第一篇：關(guān)于惡意民事訴訟責(zé)任法律適用探

惡意民事訴訟責(zé)任法律適用探析

辛元?jiǎng)?陳佳強(qiáng)

惡意訴訟是當(dāng)事人出于非法動(dòng)機(jī)，通過(guò)合法形式提起訴訟，給對(duì)方當(dāng)事人造成某種損害后果的行為。惡意訴訟的構(gòu)成要件及表現(xiàn)形式

惡意訴訟可以從構(gòu)成要件方面進(jìn)行界定：

1.主觀要件：違背誠(chéng)實(shí)信用原則。誠(chéng)信原則是公民和法人從事民事活動(dòng)和民事訴訟活動(dòng)的一項(xiàng)基本原則。訴訟主體起訴的動(dòng)因是維護(hù)自身合法權(quán)益還是惡意損害他人合法權(quán)益是認(rèn)定訴訟行為是否違背誠(chéng)實(shí)信用原則的標(biāo)準(zhǔn)，也是鑒別該訴訟行為是否為惡意訴訟的標(biāo)準(zhǔn)。

2.行為要件：缺乏正當(dāng)訴由。判斷惡意訴訟的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)是其缺乏合法合理的實(shí)體法或程序法的訴由。如(1)無(wú)訴權(quán)而偽造或變?cè)熳C據(jù)以達(dá)到符合法定起訴條件而訴訟;(2)不符合起訴要件或雙方并無(wú)實(shí)質(zhì)爭(zhēng)議但為達(dá)到非法目的而故意提起訴訟;(3)采取不符合法律也沒(méi)有合理理由的訴訟行為，以達(dá)到拖延履行債務(wù)的目的而提起的訴訟。

3.結(jié)果要件：構(gòu)成對(duì)權(quán)力、權(quán)利雙重侵權(quán)和實(shí)體、程序雙重違法。惡意訴訟通過(guò)欺騙享有公權(quán)力的法院和法官來(lái)實(shí)現(xiàn)侵犯他人合法權(quán)益的目的，一方面，既侵害了他人的合法權(quán)益，又浪費(fèi)了司法資源，損害了司法權(quán)威，還擾亂了正常的訴訟秩序。另一方面，惡意訴訟為實(shí)現(xiàn)實(shí)體法上的非法利益，又通過(guò)濫用訴訟程序來(lái)實(shí)現(xiàn)其非法目的，不僅具有實(shí)體上賠償?shù)乃痉稍V性和違法懲罰性，還具有程序上的司法防范性和違法懲罰性。也就是說(shuō)，行為人必須是惡意地和缺乏事實(shí)及法律依據(jù)地實(shí)施了起訴、抗辯或其他訴訟行為才能構(gòu)成惡意訴訟。

根據(jù)啟動(dòng)惡意訴訟程序的當(dāng)事人是否享有訴權(quán)，惡意訴訟可以分為沒(méi)有訴權(quán)的惡意訴訟和有訴權(quán)的惡意訴訟。前者是指無(wú)訴權(quán)而起訴民事案件企圖追究對(duì)方民事責(zé)任的行為，主要是虛假訴訟;后者是指有一個(gè)正當(dāng)?shù)脑V權(quán)，但是起訴后為追求正當(dāng)訴權(quán)以外的非法目的的不當(dāng)訴訟行為，屬于濫用訴權(quán)。

1.虛假訴訟，是指當(dāng)事人出于不合法的動(dòng)機(jī)和目的，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，采取虛假的訴訟主體、事實(shí)及證據(jù)的方式提起民事訴訟的行為，是民事惡意訴訟最常見(jiàn)的形式。虛假訴訟多發(fā)于財(cái)產(chǎn)糾紛案件中，主要有：通過(guò)虛假民間借貸轉(zhuǎn)移離婚財(cái)產(chǎn);通過(guò)虛假民間借貸轉(zhuǎn)移企業(yè)財(cái)產(chǎn)規(guī)避破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn);通過(guò)虛假民間借貸轉(zhuǎn)移即將被法院執(zhí)行的財(cái)產(chǎn);通過(guò)虛假訴訟認(rèn)定馳名商標(biāo);通過(guò)虛假訴訟打擊競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手商業(yè)信譽(yù)。

2.濫用訴權(quán)，是指有正當(dāng)?shù)脑V權(quán)，但是為追求正當(dāng)訴權(quán)以外的非法目的而進(jìn)行不當(dāng)訴訟行為，違背了“權(quán)利不得濫用”的自然法則。通常表現(xiàn)為以下五種形式：(1)濫用反訴權(quán);(2)出于損害他人商業(yè)信譽(yù)或其他非法目的而濫用財(cái)產(chǎn)保全和知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴前臨時(shí)措施;(3)為了拖延訴訟、拖延債務(wù)履行時(shí)間或其他不正當(dāng)目的而濫用上訴權(quán);(4)以損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手商業(yè)信譽(yù)或?qū)崿F(xiàn)其他非法目的濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴權(quán)行為;(5)濫用申請(qǐng)先予執(zhí)行權(quán)、回避權(quán)、申訴權(quán)等程序性權(quán)利的行為。

我國(guó)涉及惡意訴訟的民事及刑事法律適用

1.我國(guó)涉及惡意訴訟的民事法律適用

雖然我國(guó)現(xiàn)行民事法律規(guī)范中沒(méi)有提到惡意訴訟這個(gè)概念，也沒(méi)有關(guān)于惡意訴訟的實(shí)質(zhì)性的、具體性的規(guī)定。但是，這并不意味著民事惡意訴訟不受我國(guó)現(xiàn)行民事法律的規(guī)制。恰恰相反，根據(jù)我國(guó)憲法第五十一條禁止權(quán)利濫用的原則性規(guī)定，以及民法通則第一百零六條第二款“公民、法人由于過(guò)錯(cuò)侵害國(guó)家、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定，我們有充足的依據(jù)對(duì)民事惡意訴訟行為進(jìn)行侵權(quán)懲戒。

一般侵權(quán)行為理論要求行為主體實(shí)施了違法行為，并且這一違法行為給行為相對(duì)方造成了損害后果。依據(jù)民事侵權(quán)行為法理論及前述民法通則第一百零六條第二款的規(guī)定，民事惡意訴訟侵權(quán)應(yīng)該具備以下要

件：(1)惡意訴訟行為。認(rèn)定惡意訴訟應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的原則，惡意訴訟行為主體主觀上具有惡意，客觀上因其惡意而實(shí)施了損害他人合法權(quán)益的訴訟行為。(2)損害后果。惡意訴訟侵權(quán)行為的成立，仍需以實(shí)際損害結(jié)果的發(fā)生為必要。但應(yīng)該注意，這種損害不應(yīng)該僅包括直接的財(cái)產(chǎn)損害，還應(yīng)該包括依據(jù)現(xiàn)在證據(jù)足以認(rèn)定的名譽(yù)、精神等其他利益損害，這些損害的認(rèn)定仍應(yīng)依據(jù)現(xiàn)有民事法律規(guī)范。(3)因果關(guān)系。即受害人所遭受的損害是由行為人所提起的惡意訴訟造成的。因此，在因果關(guān)系認(rèn)定上，只要依照一般社會(huì)見(jiàn)解，按照當(dāng)時(shí)社會(huì)所達(dá)到的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，一般人認(rèn)為在同樣的情況下會(huì)發(fā)生同樣的預(yù)期結(jié)果即可，而不要求有因必有果的必然因果關(guān)系。

2.我國(guó)涉及惡意訴訟的刑事法律適用

我國(guó)現(xiàn)行刑法沒(méi)有直接規(guī)定訴訟欺詐罪，但涉及對(duì)虛假訴訟進(jìn)行懲處的罪名較多，包括刑法二百六十六條規(guī)定的詐騙罪，第一百九十八條規(guī)定的保險(xiǎn)詐騙罪，第一百七十七條規(guī)定的偽造變?cè)旖鹑谄弊C罪，第一百七十八條規(guī)定的偽造、變?cè)靽?guó)家有價(jià)證券罪和偽造、變?cè)旃善?、公司、企業(yè)債券罪，第二百八十條規(guī)定的偽造、變?cè)?、買賣國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪和偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪以及偽造、變?cè)炀用裆矸葑C罪，第三百七十五條規(guī)定的偽造、變?cè)?、買賣武裝部隊(duì)公文、證件、印章罪，第三百零七條規(guī)定的妨害作證罪和幫助毀滅、變?cè)熳C據(jù)罪，第三百一十三條規(guī)定的拒不執(zhí)行判決、裁定罪。最高人民檢察院法律政策研究室2002年作出的《關(guān)于通過(guò)偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財(cái)物的行為如何適用法律問(wèn)題的答復(fù)》(以下簡(jiǎn)稱《答復(fù)》)指出：以非法占有為目的，通過(guò)偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財(cái)物的行為，不宜以詐騙罪追究行為人刑事責(zé)任;如果行為人偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章，或者指示他人作偽證，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百八十條第二款、第三百零七條第一款的規(guī)定追究刑事責(zé)任。《答復(fù)》主張以虛假訴訟方法行為的偽造性來(lái)認(rèn)定虛假訴訟整體行為的性質(zhì)，排除了其他偽造性行為(如偽造公民個(gè)人簽名)進(jìn)行虛假訴訟構(gòu)成犯罪的可能性。盡管《答復(fù)》不等同于法律，但是檢察院作為公訴機(jī)關(guān)，就虛假訴訟行為形成的公訴口徑，對(duì)整個(gè)公訴案件進(jìn)入審判程序起著決定性作用。因而，目前我國(guó)刑事審判中，虛假訴訟行為仍很少被定性為詐騙及相關(guān)犯罪，而更多的是以

偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪，偽造、變?cè)炀用裆矸葑C罪等定罪處罰的。當(dāng)然，如果涉及虛假訴訟的行完全符合詐騙罪的基本特征，司法實(shí)踐中也將其作為詐騙罪定罪處罰。

我國(guó)惡意訴訟的現(xiàn)行程序法律適用

古羅馬法就非常重視對(duì)訴訟程序中發(fā)現(xiàn)的惡意訴訟進(jìn)行懲戒。根據(jù)皇帝憲法令，在訴訟過(guò)程中，任何一方可以要求他方作“誣告宣誓”，如果原告不肯宣誓，其訴權(quán)即行作廢;如果被告不肯宣誓，則等于自認(rèn)。被告也可以對(duì)原告提起“誣告訴”，原告如果敗訴，就處以其請(qǐng)求權(quán)的1/10作為罰金;如果其起訴是由于受賄，則一經(jīng)查實(shí)，就被判處4倍的罰金。法國(guó)民事訴訟法典第32條規(guī)定，以拖延訴訟方式，或者以濫訴方式進(jìn)行訴訟者，得科以100法郎至1萬(wàn)法郎的民事罰款，且不影響可能對(duì)其要求的損害賠償。日本現(xiàn)行民事訴訟法第2條規(guī)定“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵從信義，誠(chéng)實(shí)地進(jìn)行民事訴訟”，第384條第2款又規(guī)定：“在根據(jù)前條第1款規(guī)定駁回控訴的情況下，認(rèn)為控訴人提起控訴，僅以拖延訴訟的終結(jié)為目的時(shí)，告訴法院可命其交納作為提起控訴手續(xù)費(fèi)而交納金額的10倍以下的現(xiàn)金?！笨梢?jiàn)，各國(guó)訴訟法都不同程度地對(duì)訴訟過(guò)程中發(fā)現(xiàn)的惡意訴訟行為進(jìn)行了立法懲戒。

1.我國(guó)現(xiàn)行程序立法對(duì)惡意訴訟的懲戒

我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法及相關(guān)司法解釋中有許多條文對(duì)惡意訴訟仍有明顯的懲戒作用。民事訴訟法第一百零二條規(guī)定：訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：(1)偽造、毀滅重要證據(jù)，妨礙人民法院審理案件的;(2)以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的。最高人民法院《關(guān)于貫徹〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》第163條規(guī)定：在訴訟中發(fā)現(xiàn)與本案有關(guān)的違法行為需要給予制裁的，可適用民法通則第一百三十四條第三款規(guī)定，予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、收繳進(jìn)行非法活動(dòng)的財(cái)物和非法所得，或者依照法律規(guī)定處以罰款、拘留?！度嗣穹ㄔ涸V訟收費(fèi)辦法》第二十五條規(guī)定：由于當(dāng)事人不正當(dāng)?shù)脑V訟行為所支出的費(fèi)用，由該當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。

2.有關(guān)惡意訴訟的程序法律適用

有人主張把惡意訴訟放在立案時(shí)進(jìn)行處理，這是不現(xiàn)實(shí)的。根據(jù)我國(guó)民事訴訟法的規(guī)定，只要起訴符合案件受理?xiàng)l件的，法院就應(yīng)該立案。并且，在起訴時(shí)絕大多數(shù)原告還是從維護(hù)自己的權(quán)益出發(fā)的，并不是惡意訴訟。法院沒(méi)有必要在受理案件時(shí)進(jìn)行過(guò)于嚴(yán)格的審查而延長(zhǎng)訴訟期間，也沒(méi)有時(shí)間和精力對(duì)案件進(jìn)行嚴(yán)格的把握。因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)撤訴進(jìn)行嚴(yán)格審查和限制。

當(dāng)事人發(fā)動(dòng)惡意訴訟后，發(fā)現(xiàn)其不正當(dāng)?shù)脑V訟目的不能實(shí)現(xiàn)或已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，往往提出撤訴申請(qǐng)，以規(guī)避可能對(duì)其不利的法律后果。因此，對(duì)濫訴者撤訴申請(qǐng)的審查是一個(gè)無(wú)法回避的問(wèn)題。撤訴權(quán)是民事訴訟法賦予原告的一項(xiàng)訴訟權(quán)利，但是否準(zhǔn)許，應(yīng)由人民法院審查后決定。在對(duì)方當(dāng)事人針對(duì)惡意訴訟行為提起損害賠償請(qǐng)求的情況下，鑒于在先的起訴能否成立對(duì)在后的賠償請(qǐng)求有事實(shí)上的關(guān)聯(lián)，如果經(jīng)審理能夠認(rèn)定在先訴訟構(gòu)成權(quán)利濫用，法院應(yīng)當(dāng)直接判決駁回濫訴人的訴訟請(qǐng)求;如果經(jīng)審理不能認(rèn)定在先訴訟構(gòu)成權(quán)利濫用，則應(yīng)當(dāng)允許在先起訴人撤回起訴，同時(shí)駁回請(qǐng)求人的賠償請(qǐng)求。當(dāng)然，出于對(duì)處分權(quán)利的尊重，經(jīng)法院釋明，對(duì)方當(dāng)事人針對(duì)惡意訴訟行為仍僅作抗辯而不提出損害賠償請(qǐng)求時(shí)，法院應(yīng)該準(zhǔn)許撤訴，而不應(yīng)該依職權(quán)繼續(xù)審理。

此外，在案件審理過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)存在偽造、毀滅重要證據(jù)，妨礙人民法院審理以及以暴力、威脅、賄買方法指使、賄買、脅迫他人作偽證等惡意訴訟行為的，可以依據(jù)民事訴訟法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定對(duì)相關(guān)人員予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、罰款、拘留等。發(fā)現(xiàn)惡意訴訟行為可能構(gòu)成犯罪的，還應(yīng)將相關(guān)材料移交公安機(jī)關(guān)處理。

你好哦啊，

第二篇：惡意民事訴訟的法律規(guī)制

議惡意民事訴訟的法律規(guī)制

隨著社會(huì)的持續(xù)發(fā)展，公眾的法律意識(shí)也不斷增強(qiáng)，越來(lái)越多的人理所應(yīng)當(dāng)?shù)剡x擇人民法院當(dāng)做解決糾紛的重要途徑。無(wú)可否認(rèn)，訴訟是人民維護(hù)合法權(quán)益和解決爭(zhēng)議的最重要手段，其價(jià)值與作用在我們的社會(huì)生活中得到了相當(dāng)?shù)捏w現(xiàn)。但近些年司法實(shí)踐中民事惡意訴訟行為有日益增多的趨勢(shì)，國(guó)內(nèi)司法界對(duì)惡意民事訴訟現(xiàn)象關(guān)注度也逐漸提高，十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十三次會(huì)議初次審議的《中華人民共和國(guó)民事訴訟法修正案（草案）》中也初次規(guī)定了惡意訴訟的懲罰措施，例如：第一百一十一條，當(dāng)事人之間惡意串通，企圖通過(guò)訴訟、調(diào)解等方式逃避債務(wù)、侵占他人財(cái)產(chǎn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其請(qǐng)求，并根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。第一百一十二條，被執(zhí)行人與他人惡意串通，通過(guò)訴訟、仲裁等方式逃避履行法律文書確定的義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。第一百一十四條，“對(duì)個(gè)人的罰款金額，為人民幣十萬(wàn)元以下。對(duì)單位的罰款金額，為人民幣五萬(wàn)元以上一百萬(wàn)元以下?！边@一規(guī)定為遏制民事惡意訴訟的蔓延態(tài)勢(shì)起到了非常重要的作用，但是從實(shí)踐中看惡意民事訴訟行為不僅僅是這些，理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)惡意民事訴訟的界定還有待統(tǒng)一，并且民事打擊還很單一。本文主要根據(jù)現(xiàn)行的法律規(guī)定以及《民事訴訟法（草案）》對(duì)惡意民事訴訟作論述，希望能對(duì)民事訴訟法的完善以及以后相關(guān)法律的健全起到綿薄之力。

一、惡意民事訴訟的內(nèi)涵界定

我國(guó)民法界楊立新教授和湯維建教授對(duì)其進(jìn)行了不同的定義，楊立新教授認(rèn)為“明知道沒(méi)有合法的訴訟理由，意圖使他人受到財(cái)產(chǎn)上的損害，故意向人民法院提起民事訴訟的這種侵權(quán)行為就是惡意民事訴訟。湯維建教授認(rèn)為“所謂惡意民事訴訟，是指當(dāng)事人故意提起一個(gè)在事實(shí)上和法律上無(wú)根據(jù)之訴，從而為自己牟取不正當(dāng)利益的訴訟行為?！辈⒘信e了詐欺性訴訟、騷擾性訴訟、盲目性訴訟、多余型訴訟、重復(fù)性訴訟和瑣碎性訴訟六種形式，雖然這些定義都有說(shuō)出了惡意民事訴訟的含義但都-

不夠全面，缺少針對(duì)性，不夠具體。

通過(guò)借鑒其他的學(xué)術(shù)概念以及兩位學(xué)者的定義，可以將其總結(jié)為：所謂惡意民事訴訟就是指在明知自己的訴訟請(qǐng)求缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，仍利用法律賦予的訴訟權(quán)利損害被告或者第三人的利益，以達(dá)到非法目的的行為。

二、惡意民事訴訟的構(gòu)成要件

1、必須有惡意民事訴訟行為的存在

加害人是無(wú)事實(shí)根據(jù)和正當(dāng)理由，即沒(méi)有事實(shí)上的訴權(quán)和程序上的訴權(quán)，為無(wú)訴權(quán)而提起民事訴訟，此種行為應(yīng)是積極作為而不是消極的不作為。并且需要法院已經(jīng)立案受理，若當(dāng)事人提起了訴訟，但其訴訟尚未被法院受理，不能認(rèn)定為惡意訴訟。

2、必須有特別的損害事實(shí)發(fā)生

必須要有特別損害事實(shí)發(fā)生。受害人在這一訴訟程序中受到損害，主要是財(cái)產(chǎn)利益上的損害，同時(shí)也包括人身?yè)p害、精神損害、名譽(yù)損害等方面。

3、惡意民事訴訟行為與損害事實(shí)之間有因果關(guān)系

惡意訴訟相對(duì)人的受損結(jié)果是由惡意訴訟者濫用訴訟權(quán)利，無(wú)中生有制造訴訟狀態(tài)造成的，而且這種關(guān)系必須是直接因果關(guān)系。

4、行為人主觀上必須是故意

加害人必須是故意所為，過(guò)失甚至是重大過(guò)失都不能構(gòu)成，因此錯(cuò)告不是惡意訴訟行為。限于我國(guó)的法律環(huán)境和法律基礎(chǔ)，對(duì)于當(dāng)事人的要求不易過(guò)嚴(yán)，不利于人們正當(dāng)訴訟行為的進(jìn)行及合法利益的保護(hù)。只有在明知自己無(wú)事實(shí)根據(jù)和正當(dāng)理由的情況下仍通過(guò)虛構(gòu)法律關(guān)系或主要證據(jù)等方式故意提起訴訟，才是損害對(duì)方合法權(quán)益的侵權(quán)行為。

三、我國(guó)惡意民事訴訟規(guī)制的現(xiàn)狀

1、成文法固有的缺陷

成文法本身具有完整、邏輯嚴(yán)密等優(yōu)點(diǎn)，但成文法也存在條文不清楚，立法環(huán)境與現(xiàn)實(shí)不一樣的缺點(diǎn)。任何一部成文法都不可能包羅萬(wàn)象，涵蓋一切法律關(guān)系，所以隨著近幾年出現(xiàn)的越來(lái)越多的惡意民事訴訟，由于其本身的滯后性和不周延性使惡意民事訴訟不能得到有效的解決。-

從現(xiàn)有的法律端倪來(lái)看，《民事訴訟法（草案）》中初步規(guī)定了惡意民事訴訟的處罰措施，但這只是冰山的一角，僅僅規(guī)定了眾多惡意訴訟的幾種行為，更多的法律規(guī)定還有待完善。

2、我國(guó)立法工作的滯后性

目前我國(guó)刑法上還沒(méi)有具體規(guī)定惡意民事訴訟追究的罪名和方式，根據(jù)罪刑法定原則，刑法尚不能有效地制裁的惡意民事訴訟行為人的犯罪活動(dòng)，使得惡意民事訴訟的行為人不能得到相應(yīng)的懲罰。我國(guó)相關(guān)立法對(duì)惡意民事訴訟缺乏直接明確的規(guī)定，導(dǎo)致惡意民事訴訟行為人在惡意民事訴訟中能夠獲得非法利益，較之法律風(fēng)險(xiǎn)與代價(jià)嚴(yán)重失衡，基于民事訴訟具有私法性，其中設(shè)立的一系列原則和制度在保護(hù)當(dāng)事人的同時(shí)缺少公權(quán)力的制約和監(jiān)督，在我國(guó)當(dāng)前推行的當(dāng)事人主義的民事訴訟模式下使在沒(méi)有查清事實(shí)的情況下，法院沒(méi)有必要依職權(quán)禁止，這也使得惡意民事訴訟行為人有鉆法律漏洞的機(jī)會(huì)。

3、案外人的司法救濟(jì)制度不完善

雖然《民事訴訟法（草案）》規(guī)定“當(dāng)事人之間惡意串通，企圖通過(guò)訴訟、調(diào)解等方式逃避債務(wù)、侵占他人財(cái)產(chǎn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其請(qǐng)求，并根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。被執(zhí)行人與他人惡意串通，通過(guò)訴訟、仲裁等方式逃避履行法律文書確定的義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！钡菒阂庠V訟往往嚴(yán)重侵害了第三方的利益，草案并沒(méi)有賦予被惡意民事訴訟行為侵害的第三人參加訴訟和申請(qǐng)?jiān)賹彽臋?quán)利。筆者建議，草案在上述的后面再增加一條規(guī)定：“當(dāng)事人之間惡意串通，企圖通過(guò)訴訟、調(diào)解等方式逃避債務(wù)、侵占他人財(cái)產(chǎn)的，如果侵犯了第三人的合法權(quán)益，人民法院可以通知第三人參加訴訟。”

4、惡意民事訴訟侵權(quán)損害賠償力度一再加大

現(xiàn)行的民事訴訟法在原來(lái)的基礎(chǔ)上加大了對(duì)妨礙民事訴訟的處罰力度，個(gè)人罰款的最高限額由從1000元提升到了10000元，單位的罰款限額由原來(lái)的1000元以上30000元以下提高到10000元以上300000元以下。由于社會(huì)的逐步發(fā)展，人民的收入越來(lái)越高，一般惡意民事訴訟中所涉及的標(biāo)的額比較大，緊靠這些罰款是不足以使當(dāng)事人卻步，所以草-

案中再一次提高了罰款數(shù)額，個(gè)人罰款的最高限額由現(xiàn)行的10000元提高了100000元，單位罰款限額提高到50000元以上1000000元以下。這使我們看到了立法機(jī)關(guān)規(guī)制惡意民事訴訟的力度和決心，我們也相信新的規(guī)定實(shí)施后會(huì)更有利于打擊惡意民事訴訟。到了民事訴訟法雖然規(guī)定了民事訴訟過(guò)程中的一些違法行為，可以追究刑事責(zé)任。

四、惡意民事訴訟的法律規(guī)制完善

（一）實(shí)體法上的規(guī)制完善

1、在民法上，應(yīng)設(shè)立惡意民事訴訟的損害賠償制度

現(xiàn)行《民事訴訟法》第50條第三款規(guī)定了當(dāng)事人必須依法行使訴訟權(quán)利，這就是要求當(dāng)事人不能濫用訴訟權(quán)利進(jìn)行惡意民事訴訟，那么實(shí)體法也應(yīng)該規(guī)定進(jìn)行惡意民事訴訟的法律后果，就目前看，惡意民事訴訟完全符合一般侵權(quán)行為的特征，惡意起訴的行為人主觀上具有侵權(quán)的故意；行為人實(shí)施了惡意起訴的行為，受害人遭受了經(jīng)濟(jì)上和精神上的損失。受害人遭受的損失與行為人惡意民事訴訟這一行為有著直接的因果關(guān)系。因此，運(yùn)用一般侵權(quán)責(zé)任原理來(lái)設(shè)立惡意起訴之侵權(quán)損害責(zé)任制度是完全可行的。

在惡意民事訴訟中，行為人利用訴訟而獲得的利益要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其所承擔(dān)的訴訟費(fèi)用，這對(duì)于懲處惡意訴訟當(dāng)事人和警告廣大公民是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，因此有必要設(shè)立罰金制度，罰金通常情況下是指人民法院判處犯罪分子向國(guó)家繳納一定數(shù)額金錢的刑罰方法，罰款的執(zhí)行機(jī)關(guān)是人民法院，將刑法中的罰款概念引入民事訴訟中針對(duì)某些不合法的訴訟行為而建構(gòu)的罰金制度具有重要的意義。由法院根據(jù)情節(jié)對(duì)惡意訴訟行為人處以一定的罰金。罰金具有兩種功能，一是對(duì)惡意訴訟行為所浪費(fèi)司法資源的適量補(bǔ)償，二是對(duì)惡意訴訟行為人的懲罰。罰金對(duì)妄圖通過(guò)惡意訴訟獲利的人具有強(qiáng)大的威懾，與侵權(quán)損害賠償制度不同。其主張主體是法院，依據(jù)是法院享有的審判權(quán)。讓一個(gè)行為帶來(lái)的不利益大于其能夠帶來(lái)的利益的時(shí)候，才能比較好地阻止人們?yōu)樵擁?xiàng)行為。因而，上述兩種規(guī)制方法應(yīng)該一并使用。因?yàn)榍謾?quán)損害賠償通常情況下只是讓施害者回到未侵權(quán)的狀態(tài)，并沒(méi)有額外的不利益，在此之外的罰金才是真正給其帶來(lái)不利益的部分。

2、刑法上，應(yīng)設(shè)立刑事責(zé)任追究制度

我國(guó)在刑事實(shí)體法方面，沒(méi)有具體規(guī)定惡意訴訟追究的罪名和方式?，F(xiàn)行的《民事訴訟法》的一百零二條，包括新的《民事訴訟法（草案）》也是原則性地規(guī)定了訴訟過(guò)程中的一些違法行為，可以追究行為人的刑事責(zé)任，但是依據(jù)我國(guó)《刑法》的罪刑法定原則，刑法在面對(duì)追究惡意訴訟行為人的刑事責(zé)任時(shí)，顯得十分無(wú)力，不能有效的制裁惡意訴訟行為人的犯罪活動(dòng)。目前我國(guó)刑法談得上能夠規(guī)制惡意民事訴訟的只有第三百零七條妨害作證罪和幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。妨害作證罪要求行為人以暴力、威脅、賄賂等方法阻止證人作證或者指使他人作為證。幫助毀滅、偽造證據(jù)罪是指與當(dāng)事人共謀或者受當(dāng)事人指使從事此行為。但是，司法實(shí)踐中惡意民事訴訟多半是當(dāng)事人自己作偽證，而且即使當(dāng)事人指使他人作偽證也未必采取暴力、威脅、賄賂手段。而我國(guó)的偽證罪，只適用于刑事訴訟，不適用于民事訴訟。綜上，筆者認(rèn)為我國(guó)應(yīng)根據(jù)惡意民事訴訟的行為特點(diǎn)在下一次的《刑法》修正案

（九）中修改刑法第三百零五條，擴(kuò)大偽證罪的適用范圍，對(duì)刑法中的偽證罪進(jìn)行修正，現(xiàn)行刑法中的規(guī)定的偽證罪僅指形式訴訟中的偽證行為，而不包括民事訴訟中作偽證、后果嚴(yán)重的行為，應(yīng)當(dāng)將后面這種行為納入進(jìn)去。

（二）程序法上的規(guī)制

1、完善審前準(zhǔn)備程序，預(yù)防惡意訴訟的發(fā)生

民事訴訟審前準(zhǔn)備程序是指訴訟系屬以后至法院正式審理之前的法院，當(dāng)事人以及其他訴訟參與人進(jìn)行民事訴訟活動(dòng)所應(yīng)遵循的訴訟程序。在審判準(zhǔn)備過(guò)程中，應(yīng)建立相對(duì)獨(dú)立的程序，其中包括三個(gè)方面，即整理和固定爭(zhēng)點(diǎn)、為開(kāi)庭審理做好證據(jù)方面以及減少庭審案件的數(shù)量。保證當(dāng)事人充分交換證據(jù)和訴訟主張以確定爭(zhēng)點(diǎn)，將惡意訴訟扼殺在搖籃中，在被告認(rèn)為原告起訴純屬惡意并且掌握足夠反駁證據(jù)的情況下，應(yīng)賦予其享有申請(qǐng)審前證據(jù)交換或提出異議的權(quán)利，從而對(duì)惡意訴訟起到有效過(guò)濾和預(yù)防作用，減少訴訟成本。關(guān)于證據(jù)，現(xiàn)行《民事訴訟法》第六十三條僅僅規(guī)定證據(jù)的形式要件，而沒(méi)有規(guī)定證據(jù)的本質(zhì)屬性。惡意訴訟當(dāng)事人為達(dá)到欺騙法律的目的，偽造的證據(jù)往往形式上符合法定條件，被告對(duì)證據(jù)也均無(wú)異議。從現(xiàn)行證據(jù)規(guī)則來(lái)看，這些證據(jù)完全可-

以認(rèn)定，這表明我們習(xí)以為常的“對(duì)雙方無(wú)異議的證據(jù)應(yīng)予以認(rèn)定”的規(guī)則存在漏洞，司法實(shí)踐中，民間借貸案件中出現(xiàn)惡意訴訟的頻率最高，當(dāng)事人通過(guò)偽造借條編造債務(wù)已達(dá)到轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的目的。實(shí)際上，在該規(guī)則作為原則的基礎(chǔ)上應(yīng)有例外，即對(duì)雙方串通偽造，可能損害國(guó)家、集體、公民合法權(quán)益的證據(jù)例外。

2、規(guī)范撤訴制度，禁止惡意民事訴訟人撤回起訴

在通常情況下，當(dāng)事人提起訴訟之后又撤銷意味著糾紛的自我化解，不需要再經(jīng)過(guò)訴訟程序，這樣不僅減少了當(dāng)事人的訴訟成本，而且解決司法資源，在這個(gè)意義上我們應(yīng)該倡導(dǎo)和鼓勵(lì)當(dāng)事人撤訴。但是在惡意訴訟中，原告大多是看到庭審中對(duì)方答辯應(yīng)訴和提供的證據(jù)致使其面臨可能敗訴的局面時(shí)，才選擇以撤訴方式終結(jié)訴訟，但是起訴行為已經(jīng)在原被告同處得環(huán)境中造成了一定的影響，如果準(zhǔn)許其撤訴，案件沒(méi)有實(shí)體結(jié)論，很可能使被告收到這一起訴行為的不良影響，筆者認(rèn)為，對(duì)訴權(quán)進(jìn)行必要的限制亦可以防止惡意訴訟的發(fā)生?，F(xiàn)行《民事訴訟法》第一百三十一條規(guī)定：“宣判前原告申請(qǐng)撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定。人民法院裁定不準(zhǔn)許撤訴的，原告經(jīng)傳票傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭的，可以缺席判決?！钡谝话俣艞l規(guī)定“原告經(jīng)傳票傳喚，五無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭，可以按撤訴處理。”這是民訴中關(guān)于撤訴的規(guī)定。僅僅針對(duì)這兩條規(guī)范原告的撤訴顯然有著巨大的漏洞。原告可以根據(jù)自身的處境優(yōu)劣決定撤訴與否，從而使自身的利益損害程度減小到最小。在現(xiàn)有的撤訴規(guī)定之下，針對(duì)規(guī)制惡意民事訴訟，在草案中應(yīng)該根據(jù)以下意見(jiàn)斟酌相關(guān)規(guī)定：首先，應(yīng)賦予被告在一定情形下對(duì)原告撤訴的否決權(quán)，克服我國(guó)民事訴訟法單一許可制度的弊端，保障被告的程序利益。雖然被告沒(méi)有撤銷訴訟的權(quán)利，但是撤訴與被告的利益關(guān)系十分密切，為保護(hù)被告的利益，實(shí)現(xiàn)雙方當(dāng)事人地位的平等，我們應(yīng)該賦予被告對(duì)原告撤訴的否決權(quán)，在原告提出撤訴時(shí)，應(yīng)該征得被告的同意。這樣在惡意訴訟中，如果被告發(fā)現(xiàn)原告是借助訴訟對(duì)自己的權(quán)益造成損害，其可以借助撤訴的具體條件。當(dāng)事人撤訴必須是自愿，不得被強(qiáng)制和脅迫為撤訴之行為，且不損害他人之合法權(quán)益，不得違反法律法規(guī)和公序良俗原則。

3、建立受害人保護(hù)機(jī)制

建立受害人的申請(qǐng)?jiān)賹徶贫?，現(xiàn)行民訴法第一百七十八條和一百八十二條規(guī)定了案件當(dāng)事人在符合一定條件下，對(duì)已經(jīng)生效的判決、裁定和調(diào)解書有申請(qǐng)?jiān)賹彽臋?quán)利，但并未賦予受害人申請(qǐng)?jiān)賹彽臋?quán)利。雖然《最高法關(guān)于受理審查民事申請(qǐng)?jiān)賹彴讣娜舾梢庖?jiàn)》規(guī)定了受害人可以向法院提出再審的申請(qǐng)，這確實(shí)給受害人維護(hù)自己的合法權(quán)益提供了一條救濟(jì)途徑。但該意見(jiàn)是否可以進(jìn)行法律設(shè)立尚待探討，且該意見(jiàn)適用的地域范圍優(yōu)先，給受害人的救濟(jì)造成困難。因此，建議在《民事訴訟法（草案）》或者相關(guān)司法解釋中明確規(guī)定受害人的申請(qǐng)?jiān)賹徶贫取?/p>

五、結(jié)語(yǔ)

綜上，惡意民事訴訟的危害是顯而易見(jiàn)的，也是當(dāng)前困擾我國(guó)理論界與司法實(shí)務(wù)界急于解決的課題，由于我國(guó)法律規(guī)定的卻是和我國(guó)司法的特點(diǎn)，在司法實(shí)踐中往往出現(xiàn)對(duì)惡意民事訴訟束手無(wú)策的現(xiàn)象?！睹袷略V訟法（草案）》中關(guān)于惡意民事訴訟的修訂也一度成為熱門話題?！睹袷略V訟法》是法院在民事審判中適用的一部保障程序理性的法律,所以能在此中規(guī)制惡意民事訴訟無(wú)疑立法的一大進(jìn)步和完善。但是僅靠程序法的規(guī)制還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，以保護(hù)公民起訴權(quán)為前提對(duì)惡意民事訴訟進(jìn)行規(guī)制只有從實(shí)體法和程序法上建立周密的制度才能有效彌補(bǔ)受害人損失，防止惡意民事訴訟的發(fā)生。我們應(yīng)當(dāng)用現(xiàn)代法治理念重新認(rèn)識(shí)和審視惡意訴訟，完善《民事訴訟法（草案）》及相關(guān)法律制度，規(guī)制惡意民事訴訟，對(duì)惡意訴訟者進(jìn)行有力的懲戒，同時(shí)也對(duì)那些意圖提起惡意訴訟這起到警戒作用，只有這樣才能周全的保護(hù)惡意訴訟受害人的合法權(quán)益，進(jìn)而在人們心目中架起一道法律的防線，維護(hù)良好的法律秩序和穩(wěn)定的社會(huì)秩序，保證司法公正及其效力的最大發(fā)揮。

第三篇：涉外婚姻的法律適用

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涉外婚姻的法律適用

涉外婚姻，是指含有涉外因素的結(jié)婚和離婚行為。當(dāng)中國(guó)公民與外國(guó)公民結(jié)婚或離婚、中國(guó)公民之間在國(guó)外結(jié)婚或離婚、外國(guó)公民之間在我國(guó)境內(nèi)結(jié)婚或離婚時(shí)，即可認(rèn)為婚姻具有了涉外因素。由于世界各國(guó)的風(fēng)俗民情千差萬(wàn)別，從而反映到各國(guó)法律對(duì)結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件和形式要件、離婚的條件和法律程序的規(guī)定各不相同。

根據(jù)我國(guó)法律的規(guī)定，中國(guó)公民和外國(guó)人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律。凡中國(guó)公民同外國(guó)人在中國(guó)境內(nèi)締結(jié)的婚姻，一般不區(qū)分實(shí)質(zhì)要件和形式要件，應(yīng)一律適用中國(guó)的法律。具體來(lái)說(shuō)，就是男女雙方要遵守我國(guó)《婚姻法》并按照《中國(guó)公民同外國(guó)人辦理婚姻登記幾項(xiàng)規(guī)定》辦理結(jié)婚登記。長(zhǎng)期居住港澳的外籍華人申請(qǐng)與內(nèi)地公民結(jié)婚的，對(duì)持有其國(guó)籍所屬國(guó)證明的，應(yīng)按照上述《規(guī)定》辦理，對(duì)持有港澳有關(guān)當(dāng)局出具的婚姻狀況證明的，可參照《華僑同國(guó)內(nèi)公民、港澳同胞同內(nèi)地公民辦理婚姻登記的幾項(xiàng)規(guī)定》辦理。外國(guó)人之間要求在我國(guó)境內(nèi)結(jié)婚的，應(yīng)根據(jù)我國(guó)《婚姻法》的規(guī)定，參照《中國(guó)公民同外國(guó)人辦理婚姻登記幾項(xiàng)規(guī)定》，在符合其中規(guī)定并出具各項(xiàng)正式證件后，可以予以辦理。中國(guó)人之間(主要指定居在國(guó)外的華僑之間)在國(guó)外依定居國(guó)法律締結(jié)的婚姻，我國(guó)予以承認(rèn)，中國(guó)駐外使領(lǐng)館亦可按照“婚姻締結(jié)地法”的原則為華僑出具有關(guān)婚姻的證明。

中國(guó)公民同外國(guó)人離婚適用受理案件的法院所在地法律。凡確定由人民法院管轄中國(guó)公民同外國(guó)人的離婚案件，包括離婚的條件、法律程序以及因離婚而引起的財(cái)產(chǎn)分割，均適用中國(guó)的法律。如該案件已由外國(guó)法院管轄，也可以適用外國(guó)法院所在地法律。關(guān)于外國(guó)人、華僑、港澳臺(tái)同胞之間離婚的，可以比照中國(guó)公民同外國(guó)人離婚的情形，適用受理案件的法院所在地法律。對(duì)外國(guó)法院涉及中國(guó)公民的離婚判決，如不違反我國(guó)婚姻法的基本精神，雙方當(dāng)事人也無(wú)異議，我國(guó)人民法院經(jīng)裁定可以承認(rèn)其對(duì)中方當(dāng)事人的約束力。值得注意的是，在審理涉外離婚案件中，如果涉及到婚姻的效力問(wèn)題，則不能依法院地法判定，而應(yīng)適用婚姻締結(jié)地法律。

【相關(guān)依據(jù)】

中華人民共和國(guó)民法通則[19860412]

第八條 在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的民事活動(dòng)，適用中華人民共和國(guó)法律，法律另有規(guī)定的除外。

本法關(guān)于公民的規(guī)定，適用于在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人，法律另有規(guī)定的除外。

第一百四十三條 中華人民共和國(guó)公民定居國(guó)外的，他的民事行為能力可以適用定居國(guó)法律。

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第一百四十七條 中華人民共和國(guó)公民和外國(guó)人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律，離婚適用受理案件的法院所在地法律。

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第四篇：婚姻家庭的法律適用

第九章 婚姻家庭的法律適用

本章重點(diǎn)：

涉外結(jié)婚的法律適用；

涉外離婚的法律適用；

我國(guó)有關(guān)立法規(guī)定。

本章特點(diǎn)：

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1、基本上沒(méi)有統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范，主要靠各國(guó)沖突規(guī)范和統(tǒng)一沖突規(guī)范來(lái)調(diào)整； ?

2、法院管轄權(quán)更為重要；

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3、法院援用公共秩序原則和當(dāng)事人規(guī)避法律的情況較多。

第一節(jié)結(jié)婚的法律適用

一、涉外結(jié)婚要件的法律沖突

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（一）實(shí)質(zhì)要件的法律沖突

? 婚齡、自愿、一夫一妻、異（同）性婚姻、禁止性規(guī)定等。

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（二）形式要件的法律沖突

? 登記、宗教儀式、事實(shí)婚、領(lǐng)事婚姻等。

二、涉外結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的法律適用

?

1、當(dāng)事人屬人法：采取這一法律選擇方法的國(guó)家主張婚姻關(guān)系是一種身份關(guān)系； ?

2、婚姻舉行地法：將婚姻視為一種契約；利于保護(hù)舉行地國(guó)家的公共秩序；適用法律簡(jiǎn)單明確；其最大弊端在于使人規(guī)避法律。

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3、混合制：或以婚姻舉行地法為主而以當(dāng)事人屬人法為例外，或以當(dāng)事人屬人法為主而兼采婚姻舉行地法。

三、涉外結(jié)婚形式要件的法律適用

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1、婚姻舉行地法：源自“場(chǎng)所支配行為”。

?

2、當(dāng)事人屬人法。

?

3、混合制：?jiǎn)渭儾捎没橐雠e行地法或當(dāng)事人本國(guó)法，都容易產(chǎn)生“跛腳婚”(limping marriage)；現(xiàn)代國(guó)家多采用折衷態(tài)度，選擇適用婚姻舉行地法和當(dāng)事人本國(guó)法。?

4、領(lǐng)事婚姻制度：在駐在國(guó)不反對(duì)的情況下，一國(guó)允許在國(guó)外的本國(guó)公民到本國(guó)駐東道國(guó)的使領(lǐng)館依照本國(guó)法律規(guī)定的方式辦理結(jié)婚手續(xù)，成立婚姻的制度。多數(shù)國(guó)家承認(rèn)這一結(jié)婚制度，但包括美國(guó)在內(nèi)的一些國(guó)家并不承認(rèn)。

四、我國(guó)關(guān)于結(jié)婚的法律制度

? 2001年修正的《中華人民共和國(guó)婚姻法》；

? 2003年8月8日國(guó)務(wù)院頒布的《婚姻登記條例》；

? 1983年8月26日國(guó)務(wù)院民政部頒布的《中國(guó)公民同外國(guó)人辦理婚姻登記的幾項(xiàng)規(guī)定》以及其他有關(guān)法律、法規(guī)。

? 《中華人民共和國(guó)民法通則》第147條“中華人民共和國(guó)公民和外國(guó)人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律”規(guī)定，被解釋為既是關(guān)于結(jié)婚形式要件的規(guī)定，也是關(guān)于結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的規(guī)定。

（一）實(shí)質(zhì)要件的法律規(guī)定

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?

?

? 1．中國(guó)公民與外國(guó)人在中國(guó)境內(nèi)結(jié)婚適用中國(guó)法律。2．雙方當(dāng)事人都是外國(guó)人在中國(guó)境內(nèi)結(jié)婚適用中國(guó)法律，同時(shí)要考慮當(dāng)事人屬人法的規(guī)定;領(lǐng)事婚姻的方式結(jié)婚適用當(dāng)事人屬人法，但不得和我國(guó)的法律規(guī)定相抵觸。3．中國(guó)公民和外國(guó)人在中國(guó)境外結(jié)婚依照婚姻舉行地法結(jié)婚，不得違背中華人民共和國(guó)的社會(huì)公共利益。4.外國(guó)人之間在我國(guó)境外結(jié)婚推定適用婚姻締結(jié)地法律。5.中國(guó)公民和中國(guó)公民在中國(guó)境外結(jié)婚可依僑居國(guó)法律規(guī)定結(jié)婚;領(lǐng)事婚姻方式

結(jié)婚適用我國(guó)法律。

(二)形式要件的法律規(guī)定

? 1．中國(guó)公民與外國(guó)人在中國(guó)境內(nèi)結(jié)婚適用中國(guó)法律辦理婚姻登記。

? 2．雙方當(dāng)事人都是外國(guó)人在中國(guó)境內(nèi)結(jié)婚(1)結(jié)婚登記,提供其本國(guó)法律準(zhǔn)許在國(guó)外辦;(2)領(lǐng)事婚姻遵守我國(guó)婚姻法的基本原則。

? 3．中國(guó)公民和外國(guó)人在中國(guó)境外結(jié)婚依照婚姻舉行地法.(公共秩序)

? 4．外國(guó)人和外國(guó)人在中國(guó)境外結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法,承認(rèn)婚姻在我國(guó)的效力。? 5．中國(guó)公民和中國(guó)公民在中國(guó)境外結(jié)婚依僑居國(guó)法律規(guī)定的形式結(jié)婚;也可領(lǐng)

事婚姻.第二節(jié)涉外離婚的法律適用

一、涉外離婚的法律沖突

?

（一）實(shí)質(zhì)要件

?

1、原則性

?

2、列舉性：

? 我國(guó)《婚姻法》規(guī)定男女一方要求離婚，有下列情形之一且調(diào)解無(wú)效的應(yīng)準(zhǔn)予離

婚：（1）重婚或有配偶與他人同居的；（2）實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；（3）有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的；（4）因感情不和分居滿2年的；

（5）其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。

?

（二）形式要件

?

1、協(xié)議

?

2、訴訟

二、涉外離婚的法律適用

?

（一）法院地法：19世紀(jì)薩維尼倡導(dǎo)，認(rèn)為有關(guān)離婚的法律屬于強(qiáng)行法，與公共

秩序、善良風(fēng)俗相關(guān)密切。離婚案件是以住所地為標(biāo)志確定管轄權(quán)。

?

（二）依屬人法 ：法國(guó)學(xué)者巴迪福主張，婚姻關(guān)系之創(chuàng)設(shè)既然依屬人法且離婚

關(guān)系人的身份問(wèn)題，大部分歐洲國(guó)家（除荷蘭、瑞典外）及日本都采用此種制度。?

（三）選擇或重疊適用當(dāng)事人屬人法和法院地法可以避免“跛腳婚姻”的發(fā)生。?

1、以采用當(dāng)事人屬人法為主，兼采法院地法。

?

2、以采用法院地法為主，兼采當(dāng)事人屬人法。

?

3、屬人法和法院地法同時(shí)適用。

?

（四）適用有利于離婚的法律 ：準(zhǔn)據(jù)法包括共同屬人法、最后共同屬人法、共

同習(xí)慣居所地法、最后共同習(xí)慣居所地法、奧地利法或與配偶有最密切聯(lián)系的法

律。

三、離婚法律適用的國(guó)際公約

? 1902年6月12日海牙國(guó)際私法會(huì)議通過(guò)了《關(guān)于離婚及別居管轄權(quán)與法律沖突公約》，該公約在離婚及別居法律適用上采用一種所謂“雙重隸屬原則”（principle of double subjection）,即采用重疊適用當(dāng)事人屬人法和法院地法的原則。

四、我國(guó)的規(guī)定

? ——《民法通則》第147條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民和外國(guó)人離婚適用受理案件的法院所在地法律”。

? ——最高人民法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中，對(duì)該條補(bǔ)充規(guī)定為“我國(guó)法院受理的涉外離婚案件，離婚以及因離婚而引起的財(cái)產(chǎn)分割，適用我國(guó)法律。認(rèn)定其婚姻是否有效，適用婚姻締結(jié)地法律”。? 點(diǎn)評(píng)：（1）我國(guó)關(guān)于涉外結(jié)婚的法律選擇方法是適用婚姻締結(jié)地法，也就是在哪兒締結(jié)婚姻就適用哪國(guó)的法律，而且不區(qū)分結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件和形式要件； ?（2）從立法字面而言，結(jié)婚主體雙方的國(guó)籍限制過(guò)死，似乎只解決中國(guó)人和外國(guó)人結(jié)婚的情形，顯然不合時(shí)宜。

? 1983年民政部《關(guān)于華僑同國(guó)內(nèi)公民、港澳同胞同內(nèi)地公民之間辦理婚姻登記的幾項(xiàng)規(guī)定》

? 1983年民政部發(fā)布的《中國(guó)公民同外國(guó)人辦理婚姻登記的幾項(xiàng)規(guī)定》? 1998年民政部發(fā)布的《大陸居民與臺(tái)灣居民婚姻登記管理暫行辦法》 ? 1997年民政部與外交部聯(lián)合發(fā)布的《出國(guó)人員婚姻登記管理辦法》

第三節(jié)我國(guó)其他相關(guān)規(guī)定

一、我國(guó)關(guān)于父母子女關(guān)系的法律規(guī)定

? ——《婚姻法》第25條規(guī)定：“非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，任何人不得加以危害和歧視。不直接撫養(yǎng)非婚生子女的生父或生母，應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)子女的生活費(fèi)和教育費(fèi)，直至子女能獨(dú)立生活為止。”

? 評(píng)價(jià)：

? 此條款充分肯定了在我國(guó)非婚生子女和婚生子女的法律地位沒(méi)有任何區(qū)別，同等受到保護(hù)。所以制定這方面的法律適用規(guī)范就沒(méi)有任何意義，但關(guān)于父母與子女在人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系方面的法律適用規(guī)范還未有專門的法律規(guī)定。

二、我國(guó)涉外收養(yǎng)法律適用的規(guī)定

? 1993年《跨國(guó)收養(yǎng)方面保護(hù)兒童及合作公約》 我國(guó)2005年5月加入； ? 我國(guó)《收養(yǎng)法》第21條規(guī)定：“外國(guó)人依照本法可以在中華人民共和國(guó)收養(yǎng)子女?！?? 《外國(guó)人在中華人民共和國(guó)收養(yǎng)子女實(shí)施辦法》第2條規(guī)定：“外國(guó)人在中華人民共和國(guó)境內(nèi)收養(yǎng)中國(guó)公民的子女適用本辦法。”“收養(yǎng)人夫妻一方為外國(guó)人的，也應(yīng)當(dāng)依照本辦法辦理?！?/p>

? 《外國(guó)人在中華人民共和國(guó)收養(yǎng)子女實(shí)施辦法》第3條規(guī)定：“外國(guó)人在華收養(yǎng)子女，應(yīng)當(dāng)符合收養(yǎng)法的規(guī)定，并不得違背收養(yǎng)人經(jīng)常居住地國(guó)的法律?！?評(píng)價(jià)

? 從以上條款我們可以看出，我國(guó)有關(guān)這方面的立法主要存在以下一些不足： ? 首先，主體范圍的規(guī)定過(guò)于狹窄，只對(duì)外國(guó)人收養(yǎng)中國(guó)人作了規(guī)定，而對(duì)中國(guó)公

? 民收養(yǎng)外國(guó)兒童未作規(guī)定。其次，對(duì)收養(yǎng)的成立要件、收養(yǎng)的效力和解除沒(méi)有作出具體的法律適用規(guī)定。上述問(wèn)題，均有待于有關(guān)立法的進(jìn)一步完善。

三、我國(guó)關(guān)于涉外監(jiān)護(hù)法律適用的規(guī)定

? ——最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第190條中有規(guī)定：

? “監(jiān)護(hù)的設(shè)立、變更和終止適用被監(jiān)護(hù)人的本國(guó)法律。但是，被監(jiān)護(hù)人在我國(guó)境內(nèi)有住所的，適用我國(guó)的法律。”

四、我國(guó)關(guān)于涉外扶養(yǎng)的法律適用

? ——我國(guó)《民法通則》第148條規(guī)定了涉外扶養(yǎng)的法律適用：“扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律?！?/p>

? ——我國(guó)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第189條做了補(bǔ)充規(guī)定：

? “父母子女之間的扶養(yǎng)、夫妻相互之間的扶養(yǎng)以及其他有扶養(yǎng)關(guān)系的人之間的撫養(yǎng)，應(yīng)當(dāng)適用于被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系國(guó)家的法律。扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國(guó)籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財(cái)產(chǎn)所在地，均可視為與被扶養(yǎng)人有最密切的關(guān)系?！? 評(píng)價(jià)：

? 上述規(guī)定首先需肯定的是在扶養(yǎng)領(lǐng)域引入最密切聯(lián)系原則是一大進(jìn)步，增加了選擇法律的靈活性。其次，對(duì)扶養(yǎng)問(wèn)題作廣義理解，以整體看待，統(tǒng)一適用一個(gè)法律，使操作靈活、方便，適應(yīng)了扶養(yǎng)法律適用的發(fā)展趨勢(shì)。

司法考試專欄

?(08)46．根據(jù)我國(guó)關(guān)于外國(guó)人在華收養(yǎng)子女的法律規(guī)定，下列哪一選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？

? A．外國(guó)人在華收養(yǎng)子女，應(yīng)經(jīng)其所在國(guó)主管機(jī)關(guān)依照該國(guó)法律審查同意? B．外國(guó)收養(yǎng)人應(yīng)提供由其所在國(guó)有權(quán)機(jī)構(gòu)出具的有關(guān)收養(yǎng)人的年齡、婚姻、職業(yè)、財(cái)產(chǎn)、健康、有無(wú)受過(guò)刑事處罰等狀況的證明材料

? C．前項(xiàng)證明材料須經(jīng)該外國(guó)人所在國(guó)的外交機(jī)關(guān)或該外交機(jī)關(guān)授權(quán)的機(jī)構(gòu)認(rèn)證? D．前項(xiàng)證明材料須經(jīng)中國(guó)駐該外國(guó)使館認(rèn)證

司法考試專欄

?(07)35.一對(duì)英國(guó)夫婦婚后移居意大利，后來(lái)華工作。該夫婦于今年收養(yǎng)一名中國(guó)兒童并決定一起回意大利生活。根據(jù)我國(guó)法律，有關(guān)該夫婦收養(yǎng)中國(guó)兒童所應(yīng)適用的法律，下列哪一選項(xiàng)是正確的?

? A.應(yīng)適用中國(guó)法和意大利法

? B.應(yīng)適用中國(guó)法和英國(guó)法

? C.只需適用中國(guó)的有關(guān)法律規(guī)定

? D.只需適用意大利的有關(guān)法律規(guī)定

本章復(fù)習(xí)與思考題 ?

1、屬人法在婚姻家庭領(lǐng)域的運(yùn)用和變革。?

2、最密切聯(lián)系原則在婚姻家庭領(lǐng)域的適用。?

3、簡(jiǎn)述結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的法律適用原則以及我國(guó)的相關(guān)規(guī)定。?

4、我國(guó)的相關(guān)規(guī)定以及案例分析。★

第五篇：涉外合同法律適用

最高人民法院公告

《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問(wèn)題的規(guī)定》已于2007年6月11日由最高人民法院審判委員會(huì)第1429次會(huì)議通過(guò)，現(xiàn)予公布，自2007年8月8日起施行。

最高人民法院

二○○七年七月二十三日

最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若

干問(wèn)題的規(guī)定

(2007年6月11日最高人民法院審判委員會(huì)第1429次會(huì)議通過(guò))

法釋〔2007〕14號(hào)

為正確審理涉外民事或商事合同糾紛案件，準(zhǔn)確適用法律，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》、《中華人民共和國(guó)合同法》等有關(guān)規(guī)定，制定本規(guī)定。

第一條涉外民事或商事合同應(yīng)適用的法律，是指有關(guān)國(guó)家或地區(qū)的實(shí)體法，不包括沖突法和程序法。

第二條本規(guī)定所稱合同爭(zhēng)議包括合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉(zhuǎn)讓、合同的終止以及違約責(zé)任等爭(zhēng)議。

第三條當(dāng)事人選擇或者變更選擇合同爭(zhēng)議應(yīng)適用的法律，應(yīng)當(dāng)以明示的方式進(jìn)行。

第四條當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前通過(guò)協(xié)商一致，選擇或者變更選擇合同爭(zhēng)議應(yīng)適用的法律的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。

當(dāng)事人未選擇合同爭(zhēng)議應(yīng)適用的法律，但均援引同一國(guó)家或者地區(qū)的法律且未提出法律適用異議的，應(yīng)當(dāng)視為當(dāng)事人已經(jīng)就合同爭(zhēng)議應(yīng)適用的法律作出選擇。

第五條當(dāng)事人未選擇合同爭(zhēng)議應(yīng)適用的法律的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家或者地區(qū)的法律。

人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭(zhēng)議應(yīng)適用的法律時(shí)，應(yīng)根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以及某一方當(dāng)事人履行的義務(wù)最能體現(xiàn)合同的本質(zhì)特性等因素，確定與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家或者地區(qū)的法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法。

(一)買賣合同，適用合同訂立時(shí)賣方住所地法；如果合同是在買方住所地談判并訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方住所地履行交貨義務(wù)的，適用買方住所地法。

(二)來(lái)料加工、來(lái)件裝配以及其他各種加工承攬合同，適用加工承攬人住所地法。

(三)成套設(shè)備供應(yīng)合同，適用設(shè)備安裝地法。

(四)不動(dòng)產(chǎn)買賣、租賃或者抵押合同，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法。

(五)動(dòng)產(chǎn)租賃合同，適用出租人住所地法。

(六)動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押合同，適用質(zhì)權(quán)人住所地法。

(七)借款合同，適用貸款人住所地法。

(八)保險(xiǎn)合同，適用保險(xiǎn)人住所地法。

(九)融資租賃合同，適用承租人住所地法。

(十)建設(shè)工程合同，適用建設(shè)工程所在地法。

(十一)倉(cāng)儲(chǔ)、保管合同，適用倉(cāng)儲(chǔ)、保管人住所地法。

(十二)保證合同，適用保證人住所地法。

(十三)委托合同，適用受托人住所地法。

(十四)債券的發(fā)行、銷售和轉(zhuǎn)讓合同，分別適用債券發(fā)行地法、債券銷售地法和債券轉(zhuǎn)讓地法。

(十五)拍賣合同，適用拍賣舉行地法。

(十六)行紀(jì)合同，適用行紀(jì)人住所地法。

(十七)居間合同，適用居間人住所地法。

如果上述合同明顯與另一國(guó)家或者地區(qū)有更密切聯(lián)系的，適用該另一國(guó)家或者地區(qū)的法律。

第六條當(dāng)事人規(guī)避中華人民共和國(guó)法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的行為，不發(fā)生適用外國(guó)法律的效力，該合同爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)適用中華人民共和國(guó)法律。

第七條適用外國(guó)法律違反中華人民共和國(guó)社會(huì)公共利益的，該外國(guó)法律不予適用，而應(yīng)當(dāng)適用中華人民共和國(guó)法律。

第八條在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)履行的下列合同，適用中華人民共和國(guó)法律：

(一)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同；

(二)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同；

(三)中外合作勘探、開(kāi)發(fā)自然資源合同；

(四)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓合同；

(五)外國(guó)自然人、法人或者其他組織承包經(jīng)營(yíng)在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的合同；

(六)外國(guó)自然人、法人或者其他組織購(gòu)買中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè)股東的股權(quán)的合同；

(七)外國(guó)自然人、法人或者其他組織認(rèn)購(gòu)中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資有限責(zé)任公司或者股份有限公司增資的合同；

(八)外國(guó)自然人、法人或者其他組織購(gòu)買中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè)資產(chǎn)的合同；

(九)中華人民共和國(guó)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)適用中華人民共和國(guó)法律的其他合同。

第九條當(dāng)事人選擇或者變更選擇合同爭(zhēng)議應(yīng)適用的法律為外國(guó)法律時(shí)，由當(dāng)事人提供或者證明該外國(guó)法律的相關(guān)內(nèi)容。

人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭(zhēng)議應(yīng)適用的法律為外國(guó)法律時(shí)，可以依職權(quán)查明該外國(guó)法律，亦可以要求當(dāng)事人提供或者證明該外國(guó)法律的內(nèi)容。

當(dāng)事人和人民法院通過(guò)適當(dāng)?shù)耐緩骄荒懿槊魍鈬?guó)法律的內(nèi)容的，人民法院可以適用中華人民共和國(guó)法律。

第十條當(dāng)事人對(duì)查明的外國(guó)法律內(nèi)容經(jīng)質(zhì)證后無(wú)異議的，人民法院應(yīng)予確認(rèn)。當(dāng)事人有異議的，由人民法院審查認(rèn)定。

第十一條涉及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)的民事或商事合同的法律適用，參照本規(guī)定。

第十二條本院以前發(fā)布的規(guī)定與本規(guī)定不一致的，以本規(guī)定為準(zhǔn)。