第一篇：試論刑事訴訟中證明責(zé)任的倒置研究與分析

試論刑事訴訟中證明責(zé)任的倒置

黃永 張子翼

在刑事訴訟中，證明被告人有罪的責(zé)任主要由控方承擔(dān)，而辯方不承擔(dān)證明自己無罪的責(zé)任。但是，公正和效率的雙重要求并不贊成這種簡(jiǎn)單、機(jī)械的劃分方法。在刑事訴訟中，被告人進(jìn)行辯護(hù)時(shí)可能提出相關(guān)的、甚至是至關(guān)重要的證據(jù)，這種情況是否是證明責(zé)任的倒置呢?如果被告人及其辯護(hù)人提出證據(jù)的行為不是證明責(zé)任的倒置，那么這種行為是何種性質(zhì)的責(zé)任呢?

一、證明責(zé)任倒置概述

所謂證明責(zé)任倒置是指在訴訟中由于特殊的案件理由，將原本由控方承擔(dān)的證明責(zé)任責(zé)令辯方承擔(dān)。證明責(zé)任倒置是相對(duì)于證明責(zé)任分配的一般原則而言的，是證明責(zé)任分配的例外情況。證明責(zé)任倒置并不能改變舉證責(zé)任與不能舉證結(jié)果的因果關(guān)系，在責(zé)任倒置后不能完成證明責(zé)任的一方當(dāng)事人，仍然要承擔(dān)敗訴的后果。

如果在刑事訴訟中存在證明責(zé)任的倒置，倒置的狀態(tài)就會(huì)改變?cè)V訟中三個(gè)方面的問題：一是證明犯罪行為構(gòu)成要件的方式，控方承擔(dān)證明責(zé)任需要證明犯罪構(gòu)成要件的成立，證明責(zé)任倒置后，辯方則應(yīng)承擔(dān)證明構(gòu)成要件不成立的證明責(zé)任。由這一點(diǎn)來看，證明責(zé)任的倒置是包含了一種事實(shí)假定的。即在倒置情況下，控方主張的事實(shí)是被假定成立的;二是在倒置的情況下，控辯雙方證明責(zé)任的發(fā)生順序產(chǎn)生換位，即控方證明責(zé)任在辯方證明責(zé)任之后發(fā)生，兩者在時(shí)間關(guān)系上發(fā)生逆轉(zhuǎn)。三是事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時(shí)，由被告人承擔(dān)不利的訴訟后果，即被判有罪或者法院確定與被告入主張相反的事實(shí)。典型舉證責(zé)任倒置發(fā)

生在民事訴訟當(dāng)中，例如民法通則規(guī)定的產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任訴訟、環(huán)境污染訴訟等。在行政訴訟當(dāng)中則是由被告一方承擔(dān)證明行政行為正當(dāng)?shù)淖C明責(zé)任。如果用形象的話來說明，在行政訴訟當(dāng)中，關(guān)于事實(shí)問題是完全的舉證責(zé)任倒置。那么在刑事訴訟中是否存在證明責(zé)任倒置的情況呢?這就需要根據(jù)特殊的情況加以說明。

二、刑事訴訟中被告人舉證的幾種情況

在刑事訴訟中，可能增加被告人證明責(zé)任的情況一般要求案件必須為特殊類型的案件。導(dǎo)致被告人承擔(dān)更多證明責(zé)任的案件或者要求被告人證明一定事實(shí)的案件包括如下幾類：

(一)持有型犯罪。持有型犯罪是指由于被告人占有某種法律禁止或者違反法律規(guī)定的物品而認(rèn)定被告人犯罪的。我國(guó)刑法中規(guī)定的持有型犯罪包括巨額財(cái)產(chǎn)來源不明、持有毒品、持有槍支彈藥等幾類。持有型犯罪是一種特殊的犯罪行為類型，因?yàn)槌钟行头缸锏摹俺钟小毙袨楸旧碇皇且环N狀態(tài)，并不需要一定的作為;但是持有行為本身是由特定的作為行為引起的，必須因?yàn)橐欢ǖ淖鳛榛顒?dòng)才導(dǎo)致被告人的持有行為。如巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，必然有獲取財(cái)產(chǎn)的合法或非法的手段和作為行為(有時(shí)也可能是一種不作為，如他人秘密將財(cái)產(chǎn)置于被告人的支配范圍內(nèi)，被告人發(fā)現(xiàn)后據(jù)為己有而沒有歸還或交出的);私藏槍支彈藥的一般應(yīng)當(dāng)有制造、販賣或購(gòu)買的行為為前導(dǎo)。持有本身是不需要身體動(dòng)作的，因此是一種不作為，但是有些學(xué)者將其視為作為和不作為之外的第三種獨(dú)立的形態(tài)。由于持有行為的消極性，控方證明被告人的非法行為有時(shí)是存在困難的，因此要求被告人對(duì)自己的持有作出合理的說明，有利于減輕控方的證明責(zé)任。最經(jīng)常用于分析舉證責(zé)任倒置的例子是關(guān)于刑法第395條規(guī)定的巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪。根據(jù)該條規(guī)定，如果被告人的財(cái)產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責(zé)令說明來源，不能說明來源的，為巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪。由此可見，對(duì)于自己的財(cái)產(chǎn)或支出中明顯超過收入的那一部分，被告人負(fù)有說明其合法來源的證明責(zé)任。這無疑減輕了控方的證明責(zé)任。但是，在這一條中是否將證明被告人有罪的責(zé)任倒置了呢?有些學(xué)者認(rèn)為這已經(jīng)產(chǎn)生了證明責(zé)任倒置的問題，因?yàn)楸桓嫒顺袚?dān)了證明自己無罪的責(zé)任。如果被告人不能證明自己的財(cái)產(chǎn)來源合法，或者起碼證明自己財(cái)產(chǎn)另有其他合法或非法但是明確的財(cái)產(chǎn)來源，被

告人就被認(rèn)為巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪成立。這種認(rèn)定雖然對(duì)打擊犯罪來說可以取得效率，但是從實(shí)體公正的角度來講，卻可能與罪刑相適應(yīng)原則根本違背。而且，這種舉證不一定會(huì)不利于被告人。

(二)危險(xiǎn)犯罪。是指被告人的行為雖然沒有造成實(shí)際的危害，但是帶有一定的危險(xiǎn)性。也就是說，這種犯罪具有帶來實(shí)際危害的潛在后果。危險(xiǎn)犯罪一般存在于特殊類型的案件當(dāng)中，有些甚至涉及比較專業(yè)的領(lǐng)域，而且危險(xiǎn)本身也是犯罪的構(gòu)成要件。法律一般要求檢察機(jī)關(guān)證明被告人的行為違反法律規(guī)定的行為要件，比如排污、向社會(huì)投放不衛(wèi)生的食品。而不需要檢察機(jī)關(guān)證明由于被告人的行為造成的實(shí)際危害，比如食用不衛(wèi)生產(chǎn)品的人的健康已經(jīng)受到威脅或者傷害，被告人則要證明自己的行為根本不會(huì)帶來危險(xiǎn)，否則，在食品不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的情況下，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)危害公共衛(wèi)生罪的責(zé)任。在訴訟中，法院也并不必然要求控方證明被害人死亡與排污之間或者投放不衛(wèi)生產(chǎn)品的必然因果關(guān)系，而只要證明存在這方面的危險(xiǎn)。比如根據(jù)危害公共衛(wèi)生罪的規(guī)定，在證明存在一定的危險(xiǎn)的，即可定罪，但是法律并不必然要求控方證明存在這種顯然的危險(xiǎn)。因此《刑法》第330條規(guī)定的危害公共衛(wèi)生罪，并不需要證明確實(shí)有危險(xiǎn)，而只要有該條規(guī)定的各種具體行為即可構(gòu)成犯罪，除非被告人證明白己的行為并不存在造成嚴(yán)重后果的危險(xiǎn)。

(三)嚴(yán)格責(zé)任的犯罪。嚴(yán)格責(zé)任犯罪是指對(duì)于一些特殊的構(gòu)成要件或犯罪，法律不要求控方加以證明而直接認(rèn)定被告人有罪。例如英美刑法當(dāng)中出售香煙給未成年人，并不要求被告人查明買煙者的身份或明知其為未成年人，即使其相信買主為成年人，仍然要定為向未成年人出售香煙的犯罪，以表明銷售者的注意義務(wù)如何強(qiáng)調(diào)均不過當(dāng)。我國(guó)是否存在嚴(yán)格責(zé)任的犯罪，仍是個(gè)需要爭(zhēng)論的問題，證明自己在當(dāng)時(shí)確實(shí)不可能知道被害人年齡未滿十四周歲，如果被告人沒有足夠的證據(jù)證明這一點(diǎn)，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)從重處罰的結(jié)果。嚴(yán)格責(zé)任的犯罪主要是為了考慮兩種情況，一是認(rèn)定被告人為犯罪，從而強(qiáng)調(diào)被告人在行為過程當(dāng)中的注意義務(wù)或者社會(huì)責(zé)任，避免有些被告人沒有過失但是對(duì)社會(huì)造成危害的行為;二是讓被告人承擔(dān)一定的證明責(zé)任，從而減輕控方的證明責(zé)任，便于控方提起訴訟。因?yàn)檫@些犯罪具有特殊的性質(zhì)，比如涉及到被告人對(duì)自己行為的認(rèn)識(shí)等主觀問題，控方很難收集和提供這方面的證據(jù)。當(dāng)然，嚴(yán)格責(zé)任主要是英美法系刑事法中的概念，在大陸法系國(guó)家一般很少有這些方面的規(guī)定。類似于英美法系國(guó)家嚴(yán)格責(zé)任犯罪的行為，在大陸法系都是通過行政處罰的方式進(jìn)行制裁的。但是，在這種犯罪中的證明責(zé)任分配無疑會(huì)對(duì)我們帶來一些借鑒意義。

(四)違法阻卻和責(zé)任阻卻事由。在被告人提出證據(jù)證明自己存在違法阻卻事由或者責(zé)任阻卻事由的情況下，被告人應(yīng)當(dāng)被免除刑事處罰或者刑事追究。比如：精神病辯護(hù)、責(zé)任年齡辯護(hù)、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)。甚至在一定的情況下還包括對(duì)犯罪行為的否定，比如不在現(xiàn)場(chǎng)、被欺詐而不知真相等。出現(xiàn)了這些辯護(hù)，被告人就應(yīng)當(dāng)提出一定的證據(jù)證明可能存在這些方面的事由。這些證據(jù)在提出時(shí)并不需要對(duì)其證明力進(jìn)行審查，也不需要證明到事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分的程度。如果被告人沒有這方面的證據(jù)，可能就會(huì)出現(xiàn)當(dāng)事人動(dòng)動(dòng)嘴、法官跑斷腿的局面，對(duì)訴訟的效率是極其不利的。至于檢察院，如果在偵查和審查起訴中發(fā)現(xiàn)了這些方面的證據(jù)，恐怕就不會(huì)提起刑事公訴，更談不上在法庭上承擔(dān)證明責(zé)任的問題了。所以，被告人舉證是必然的，但是只需提出表面成立的證據(jù)。

三、被告人舉證并不說明證明責(zé)任已經(jīng)倒置

我們可以看到，在上述幾種特定類型的犯罪中，控辯雙方的證明責(zé)任發(fā)生了一定的變化。根據(jù)證明責(zé)任分配的一般理論，證明犯罪構(gòu)成要件成立的證明責(zé)任，應(yīng)當(dāng)由控方承擔(dān)，而被告人一方則只需證明違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由存在的可能。當(dāng)然被告人也可通過證明刑法分則構(gòu)成要件的不成立，推導(dǎo)出自己無罪的結(jié)論。但是，在上述犯罪中，被告人的證明責(zé)任明顯比普通犯罪中的要重，而且，本來應(yīng)當(dāng)由控方證明的犯罪事實(shí)，也不需要控方證明了，也就是說，控方的證明責(zé)任減輕了。但是這種情況并不導(dǎo)致在這類犯罪中證明責(zé)任的倒置。

首先，在這些特殊的犯罪證明中，刑法的特殊規(guī)定改變了證明對(duì)象的范圍。在上述幾種犯罪中，明顯存在一些對(duì)于案件事實(shí)的推定，比如在危險(xiǎn)犯罪中，只要行為足以造成一定的危險(xiǎn)，就認(rèn)定該行為構(gòu)成犯罪。環(huán)境污染的犯罪就是一個(gè)例證，只要被告人排放的有害物質(zhì)超標(biāo)，就認(rèn)為污染環(huán)境后果的存在;在持有型犯罪中，只要認(rèn)定了被告人持有法律禁止持有的物品，則認(rèn)定其持有行為是故意的，也認(rèn)為其知道持有物的性質(zhì)，而推定該物品系以其非法行為獲得;嚴(yán)格責(zé)任犯罪中，則是對(duì)被告人的直接的認(rèn)識(shí)和意志狀

態(tài)的認(rèn)定，只要發(fā)生了法律規(guī)定的情況，則認(rèn)定其具有明知的事實(shí)，而且也認(rèn)為他存在至少是疏忽的主觀心態(tài)，而不論其實(shí)際上是否知道或可能知道。

這幾種情況，實(shí)際上涉及刑法中的實(shí)體要件推定。即只要能夠證明甲種情形的存在，則推定乙種事實(shí)成立。如根據(jù)持有的事實(shí)推定被告人知道持有物品的性質(zhì)且有持有之意圖;根據(jù)某些特殊的行為推定危險(xiǎn)的存在;根據(jù)—定的條件推定嚴(yán)格責(zé)任者的主觀認(rèn)識(shí)和犯罪心態(tài)以及嚴(yán)格注意義務(wù)的存在和疏忽。這些推定有些是因?yàn)榍疤崾聦?shí)和推定事實(shí)之間在經(jīng)驗(yàn)法則上的必然聯(lián)系，有些是因?yàn)樘厥鈨r(jià)值的追求，如經(jīng)營(yíng)者的嚴(yán)格注意義務(wù)等。作為一種實(shí)體法上的排定，其法律關(guān)系一經(jīng)實(shí)體法規(guī)定，則成為不可推翻的邏輯關(guān)系，即只要有的行為，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定后行為。這種邏輯關(guān)系因?yàn)樯婕皩?duì)犯罪構(gòu)成要件的分析，是一個(gè)法律問題而不是事實(shí)問題，如果要推翻被指控的事實(shí)，只能提出證據(jù)推翻作為前提的事實(shí)。

因此，在刑法的規(guī)定中這種關(guān)于實(shí)體事實(shí)的推定，實(shí)際上減輕了刑事訴訟中控方證明責(zé)任的范圍。也就是說，在刑事訴訟中，如果要控告被告人實(shí)施了上述犯罪，不用證明這些被法律規(guī)定的構(gòu)成要件的事實(shí)，而只要證明作為前提的事實(shí)?；蛘吒纱嗾f，刑法在構(gòu)建這些犯罪的構(gòu)成要件時(shí)，實(shí)際上在構(gòu)成要件的某些方面降低了要求，只是規(guī)定了認(rèn)定犯罪成立的一些更容易證明的條件的存在。例如，根據(jù)被告人財(cái)產(chǎn)超過合法來源的事實(shí)，認(rèn)定其巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪。實(shí)際上，這種推定縮減了刑事訴訟中某些構(gòu)成要件的證明過程，或者根據(jù)特拉伊寧的話說該犯罪的構(gòu)成要件屬于“截?cái)嗟姆缸飿?gòu)成”。但是這種截?cái)嗟臉?gòu)成并不因此改變證明責(zé)任的承擔(dān)順序。

首先應(yīng)當(dāng)看到的是，在這類案件中的一些基礎(chǔ)要件的證明責(zé)任仍然是存在而且由控方承擔(dān)的。例如，對(duì)于巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的主體、主觀方面的證明責(zé)任仍然由控方承擔(dān);環(huán)境污染犯罪中排放有害物超標(biāo)的事實(shí);在奸淫幼女犯罪中被害人年齡未滿十四周歲的事實(shí)(或者如國(guó)外售賣香煙給未成人犯罪中買香煙者為未成人的事實(shí)等)均應(yīng)先由控方證明。另外在刑事訴訟中作為上述條件的一些前提性事實(shí)也必須由控方承擔(dān)。如持有物的性質(zhì)、財(cái)產(chǎn)超過合法收入等。只有在這些事實(shí)已經(jīng)證明的情況下，被告人才會(huì)承擔(dān)證明責(zé)任。

而且，這些特殊案件中，證明責(zé)任分配的一般規(guī)則并沒有改變。一是如上所述，在兩者的舉證責(zé)任的分配上，被告人的證明責(zé)任并沒有先于控方的證明責(zé)任而發(fā)生。根據(jù)無罪推定原則控方的證明責(zé)任承擔(dān)先于辯方的證明責(zé)任而產(chǎn)生。在訴訟的啟動(dòng)、訴訟請(qǐng)求的證明等方面，控方都首先要承擔(dān)證明責(zé)任。二是在這類犯罪中，控方的證明仍然以推翻無罪推定為要求，而且要達(dá)到排除合理懷疑的程度。例如，控方不能提出充分的證據(jù)證明被告人的財(cái)產(chǎn)或者支出明顯超過其合法收入，法官不能認(rèn)定被告人持有巨額財(cái)產(chǎn)的情況下，被告人不需說明自己財(cái)產(chǎn)的來源。而且，被告人可以不證明自己財(cái)產(chǎn)的來源，而提出證據(jù)證明控方的指控不實(shí)。如果控方明知存在財(cái)產(chǎn)來源(無論合法或者不合法)的證據(jù)，他也不能提出巨額財(cái)產(chǎn)來源不明的指控。在這種情況下，時(shí)間維度上的證明責(zé)任的單向性并沒有改變，犯罪成立的證明責(zé)任首先由控方承擔(dān)，而且，被告人的證明責(zé)任仍然是在法官形成暫時(shí)心證的情況下的邏輯結(jié)果。再者，在事實(shí)不明的情況下，被告人并不承擔(dān)事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯牟焕V訟后果。即使被告人的證據(jù)不能證明自己的財(cái)產(chǎn)存在明確的來源，法官也要首先審查控方的證據(jù)，不能依據(jù)被告人的證明不能來認(rèn)定被告人有罪。根據(jù)證明責(zé)任的原理，認(rèn)定犯罪不成立和不能確定犯罪是否發(fā)生以及是否系被告人所為，都只能導(dǎo)致一個(gè)結(jié)果，即無罪判決。因此，我們不能認(rèn)定在刑事訴訟中存在證明責(zé)任的倒置，在上述案件類型中，也根本不存在舉證責(zé)任的倒置。我們充其量把上述情況叫做在法官形成心證情況下證明責(zé)任的轉(zhuǎn)換，而且我們?cè)谶@里所說的證明責(zé)任只是推動(dòng)訴訟的責(zé)任。

總之，刑事訴訟中證明責(zé)任由控方承擔(dān)是證明責(zé)任承擔(dān)的基本原則。但是這并不妨礙被告人和辯護(hù)人提出證據(jù)，也不妨礙法官在特定的案件當(dāng)中責(zé)令被告人及其辯護(hù)人提供相應(yīng)的證據(jù)。只不過，這種提供證據(jù)的行為并不意味著證明責(zé)任的倒置，控方仍然要針對(duì)犯罪構(gòu)成要件等案件的核心事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任。在刑事訴訟中根據(jù)刑事實(shí)體法的要求或者刑事訴訟法的規(guī)定要求被告人承擔(dān)一定的舉證責(zé)任，只不過適當(dāng)減輕控方舉證的障礙，以推進(jìn)訴訟有效地進(jìn)行，防止真正的犯罪人逃脫法網(wǎng)。

第二篇：刑事訴訟中被告方的證明責(zé)任

證據(jù)法結(jié)課論文

【摘要】：刑事訴訟中證明責(zé)任的分配是訴訟證明理論中的核心內(nèi)容之一，也是刑事實(shí)體法規(guī)范落到實(shí)處的關(guān)鍵所在。長(zhǎng)期以來，我國(guó)立法及訴訟理論均強(qiáng)調(diào)除巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪及非法持有屬于國(guó)家絕密、機(jī)密的文件、資料、物品罪以外，刑事訴訟的證明責(zé)任都應(yīng)由控方承擔(dān)，辯方不承擔(dān)任何證明責(zé)任。這體現(xiàn)了對(duì)被告人方權(quán)利的尊重和保護(hù)，卻對(duì)事實(shí)真相的發(fā)現(xiàn)及訴訟效率的提高注意不夠，使實(shí)體與程序難以結(jié)合。那么如何在保障被告人方獲得充分的辯護(hù)的同時(shí)，也能符合常理的完成控訴任務(wù)？從刑事一體化的角度全盤考慮，在刑事訴訟證明責(zé)任方面合理的分配，讓被告人方也有所承擔(dān)不失為一重要的解決途徑，這是基于更多因素，如公平、效率以及常理的考慮，也是實(shí)現(xiàn)司法公正的需要。

【關(guān)鍵詞】：刑事訴訟 被告 證明責(zé)任

一、刑事訴訟中被告人方的證明責(zé)任負(fù)擔(dān)的考察

（一）、刑事訴訟中證明責(zé)任的定義分析

關(guān)于證明責(zé)任的定義目前我國(guó)訴訟法學(xué)界還沒有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，這主要是因?yàn)椤白C明責(zé)任”和“舉證責(zé)任”兩者是一個(gè)概念還是不同的范疇，我國(guó)法學(xué)界尤其是刑事訴訟法學(xué)界一直存在爭(zhēng)論。一種觀念認(rèn)為證明責(zé)任和舉證責(zé)任是完全相同的概念,可以相互混用。陳一云教授主編的《證據(jù)學(xué)》（第二版）認(rèn)為：“根據(jù)我國(guó)訴訟法的有關(guān)規(guī)定和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，我國(guó)訴訟中的證明責(zé)任，可界定為司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)收集證據(jù)證明其所認(rèn)定的案件事實(shí)，某些當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明有利于自己的主張，否則將承擔(dān)其認(rèn)定與主張不能成立的危險(xiǎn)的責(zé)任。其中，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明有利于自己的主張，否則將承擔(dān)其認(rèn)定與主張不能成立的危險(xiǎn)的責(zé)任，又稱舉證責(zé)任?！币灿袑W(xué)者認(rèn)為證明責(zé)任和舉證責(zé)任是兩個(gè)獨(dú)立的概念,兩者之間存在一種前后關(guān)系。為方便起見,筆者在此采納第一種觀點(diǎn),并結(jié)合本文認(rèn)為刑事訴訟證明責(zé)任是指訴訟當(dāng)事人為了主張并證明某種訴求而向法庭提供證據(jù)的責(zé)任,控訴方對(duì)自己的指控要承擔(dān)說服的責(zé)任,否則就要承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。

（二）、在不同訴訟模式中刑事訴訟被告人方的證明責(zé)任負(fù)擔(dān)

一般而言，證明責(zé)任主要由控訴方承擔(dān)，但在某些情況下，被告人方也負(fù)有證明責(zé)任。羅馬法還明確的提出了證明責(zé)任的原則：證明的責(zé)任由積極主張的人負(fù)擔(dān)，不是由消極否定的人承擔(dān)。即：每一方當(dāng)事人對(duì)其陳述中所主張的事實(shí)，有提出證據(jù)證明的義務(wù)，否認(rèn)的一方?jīng)]有證明的責(zé)任，雙方當(dāng)事人對(duì)自己的主張都提不出足夠的證據(jù)，負(fù)證明責(zé)任的一方敗訴。在糾問式訴訟中，犯罪不必由被害人提起控訴，司法機(jī)關(guān)可以主動(dòng)進(jìn)行追究。原告方有舉證責(zé)任，被告人方更有舉證責(zé)任。由于當(dāng)時(shí)實(shí)行的是法定證據(jù)制度，而被告人方的坦白被

認(rèn)為是“證據(jù)之王”，據(jù)此就可以定罪。因此刑訊逼供就被認(rèn)為是最可靠的證明方法，對(duì)被告人方廣泛采用刑訊。到了近現(xiàn)代，在刑事訴訟證明責(zé)任問題上，英美法系與大陸法系的態(tài)度不完全相同：英美法系國(guó)家刑事訴訟中，證明責(zé)任主要由控訴方承擔(dān)，但在一定條件下轉(zhuǎn)到被告人方身上；大陸法系國(guó)家奉行職權(quán)主義原則，大多數(shù)刑事案件由檢察機(jī)關(guān)代表國(guó)家起訴，檢察官應(yīng)當(dāng)證明自己的控訴，但也必須顧及被告人方無罪或罪輕的情況，法院根據(jù)職權(quán)積極主動(dòng)地收集，調(diào)查證據(jù)，不受檢察官或被告人方舉證的限制。

從證明責(zé)任的歷史沿革中可以發(fā)現(xiàn)，被告人方承擔(dān)證明責(zé)任自有訴訟以來就一直存在，區(qū)別僅在于其在訴訟證明中的地位不同。近現(xiàn)代訴訟，由于受人權(quán)、民主思想的影響，司法的文明、人道以及民主成為近現(xiàn)代訴訟的主要標(biāo)志，進(jìn)而被告人方的地位逐步得以提升，為了使被告人方不至于在訴訟中過于弱勢(shì)，維護(hù)司法公正與文明，法律專門規(guī)定有罪推定原則、沉默權(quán)以及反對(duì)自我歸罪等特權(quán)。即便如此，考慮到諸多類犯罪難以偵破，存在很多被告人獨(dú)知的事實(shí)以及舉證的公平等因素，法律并沒有完全取消被告人方的證明責(zé)任，這也讓我們認(rèn)識(shí)到司法的天平不僅追求當(dāng)事者之間的平衡，也在更高的層面追求人權(quán)保障與犯罪控制之間的平衡。中性的司法恰如社會(huì)的平衡器，理應(yīng)不會(huì)偏私地成為任何一方的利用工具。

二、我國(guó)刑事訴訟被告人方分擔(dān)證明責(zé)任的合理性

我國(guó)上述的證明責(zé)任分配方式是值得肯定的，因?yàn)檫@有利于充分保護(hù)被告人的合法權(quán)益。然而現(xiàn)實(shí)并非如此，不加區(qū)別地規(guī)定刑事案件的事實(shí)都由控方承擔(dān)證明責(zé)任雖有利于保護(hù)被告人方的權(quán)利，卻不利于發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)和處罰犯罪者。

首先，證明責(zé)任既是一種權(quán)利，也是一項(xiàng)義務(wù)。因?yàn)椤靶淌略V訟過程不過是憑借案件遺留在時(shí)空中的痕跡（即證據(jù)），認(rèn)定案件事實(shí)，進(jìn)而做出裁決的過程。為保證這一過程的順利展開，準(zhǔn)確及時(shí)地懲罰犯罪，法律設(shè)定了舉證責(zé)任，要求訴訟當(dāng)事方提供證據(jù)證明其主張或認(rèn)定的案件事實(shí)，因而舉證責(zé)任是法律為訴訟當(dāng)事方設(shè)定的義務(wù)。另一方面，訴訟當(dāng)事方獲得勝訴的關(guān)鍵，也恰恰在于有效地實(shí)現(xiàn)舉證責(zé)任。因?yàn)樵谠V訟中，誰(shuí)能提供充分確鑿的證據(jù)，誰(shuí)就有勝訴的可能。于是，舉證責(zé)任又具有權(quán)利的屬性。總而言之，舉證責(zé)任是權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一”。權(quán)利和義務(wù)本是不可分割的，只有把兩者結(jié)合起來才能更好的理解證明者在訴訟中的地位。因此被告人也可以運(yùn)用證據(jù)進(jìn)行辯護(hù)說明，更可以運(yùn)用證據(jù)進(jìn)行證明自己無罪或者輕罪或者減輕、免除處罰等。

其次，被告人方分擔(dān)證明責(zé)任符合現(xiàn)代刑事訴訟證明責(zé)任制度的國(guó)際化潮流。世界各國(guó)和地區(qū)對(duì)刑事訴訟中被告人方分擔(dān)證明責(zé)任都加以規(guī)定，不論是明確的規(guī)定還是司法實(shí)踐所形成的不成文的規(guī)則，該項(xiàng)原則已經(jīng)為各國(guó)訴訟所遵循。我國(guó)當(dāng)然也不能例外。隨著WTO的加入，國(guó)際全球化趨勢(shì)步伐的加快，我們有必要在法律制度建設(shè)上加快全球化的步伐，以更好的和國(guó)際法律接軌。

再次，符合刑事訴訟效益。刑事證明活動(dòng)的價(jià)值是多元的，它不僅要追求實(shí)體正義和程序正義，也要講究效益和效率。在刑事訴訟活動(dòng)中，對(duì)某些案件中某些事實(shí)和情節(jié)的證明，公安、檢察機(jī)關(guān)可能耗費(fèi)極大的人力、物力和財(cái)力，耗時(shí)多日，倒不如被告人輕易地提供一個(gè)證據(jù)。由于被告人對(duì)某些證據(jù)享有證據(jù)信息優(yōu)勢(shì)，由被告人提供這些證據(jù)可以節(jié)省司法成本和資源，有利于迅速及時(shí)地查明案情。同時(shí)，證明的難易也有不同，如某些被告人獨(dú)知的事實(shí)，被告人不提出的話，有可能使得法庭無法知道事實(shí)，不能形成爭(zhēng)議和抗辯，增加查明案件的難度和時(shí)間，也增加錯(cuò)判的可能，從而損害被告人的權(quán)益。

最后，被告人承擔(dān)證明責(zé)任并不違反無罪推定原則。無罪推定強(qiáng)調(diào)的是被告人也應(yīng)擁有正常人的權(quán)利、強(qiáng)調(diào)定罪的法定性。被告人僅承擔(dān)提供證據(jù)的責(zé)任，是基于自己的利益，僅是對(duì)自己無罪的一種證明，查明事實(shí)真相的需要，有罪證明必須有控訴方來承擔(dān)。

三、完善刑事訴訟中被告的證明責(zé)任的制度。

（一）、明確規(guī)定被告人方證明責(zé)任的證明標(biāo)準(zhǔn)低于控訟方。

刑事證明標(biāo)準(zhǔn)又稱證明要求、證明任務(wù)，是指在刑事訴訟中承擔(dān)證明責(zé)任的訴訟主體提供證據(jù)對(duì)案件事實(shí)加以證明所要達(dá)到的法律規(guī)定的程度。也就是說，承擔(dān)證明責(zé)任的訴訟主體提出證據(jù)進(jìn)行證明所應(yīng)達(dá)到何種程度方能確認(rèn)待證事實(shí)的真?zhèn)危瑥亩冻渥C明責(zé)任。當(dāng)訴訟主體提供的證據(jù)達(dá)到了證明標(biāo)準(zhǔn)，這就意味著完成了證明責(zé)任，其證明的事實(shí)成立；當(dāng)訴訟主體提供的證據(jù)未能達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)，這就意味著其未完成證明責(zé)任，其證明的事實(shí)也就不能成立。

刑事訴訟關(guān)涉到國(guó)家刑罰權(quán)的實(shí)現(xiàn)及被告人方的生命、自由等根本性權(quán)利，控方擁有雄厚的訴訟資源和廣泛的訴訟手段，因而控方證明標(biāo)準(zhǔn)一般要達(dá)到“犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”的程度，對(duì)于疑難案件采取“疑罪從無”原則。即與定罪量刑有關(guān)的事實(shí)和情節(jié)都必須查清，作為定案根據(jù)的證據(jù)在質(zhì)和量的方面證據(jù)都要確實(shí)充分，當(dāng)用以證明的被告人有罪的證據(jù)不足或?qū)τ诒桓嫒朔缸锛炔荒茏C實(shí)也不能證偽時(shí)作有利于被告人的處理。它要求提出證據(jù)證明被告人有罪的責(zé)任由控方承擔(dān)，控方履行證明責(zé)任必須達(dá)到案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分或者不存在合理懷疑的程度，如果不能證明被告人有罪或證明達(dá)不到法律的要求，則應(yīng)判定被告人無罪。具體指達(dá)到以下標(biāo)準(zhǔn)：（1）據(jù)以定案的每個(gè)證據(jù)都必須查證屬實(shí)；

（2）每個(gè)證據(jù)必須和待查證的犯罪事實(shí)之間存在客觀聯(lián)系，具有證明力；（3）屬于犯罪構(gòu)成各要件的事實(shí)均有相應(yīng)的證據(jù)加以證明；（4）所有證據(jù)在總體上已足以對(duì)所要證明的犯罪事實(shí)得出確定無疑的結(jié)論，并排除了其他一切可能性。

而被告人方所擁有的訴訟資源和訴訟手段都很有限，且受到無罪推定和不得強(qiáng)迫自我歸罪原則雙重保護(hù)，因而我認(rèn)為其證明標(biāo)準(zhǔn)在現(xiàn)階段只需達(dá)到“蓋然性占優(yōu)勢(shì)”或“合理懷疑的證據(jù)優(yōu)勢(shì)”，即對(duì)于形成爭(zhēng)議的案件事實(shí)，被告人只需對(duì)控訴方的指控提出證據(jù)來確立可能的優(yōu)勢(shì)或能夠形成對(duì)指控的合理懷疑，即視為達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn)，證明責(zé)任已履行完畢。控方要想推翻這一認(rèn)定，其證明標(biāo)準(zhǔn)必須達(dá)到事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分的程度，否則即使其證明標(biāo)準(zhǔn)超過被告人方的證明標(biāo)準(zhǔn)也不能認(rèn)定其反證成立，而必須推定被告人方辯護(hù)理由成立。另外，要強(qiáng)化被告人方的調(diào)查取證能力。證明是以調(diào)查取證為前提的，要求被告人方承擔(dān)一定范圍的證明責(zé)任就必須賦予其相應(yīng)的調(diào)查取證能力。

（二）、要完善刑事實(shí)體法的立法技術(shù)。

對(duì)部分犯罪的某些構(gòu)成要件明確規(guī)定由被告人方承擔(dān)證明責(zé)任。刑事實(shí)體法與程序法是互為表里、互相關(guān)聯(lián)的，只有互相配合，才更有利于發(fā)揮其懲罰犯罪、保障人權(quán)的功能。而我國(guó)刑事實(shí)體法與程序法在立法時(shí)是絕然分開的，程序法的立法只考慮犯罪的查證而不考慮待查證的犯罪要件的不同，實(shí)體法的立法只考慮犯罪要件的設(shè)立不考慮不同的要件在查證上特別是在證明責(zé)任分配上有何不同。這導(dǎo)致了我國(guó)幾乎所有犯罪的要素必須由控方承擔(dān)證明責(zé)任，被告人方的證明能力未得到充分調(diào)動(dòng)，從而不僅損害了國(guó)家對(duì)犯罪的控制，還損害了被告人方的合法權(quán)益。因此有必要對(duì)一些特殊的犯罪，立法時(shí)就明確規(guī)定被告人方對(duì)某些要件必須承擔(dān)證明責(zé)任，從而有效調(diào)動(dòng)控辯雙方的舉證積極性，更準(zhǔn)確、更有效地查清犯罪事實(shí)。

注釋：

[1] 陳永生,論刑事訴訟中控方舉證責(zé)任之例外.2010.09.[2] 訴訟法大辭典,四川人民出版,1982.[3] 陳一云,證據(jù)學(xué).中國(guó)人民出版社,2000.11.[4] 譚世貴,刑事訴訟原理與改革.法律出版社2002.02.[5] 樊崇義,證據(jù)法學(xué).法律出版社,2001年版.[6] 宋英輝,刑事證據(jù)的一般理論.中國(guó)政法大學(xué)出版社,2000.09.[7] 羅本琦,刑事被告人舉證責(zé)任范圍.安慶師院社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào),1997.11.

第三篇：刑事訴訟中被告人舉證責(zé)任研究

刑事訴訟中被告人舉證責(zé)任研究

[摘要]：刑事訴訟中被告人有沒有舉證責(zé)任問題，我國(guó)法律沒有明確規(guī)定，所以，這種情況不但不利處于相對(duì)弱勢(shì)地位的被告人對(duì)自己有罪或無罪的辯解，而且，還往往讓人們對(duì)國(guó)家法庭判案產(chǎn)生懷疑，因此，有必要對(duì)此作一探討。本文正是處于這一目的，談一談筆者的認(rèn)識(shí)。

[關(guān)鍵詞]：被告人舉證責(zé)任 責(zé)任分配 定義 研究

舉證責(zé)任這一術(shù)語(yǔ)最早見于古羅馬法典中。古羅馬法從當(dāng)事人舉證活動(dòng)角度來觀察分析舉證責(zé)任,認(rèn)為舉證責(zé)任是當(dāng)事人提出主張后必須向法院提供證據(jù)的義務(wù)和負(fù)擔(dān)。但 [1]“人們對(duì)舉證責(zé)任的認(rèn)識(shí)僅限于提供證據(jù)的責(zé)任，法官不考慮待證事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)來承擔(dān)不利后果的問題,盡管當(dāng)時(shí)肯定也存在事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那闆r，但這些問題不是羅馬訴訟中的主要問題”,所以是主觀責(zé)任觀點(diǎn)。后來歐洲大陸國(guó)家承襲了這一觀點(diǎn)。自從德國(guó)法學(xué)家尤利烏斯·格拉查把審理案件時(shí)爭(zhēng)議事實(shí)真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)與法院在此情況下如何適用實(shí)體法聯(lián)系起來，并以此為基點(diǎn)分析舉證責(zé)任，提出客觀舉證責(zé)任概念后,舉證責(zé)任的主客觀雙重含義說逐漸獲得普遍認(rèn)同。

在我國(guó)大多數(shù)學(xué)者贊同舉證責(zé)任的二元論觀點(diǎn),認(rèn)為舉證責(zé)任既包括由誰(shuí)提供證據(jù)來證明案件事實(shí)的責(zé)任,也包括由誰(shuí)承擔(dān)不能提供證據(jù)證明案件事實(shí)可能產(chǎn)生的法律后果。

雖然不同國(guó)家對(duì)舉證責(zé)任的內(nèi)涵表述不一,但仔細(xì)分析,發(fā)現(xiàn)各國(guó)對(duì)此存在共識(shí)性理解,即都認(rèn)為舉證責(zé)任具有雙重含義:(1)舉證責(zé)任同程序法上主張方的訴訟行為相聯(lián)系,為了使自己的主張得到認(rèn)可,主張方必須提出證據(jù)支持其主張。這也即是舉證之負(fù)擔(dān)、提供證據(jù)的責(zé)任、主觀舉證責(zé)任、行為舉證責(zé)任的內(nèi)涵。(2)舉證責(zé)任同實(shí)體法上的法律后果相聯(lián)系，當(dāng)有爭(zhēng)議的實(shí)體法上的事實(shí)得不到證明時(shí)，對(duì)它負(fù)有舉證責(zé)任的一方就可能承擔(dān)不利的法律后果。

二、被告人在刑事訴訟中舉證責(zé)任分配的原理

合理的分配證明被告人在刑事訴訟中舉證責(zé)任應(yīng)綜合考慮以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：

1、“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”。古羅馬法初期,法學(xué)家就曾提出分擔(dān)舉證責(zé)任的兩條原則:一是原告有舉證之義務(wù),原告不盡舉證責(zé)任時(shí),應(yīng)裁判被告勝訴;二是主張的人有證明的義務(wù),否定的人沒有證明義務(wù)。這兩條原則的概括就是“誰(shuí)主張,誰(shuí)舉證”。據(jù)此，在刑事訴訟中，公訴方必須對(duì)其指控事實(shí)負(fù)證明責(zé)任，被告人也應(yīng)對(duì)其在訴訟中的積極主張進(jìn)行證明。提出事實(shí)主張是承擔(dān)舉證責(zé)任的前提，只有當(dāng)被告人在訴訟中提出事實(shí)主張的情況下，才有可能發(fā)生舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移。但被告并非對(duì)所有基于辯護(hù)權(quán)而提出的事實(shí)主張都要承擔(dān)舉證責(zé)任，如被告人只是消極的否認(rèn)控訴方的事實(shí)主張，如聲稱自己沒有殺人，對(duì)這一事實(shí)主張就不承擔(dān)舉證責(zé)任，即不發(fā)生舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移。只有當(dāng)被告提出具有積極辯護(hù)意義的具體事實(shí)主張時(shí)，舉證責(zé)任才轉(zhuǎn)移給被告人。也就是說，如果被告人不僅說自己沒有殺人，還說被害人是某某人殺的,以此證明自己沒有殺人，那么，被告人對(duì)這個(gè)具體的事實(shí)主張才須承擔(dān)舉證責(zé)任。法律保護(hù)被告人的辯護(hù)權(quán),賦予其提出積極辯護(hù)主張的權(quán)利，但法律亦要求被告人在提出積極的事實(shí)主張的同時(shí)須承擔(dān)對(duì)該事實(shí)主張的舉證責(zé)任，這是符合司法證明規(guī)律的。既然被告人提出一個(gè)具體的事實(shí)主張,他也就應(yīng)該提出相應(yīng)的證據(jù)支持其主張，而且他顯然也處于舉證的便利位置。如果被告人可以隨便的提出一個(gè)事實(shí)主張,而后由控訴方舉證反駁，自己卻不承擔(dān)任何舉證責(zé)任，那顯然違反了司法公正的原則，也會(huì)極大地降低司法證明的效率。

2、“無罪推定” 規(guī)則。根據(jù)這一刑事法基本規(guī)則，在法院判定為有罪前，被告人應(yīng)被推定為無罪。因此，公訴方應(yīng)承擔(dān)證明被告人有罪的責(zé)任即客觀的證明責(zé)任，證明被控犯罪的每個(gè)因素和因此認(rèn)定被告人有罪的責(zé)任,自始至終歸于起訴方。而且起訴方還要使陪審團(tuán)相信對(duì)所指控的犯罪全部要素的證明都已經(jīng)達(dá)到排除合理懷疑的程度。而被告方一般不承擔(dān)證明自己無罪的義務(wù)。

3、刑事訴訟構(gòu)造的特點(diǎn)。在刑事訴訟中，作為控方的公訴機(jī)關(guān)與弱小的被告人之間處于天然的不平等狀態(tài)，為保障訴訟能夠公平地進(jìn)行，應(yīng)使證明責(zé)任的承擔(dān)與證明主體的證明能力相適應(yīng)?，F(xiàn)代刑事訴訟中的許多原則、規(guī)則和制度都旨在對(duì)這種不平等狀態(tài)加以平衡，使追訴方負(fù)有特定義務(wù)，同時(shí)使處于被追訴地位的被告人享有一系列的訴訟權(quán)利。立法規(guī)定由公訴機(jī)關(guān)負(fù) “客觀的證明責(zé)任”正體現(xiàn)了這種訴訟價(jià)值觀。在犯罪日趨復(fù)雜的現(xiàn)代社會(huì)，要求控訴機(jī)關(guān)在法定期限內(nèi)對(duì)所有的刑事案件承擔(dān)客觀的證明責(zé)任，既不可能也不科學(xué)，在特殊領(lǐng)域里要求被告人在其證明能力范圍內(nèi)就特定的案件事實(shí)進(jìn)行證明，是符合訴訟規(guī)律和公正價(jià)值的合理選擇。

三、刑事訴訟中被告人舉證責(zé)任的特征

1、被告人在審判中舉出證據(jù)證明自己罪輕或無罪屬于法律賦予被告人的辯護(hù)權(quán)，是權(quán)利，而不是義務(wù)

被告人的舉證責(zé)任不是舉證證明自己有罪的責(zé)任，而指舉證證明其犯罪的某些要素不存在的責(zé)任，即消極性的舉證責(zé)任”或“防御性的舉證責(zé)任”。

被告人可以依法行使辯護(hù)權(quán)，也可以不行使辯護(hù)權(quán)，而且不能僅僅因?yàn)槠洳恍惺罐q護(hù)權(quán)，就得到對(duì)其不利的事實(shí)認(rèn)定或裁判結(jié)果。但在某些情況下，[2]“根據(jù)立法上的規(guī)定或司法上的要求，對(duì)于犯罪的某些要素或犯罪構(gòu)成要件以外而與犯罪構(gòu)成密切相關(guān)的(從而影響定罪量刑)要素，以及某些程序性要素，控訴方不需要舉證證明, 或者僅需間接證據(jù)證明，即可推定這些要素的存在時(shí)，如果被告不對(duì)此提出證據(jù)進(jìn)行辯解，就要承擔(dān)不利法律后果。即被告不負(fù)證明自己有罪的責(zé)任是絕對(duì)的、無條件的，但被告不負(fù)證明自己無罪、罪輕的責(zé)任是相對(duì)的、有條件的。”

2、對(duì)被告人的舉證責(zé)任的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)做較低的要求 由于控方擁有獨(dú)立的訴訟主張才啟動(dòng)訴訟程序，因而必須提出相應(yīng)證據(jù)證明其所提出的訴訟主張能被法官接受而開始審理，從這個(gè)意義上說，控方舉證具有絕對(duì)性。而辯方若無獨(dú)立的主張則可以不承擔(dān)舉證責(zé)任，并且，可以對(duì)控方提出的全部事實(shí)或其中一部分事實(shí)提出獨(dú)立的主張舉證，相對(duì)于控方顯示出相對(duì)性。這種相對(duì)性使其舉證的證明標(biāo)準(zhǔn)只需達(dá)到優(yōu)勢(shì)證據(jù)程度即可,而無需達(dá)到客觀真實(shí)標(biāo)準(zhǔn)。

[3]“在英美法國(guó)家,控訴方的舉證必須達(dá)到使法官和陪審團(tuán)不存在任何懷疑的程度,而對(duì)被告的舉證只要求所證明的蓋然性與對(duì)方相當(dāng)即可?！痹谖覈?guó),基于控訴方和被告的力量對(duì)比和在訴訟中的控辯地位, 大多數(shù)案件中，犯罪嫌疑人、被告人并沒有獲得辯護(hù)律師的幫助，控訴方和被告方的力量對(duì)比以及在訴訟中的控辯地位仍存在不對(duì)等性，所以，法律應(yīng)對(duì)被告人的舉證責(zé)任的證明程度同樣應(yīng)予以較低的要求,即證明標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)于控訴方的要求較低,其證明并不要求必須達(dá)到“證據(jù)確實(shí)充分”的標(biāo)準(zhǔn)即可。

3、對(duì)誰(shuí)有利誰(shuí)舉證

第一,對(duì)控訴方的舉證責(zé)任不能作無限制的要求,只要控訴方完成了對(duì)犯罪構(gòu)成各要件的舉證證明責(zé)任,其舉證責(zé)任就已基本解除,因?yàn)閷?duì)犯罪構(gòu)成要件的舉證證明的完成也就意味著被告人有罪證明的完成。被告人此時(shí)事實(shí)上已被證明構(gòu)成犯罪,在這種情況下,后續(xù)的舉證責(zé)任就應(yīng)當(dāng)遵循“誰(shuí)主張,誰(shuí)舉證”的原則,即對(duì)控訴方有利時(shí),控訴方應(yīng)繼續(xù)承擔(dān)舉證責(zé)任;對(duì)于被告人的辯護(hù)有利時(shí),被告人應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。例如在控訴方已證明被告人利用職務(wù)上的便利非法收受了他人財(cái)物，并為他人謀取利益。在這種情況下，控訴方已完成了對(duì)作為受賄犯罪的構(gòu)成要件的舉證責(zé)任,至于被告人收受的財(cái)物是用于個(gè)人消費(fèi)還是私下用于本單位的業(yè)務(wù)招待、送禮，也即贓款的用途和去向，不是犯罪構(gòu)成要件的事實(shí)。因?yàn)楸桓嫒死寐殭?quán)收受了他人的財(cái)物并為他人謀取利益，即構(gòu)成刑法規(guī)定的受賄罪的既遂狀態(tài)，贓款的用途和去向是犯罪既遂之后的事實(shí)，自然是犯罪構(gòu)成之外的事實(shí)。因此，如果被告確實(shí)是私下用于本單位業(yè)務(wù)招待等支出的，只能在量刑時(shí)酌定從輕處罰。但對(duì)此應(yīng)由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。

第二，被告對(duì)構(gòu)成要件外部分事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任也是訴訟經(jīng)濟(jì)的要求。刑事訴訟法既有社會(huì)保障的功能，也有人權(quán)保障的功能，其人權(quán)保障功能往往是以犧牲訴訟效率為代價(jià)的，所以，對(duì)于人權(quán)保障功能不應(yīng)無限制的強(qiáng)化。控訴方既然已經(jīng)對(duì)犯罪構(gòu)成要件等事實(shí)承擔(dān)了舉證責(zé)任，被告人已被證明有罪，說明國(guó)家已經(jīng)公正地履行了人權(quán)保障的義務(wù)。在這種情況下，訴訟經(jīng)濟(jì)和效率應(yīng)更加予以強(qiáng)調(diào)。如果要求將證明犯罪構(gòu)成要件之外的事實(shí)的舉證責(zé)任完全由控訴方承擔(dān)，將使控訴方不堪重負(fù)，耗費(fèi)大量的司法資源。如要求控訴方證明每一筆贓款的用途和去向是非常困難甚至是不可能的，相反，由被告人證明則相對(duì)容易。

4、不能因?yàn)榕e證責(zé)任的倒置減輕甚至否認(rèn)控方的舉證責(zé)任。

法庭上，檢察機(jī)關(guān)作為控方必須提出證明被告人有罪的證據(jù)，因?yàn)閺睦碚撋现v不能要求被告人證明自己有罪。這是基于這樣一個(gè)前提:法律不能強(qiáng)迫一個(gè)人做自己不能做到的事情，如果一個(gè)人沒有做，他對(duì)客觀外界沒有影響，往往很難舉出證據(jù)，此時(shí)要求被告人舉證就違背了法律精神。即使在適用舉證責(zé)任倒置的情形中，控方首先必須有確鑿的證據(jù)證明基本“犯罪”事實(shí)的存在。如在巨額財(cái)產(chǎn)來源不明的犯罪中，控方必須首先證明其財(cái)產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入,差額巨大。在非法持有型犯罪中，控方首先必須證明被告人確實(shí)持有某種特定物品。在正當(dāng)防衛(wèi)中，控方首先必須證明被告人“犯罪”行為及“危害”結(jié)果的存在等等。只有在被告人對(duì)上述行為作“積極抗辯”時(shí),舉證責(zé)任才轉(zhuǎn)移到被告人身上。

四、刑事訴訟中被告人所負(fù)舉證責(zé)任的范圍

首先，被告人應(yīng)就其主張的某些程序法事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。如被告人申請(qǐng)有因回避時(shí)，應(yīng)提出相應(yīng)證據(jù)證明被申請(qǐng)人符合法律規(guī)定的回避情形；如果被告人沒有進(jìn)行合理的證明，將產(chǎn)生不利的后果：被告人程序法事實(shí)上的主張不被采納。其次，被告人應(yīng)對(duì)刑事訴訟中有關(guān)的實(shí)體法事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任。從當(dāng)前世界各國(guó)的普遍規(guī)定來看，可分為兩類：其一，被告人在訴訟中應(yīng)對(duì)其主張的特定的實(shí)體法事實(shí)承擔(dān)主觀的證明責(zé)任，即當(dāng)被告人依據(jù)某種只有他自己知道的事實(shí)而提出辯護(hù)主張時(shí)，他必須證明他所依據(jù)的事實(shí)證據(jù)，否則，其主張不被承認(rèn)。被告人在訴訟中承擔(dān)的這類證明責(zé)任大致分為兩種：第一，根據(jù)實(shí)體法，某種行為在特定情形下并非違法，此時(shí)被告人如果主張“免除行為違法性”，就應(yīng)當(dāng)證明其行為符合法律的規(guī)定，如有合法授權(quán)、正當(dāng)理由等；第二，如果被告人主張行為免責(zé)，應(yīng)就其主張負(fù)舉證責(zé)任，如被告人提出自己的行為屬職務(wù)行為、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、意外事件、行為時(shí)精神失?；蛭闯赡陼r(shí)，應(yīng)當(dāng)提出證據(jù)予以論證。其三，當(dāng)法律允許作 “罪錯(cuò)推定”時(shí)，被告人應(yīng)負(fù)客觀的證明責(zé)任。在刑事訴訟中，為維護(hù)某種更為重要的利益，同時(shí)根據(jù)被告人的證明能力，法律允許在特定情況下，由公訴方首先進(jìn)行基礎(chǔ)證明后，證明無罪的責(zé)任便轉(zhuǎn)移到被告人身上。如果被告人不能證明或沒有合理證明，則可能承擔(dān)有罪的訴訟結(jié)果。

1、非法持有性的犯罪。如刑法所規(guī)定的非法持有毒品罪;非法持有、私藏槍支、彈藥罪;持有、使用假幣罪；非法持有國(guó)家絕密、機(jī)密文件、資料、物品罪;非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物品參加集會(huì)、游行、示威罪等和巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪。

2、職務(wù)經(jīng)濟(jì)犯罪中對(duì)贓款去向的證明。

3、共同犯罪中，案件的主要事實(shí)或基本事實(shí)業(yè)已查清，且有確鑿充分的證據(jù)，認(rèn)定全案已無問題。在這樣的前提下,進(jìn)一步涉及共同犯罪中的一些內(nèi)部情況，如誰(shuí)提出犯罪意圖，如何糾集同伙，如何分工、分贓，誰(shuí)是主犯等,應(yīng)由被告人負(fù)舉證責(zé)任，否則，均依主犯處斷。

4、在刑訊逼供案件中，可以實(shí)行舉證責(zé)任倒置，規(guī)定由被告人(即被指控有刑訊逼供行為的執(zhí)法人員)承擔(dān)舉證責(zé)任。對(duì)于是否存在刑訊逼供進(jìn)行舉證時(shí)，主張刑訊逼供的犯罪嫌疑人承擔(dān)一些表面證據(jù)，使法官有理由相信刑訊逼供存在的可能，如果被指控有刑訊逼供行為的執(zhí)法人員，即刑訊逼供案的被告人，不能用充分證據(jù)證明自己沒有刑訊逼供，就判其承擔(dān)刑訊逼供的法律責(zé)任或后果。這樣可以強(qiáng)化對(duì)刑訊逼供行為的約束機(jī)制，五、對(duì)我國(guó)有關(guān)被告人舉證責(zé)任的建議和思考

被告人能否切實(shí)行使舉證權(quán)、有效地履行舉證義務(wù),還需要有配套措施,尤其是要賦予被告人及其辯護(hù)律師實(shí)現(xiàn)舉證責(zé)任所必須的權(quán)利，為被告人提供有效的司法援助。其一,舉證以調(diào)查取證為前提，被告人的舉證責(zé)任通常是通過辯護(hù)律師來實(shí)現(xiàn)。調(diào)查取證工作十分復(fù)雜，除了需要有必要的經(jīng)濟(jì)條件與法律專業(yè)知識(shí)外，還需要借助法定權(quán)利。但從現(xiàn)行刑訴法的有關(guān)規(guī)定來看，控辯雙方并不享有同等的調(diào)查取證權(quán)。刑訴法第45條規(guī)定:“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)有權(quán)向有關(guān)單位和個(gè)人收集、調(diào)取證據(jù)。有關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)如實(shí)提供證據(jù)”。而根據(jù)該法第37條,律師收集與本案有關(guān)材料必須“經(jīng)過證人或有關(guān)機(jī)關(guān)同意”,在某些情況下還要“經(jīng)人民檢察院或人民法院許可”。顯然,檢察機(jī)關(guān)的調(diào)查取證權(quán)有法律保障,而辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)則不然,甚至受到作為控方的檢察機(jī)關(guān)的約束。這種現(xiàn)象若得不到妥善解決,被告人實(shí)現(xiàn)舉證責(zé)任的可能性將大大下降。

其二,刑事被告人為維護(hù)其合法權(quán)益,需要借助于辯護(hù)律師的幫助。但不少被告人根本無力支付由此所應(yīng)當(dāng)支付的費(fèi)用。我國(guó)雖已建立了法律援助制度,但不能解決律師辦案經(jīng)費(fèi)的困難，于是接受法律援助義務(wù)的律師往往無法深入調(diào)查取證，投入保障刑事被告人合法權(quán)益的工作。法律援助往往流于形式。因此,完善我國(guó)法律援助制度也是亟待解決的問題。

其三，法庭應(yīng)予協(xié)助。即對(duì)被告人的抗辯進(jìn)行判斷，確定其是否應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任：一是在被告人被羈押中且無律師幫助的情況下，向法庭提出證據(jù)線索即可，法官要充分行使庭外調(diào)查權(quán)，根據(jù)被告人提出的證據(jù)線索深入調(diào)查，并將調(diào)查的證據(jù)經(jīng)控辯雙方質(zhì)證。二是在被告人未被羈押或有律師幫助的情況下，針對(duì)有關(guān)證據(jù)調(diào)取不能且向法庭申請(qǐng)幫助時(shí)，法官要給予協(xié)助。三是法庭對(duì)被告人的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)作較低的要求，并應(yīng)及時(shí)將被告人反駁公訴方的證據(jù)意見轉(zhuǎn)移至公訴方，要求公訴方作出回應(yīng)。注釋：

[1](陳榮宗.舉證責(zé)任分配與民事程序法[Z].臺(tái)北:臺(tái)灣大學(xué)法律叢書編輯部.6.)[2]（卞建林,郭志嬡.刑事證明主體新論[J].中國(guó)刑事法雜志,2003,(1).）[3]（王以真.外國(guó)刑事訴訟法學(xué)[H].北京:北京大學(xué)出版社,1989.163～164）

第四篇：刑事訴訟中建立缺席判決制度之思考研究與分析

刑事訴訟中建立缺席判決制度之思考

陳志堅(jiān)

缺席判決是審判程序中的一項(xiàng)法律制度。在我國(guó)現(xiàn)行的三大程序法中，民事訴訟法和行政訴訟法都已明確規(guī)定了這一法律制度。在民事和行政審判實(shí)踐中，通過實(shí)行缺席判決制度，有效地提高了辦案效率，準(zhǔn)確及時(shí)地保護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)了法律的嚴(yán)肅性。實(shí)踐證明，缺席判決是審判程序中一項(xiàng)重要的、切實(shí)可行的法律制度。在刑事訴訟中由于還沒有規(guī)定缺席判決制度，因而不同程度地影響了刑事訴訟活動(dòng)的順利進(jìn)行。如在刑事訴訟中，人民檢察院提起公訴或自訴人提起控訴后，有些并未受到逮捕羈押的被告人為逃避審判而逃跑，致使人民法院無法開庭審判，造成刑事訴訟無限期拖延，使不少犯罪嫌疑人長(zhǎng)期逍遙法外，特別是有些事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分的大案要案得不到及時(shí)審理判決，給社會(huì)造成較大的負(fù)面效應(yīng)，從而增加了社會(huì)不安定的因素。據(jù)此，筆者建議在刑事訴訟中建立缺席判決制度，這對(duì)于促進(jìn)人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)順利開展刑事訴訟活動(dòng)，提高辦案效率，正確實(shí)現(xiàn)刑事訴訟任務(wù)，具有重要意義。

一、在刑事訴訟中建立缺席判決制度的必要性

刑事訴訟缺席判決，是指人民法院開庭審理時(shí)，在被告人因逃避審判未到庭的情況下，根據(jù)公訴機(jī)關(guān)或自訴人的指控，就到庭的被害人、自訴人、證人或其他被告人等核對(duì)證據(jù)，在查明案件事實(shí)的基礎(chǔ)上，依法作出的判決。隨著新形勢(shì)下刑事審判任務(wù)的日趨繁重和審判制度改革的不斷深化，建立缺席判決制度也越來越顯示出其必要性。

(一)、建立缺席判決制度是完善刑事訴訟法律制度的必然要求

隨著我國(guó)社會(huì)主義法制建設(shè)的不斷完善，人民法院的刑事審判必然步入規(guī)范化、科學(xué)化的軌道，刑事訴訟中遇到的一些實(shí)際問題及因此產(chǎn)生的一些弊端，必然要建立一種配套的制度來加以解決。如有的犯罪嫌疑人、被告人為逃避審判，在未被采取強(qiáng)制措施前或借取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住之機(jī)逃跑，致使該類案件無法及時(shí)審結(jié)，影響了刑事訴訟的順利進(jìn)行。而在刑事審判實(shí)踐中，對(duì)自訴案件被告人在宣判前一般不對(duì)其采取強(qiáng)制措施，即使是公訴案件，我國(guó)《刑事訴訟法》中也有許多條款規(guī)定了可以對(duì)犯罪嫌疑人、被告人采取取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住措施，實(shí)踐中使用這兩項(xiàng)措施的范圍比較廣、人次比較多,雖然《刑事訴訟法》對(duì)防止被取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人逃避偵察和審判作出了具體規(guī)定，但犯罪嫌疑人、被告人逃避審判的現(xiàn)象仍時(shí)有發(fā)生。因此，有必要建立缺席判決這樣一種配套制度來保障刑事訴訟活動(dòng)的順利進(jìn)行。在國(guó)際司法實(shí)踐中，也有不少國(guó)家在刑事訴訟中建成立了缺席判決制度。我們應(yīng)當(dāng)借鑒國(guó)外的一些成功經(jīng)驗(yàn)，以完善我們的刑事訴訟法律制度。

(二)、建立缺席判決制度是準(zhǔn)確及時(shí)地查明犯罪事實(shí)的必然要求

《刑事訴訟法》是人民民主專政的工具，同一切犯罪行為作斗爭(zhēng)，是刑事訴訟法的首要任務(wù)。因此，無論在什么時(shí)間，什么地方，只要有犯罪發(fā)生，我們就要準(zhǔn)確、及時(shí)地將犯罪事實(shí)徹底揭露和查明，并且應(yīng)用《刑法》對(duì)犯罪分子予以應(yīng)有的懲罰。所謂準(zhǔn)確，就是必須做到事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，整個(gè)案件事實(shí)準(zhǔn)確無誤。所謂及時(shí)，就是要有時(shí)間的限制和要求，要抓住有利時(shí)機(jī)偵察破案，并及時(shí)提起公訴和審判，不得無故拖延。使犯罪分子能及早受到懲處，以便有效地打擊犯罪，儆戒犯罪。如果因?yàn)楸桓嫒颂优芏鵁o限期拖延訴訟，勢(shì)必影響準(zhǔn)確及時(shí)地查明犯罪事實(shí)?！缎淌略V訟法》第四十七條規(guī)定，證人必須出庭作證，證人的證言必須當(dāng)庭訊問、質(zhì)證并查實(shí)后才能作為定案的依據(jù)。如果對(duì)被告人逃跑的刑事案件不及時(shí)采取缺席審判的方式，非等到被告人到庭后再開庭審理，到時(shí)證人就有可能會(huì)由于時(shí)過境遷而對(duì)事實(shí)記憶模糊，有些物證或其它證據(jù)材料也會(huì)因間隔時(shí)間太長(zhǎng)隨之滅失或變形，而無法辯認(rèn)。這樣就很難收集到

與案件事實(shí)有關(guān)的各種真實(shí)證據(jù)材料，因而也就難以準(zhǔn)確及時(shí)地查明犯罪事實(shí)，甚至?xí)?dǎo)致放縱犯罪分子或冤枉好人的惡果。

(三)、建立缺席判決制度是教育公民自覺遵守法律，積極同犯罪行為作斗爭(zhēng)的必然要求

由于在刑事訴訟中尚無缺席判決制度的規(guī)定，使不少被告人外逃的刑事案件即使事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分也無法及時(shí)開庭審判，致使被害人和公民產(chǎn)生一些消極情緒甚至產(chǎn)生誤會(huì)，認(rèn)為是因執(zhí)法機(jī)關(guān)軟弱無能、執(zhí)法不力而導(dǎo)致犯罪分子長(zhǎng)期逍遙法外，甚至認(rèn)為是執(zhí)法機(jī)關(guān)放縱了犯罪分子。因此，喪失了同犯罪分子作斗爭(zhēng)的積極性，從而出現(xiàn)了有的公民在自身權(quán)益受到犯罪分子侵害時(shí)也不敢報(bào)案或不愿報(bào)案的極不正常現(xiàn)象，有的甚至甘愿吃虧而與犯罪分子“私了”，這樣就在無形中助長(zhǎng)了犯罪分子的囂張氣焰。更為嚴(yán)重的是，社會(huì)上一些可能犯罪或?qū)⒁缸锏牟环ǚ肿涌吹接械娜朔缸锖笾灰与x犯罪地就能“相安無事”，因此也肆無忌憚地實(shí)施犯罪，從而形成了犯罪率不斷上升，社會(huì)治安狀況每況愈下的惡性循環(huán)。若在刑事訴訟中建立缺席判決制度，就有利于執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)刑事犯罪案件及時(shí)偵察、起訴和審判，只有及時(shí)對(duì)被告人進(jìn)行公開審判，及時(shí)揭露犯罪及其對(duì)社會(huì)的危害，并及時(shí)懲治犯罪分子，才能充分發(fā)揮刑事訴訟在法制宣傳教育方面的重要作用，使廣大群眾增強(qiáng)法制觀念，明確違法必究的道理，從而提高遵守法律的自覺性和同犯罪行為作斗爭(zhēng)的積極性;才能以一警百，使社會(huì)上一些可能犯罪或?qū)⒁缸锏牟环ǚ肿邮艿劫咏?，不敢以身試法?/p>

二、建立缺席判決制度具有現(xiàn)實(shí)的可能性

在司法實(shí)踐中，對(duì)在刑事訴訟中建立缺席判決制度雖存有不同意見，有人認(rèn)為缺席判決會(huì)影響被告人正確行使訴訟權(quán)利，也不利于對(duì)案件事實(shí)的調(diào)查和難以確認(rèn)被告人的認(rèn)罪態(tài)度，因而會(huì)直接影響對(duì)被告人定罪量刑的準(zhǔn)確性，還認(rèn)為如果被判處刑罰的犯罪分子缺席，沒有執(zhí)行刑罰的對(duì)象，判決也會(huì)失去實(shí)際意義。但筆者認(rèn)為，只要人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中,堅(jiān)持以公正與效率為主題,以司法為民為宗旨,正確行使各自的職權(quán);嚴(yán)格依照法定程序辦案,堅(jiān)持以事實(shí)為根據(jù),以法律為準(zhǔn)繩,嚴(yán)把案件質(zhì)量關(guān);堅(jiān)持依靠群眾和主動(dòng)接受人民群眾的監(jiān)督，建立刑事訴訟缺席判決制度是完全可行的。

(一)、缺席判決不會(huì)影響被告人行使在刑事訴訟中應(yīng)有的訴訟權(quán)利

刑事訴訟法規(guī)定,被告人在刑事訴訟中具有多項(xiàng)訴訟權(quán)利,但最主要的訴訟權(quán)利是辯護(hù)權(quán)和上訴權(quán)。在被告人缺席的情況下，人民法院可以采取各種措施來保障被告人在訴訟過程中的辯護(hù)權(quán)、上訴權(quán)及其他各項(xiàng)訴訟權(quán)利。一是采用公告形式送達(dá)法律文書。立案后及時(shí)向被告人公告送達(dá)起訴書(自訴狀)副本及開庭傳票，告知其被指控的罪名和開庭時(shí)間，以利被告人歸案參加訴訟或委托辯護(hù)人出庭辯護(hù)。如被告人經(jīng)公告?zhèn)鲉竞笕晕吹酵⒓釉V訟，宣判后還應(yīng)及時(shí)公告送達(dá)判決書，告知其判決結(jié)果和上訴期限，以便被告人提出上訴。公告送達(dá)的時(shí)間不計(jì)入案件的審限之內(nèi)，但不宜過長(zhǎng)，以防同案的被告人羈押時(shí)間過長(zhǎng)。二是及時(shí)通知被告人的近親屬為被告人委托辯護(hù)人，其近親屬?zèng)]有委托辯護(hù)人的，應(yīng)當(dāng)指定負(fù)有法律援助義務(wù)的律師為其出庭辯護(hù)。即在被告人缺席的情況下，人民法院一定要為其委托辯護(hù)人參與訴訟，以充分保障被告人的辯護(hù)權(quán)。三是通知被告人的法定代理人或近親屬出庭參與訴訟，并由其會(huì)同律師代被告人行使訴訟過程中的各種訴訟權(quán)利，包括與附帶民事訴訟原告自愿調(diào)解等。同時(shí)，人民法院還應(yīng)向被告人的法定代理人或近親屬送達(dá)各種法律文書，使其了解審判的全過程。

(二)、缺席判決并不會(huì)影響對(duì)被告人的正確定罪量刑

《刑事訴訟法》第四十六條明確規(guī)定：“對(duì)一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰;沒有被告人供述，證據(jù)充分確實(shí)的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰”。由此可見，在司法實(shí)踐中，定案的根據(jù)主要是證據(jù)，而不是被告人的口供，只要證據(jù)充分確實(shí)，不管被告人是否供認(rèn)，都可以準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)，并對(duì)被告人定罪。但在缺席審判時(shí)，必須嚴(yán)格按規(guī)定傳證人到庭作證，對(duì)一切可能用作定案依據(jù)的證據(jù)，心須在法庭上查證，以防冤假錯(cuò)案的發(fā)生。其次，被告人缺席也不會(huì)影響正確量刑。有的人認(rèn)為，沒有被告人的供述，很難確認(rèn)被告人的認(rèn)罪態(tài)度，因而會(huì)直接影響對(duì)其量刑的準(zhǔn)確度。筆者以為，被告人逃避審判就是認(rèn)罪態(tài)度不好的具體表現(xiàn)，因此審判時(shí)完全可以根據(jù)被告人在作案中的具體情節(jié)以及其他法定、酌定量刑情節(jié)來把握量刑幅度。

如被告人在判決生效后主動(dòng)投案自首或歸案后確有新的證據(jù)能證明其無罪、罪輕的，則可向人民法院提出申訴，由人民法院按審判監(jiān)督程序重新審判。

(三)、缺席判決制度與刑事訴訟法的具體規(guī)定并不相悖

《刑事訴訟法》第一百五十條規(guī)定：“人民法院對(duì)提起公訴的案件進(jìn)行審查后，對(duì)于起訴書中有明確的指控犯罪事實(shí)并且附有證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或者照片的，應(yīng)當(dāng)決定開庭審理”;第一百七十一條第一款規(guī)定：“人民法院對(duì)于自訴案件進(jìn)行審查后，按照下列情形分別處理：(一)犯罪事實(shí)清楚，有足夠證據(jù)的案件，應(yīng)當(dāng)開庭審判??”。根據(jù)上述規(guī)定可知，對(duì)于提起公訴或自訴的案件，只要事實(shí)清楚、證據(jù)充分就應(yīng)當(dāng)開庭審判。由此可見，建立缺席判決制度對(duì)一些事實(shí)清楚、證據(jù)充分的案件及時(shí)審理判決，與刑事訴訟法的具體規(guī)定并不矛盾。

(四)、缺席判決并不會(huì)因?yàn)闀簳r(shí)沒有執(zhí)行刑罰的對(duì)象而失去實(shí)際意義

缺席判決后，雖然暫時(shí)不能對(duì)被告人執(zhí)行刑罰，但卻具有如下實(shí)際意義：第一，有利于提高辦案效率，節(jié)約審判資源。缺席審判可防止刑事訴訟無限期拖延，對(duì)一些事實(shí)清楚、證據(jù)充分的案件做到快審快結(jié)，判決書生效后，一旦被告人歸案，即可及時(shí)對(duì)其執(zhí)行刑罰，從而提高辦案效率。同時(shí)也可避免有多名被告人的刑事案件出現(xiàn)多次重復(fù)開庭的現(xiàn)象，以減輕審判機(jī)關(guān)的訴累，避免審判資源的浪費(fèi)。第二，有利于及時(shí)保護(hù)被害人的合法權(quán)益和挽回國(guó)家或集體的經(jīng)濟(jì)損失。對(duì)于提起附帶民事訴訟的案件，判決生效后雖然不能及時(shí)對(duì)被告人執(zhí)行刑罰，但對(duì)附帶民事訴訟部分的判決則不因被告人未到案而影響執(zhí)行。判決生效后，人民法院可以及時(shí)以被告人或其法定代理人的財(cái)產(chǎn)賠償被害人或國(guó)家、集體的經(jīng)濟(jì)損失;此外，如對(duì)被告人判處罰金或沒收財(cái)產(chǎn)亦可及時(shí)執(zhí)行。第三，可有效的發(fā)揮法律的威懾作用，消除被告人“一走了之”的僥幸心理，以敦促被告人及時(shí)歸案接受審判或服刑。

三、刑事訴訟中適用缺席判決制度的幾種情形

在刑事訴訟中實(shí)行缺席判決制度應(yīng)持慎重的態(tài)度，其范圍不宜擴(kuò)大。缺席判決適用的前提必須是事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分的案件，如因被告人(當(dāng)事人)沒有到庭而無法查清案情事實(shí)的，不能缺席判決，人民法院可以裁定中止審理，待其到庭后再恢復(fù)審理。筆者認(rèn)為，缺席判決適用的幾種情形有：(一)、公訴案件的被告人為逃避審判逃跑而沒有到庭的;(二)、自訴案件的被告人逃跑或雖未逃跑但經(jīng)兩次依法傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭而人民法院又無法將其拘傳到庭的，或者被告人未經(jīng)法庭許可中途退庭的;(三)、在自訴案件被告人提出反訴的情況下，自訴人經(jīng)兩次依法傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的。其適用的例外情形：對(duì)可能判處被告人死刑的案件不宜缺席判決。因?yàn)樗佬淌切塘P體系中最嚴(yán)厲的一種刑罰，判處死刑，畢竟是一件人命關(guān)天的大事，一旦發(fā)生錯(cuò)判，就會(huì)造成不良的社會(huì)影響，甚至傷及無辜，造成無可挽回的嚴(yán)重后果，因而必須特別慎重。

第五篇：證明標(biāo)準(zhǔn)在民事訴訟與刑事訴訟中的差異

證明標(biāo)準(zhǔn)在民事訴訟與刑事訴訟中的差異

摘要：證明標(biāo)準(zhǔn)是證據(jù)法學(xué)的基礎(chǔ)問題，無論是在兩大法系國(guó)家，還是我國(guó)，證明標(biāo)準(zhǔn)在民事訴訟和刑事訴訟中是不同的。本文通過對(duì)兩大法系以及我國(guó)在民事訴訟以及刑事訴訟中運(yùn)用的證明標(biāo)準(zhǔn)的比較，找出其間的差異性，并對(duì)兩種訴訟制度中證明標(biāo)準(zhǔn)運(yùn)用的合理性進(jìn)行研究和討論。

關(guān)鍵詞：證明標(biāo)準(zhǔn) 大陸法系 英美法系 高度蓋然性 排除一切合理懷疑標(biāo)準(zhǔn) 蓋然性占優(yōu)勢(shì)標(biāo)準(zhǔn)

“標(biāo)準(zhǔn)不僅決定了我們對(duì)于一個(gè)事物的批評(píng)，而且決定了我們對(duì)這個(gè)事物的理解，甚至決定了這個(gè)事物的存在，或者說，標(biāo)準(zhǔn)使我們有理由確定一個(gè)事物的存在情況?！保ㄚw汀陽(yáng)：《直觀——趙汀陽(yáng)學(xué)術(shù)自選集》，福建教育出版社2000版，第261頁(yè)。）同理證明標(biāo)準(zhǔn)是舉證人通過達(dá)到某種證明程度而讓裁判者做出某些歸責(zé)性裁判。而證明標(biāo)準(zhǔn)在民事、刑事以及行政訴訟中都有相同點(diǎn)和不同點(diǎn)，本文著重分析比較證明標(biāo)準(zhǔn)在民事訴訟和刑事訴訟中的差異，并做淺顯討論。

一、證明標(biāo)準(zhǔn)的概念

證明標(biāo)準(zhǔn)是證據(jù)法學(xué)的基礎(chǔ)問題，也是法律實(shí)務(wù)應(yīng)用中很重要的理論基礎(chǔ)。證明標(biāo)準(zhǔn)是什么？有人認(rèn)為是指運(yùn)用證據(jù)證明案件待證事實(shí)所要達(dá)到的法定標(biāo)準(zhǔn)；有觀點(diǎn)認(rèn)為是特定類型的案件所要求的證明負(fù)擔(dān)（《布萊克法律詞典》，西方出版公司第五版，第1260頁(yè)）；有觀點(diǎn)認(rèn)為“證明標(biāo)準(zhǔn)是衡量是否符合法律規(guī)定的證明要求的具體尺度”（陳光中主編：《刑事訴訟法學(xué)（新編）》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第165頁(yè)）；“證明標(biāo)準(zhǔn)，即證明要求、證明程度，或證明要求和證明程度的具體化”（李佑標(biāo)《試論證明標(biāo)準(zhǔn)的范圍》，《人民檢察》，1996年第六期）。無論是哪種觀點(diǎn)，都表達(dá)了一個(gè)意思，即證明標(biāo)準(zhǔn)負(fù)有證明責(zé)任的人提供證據(jù)加以證明所要達(dá)到的程度。

二、證明標(biāo)準(zhǔn)在民事訴訟和刑事訴訟中的差異

1、民事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)

由于兩大法系的訴訟思維方式不同以及事實(shí)認(rèn)定模式不同，英美法系和大陸法系在對(duì)于民事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)的確定也有很大不同。

英美法系是通過規(guī)范證據(jù)的證明力的衡量，確定了“蓋然性占優(yōu)勢(shì)”的證明標(biāo)準(zhǔn)。這個(gè)證明標(biāo)準(zhǔn)的含義主要包括以下幾個(gè)方面：首先，在民事訴訟當(dāng)中，作為負(fù)有舉證責(zé)任的一方，必須提供對(duì)于某一事實(shí)具有優(yōu)勢(shì)性的證據(jù)，從而將舉證的責(zé)任推給對(duì)方。其次，負(fù)有舉證責(zé)任的一方提出的證據(jù)的可能性必須大于其不可能性，從來讓裁判者可以相信所提證據(jù)的真實(shí)性和證明力。最后，證明只是一種對(duì)于蓋然性的優(yōu)勢(shì)證明，并不是對(duì)客觀事實(shí)的還原，裁判者只需要相信該證據(jù)在證據(jù)博弈中具有優(yōu)勢(shì)的可信度，且其可能性一定大于其不可能性，則可以作出判斷。

大陸法系在民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)上采取“高度蓋然性”的標(biāo)準(zhǔn)。相對(duì)于英美法系法官的消極地位，大陸法系民事訴訟中，法官出于一種積極的地位。法官不是讓當(dāng)事人出于證據(jù)博弈的狀態(tài)，進(jìn)行激烈的對(duì)抗，而是積極利用職權(quán)對(duì)當(dāng)事

人提出的證據(jù)進(jìn)行調(diào)查，并形成內(nèi)心確信，是與法官的自由心證緊密聯(lián)系的。自由心證“不同于絲毫無疑義的自然科學(xué)的證明，而是只要達(dá)到通常人們?cè)谏钌系牟粦岩桑⑶疫_(dá)到作為其行動(dòng)基礎(chǔ)的程度就行”（[日]兼子

一、竹下守夫著，白綠鉉譯：《民事訴訟法》，法律出版社1995年版，第101頁(yè)。）

“高度蓋然性”的標(biāo)準(zhǔn)具有主觀性，所有的證據(jù)的證明力是法官的自由心證，存在于法官的內(nèi)心，通過法官對(duì)證據(jù)的自由心證的判斷，形成較強(qiáng)的內(nèi)心確認(rèn)，認(rèn)定最接近客觀真實(shí)的證據(jù)，從而做出裁判。

我國(guó)現(xiàn)行三大訴訟法沒有對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確規(guī)定，對(duì)證據(jù)的要求是“證據(jù)確實(shí)充分”，是以一種近乎完美的舉證要求來規(guī)定，刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟都作了如此規(guī)定，有的學(xué)者稱之為“客觀真實(shí)”的證明標(biāo)準(zhǔn)。很多學(xué)者對(duì)于客觀真實(shí)和法律真實(shí)這個(gè)基礎(chǔ)問題也做了很多討論。

“‘客觀真實(shí)說貌似符合唯物辯證法，實(shí)則帶有形而上學(xué)的印記，并且與民事實(shí)體法和民事訴訟的實(shí)際情況相脫節(jié)’”（李浩：《民事舉證責(zé)任研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第233頁(yè)）

客觀真實(shí)與法律真實(shí)的關(guān)系：

1、客觀真實(shí)是訴訟理想，法律真實(shí)是裁判基礎(chǔ)。前者為立法層面，后者為司法層面。

2、客觀真實(shí)是出于訴訟外的真實(shí)，法律真實(shí)是經(jīng)過法律程序加工后所設(shè)定的真實(shí)。

3、客觀真實(shí)是與證據(jù)無關(guān)的真實(shí)，法律真實(shí)是經(jīng)過證據(jù)證明的真實(shí)。

4、客觀真實(shí)是絕對(duì)的真實(shí)，法律真實(shí)是相對(duì)的真實(shí)。

5、客觀真實(shí)與證明標(biāo)準(zhǔn)無關(guān)，法律真實(shí)才是所謂的證明標(biāo)準(zhǔn)的問題（湯維建：《關(guān)于證據(jù)屬性的若干思考和討論——以證據(jù)的客觀性為中心》，載《政法論壇》2000年第6期）

最高人民法院在《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第73條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人對(duì)同一事實(shí)分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對(duì)方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對(duì)證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)。因證據(jù)的證明力無法判斷導(dǎo)致正義事實(shí)難以認(rèn)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)舉證責(zé)任分配的規(guī)則作出裁判?！弊罡呷嗣穹ㄔ簩?duì)此作出的解釋為“高度蓋然性”證明標(biāo)準(zhǔn)，而很多學(xué)者都認(rèn)為，根據(jù)這個(gè)規(guī)定的表述，符合英美法系的“蓋然性占優(yōu)勢(shì)”標(biāo)準(zhǔn)。因此，學(xué)者認(rèn)為，實(shí)際上我國(guó)現(xiàn)在實(shí)行的是法律真實(shí)的理論，而非客觀真實(shí)論。

2、刑事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)

在刑事訴訟中，實(shí)行的是控辯雙方的模式，因?yàn)榭胤接胸?zé)任舉證證明被告人有罪，并達(dá)到一定的程度。英美法系國(guó)家證據(jù)制度認(rèn)為，刑事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)為“排除一切合理懷疑”，相對(duì)于民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的“蓋然性占優(yōu)勢(shì)”標(biāo)準(zhǔn)更為嚴(yán)格。即使已有證據(jù)已經(jīng)具有高度的蓋然性，幾乎可以讓法官作出基本的內(nèi)心確信，但是只要有一處懷疑不能解決，所有的證據(jù)的證明力都失去意義，就不能判定被告有罪。因?yàn)樾淌略V訟涉及到被告的人身自由甚至是生命權(quán)，所以實(shí)行如此嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)是很合理的。

大陸法系國(guó)家刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)是“排除任何疑問的內(nèi)心確認(rèn)”，學(xué)理上將其也成為“高度蓋然性”，但是比大陸法系國(guó)家民事訴訟中的“高度蓋然性”標(biāo)準(zhǔn)更為嚴(yán)格，需要排除所有有疑問的內(nèi)心確認(rèn)，所以理論界普遍認(rèn)為大陸法系和英美法系一樣，在刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)上實(shí)行的也是“排除一切合理懷疑”，只是表述不一致而以。

我國(guó)法律規(guī)定，認(rèn)定被告人有罪的證明標(biāo)準(zhǔn)為“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分”。要求需要有清楚確鑿的證據(jù)來證明案件事實(shí)，使其達(dá)到與客觀事實(shí)相一致的程度。因?yàn)椋@種證明標(biāo)準(zhǔn)遭到了很多學(xué)者的批評(píng)，認(rèn)為片面追求客觀真實(shí)，而客觀真實(shí)是已經(jīng)過去的不可再知曉完全清楚的，這種標(biāo)準(zhǔn)簡(jiǎn)直就是不切實(shí)際不可能完成的。但我認(rèn)為，在我國(guó)的司法實(shí)踐中，實(shí)際上實(shí)行的是法律真實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)，只要證據(jù)達(dá)到了高度蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)，法官就形成了內(nèi)心確認(rèn)，從而做出裁判。因此，這種司法實(shí)務(wù)中的證明標(biāo)準(zhǔn)適用也有很多弊端，容易造成冤假錯(cuò)案等不良后果，在此不做深入討論。

綜上，證明標(biāo)準(zhǔn)在民事訴訟和刑事訴訟中的是不同的，總體來說，刑事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)更為嚴(yán)格，兩者在蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)上程度也是不同的。以美國(guó)轟動(dòng)一時(shí)的“辛普森案”可以看出英美法系在不同訴訟中適用的證明標(biāo)準(zhǔn)的不同，而同時(shí)，這也是當(dāng)今世界各國(guó)證明標(biāo)準(zhǔn)適用的一個(gè)典型和縮影。