第一篇：刑事訴訟中需解決問(wèn)題調(diào)研報(bào)告

隨著司法改革的進(jìn)程不斷深入，司法觀念有了重大的變化，從把打擊犯罪作為刑事司法制度的基本價(jià)值定位的一元片面的價(jià)值觀轉(zhuǎn)向加強(qiáng)對(duì)犯罪嫌疑人和被告人權(quán)利的保護(hù)的多元平衡的價(jià)值觀，從偏重實(shí)體的公正觀轉(zhuǎn)向重視程序的公正觀，從偵查中心的司法觀轉(zhuǎn)向?qū)徟兄行牡乃痉ㄓ^，從查明事實(shí)的辦案觀轉(zhuǎn)向證明事實(shí)的辦案觀，從偏重證明力的自然證據(jù)觀轉(zhuǎn)向強(qiáng)調(diào)可采性的社會(huì)證據(jù)觀。上述這些轉(zhuǎn)變必然帶來(lái)刑事訴訟過(guò)程中的一些變化，因此在司法實(shí)踐中下列一些問(wèn)題需要解決。

一、證據(jù)采信問(wèn)題

1、非法證據(jù)的排除問(wèn)題

所謂違法證據(jù)就是以暴力、脅迫、利誘、欺詐、違法羈押等不正當(dāng)方法取得被告人供述、被害人陳述、證人證言等言詞證據(jù)和以違反法定程序的方法取得實(shí)物證據(jù)。所謂違法證據(jù)排除，主要是指在刑事訴訟中應(yīng)當(dāng)排除上述那些通過(guò)非法途徑獲取的證據(jù)。

現(xiàn)代任何國(guó)家的刑事訴訟法都禁止以違反法律的方式獲取證據(jù)，然而對(duì)非法獲得的證據(jù)能否獲得證據(jù)能力，成為定案根據(jù)，卻既有共識(shí)，又有不同的意見(jiàn)和相異的處置。

美國(guó)是實(shí)行非法物證排除規(guī)則的主要國(guó)家。它通過(guò)一系列判例確定通過(guò)違法的、無(wú)根據(jù)的搜查和沒(méi)收所獲得的證據(jù)，以及通過(guò)違法收集的證據(jù)發(fā)現(xiàn)、收集的證據(jù)（派生證據(jù)）均應(yīng)排除。

英國(guó)、德國(guó)和法國(guó)等西方國(guó)家與美國(guó)的態(tài)度有區(qū)別，這些國(guó)家并不一般地排斥違法取得的物證。而是注意違法的嚴(yán)重程度以及排除違法證據(jù)對(duì)國(guó)家利益的損害程度，進(jìn)行利益權(quán)衡，同時(shí)賦予法官一定程度的對(duì)于證據(jù)取舍的自由裁量權(quán)。

在我國(guó)學(xué)術(shù)界存在以下幾種觀點(diǎn)：

第一，主張把“非法取證行為”與“非法取得的證據(jù)”相區(qū)別，對(duì)于非法取證行為，可以采取行政手段進(jìn)行處理，情節(jié)惡劣后果嚴(yán)重觸犯刑法的，可以依照刑法追究刑事責(zé)任，但不能僅因手段非法而否定“客觀事實(shí)”的證據(jù)價(jià)值。

第二，主張將非法獲取的證據(jù)加以排除，認(rèn)為凡是以違反訴訟程序的方法獲得的證據(jù)，即使查證屬實(shí)，也不能作為定案的根據(jù)。

第三，主張排除非法取證行為直接獲得的證據(jù)，但可以以這些證據(jù)為線索，根據(jù)這一線索依合法的程序重新取證，即允許采納所謂“毒樹(shù)上的果實(shí)”為定案的根據(jù)。

我們認(rèn)為，排除非法證據(jù)規(guī)則的意義在于在刑事訴訟中遏止非法取證的行為，而非法取證行為的動(dòng)機(jī)是獲取證據(jù)，只有針對(duì)這一動(dòng)機(jī)消除非法取證行為的利益性，才能有效地消除非法取證行為。因此，第一和第三種觀點(diǎn)不能取消非法取證的動(dòng)機(jī)，也就難以遏制非法取證的行為。

2、瑕疵證據(jù)的完善問(wèn)題

這里所說(shuō)的瑕疵證據(jù)是指存在殘缺因素可以通過(guò)補(bǔ)證彌補(bǔ)缺陷的證據(jù)，如證明被告人身份的證據(jù)，只有其身份證而沒(méi)有其戶籍地公安機(jī)關(guān)的證明，或者價(jià)格鑒定結(jié)論的依據(jù)不充分，沒(méi)有被害人提供的物品購(gòu)買發(fā)票等。身份證本身是公安機(jī)關(guān)核發(fā)給公民的證明其身份的合法有效的證件，但是現(xiàn)在社會(huì)上偽造身份證的情況大量存在，有些人為了違法犯罪，有些人因?yàn)槟挲g不到而想提前領(lǐng)取身份證，有些人為了一定的目的，都存在使用偽造的身份證的情況。在這種情況下，就必須對(duì)被告人的身份證做一個(gè)鑒定，認(rèn)定它系公安機(jī)關(guān)核發(fā)的真實(shí)有效證件，這樣才能作為確定其身份的依據(jù)。有些盜竊案件中，犯罪嫌疑人和被害人對(duì)失竊物品的描述是一致的，但是被害人提供不出原始的購(gòu)買發(fā)票，價(jià)格鑒定結(jié)論僅依據(jù)被害人陳述提供的購(gòu)買時(shí)間、品種、型號(hào)等而作出，這樣的證據(jù)存在瑕疵，應(yīng)當(dāng)對(duì)被害人的陳述補(bǔ)充相應(yīng)的證據(jù)，證實(shí)其陳述的真實(shí)性（如同事的證言、有關(guān)部門登記資料等），使之形成證據(jù)鎖鏈，才能采信。對(duì)于被告人和被害人都認(rèn)可，但確實(shí)無(wú)法提供鑒定詳細(xì)依據(jù)的，可以只認(rèn)定其犯罪事實(shí)而不計(jì)盜竊金額。

二、出庭作證問(wèn)題

1、證人出庭作證問(wèn)題

在刑事訴訟過(guò)程中，證人證言是最普遍、最大量、非常重要的一種證據(jù)，法院判決往往就是建立在這些證言的基礎(chǔ)上，刑訴法第四十八條規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)”。在偵查階段和審查起訴階段，書(shū)面的證人證言是不可或缺的，也是比較容易取得的。同樣在庭審階段，證人也應(yīng)當(dāng)?shù)酵プ髯C，特別是被告人對(duì)證人證言提出異議，或者辯護(hù)人取得的證人證言與公訴方提供的證人證言有矛盾之處時(shí)。但是在目前的刑事審判中，證人出庭率很低，絕大多數(shù)證人都不到法庭作證，即使法院發(fā)出出庭通知也棄之不顧，在出現(xiàn)矛盾時(shí)，往往考法官的“自由心證”來(lái)決定取舍。

筆者認(rèn)為造成證人不出庭的原因有：

（一）、我國(guó)法律中沒(méi)有強(qiáng)制證人出庭作證的規(guī)定，證人是否出庭作證完全可以自由決定，如果接到法院的傳票而不出庭的，也沒(méi)有什么處罰措施。在以往還可以通過(guò)單位等途徑“強(qiáng)制”證人出庭作證，但是在如今市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的形勢(shì)下，人口的流動(dòng)性大，很多證人并沒(méi)有一個(gè)單位或組織可以約束，更增加了其作證的自由度。

（二）、與案件有關(guān)的證人，往往與被告人有某種聯(lián)系，特別是在經(jīng)濟(jì)犯罪案件中，這些證人懾于偵查和公訴機(jī)關(guān)的威力，作出了相關(guān)的證言。在辯護(hù)人取證時(shí)，礙于情面他可能會(huì)作出完全相反的證言。當(dāng)?shù)竭_(dá)庭審階段，在“當(dāng)面對(duì)質(zhì)”的情況下，證人明顯“得罪”哪一方對(duì)他來(lái)說(shuō)都是不利的，因此他選擇“逃避”，不愿出庭。

（三）、我國(guó)法律沒(méi)有對(duì)證人出庭作出相應(yīng)的、必要的人身和經(jīng)濟(jì)保證。證人不能以此要求單位給自己帶薪假期，也沒(méi)有哪個(gè)部門可以為他報(bào)銷交通費(fèi)，萬(wàn)一路上出了意外，不能作為工傷處理，受到報(bào)復(fù)打擊也不能成為見(jiàn)義勇為的英雄，因此證人不愿浪費(fèi)時(shí)間、金錢、精力來(lái)出庭作證。

證人不出庭的情況下，要有效定罪，必然就會(huì)大量采用庭前尤其是偵查階段警察制作的書(shū)面證言，這種不加限制地使用書(shū)面證言的情況，違背了現(xiàn)代訴訟制度最基本的要求。現(xiàn)代審判制度要求對(duì)證言“真實(shí)性的情況保障”，即證言筆錄本身不能證明自己的可靠性，而必須以其他方式對(duì)其可靠性作出證明。在我國(guó)刑事訴訟中，對(duì)這種“真實(shí)性的情況保障”未作任何規(guī)定。不僅重大和特別嚴(yán)重的案件可以憑一般的書(shū)面證言定案，而且雙方有原則分歧，內(nèi)容很不確定的證人筆錄，也可以交由法官自由取舍，使其作為定案根據(jù)。應(yīng)當(dāng)看到，依靠沒(méi)有真實(shí)性保障的書(shū)面證言，十分容易形成錯(cuò)誤的判定，因?yàn)闀?shū)面證詞的可靠性沒(méi)有被交叉詢問(wèn)所檢驗(yàn)，不能排除書(shū)面證詞和證言筆錄偽造或變?cè)斓目赡?，或者取證人斷章取義，證人出于對(duì)取證人的信任沒(méi)有閱讀就簽字而造成證言不真實(shí)的情況。

針對(duì)上述情況，我們有必要制定相關(guān)的法律規(guī)定來(lái)強(qiáng)制和保障證人出庭作證。

2、警察出庭作證問(wèn)題

我國(guó)的警察一般不到法庭作證，尤其是他們不會(huì)應(yīng)辯護(hù)方的要求到庭作證，即使警察出具書(shū)面證言，常常也不是警察的證詞，而是以辦案單位的名義出具的證明材料，有單位印章而無(wú)證人落款。例如“關(guān)于被告人某某投案情況的證明”、“關(guān)于審訊情況的證明”等。但是對(duì)作為證明對(duì)象的案件中的某些實(shí)體問(wèn)題和程序問(wèn)題，需要警察來(lái)證明，在有些情況下，他們的證人作用是必不可少和不可替代的。例如，關(guān)于被告人投案的情況，以及關(guān)于偵查過(guò)程中的有關(guān)情況，如物證搜集、口供獲得的過(guò)程與方法等。特別是被告人辯解存在“刑訊逼供”現(xiàn)象的情況下，為了排除非法證據(jù)的需要，警察應(yīng)當(dāng)?shù)酵プ髯C，而不是由辦案單位出具一份“不存在刑訊逼供情況”的證明材料。警察在偵查階段調(diào)查取證和在法庭上作證，是兩個(gè)完全不同的角色，此時(shí)他沒(méi)有了作為警察的強(qiáng)制性力量和國(guó)家機(jī)器的威懾力，是與被告人同等地位的證人，當(dāng)他面對(duì)莊嚴(yán)的法庭宣誓后，他必須依法如實(shí)作證，此時(shí)的他僅以個(gè)人名義向法庭作證。只有經(jīng)過(guò)法庭質(zhì)證，排除了存在非法取證行為和非法取得的證據(jù)，法庭才能采信。

3、鑒定人員出庭作證問(wèn)題

我國(guó)刑事訴訟法對(duì)鑒定人的權(quán)利義務(wù)規(guī)定不夠合理，其出庭作證、公開(kāi)鑒定過(guò)程的義務(wù)因受人身保護(hù)權(quán)利而被忽略。在實(shí)踐中，鑒定人幾乎不出庭接受質(zhì)證，只是由公訴機(jī)關(guān)在法庭上宣讀鑒定結(jié)論，而且由于司法鑒定是一項(xiàng)涉及多門科學(xué)的專門工作，屬于以科學(xué)技術(shù)手段核實(shí)證據(jù)的一種訴訟活動(dòng)，其涉及到案件事實(shí)中的很多信息，不具有相關(guān)專業(yè)知識(shí)的人員難以提出辯駁意見(jiàn)，加上從事司法工作人員往往缺乏此方面知識(shí)，若在庭審過(guò)程中，被告人、辯護(hù)人和被害人、代理人提出反對(duì)意見(jiàn)，經(jīng)常因無(wú)證據(jù)而不被法院采納。這就需要具有相關(guān)專門知識(shí)的人員來(lái)對(duì)鑒定結(jié)論提出見(jiàn)解，然而我國(guó)刑事訴訟法并無(wú)明確案件當(dāng)事人可聘請(qǐng)具備鑒定知識(shí)的人出庭對(duì)鑒定結(jié)論質(zhì)詢，法院也不能強(qiáng)制要求鑒定人員出庭對(duì)其作出的鑒定結(jié)論予以解釋,給予法官在審理案件時(shí)綜合意見(jiàn)，這樣辯方和被害人的訴訟權(quán)利得不到充分保護(hù)。

針對(duì)這種情況，我們應(yīng)明確鑒定人的權(quán)利義務(wù)，理順鑒定程序。必須明確鑒定人要出庭作證，在法庭上公布自己的鑒定過(guò)程及結(jié)論，接受法官和控辯雙方對(duì)其陳述質(zhì)詢。同時(shí)規(guī)定鑒定人享有獨(dú)立鑒定權(quán)、了解案情權(quán)、參與訴訟權(quán)、人身受保護(hù)權(quán)、獲得報(bào)酬權(quán)等權(quán)利，承擔(dān)拒絕鑒定、超期鑒定、錯(cuò)誤鑒定、拒絕出庭作證等應(yīng)接受不利法律后果的義務(wù)。

刑事訴訟不僅要打擊犯罪，同時(shí)要注意保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，觀念的轉(zhuǎn)變最終要落實(shí)到行動(dòng)上，只有解決好上述問(wèn)題，才能更好地實(shí)現(xiàn)刑法目的。

第二篇：刑事訴訟中被告人舉證責(zé)任研究

刑事訴訟中被告人舉證責(zé)任研究

[摘要]：刑事訴訟中被告人有沒(méi)有舉證責(zé)任問(wèn)題，我國(guó)法律沒(méi)有明確規(guī)定，所以，這種情況不但不利處于相對(duì)弱勢(shì)地位的被告人對(duì)自己有罪或無(wú)罪的辯解，而且，還往往讓人們對(duì)國(guó)家法庭判案產(chǎn)生懷疑，因此，有必要對(duì)此作一探討。本文正是處于這一目的，談一談筆者的認(rèn)識(shí)。

[關(guān)鍵詞]：被告人舉證責(zé)任 責(zé)任分配 定義 研究

舉證責(zé)任這一術(shù)語(yǔ)最早見(jiàn)于古羅馬法典中。古羅馬法從當(dāng)事人舉證活動(dòng)角度來(lái)觀察分析舉證責(zé)任,認(rèn)為舉證責(zé)任是當(dāng)事人提出主張后必須向法院提供證據(jù)的義務(wù)和負(fù)擔(dān)。但 [1]“人們對(duì)舉證責(zé)任的認(rèn)識(shí)僅限于提供證據(jù)的責(zé)任，法官不考慮待證事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)不利后果的問(wèn)題,盡管當(dāng)時(shí)肯定也存在事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那闆r，但這些問(wèn)題不是羅馬訴訟中的主要問(wèn)題”,所以是主觀責(zé)任觀點(diǎn)。后來(lái)歐洲大陸國(guó)家承襲了這一觀點(diǎn)。自從德國(guó)法學(xué)家尤利烏斯·格拉查把審理案件時(shí)爭(zhēng)議事實(shí)真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)與法院在此情況下如何適用實(shí)體法聯(lián)系起來(lái)，并以此為基點(diǎn)分析舉證責(zé)任，提出客觀舉證責(zé)任概念后,舉證責(zé)任的主客觀雙重含義說(shuō)逐漸獲得普遍認(rèn)同。

在我國(guó)大多數(shù)學(xué)者贊同舉證責(zé)任的二元論觀點(diǎn),認(rèn)為舉證責(zé)任既包括由誰(shuí)提供證據(jù)來(lái)證明案件事實(shí)的責(zé)任,也包括由誰(shuí)承擔(dān)不能提供證據(jù)證明案件事實(shí)可能產(chǎn)生的法律后果。

雖然不同國(guó)家對(duì)舉證責(zé)任的內(nèi)涵表述不一,但仔細(xì)分析,發(fā)現(xiàn)各國(guó)對(duì)此存在共識(shí)性理解,即都認(rèn)為舉證責(zé)任具有雙重含義:(1)舉證責(zé)任同程序法上主張方的訴訟行為相聯(lián)系,為了使自己的主張得到認(rèn)可,主張方必須提出證據(jù)支持其主張。這也即是舉證之負(fù)擔(dān)、提供證據(jù)的責(zé)任、主觀舉證責(zé)任、行為舉證責(zé)任的內(nèi)涵。(2)舉證責(zé)任同實(shí)體法上的法律后果相聯(lián)系，當(dāng)有爭(zhēng)議的實(shí)體法上的事實(shí)得不到證明時(shí)，對(duì)它負(fù)有舉證責(zé)任的一方就可能承擔(dān)不利的法律后果。

二、被告人在刑事訴訟中舉證責(zé)任分配的原理

合理的分配證明被告人在刑事訴訟中舉證責(zé)任應(yīng)綜合考慮以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：

1、“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”。古羅馬法初期,法學(xué)家就曾提出分擔(dān)舉證責(zé)任的兩條原則:一是原告有舉證之義務(wù),原告不盡舉證責(zé)任時(shí),應(yīng)裁判被告勝訴;二是主張的人有證明的義務(wù),否定的人沒(méi)有證明義務(wù)。這兩條原則的概括就是“誰(shuí)主張,誰(shuí)舉證”。據(jù)此，在刑事訴訟中，公訴方必須對(duì)其指控事實(shí)負(fù)證明責(zé)任，被告人也應(yīng)對(duì)其在訴訟中的積極主張進(jìn)行證明。提出事實(shí)主張是承擔(dān)舉證責(zé)任的前提，只有當(dāng)被告人在訴訟中提出事實(shí)主張的情況下，才有可能發(fā)生舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移。但被告并非對(duì)所有基于辯護(hù)權(quán)而提出的事實(shí)主張都要承擔(dān)舉證責(zé)任，如被告人只是消極的否認(rèn)控訴方的事實(shí)主張，如聲稱自己沒(méi)有殺人，對(duì)這一事實(shí)主張就不承擔(dān)舉證責(zé)任，即不發(fā)生舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移。只有當(dāng)被告提出具有積極辯護(hù)意義的具體事實(shí)主張時(shí)，舉證責(zé)任才轉(zhuǎn)移給被告人。也就是說(shuō)，如果被告人不僅說(shuō)自己沒(méi)有殺人，還說(shuō)被害人是某某人殺的,以此證明自己沒(méi)有殺人，那么，被告人對(duì)這個(gè)具體的事實(shí)主張才須承擔(dān)舉證責(zé)任。法律保護(hù)被告人的辯護(hù)權(quán),賦予其提出積極辯護(hù)主張的權(quán)利，但法律亦要求被告人在提出積極的事實(shí)主張的同時(shí)須承擔(dān)對(duì)該事實(shí)主張的舉證責(zé)任，這是符合司法證明規(guī)律的。既然被告人提出一個(gè)具體的事實(shí)主張,他也就應(yīng)該提出相應(yīng)的證據(jù)支持其主張，而且他顯然也處于舉證的便利位置。如果被告人可以隨便的提出一個(gè)事實(shí)主張,而后由控訴方舉證反駁，自己卻不承擔(dān)任何舉證責(zé)任，那顯然違反了司法公正的原則，也會(huì)極大地降低司法證明的效率。

2、“無(wú)罪推定” 規(guī)則。根據(jù)這一刑事法基本規(guī)則，在法院判定為有罪前，被告人應(yīng)被推定為無(wú)罪。因此，公訴方應(yīng)承擔(dān)證明被告人有罪的責(zé)任即客觀的證明責(zé)任，證明被控犯罪的每個(gè)因素和因此認(rèn)定被告人有罪的責(zé)任,自始至終歸于起訴方。而且起訴方還要使陪審團(tuán)相信對(duì)所指控的犯罪全部要素的證明都已經(jīng)達(dá)到排除合理懷疑的程度。而被告方一般不承擔(dān)證明自己無(wú)罪的義務(wù)。

3、刑事訴訟構(gòu)造的特點(diǎn)。在刑事訴訟中，作為控方的公訴機(jī)關(guān)與弱小的被告人之間處于天然的不平等狀態(tài)，為保障訴訟能夠公平地進(jìn)行，應(yīng)使證明責(zé)任的承擔(dān)與證明主體的證明能力相適應(yīng)?，F(xiàn)代刑事訴訟中的許多原則、規(guī)則和制度都旨在對(duì)這種不平等狀態(tài)加以平衡，使追訴方負(fù)有特定義務(wù)，同時(shí)使處于被追訴地位的被告人享有一系列的訴訟權(quán)利。立法規(guī)定由公訴機(jī)關(guān)負(fù) “客觀的證明責(zé)任”正體現(xiàn)了這種訴訟價(jià)值觀。在犯罪日趨復(fù)雜的現(xiàn)代社會(huì)，要求控訴機(jī)關(guān)在法定期限內(nèi)對(duì)所有的刑事案件承擔(dān)客觀的證明責(zé)任，既不可能也不科學(xué)，在特殊領(lǐng)域里要求被告人在其證明能力范圍內(nèi)就特定的案件事實(shí)進(jìn)行證明，是符合訴訟規(guī)律和公正價(jià)值的合理選擇。

三、刑事訴訟中被告人舉證責(zé)任的特征

1、被告人在審判中舉出證據(jù)證明自己罪輕或無(wú)罪屬于法律賦予被告人的辯護(hù)權(quán)，是權(quán)利，而不是義務(wù)

被告人的舉證責(zé)任不是舉證證明自己有罪的責(zé)任，而指舉證證明其犯罪的某些要素不存在的責(zé)任，即消極性的舉證責(zé)任”或“防御性的舉證責(zé)任”。

被告人可以依法行使辯護(hù)權(quán)，也可以不行使辯護(hù)權(quán)，而且不能僅僅因?yàn)槠洳恍惺罐q護(hù)權(quán)，就得到對(duì)其不利的事實(shí)認(rèn)定或裁判結(jié)果。但在某些情況下，[2]“根據(jù)立法上的規(guī)定或司法上的要求，對(duì)于犯罪的某些要素或犯罪構(gòu)成要件以外而與犯罪構(gòu)成密切相關(guān)的(從而影響定罪量刑)要素，以及某些程序性要素，控訴方不需要舉證證明, 或者僅需間接證據(jù)證明，即可推定這些要素的存在時(shí)，如果被告不對(duì)此提出證據(jù)進(jìn)行辯解，就要承擔(dān)不利法律后果。即被告不負(fù)證明自己有罪的責(zé)任是絕對(duì)的、無(wú)條件的，但被告不負(fù)證明自己無(wú)罪、罪輕的責(zé)任是相對(duì)的、有條件的?！?/p>

2、對(duì)被告人的舉證責(zé)任的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)做較低的要求 由于控方擁有獨(dú)立的訴訟主張才啟動(dòng)訴訟程序，因而必須提出相應(yīng)證據(jù)證明其所提出的訴訟主張能被法官接受而開(kāi)始審理，從這個(gè)意義上說(shuō)，控方舉證具有絕對(duì)性。而辯方若無(wú)獨(dú)立的主張則可以不承擔(dān)舉證責(zé)任，并且，可以對(duì)控方提出的全部事實(shí)或其中一部分事實(shí)提出獨(dú)立的主張舉證，相對(duì)于控方顯示出相對(duì)性。這種相對(duì)性使其舉證的證明標(biāo)準(zhǔn)只需達(dá)到優(yōu)勢(shì)證據(jù)程度即可,而無(wú)需達(dá)到客觀真實(shí)標(biāo)準(zhǔn)。

[3]“在英美法國(guó)家,控訴方的舉證必須達(dá)到使法官和陪審團(tuán)不存在任何懷疑的程度,而對(duì)被告的舉證只要求所證明的蓋然性與對(duì)方相當(dāng)即可?！痹谖覈?guó),基于控訴方和被告的力量對(duì)比和在訴訟中的控辯地位, 大多數(shù)案件中，犯罪嫌疑人、被告人并沒(méi)有獲得辯護(hù)律師的幫助，控訴方和被告方的力量對(duì)比以及在訴訟中的控辯地位仍存在不對(duì)等性，所以，法律應(yīng)對(duì)被告人的舉證責(zé)任的證明程度同樣應(yīng)予以較低的要求,即證明標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)于控訴方的要求較低,其證明并不要求必須達(dá)到“證據(jù)確實(shí)充分”的標(biāo)準(zhǔn)即可。

3、對(duì)誰(shuí)有利誰(shuí)舉證

第一,對(duì)控訴方的舉證責(zé)任不能作無(wú)限制的要求,只要控訴方完成了對(duì)犯罪構(gòu)成各要件的舉證證明責(zé)任,其舉證責(zé)任就已基本解除,因?yàn)閷?duì)犯罪構(gòu)成要件的舉證證明的完成也就意味著被告人有罪證明的完成。被告人此時(shí)事實(shí)上已被證明構(gòu)成犯罪,在這種情況下,后續(xù)的舉證責(zé)任就應(yīng)當(dāng)遵循“誰(shuí)主張,誰(shuí)舉證”的原則,即對(duì)控訴方有利時(shí),控訴方應(yīng)繼續(xù)承擔(dān)舉證責(zé)任;對(duì)于被告人的辯護(hù)有利時(shí),被告人應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。例如在控訴方已證明被告人利用職務(wù)上的便利非法收受了他人財(cái)物，并為他人謀取利益。在這種情況下，控訴方已完成了對(duì)作為受賄犯罪的構(gòu)成要件的舉證責(zé)任,至于被告人收受的財(cái)物是用于個(gè)人消費(fèi)還是私下用于本單位的業(yè)務(wù)招待、送禮，也即贓款的用途和去向，不是犯罪構(gòu)成要件的事實(shí)。因?yàn)楸桓嫒死寐殭?quán)收受了他人的財(cái)物并為他人謀取利益，即構(gòu)成刑法規(guī)定的受賄罪的既遂狀態(tài)，贓款的用途和去向是犯罪既遂之后的事實(shí)，自然是犯罪構(gòu)成之外的事實(shí)。因此，如果被告確實(shí)是私下用于本單位業(yè)務(wù)招待等支出的，只能在量刑時(shí)酌定從輕處罰。但對(duì)此應(yīng)由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。

第二，被告對(duì)構(gòu)成要件外部分事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任也是訴訟經(jīng)濟(jì)的要求。刑事訴訟法既有社會(huì)保障的功能，也有人權(quán)保障的功能，其人權(quán)保障功能往往是以犧牲訴訟效率為代價(jià)的，所以，對(duì)于人權(quán)保障功能不應(yīng)無(wú)限制的強(qiáng)化?？卦V方既然已經(jīng)對(duì)犯罪構(gòu)成要件等事實(shí)承擔(dān)了舉證責(zé)任，被告人已被證明有罪，說(shuō)明國(guó)家已經(jīng)公正地履行了人權(quán)保障的義務(wù)。在這種情況下，訴訟經(jīng)濟(jì)和效率應(yīng)更加予以強(qiáng)調(diào)。如果要求將證明犯罪構(gòu)成要件之外的事實(shí)的舉證責(zé)任完全由控訴方承擔(dān)，將使控訴方不堪重負(fù)，耗費(fèi)大量的司法資源。如要求控訴方證明每一筆贓款的用途和去向是非常困難甚至是不可能的，相反，由被告人證明則相對(duì)容易。

4、不能因?yàn)榕e證責(zé)任的倒置減輕甚至否認(rèn)控方的舉證責(zé)任。

法庭上，檢察機(jī)關(guān)作為控方必須提出證明被告人有罪的證據(jù)，因?yàn)閺睦碚撋现v不能要求被告人證明自己有罪。這是基于這樣一個(gè)前提:法律不能強(qiáng)迫一個(gè)人做自己不能做到的事情，如果一個(gè)人沒(méi)有做，他對(duì)客觀外界沒(méi)有影響，往往很難舉出證據(jù)，此時(shí)要求被告人舉證就違背了法律精神。即使在適用舉證責(zé)任倒置的情形中，控方首先必須有確鑿的證據(jù)證明基本“犯罪”事實(shí)的存在。如在巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明的犯罪中，控方必須首先證明其財(cái)產(chǎn)或者支出明顯超過(guò)合法收入,差額巨大。在非法持有型犯罪中，控方首先必須證明被告人確實(shí)持有某種特定物品。在正當(dāng)防衛(wèi)中，控方首先必須證明被告人“犯罪”行為及“危害”結(jié)果的存在等等。只有在被告人對(duì)上述行為作“積極抗辯”時(shí),舉證責(zé)任才轉(zhuǎn)移到被告人身上。

四、刑事訴訟中被告人所負(fù)舉證責(zé)任的范圍

首先，被告人應(yīng)就其主張的某些程序法事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。如被告人申請(qǐng)有因回避時(shí)，應(yīng)提出相應(yīng)證據(jù)證明被申請(qǐng)人符合法律規(guī)定的回避情形；如果被告人沒(méi)有進(jìn)行合理的證明，將產(chǎn)生不利的后果：被告人程序法事實(shí)上的主張不被采納。其次，被告人應(yīng)對(duì)刑事訴訟中有關(guān)的實(shí)體法事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任。從當(dāng)前世界各國(guó)的普遍規(guī)定來(lái)看，可分為兩類：其一，被告人在訴訟中應(yīng)對(duì)其主張的特定的實(shí)體法事實(shí)承擔(dān)主觀的證明責(zé)任，即當(dāng)被告人依據(jù)某種只有他自己知道的事實(shí)而提出辯護(hù)主張時(shí)，他必須證明他所依據(jù)的事實(shí)證據(jù)，否則，其主張不被承認(rèn)。被告人在訴訟中承擔(dān)的這類證明責(zé)任大致分為兩種：第一，根據(jù)實(shí)體法，某種行為在特定情形下并非違法，此時(shí)被告人如果主張“免除行為違法性”，就應(yīng)當(dāng)證明其行為符合法律的規(guī)定，如有合法授權(quán)、正當(dāng)理由等；第二，如果被告人主張行為免責(zé)，應(yīng)就其主張負(fù)舉證責(zé)任，如被告人提出自己的行為屬職務(wù)行為、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、意外事件、行為時(shí)精神失?；蛭闯赡陼r(shí)，應(yīng)當(dāng)提出證據(jù)予以論證。其三，當(dāng)法律允許作 “罪錯(cuò)推定”時(shí)，被告人應(yīng)負(fù)客觀的證明責(zé)任。在刑事訴訟中，為維護(hù)某種更為重要的利益，同時(shí)根據(jù)被告人的證明能力，法律允許在特定情況下，由公訴方首先進(jìn)行基礎(chǔ)證明后，證明無(wú)罪的責(zé)任便轉(zhuǎn)移到被告人身上。如果被告人不能證明或沒(méi)有合理證明，則可能承擔(dān)有罪的訴訟結(jié)果。

1、非法持有性的犯罪。如刑法所規(guī)定的非法持有毒品罪;非法持有、私藏槍支、彈藥罪;持有、使用假幣罪；非法持有國(guó)家絕密、機(jī)密文件、資料、物品罪;非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物品參加集會(huì)、游行、示威罪等和巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪。

2、職務(wù)經(jīng)濟(jì)犯罪中對(duì)贓款去向的證明。

3、共同犯罪中，案件的主要事實(shí)或基本事實(shí)業(yè)已查清，且有確鑿充分的證據(jù)，認(rèn)定全案已無(wú)問(wèn)題。在這樣的前提下,進(jìn)一步涉及共同犯罪中的一些內(nèi)部情況，如誰(shuí)提出犯罪意圖，如何糾集同伙，如何分工、分贓，誰(shuí)是主犯等,應(yīng)由被告人負(fù)舉證責(zé)任，否則，均依主犯處斷。

4、在刑訊逼供案件中，可以實(shí)行舉證責(zé)任倒置，規(guī)定由被告人(即被指控有刑訊逼供行為的執(zhí)法人員)承擔(dān)舉證責(zé)任。對(duì)于是否存在刑訊逼供進(jìn)行舉證時(shí)，主張刑訊逼供的犯罪嫌疑人承擔(dān)一些表面證據(jù)，使法官有理由相信刑訊逼供存在的可能，如果被指控有刑訊逼供行為的執(zhí)法人員，即刑訊逼供案的被告人，不能用充分證據(jù)證明自己沒(méi)有刑訊逼供，就判其承擔(dān)刑訊逼供的法律責(zé)任或后果。這樣可以強(qiáng)化對(duì)刑訊逼供行為的約束機(jī)制，五、對(duì)我國(guó)有關(guān)被告人舉證責(zé)任的建議和思考

被告人能否切實(shí)行使舉證權(quán)、有效地履行舉證義務(wù),還需要有配套措施,尤其是要賦予被告人及其辯護(hù)律師實(shí)現(xiàn)舉證責(zé)任所必須的權(quán)利，為被告人提供有效的司法援助。其一,舉證以調(diào)查取證為前提，被告人的舉證責(zé)任通常是通過(guò)辯護(hù)律師來(lái)實(shí)現(xiàn)。調(diào)查取證工作十分復(fù)雜，除了需要有必要的經(jīng)濟(jì)條件與法律專業(yè)知識(shí)外，還需要借助法定權(quán)利。但從現(xiàn)行刑訴法的有關(guān)規(guī)定來(lái)看，控辯雙方并不享有同等的調(diào)查取證權(quán)。刑訴法第45條規(guī)定:“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)有權(quán)向有關(guān)單位和個(gè)人收集、調(diào)取證據(jù)。有關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)如實(shí)提供證據(jù)”。而根據(jù)該法第37條,律師收集與本案有關(guān)材料必須“經(jīng)過(guò)證人或有關(guān)機(jī)關(guān)同意”,在某些情況下還要“經(jīng)人民檢察院或人民法院許可”。顯然,檢察機(jī)關(guān)的調(diào)查取證權(quán)有法律保障,而辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)則不然,甚至受到作為控方的檢察機(jī)關(guān)的約束。這種現(xiàn)象若得不到妥善解決,被告人實(shí)現(xiàn)舉證責(zé)任的可能性將大大下降。

其二,刑事被告人為維護(hù)其合法權(quán)益,需要借助于辯護(hù)律師的幫助。但不少被告人根本無(wú)力支付由此所應(yīng)當(dāng)支付的費(fèi)用。我國(guó)雖已建立了法律援助制度,但不能解決律師辦案經(jīng)費(fèi)的困難，于是接受法律援助義務(wù)的律師往往無(wú)法深入調(diào)查取證，投入保障刑事被告人合法權(quán)益的工作。法律援助往往流于形式。因此,完善我國(guó)法律援助制度也是亟待解決的問(wèn)題。

其三，法庭應(yīng)予協(xié)助。即對(duì)被告人的抗辯進(jìn)行判斷，確定其是否應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任：一是在被告人被羈押中且無(wú)律師幫助的情況下，向法庭提出證據(jù)線索即可，法官要充分行使庭外調(diào)查權(quán)，根據(jù)被告人提出的證據(jù)線索深入調(diào)查，并將調(diào)查的證據(jù)經(jīng)控辯雙方質(zhì)證。二是在被告人未被羈押或有律師幫助的情況下，針對(duì)有關(guān)證據(jù)調(diào)取不能且向法庭申請(qǐng)幫助時(shí)，法官要給予協(xié)助。三是法庭對(duì)被告人的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)作較低的要求，并應(yīng)及時(shí)將被告人反駁公訴方的證據(jù)意見(jiàn)轉(zhuǎn)移至公訴方，要求公訴方作出回應(yīng)。注釋：

[1](陳榮宗.舉證責(zé)任分配與民事程序法[Z].臺(tái)北:臺(tái)灣大學(xué)法律叢書(shū)編輯部.6.)[2]（卞建林,郭志嬡.刑事證明主體新論[J].中國(guó)刑事法雜志,2003,(1).）[3]（王以真.外國(guó)刑事訴訟法學(xué)[H].北京:北京大學(xué)出版社,1989.163～164）

第三篇：刑事訴訟中的證人保護(hù)

我國(guó)刑事訴訟中的證人保護(hù)的完善

摘要：

關(guān)鍵字：證人保護(hù)存在問(wèn)題各國(guó)立法制度構(gòu)建

證人證言是刑事訴訟中運(yùn)用最為廣泛的證據(jù)之一，對(duì)于司法機(jī)關(guān)準(zhǔn)確、及時(shí)查明案件事實(shí)，正確運(yùn)用法律具有重要意義，隨著我國(guó)民主與法制建設(shè)的發(fā)展，對(duì)證人提供保護(hù)的重要性也受到重視。出庭作證是證人的基本義務(wù)之一,世界各國(guó)普遍以立法的形式規(guī)定了證人出庭作證的義務(wù)。但是我國(guó)司法實(shí)踐中證人不出庭卻成了一個(gè)非常普遍的現(xiàn)象。究其原因但由于我國(guó)法律規(guī)定的不健全，很多證人的權(quán)利和生活沒(méi)能得到很好的保障。

證人保護(hù)是整個(gè)證人作證制度中不可或缺的一環(huán)，證人在履行作證的義務(wù)之后得不到相應(yīng)的權(quán)利保障，將會(huì)對(duì)國(guó)家的司法制度喪失信心而不再愿意做證，這在很大程度上是依賴證人證言的現(xiàn)代刑事訴訟面臨無(wú)人作證的尷尬境地。即使法律以嚴(yán)刑重罰強(qiáng)迫證人作證，這種有為人性和權(quán)利義務(wù)對(duì)等原則的法律也只會(huì)引起更大的厭惡和反感。

一，我國(guó)建立證人保護(hù)制度的必要性

（一）概述

一直以來(lái)，我國(guó)特別情調(diào)證人出庭作證的義務(wù)，但對(duì)證人作證的權(quán)利卻未給予足夠重視，雖然證人拒絕作證、拒不出庭或者作偽證的原因是復(fù)雜的，但其中一個(gè)重要原因就是證人和近親屬的區(qū)里得不到有力的保護(hù)。雖然出庭作證是公民應(yīng)盡的義務(wù)，但如果證人的訴訟權(quán)利得不到有力的保障，使其因?yàn)樽髯C而付出極大的代價(jià)，這勢(shì)必會(huì)影響證人作證的主動(dòng)性和積極性以及證言的客觀性和真實(shí)性。

證人出庭作證，必須得到國(guó)家的保護(hù)。對(duì)證人作證問(wèn)題做出過(guò)深入思考的英國(guó)的丹寧勛爵勇氣經(jīng)典的賦予哲理的司法意見(jiàn)表達(dá)了對(duì)證人進(jìn)行保護(hù)的必要性，他指出：“每個(gè)法庭都必須依靠證人，證人應(yīng)當(dāng)自由的、無(wú)所顧忌的作證，這對(duì)執(zhí)法來(lái)說(shuō)是非常重要的”，“假如案件一結(jié)束，證人就要受到那些不喜歡他的做證的人的報(bào)復(fù)，那么還怎能指望自由的和坦率的提供他們應(yīng)當(dāng)提供的證據(jù)呢”，“強(qiáng)迫證人作證的法律有責(zé)任保護(hù)證人免遭報(bào)復(fù)”，“采用一切可行的手段來(lái)保護(hù)證人是法庭的職責(zé)，否則整個(gè)法律訴訟就會(huì)一文不值”。南非共和國(guó)司法部長(zhǎng)DullahOmar 再國(guó)民議會(huì)上介紹《南非1998年證人保護(hù)法》時(shí)指出：“實(shí)行了嚴(yán)重犯罪的人在阻止事實(shí)真相在法庭上的揭露方面有著既得利益。與這些人有聯(lián)系的個(gè)人、團(tuán)體常常會(huì)從事恐嚇、威脅證人的活動(dòng)，有時(shí)候，他們會(huì)超出恐嚇和威脅的程度。證人的財(cái)產(chǎn)被破壞、損毀，更嚴(yán)重的是，證人遭受到身體上的傷害，他們的家庭受到威脅，某些時(shí)候，證人甚至被殺害?！薄氨娝苤?，沒(méi)有證人的證據(jù)，刑事司法系統(tǒng)就會(huì)崩潰。許多公訴案件的失敗就是因?yàn)楸娙耸盏娇謬樆蛲{或者其他原因感到恐懼而不能提供證據(jù)”。①下面從以下幾方面進(jìn)行簡(jiǎn)要論述：

（二）我國(guó)法律中關(guān)于證人保護(hù)的相關(guān)規(guī)定

證人保護(hù)，是治國(guó)家在履行證人作證義務(wù)的同時(shí)所給予的人身及財(cái)產(chǎn)方面的法律保障。我國(guó)《憲法》，《刑法》，《刑事訴訟法》，《治安管理處罰法》中都有保護(hù)證人的規(guī)定,具體如下：

我國(guó)《憲法》第41 條規(guī)定：“對(duì)于公民的申訴、控告或者檢舉，有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)必須查清事實(shí)，負(fù)責(zé)處理。任何人不得壓制和打擊報(bào)復(fù)?！薄缎谭ā返?07對(duì)“妨害作證罪”的規(guī)定“以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑” 司法工作人員犯前款罪的，從重處罰；第308 條對(duì)“打擊報(bào)復(fù)證人罪”的規(guī)定“對(duì)證人進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑”?！缎淌略V訟法》除規(guī)定吸收證人協(xié)助調(diào)查和為證人保密外，第49 條還規(guī)定:“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證

人及其近親屬的安全，對(duì)證人及其近親屬進(jìn)行威脅、侮辱、毆打或者打擊報(bào)復(fù)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，依法給予治安管理處罰”，第56、57 條也明確規(guī)定：“被取保候?qū)?、監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人不得以任何形式干擾證人作證”，第85 條也規(guī)定:“公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院應(yīng)當(dāng)保障報(bào)案人、控告人、舉報(bào)人及其近親屬的安全。報(bào)案人、控告人、舉報(bào)人如果不愿公開(kāi)自己的姓名和報(bào)案、控告、舉報(bào)的行為，應(yīng)當(dāng)為他保守秘密”。05 年《治安管理處罰法》第20 條規(guī)定:“違反治安管理，對(duì)報(bào)案人、控告人、舉報(bào)人、證人打擊報(bào)復(fù)的，從重處罰”。

（三）我國(guó)立法和司法實(shí)踐中證人保護(hù)方面存在的問(wèn)題

基于以上規(guī)定，應(yīng)當(dāng)看到我國(guó)立法所規(guī)定的證人保護(hù)制度事很不完善的，其中《刑事訴訟法》的規(guī)定過(guò)于籠統(tǒng)，只是規(guī)定公檢法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證人及其近親屬的安全，沒(méi)有規(guī)定任何具體可行的保護(hù)措施，在司法實(shí)踐中難以操作，特別是當(dāng)證人申請(qǐng)保護(hù)時(shí)，公安司法機(jī)關(guān)無(wú)法采取切實(shí)有效地手段。其結(jié)果就對(duì)證人出庭作證后的保護(hù)問(wèn)題很難落到實(shí)處。其次，立法中對(duì)證人及其近親屬的保護(hù)主要立足于對(duì)已實(shí)施的報(bào)復(fù)行為進(jìn)行事后懲罰，缺乏預(yù)防性保護(hù)。這意味著只有證人實(shí)際被打擊報(bào)復(fù)或者因罪證已經(jīng)付出沉重的代價(jià)，法律才予以保護(hù)。此外，刑法中規(guī)定的“妨害作證罪”，“打擊報(bào)復(fù)證人罪”，起保護(hù)對(duì)象僅限于證人，對(duì)證人近親屬的保護(hù)沒(méi)有規(guī)定。最后，現(xiàn)行法律注重保護(hù)證人的人身和名譽(yù)權(quán)利，卻不涉及證人財(cái)產(chǎn)權(quán)利保護(hù)的內(nèi)容，而對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)益的侵害正是對(duì)證人打擊報(bào)復(fù)的重要內(nèi)容。

現(xiàn)有證人保護(hù)制度在實(shí)踐中實(shí)施的效果也不甚理想。比如：由于事前沒(méi)有及時(shí)保護(hù)證人的人身安全，使證人的生命受到威脅、身體受到傷害甚至家人遭到打擊報(bào)復(fù)；由于沒(méi)有做好嚴(yán)格的保密措施，泄露了證人的姓名、身份，使證人受到歧視；由于沒(méi)有保障證人的合法權(quán)益，使證人因作證而影響工作和人事關(guān)系；由于證人未能享有客觀作證的條件，使證人在作證時(shí)受到各方面的干擾等等。

可以說(shuō)，我國(guó)對(duì)證人保護(hù)的存在著范圍過(guò)窄、種類過(guò)少、保護(hù)的機(jī)制不健全、責(zé)任不明確等問(wèn)題，有學(xué)者通過(guò)實(shí)踐研究發(fā)現(xiàn)：證人不愿做證原因之一是對(duì)證人的保護(hù)無(wú)法落實(shí)，證人普遍害怕遭到打擊報(bào)復(fù)。②

國(guó)家應(yīng)當(dāng)制定對(duì)證人出庭作證后安全保護(hù)的法律措施，明確對(duì)證人實(shí)施安全保護(hù)的機(jī)關(guān)，對(duì)證人安全保護(hù)的時(shí)間、范圍，對(duì)打擊、報(bào)復(fù)、威脅證人的情形出現(xiàn)時(shí)的受理查處機(jī)關(guān)，以及對(duì)證人安全保護(hù)的經(jīng)費(fèi)保障等等，只有法律規(guī)定了明確的具有現(xiàn)實(shí)可操作性的安全保護(hù)措施，證人出庭作證才有現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)。證人保護(hù)是一個(gè)沉重的話題，完善我國(guó)證人保護(hù)制度，是司法實(shí)踐的需要和要求，勢(shì)在必行。

二、國(guó)外有關(guān)證人保護(hù)的相關(guān)規(guī)定

（一）美國(guó)

美國(guó)是最早以制定法的形式保護(hù)證人的國(guó)家。早在1970 年的《有組織犯罪控制法》中就有“證人保護(hù)計(jì)劃”，以保護(hù)證人的安全。實(shí)際上，經(jīng)過(guò)30 多年的努力，美國(guó)的證人保護(hù)制度已經(jīng)成為世界上投入最多，運(yùn)行最為嚴(yán)密的證人保護(hù)制度。

隨著刑事司法系統(tǒng)對(duì)受害人和證人逐漸重視，證人保護(hù)也從特殊案件的保護(hù)而走向一般案件的保護(hù)。1976 年，美國(guó)律師協(xié)會(huì)刑事司法部門創(chuàng)設(shè)了被害人委員會(huì)。美國(guó)于1970 年制定了《有組織犯罪控制法》，其中規(guī)定了“證人保護(hù)計(jì)劃”（簡(jiǎn)稱WPP），以保護(hù)證人及其家人的安全。在它的推動(dòng)下，美國(guó)于1982 年通過(guò)了《被害人和證人保護(hù)法》。隨后，在1984 年通過(guò)《被害人法》和《證人安全改革法》，1990 年的《被害人權(quán)利和補(bǔ)償法》。此外，美國(guó)司法部在1995 年頒布了《被害人和證人援助守則》，作為司法部為聯(lián)邦案件的證人和被害人提供服務(wù)與保護(hù)的主要依據(jù)和準(zhǔn)則。現(xiàn)在，美國(guó)各個(gè)州都有有關(guān)證人保護(hù)的法規(guī)，有29 個(gè)州在自己的憲法中增補(bǔ)了有關(guān)證人保護(hù)的條款。美國(guó)證人保護(hù)由檢察官執(zhí)法辦公室負(fù)責(zé)審批和管理的。由法警局負(fù)責(zé)保護(hù)證人的具體工作。美國(guó)證人保護(hù)程序自建立以來(lái)到1997

年已經(jīng)有6700 多位證人參與到這個(gè)程序中，目前每個(gè)月大約增加20至25 位證人，每安置一個(gè)證人費(fèi)用大約是15 萬(wàn)美元。1997 年證人保護(hù)費(fèi)用達(dá)到6180 萬(wàn)美元，占該執(zhí)法局的預(yù)算費(fèi)（14224 萬(wàn)美元）的43．4％，約占聯(lián)邦財(cái)政支出（14326 億美元）的0．05‰。③除了官方證人保護(hù)的工作外，美國(guó)證人保護(hù)的民間組織亦相當(dāng)活躍。1975 年成立了全美被害人援助聯(lián)盟，在保障被害人和證人安全，提供法庭服務(wù)上的工作絲毫不遜色于官方機(jī)構(gòu)?，F(xiàn)在美國(guó)的各個(gè)州也基本上都有了關(guān)于證人保護(hù)的法規(guī)。

（二）德國(guó)

德國(guó)證人保護(hù)制度主要用于重大刑事案件。1998 年以前有關(guān)規(guī)定散見(jiàn)于刑事訴訟法、法院組織法和警察法，1998 年12 月專門的《證人保護(hù)法》生效。該法首次明確可以對(duì)不出席法庭的證人進(jìn)行錄像詢問(wèn)；易受傷害的證人可以獲得指定律師的幫助；允許利用有線電視系統(tǒng)于別室對(duì)證人進(jìn)行詢問(wèn)。德國(guó)聯(lián)邦警察局承擔(dān)保護(hù)證人的任務(wù)，保護(hù)的范圍涉及證人的親屬及最親近的人，保護(hù)程序上采用“階層理論”，即對(duì)受害的證人根據(jù)危險(xiǎn)程度實(shí)行層層遞進(jìn)式保護(hù)，因而證人拒絕陳述的很少。

（三）英國(guó)

英國(guó)證人保護(hù)制度的建立比美國(guó)要晚，1997 年英國(guó)工黨上臺(tái)執(zhí)政后，隨著對(duì)易受傷害和恐嚇證人的“新政”的實(shí)施，以及相關(guān)部門間的密切配合，證人保護(hù)制度取得了重大進(jìn)展。1999 年《青少年司法和刑事證據(jù)法》中的8 項(xiàng)特殊措施可謂是英國(guó)證人保護(hù)工作的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。2002 年7 月，為了建立一個(gè)以被害人和證人為中心的刑事司法制度，英國(guó)內(nèi)務(wù)大臣、大法官、總檢察長(zhǎng)向英國(guó)上下兩院提交了一份具有準(zhǔn)法律性質(zhì)的《司法改革白皮書(shū)》[1]。此報(bào)告中明確指出在司法程序的運(yùn)轉(zhuǎn)中，必須保障被害人和證人的公正待遇和合法權(quán)益。2002 年，蘇格蘭政府發(fā)布了一份咨詢案，即《重要的聲音———幫助證人出庭作證》，對(duì)證據(jù)法中保護(hù)易受傷害和恐嚇的證人的規(guī)定進(jìn)行了全面的分析，旨在為將來(lái)的法律改革提供依據(jù)④。

（四）其它國(guó)家

除上述國(guó)家外，其他國(guó)家或地區(qū)有關(guān)證人保護(hù)的立法也很多。如澳大利亞的證人保護(hù)制度比較全面，除了有適用于全國(guó)的證人保護(hù)計(jì)劃之外，各州還有自己的證人保護(hù)法。加拿大于1996 年通過(guò)了《證人保護(hù)項(xiàng)目法》。旨在為證人保護(hù)項(xiàng)目之設(shè)立與實(shí)施擬定條文，以便涉及特定詢問(wèn)、調(diào)查和檢控的特定人員能夠受到相應(yīng)的保護(hù)。保護(hù)措施可以包括：受保護(hù)人的遷移、住所的提供和身份的改變，以及為確保受保護(hù)人的安全或便利受保護(hù)人的恢復(fù)或?qū)ψ陨硇枨蟮臐M足而為其提供的咨詢及財(cái)政支持。⑤南非的證人保護(hù)制度在近年來(lái)發(fā)展很快，其立法也備受矚目。1997 年6 月，南非共和國(guó)司法部頒布了“證人保護(hù)計(jì)劃”。1998 年11 月，南非共和國(guó)國(guó)會(huì)制定的《1998 年證人保護(hù)法》公布，成為南非歷史上第一部保護(hù)證人的法律。

三、我國(guó)證人保護(hù)制度的構(gòu)建

（一）擴(kuò)大證人保護(hù)的對(duì)象和范圍

對(duì)《刑法》做出補(bǔ)充規(guī)定，明確：無(wú)論行為實(shí)施人是犯罪嫌疑人、被告人，還是其家庭成員、其他親屬以及犯罪組織的其他成員，只要通過(guò)暴力、威脅、侮辱、誹謗以及恐嚇等方法，干擾或阻止證人履行作證義務(wù)，或事后對(duì)證人及其近親屬進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)，影響、損害和破壞其人身、名譽(yù)和財(cái)產(chǎn)安全，情節(jié)嚴(yán)重的就應(yīng)該以“妨害證人作證罪”、“妨礙司法公正罪”或者“打擊報(bào)復(fù)證人罪”追究行為人的刑事責(zé)任。對(duì)尚不構(gòu)成犯罪的，證人有權(quán)要求公安機(jī)關(guān)對(duì)行為人予以懲罰，公安機(jī)關(guān)應(yīng)按其他有關(guān)規(guī)定予以及時(shí)處理。

現(xiàn)階段證人保護(hù)的對(duì)象范圍不應(yīng)過(guò)窄，也不應(yīng)過(guò)寬。因?yàn)榉秶^(guò)窄，則無(wú)法體現(xiàn)證人保護(hù)的價(jià)值；范圍過(guò)寬，則有可能導(dǎo)致司法資源的嚴(yán)重緊張。因此，結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況，筆者認(rèn)為證人保護(hù)對(duì)象應(yīng)當(dāng)包括證人、被害人、證人和被害人的近親屬以及與其有密切關(guān)系的人。具體包括配偶、直系血親、旁系血親和姻親與證人身份或生活上有密切利害關(guān)系的其他人。此外，對(duì)于告發(fā)、檢舉者，即使沒(méi)有在以后的審判程序中成為證人，如果確有保護(hù)必要時(shí)，也可以與證人享受同等之保護(hù)⑥。關(guān)于證人保護(hù)的范圍，筆者認(rèn)為不僅要保護(hù)證人及其近親屬的人身不受侵犯，而且要保護(hù)證人及其近親屬的名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、人格尊嚴(yán)以及相關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)利不受侵犯。

（二）成立專門的證人保護(hù)機(jī)構(gòu)

該機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)證人保護(hù)的組織、協(xié)調(diào)工作以及特殊保護(hù)措施的審批和實(shí)施，并負(fù)責(zé)對(duì)證人采取保護(hù)措施和保障證人權(quán)利。具體構(gòu)想是:在司法部下設(shè)證人保護(hù)總局，負(fù)責(zé)證人保護(hù)的國(guó)內(nèi)協(xié)調(diào)和對(duì)外協(xié)查、交涉事務(wù)，統(tǒng)一組織領(lǐng)導(dǎo)全國(guó)的證人保護(hù)工作；各省司法廳下設(shè)證人保護(hù)局，負(fù)責(zé)本轄區(qū)范圍內(nèi)證人保護(hù)工作的組織領(lǐng)導(dǎo)、指揮協(xié)調(diào)等。

①何家弘 南英主編，《刑事證據(jù)制度改革研究》，法律出版社，2003年，第368—369頁(yè)

②晏向華，《關(guān)于證據(jù)的思考—來(lái)自檢察官的調(diào)查報(bào)告》，《證據(jù)學(xué)論壇》，中國(guó)檢察出版社2001年版，第二卷，第160、165頁(yè)

③唐亮，朱利江．《美國(guó)證人保護(hù)制度及其啟示》．《人民檢察》．2001 年第12 期．

④王芳，《國(guó)外證人保護(hù)制度探析》，《法制與經(jīng)濟(jì)》，2009 年2 月總第194 期，第30頁(yè) ⑤黃麗鵑．加拿大《證人保護(hù)項(xiàng)目法》．外國(guó)證據(jù)法選擇(增補(bǔ)卷)．人民法院出版社．2002 年．第156-157 頁(yè)．

⑥何家弘.證人制度研究[M].人民法院出版社, 2004.183

第四篇：刑事訴訟中律師使用文書(shū)格式

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司法部關(guān)于印發(fā)

《刑事訴訟中律師使用文書(shū)格式（試行）》的通知

（１９９６年１２月２０日）

各省、自治區(qū)、直轄市司法廳（局），新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)司法局：

為了貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》和《中華人民共和國(guó)律師法》，規(guī)范律師參與刑事訴訟活動(dòng)的行為，司法部制定了《刑事訴訟中律師使用文書(shū)格式（試行）》，作為實(shí)施刑事訴訟法、律師法的配套規(guī)章。請(qǐng)各地接此通知后，將此文書(shū)格式下發(fā)至各律師事務(wù)所。各律師事務(wù)所應(yīng)按此標(biāo)準(zhǔn)印制文書(shū)格式。１９９７年１月１日起，各地律師在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中，應(yīng)使用下發(fā)新文書(shū)格式。各地司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)加強(qiáng)監(jiān)督和檢查，把這項(xiàng)工作納入律師事務(wù)所管理范疇。各地在辦案過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)問(wèn)題的，請(qǐng)及時(shí)報(bào)部。

刑事訴訟中律師使用文書(shū)格式（試行）

目錄

一、律師事務(wù)所函

二、律師事務(wù)所函

三、律師事務(wù)所函

四、為犯罪嫌疑人提供幫助的委托協(xié)議

五、授權(quán)委托書(shū)

六、接受指定辯護(hù)函

七、委托協(xié)議

八、律師會(huì)見(jiàn)在押犯罪嫌疑人、被告人專用介紹信

九、律師會(huì)見(jiàn)在押犯罪嫌疑人的函

十、刑事案件代理委托協(xié)議

十一、授權(quán)委托書(shū)

十二、取保候?qū)徤暾?qǐng)書(shū)

十三、會(huì)見(jiàn)在押犯罪嫌疑人申請(qǐng)書(shū)（涉及國(guó)家秘密案件用）

十四、提請(qǐng)收集、調(diào)取證據(jù)申請(qǐng)書(shū)

（一）、（二）

十五、調(diào)查取證申請(qǐng)書(shū)

十六、通知證人出庭申請(qǐng)書(shū)

十七、解除強(qiáng)制措施申請(qǐng)書(shū)

十八、延期審理申請(qǐng)書(shū)

十九、重新鑒定、勘驗(yàn)申請(qǐng)書(shū)

二十、刑事自訴狀

二十一、刑事自訴案件反訴狀

二

十二、刑事上訴狀

二

十三、刑事答辯狀

一

二

十四、申訴書(shū)

二

十五、控告狀

說(shuō)明

│

存 根

│

律師事務(wù)所函

律師事務(wù)所函

│

│

【 】第 號(hào)

│

領(lǐng)函人： │＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿：

│

本所接受＿＿＿＿＿＿的委托，指派＿＿＿＿律師，交 付： │擔(dān)任＿＿＿＿＿＿＿案件犯罪嫌疑人＿＿＿＿＿的律師。

│

特此函告

事 由： │

│

│

│

│附：授權(quán)委托書(shū)一份

│

存 根

│

****年**月**日

二

律師事務(wù)所函 律師事務(wù)所（章）批準(zhǔn)人：

時(shí)間：

律師事務(wù)所函

│

│

【 】第 號(hào)

│＿＿＿＿＿＿人民檢察院

領(lǐng)函人： │＿＿＿＿＿＿人民法院：

│

本所接受＿＿＿＿＿＿的委托，指派＿＿＿＿律師擔(dān)交 付： │任你院辦理的＿＿＿＿＿＿＿案件被告人（犯罪嫌疑人）

│＿＿＿＿＿＿的辯護(hù)人。

事 由：

│

特此函告

│

律師事務(wù)所（章）批準(zhǔn)人：

│

│

│附：授權(quán)委托書(shū)一份

│

存 根

│

****年**月**日

三

律師事務(wù)所函

時(shí)間：

律師事務(wù)所函

│

│

【 】第 號(hào)

│＿＿＿＿＿＿人民檢察院

領(lǐng)函人： │＿＿＿＿＿＿人民法院：

│

本所接受＿＿＿＿＿＿的委托，指派＿＿＿＿律師，交 付： │擔(dān)任你院受理的＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿案件的

│＿＿＿＿＿＿＿＿的訴訟代理人。

事 由： │

特此函告

│

律師事務(wù)所（章）批準(zhǔn)人：

│

****年**月**日

│

│附：授權(quán)委托書(shū)一份

四

為犯罪嫌疑人提供幫助的委托協(xié)議

時(shí)間：

委托人＿＿＿＿＿＿＿＿經(jīng)與＿＿＿＿＿＿律師事務(wù)所協(xié)商，達(dá)成以下協(xié)議：

一、＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿律師事務(wù)所指派＿＿＿＿＿＿＿＿律師為犯罪嫌疑人＿＿＿＿＿＿＿＿提供法律幫助。

二、委托律師權(quán)限：

三、根據(jù)《律師業(yè)務(wù)收費(fèi)辦法》的規(guī)定，委托人向＿＿＿＿＿＿律師事務(wù)所繳納委托費(fèi)用＿＿＿＿＿＿元。

四、本委托書(shū)有效期自雙方簽訂之日起至本案?jìng)刹榻K結(jié)止。

五、本委托書(shū)如需變更，另行協(xié)議。

委托方：

受托方：

（簽字）

律師事務(wù)所（章）

****年**月**日

（注：本委托書(shū)一式二份，由委托人、律師事務(wù)所各持一份。）

五

授權(quán)委托書(shū)

委托人＿＿＿＿＿＿＿根據(jù)法律的規(guī)定，特聘請(qǐng)＿＿＿＿＿＿＿＿律師事務(wù)所律師＿＿＿＿＿＿＿＿＿為＿＿＿＿＿＿＿＿案件的＿＿＿＿＿＿＿＿的辯護(hù)人。本委托書(shū)有效期自即日起至＿＿＿＿＿＿止。

委托人：

****年**月**日

（注：本委托書(shū)一式三份，由委托人、律師事務(wù)所各持一份，交人民檢察院或人民法院一份。）

六

│

存 根

│

接受指定辯護(hù)函

接受指定辯護(hù)函 │

│

│

領(lǐng)函人： │＿＿＿＿＿＿人民法院：

│

根據(jù)你院＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿函，本所指派＿＿＿交 付： │律師擔(dān)任＿＿＿＿＿＿＿＿＿案被告人＿＿＿＿＿＿的辯

│護(hù)人。

事 由： │

特此函告

│

│

│

年 │

七

委托協(xié)議

月

日

律師事務(wù)所（章）批準(zhǔn)人：

時(shí)間：

委托人＿＿＿＿＿＿＿＿經(jīng)與＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿律師事務(wù)所協(xié)商，達(dá)成以下協(xié)議：

一、＿＿＿＿＿＿＿律師事務(wù)所指派＿＿＿＿＿＿律師擔(dān)任＿＿＿＿＿＿案件的被告人（犯罪嫌疑人）＿＿＿＿＿＿的辯護(hù)人。

二、根據(jù)《律師業(yè)務(wù)收費(fèi)辦法》的規(guī)定，委托人＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿向律師事務(wù)所繳納委托費(fèi)用＿＿＿＿元。

三、本委托書(shū)有效期自雙方簽訂之日起至＿＿＿＿＿＿＿止。

四、本委托書(shū)如需變更，另行協(xié)議。

委托人：

受托方：

（簽字）

律師事務(wù)所（章）

****年**月**日

（注：本協(xié)議書(shū)一式二份，由委托人、律師事務(wù)所各持一份。）

八

│

存 根

│

律師會(huì)見(jiàn)在押犯罪嫌疑人、律師會(huì)見(jiàn)在押犯罪 │

被告人專用介紹信

嫌疑人、被告人專 │

【 】第 號(hào)

用介紹信

│

│

領(lǐng)函人：

│＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿：

│

根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第三十六條、第交 付：

│九十六條、第一百五十一條以及《中華人民共和國(guó)律師法

│》第三十條的規(guī)定，現(xiàn)指派我所＿＿＿＿＿＿＿律師前往事 由：

│你＿＿＿＿＿案的在押犯罪嫌疑人（被告人）＿＿＿＿＿

│，請(qǐng)予支持。

批準(zhǔn)人：

│

特此函告

│

律師事務(wù)所（章）時(shí)間：

│

****年**月**日

│

│（本介紹信有效期截至

****年**月**日止）

│

九

存 根

│

律師會(huì)見(jiàn)在押犯罪嫌疑人的函

律師會(huì)見(jiàn)在押犯罪嫌疑│

人的函

│

【 】第 號(hào)

│

公安局：

領(lǐng)函人： │＿＿＿＿＿＿人民檢察院：

│

根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第九十六條以及交 付： │《中華人民共和國(guó)律師法》第三十條的規(guī)定，我所＿＿＿

│律師擬前往＿＿＿＿＿會(huì)見(jiàn)＿＿＿＿＿＿案的在押犯罪嫌

│疑人＿＿＿＿。時(shí)間：＿＿＿＿＿年＿＿月＿＿日＿＿時(shí)事 由： │

特此函告

│

律師事務(wù)所（章）批準(zhǔn)人：

│

│

年

月

十

刑事案件代理委托協(xié)議

日

時(shí)間：

│

委托人＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿與＿＿＿＿＿＿＿＿律師事務(wù)所達(dá)成如下協(xié)議：

一、＿＿＿＿＿＿律師事務(wù)所指派＿＿＿＿＿＿律師為＿＿＿＿＿＿＿＿案的第＿＿＿＿＿＿＿審訴訟代理人，出庭代理。

二、委托律師代理權(quán)限：

三、根據(jù)《律師業(yè)務(wù)收費(fèi)辦法》的規(guī)定，委托人向＿＿＿＿＿＿＿＿律師事務(wù)所繳納委托費(fèi)用＿＿＿＿＿＿元。

四、本委托書(shū)有效期自雙方簽訂之日起至＿＿＿＿＿＿＿止。

五、本委托書(shū)如需變更，另行協(xié)議。

委托人：

受托方：

（簽字）

律師事務(wù)所（章）

****年**月**日

（注：本協(xié)議書(shū)一式二份，由委托人、律師事務(wù)所各持一份。）

十一

授權(quán)委托書(shū)

委托人＿＿＿＿＿＿＿＿根據(jù)法律的規(guī)定，特聘請(qǐng)＿＿＿＿＿＿＿律師事務(wù)所律師＿＿＿＿＿＿＿為委托人的訴訟代理人。

委托律師代理權(quán)限：

本委托書(shū)有效期自雙方簽訂之日起至＿＿＿＿＿＿＿＿＿止。

委托人：

****年**月**日

（注：本授權(quán)委托書(shū)一式二份，由委托人、律師事務(wù)所各持一份。）

十二

│

存根

│

取保候?qū)徤暾?qǐng)書(shū)

取保候?qū)徤暾?qǐng)書(shū) │

│

第號(hào)

│

│

申請(qǐng)人：＿＿＿＿＿＿＿律師事務(wù)所＿＿＿＿＿律師。

│

通信地址或聯(lián)系方法：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

│

申請(qǐng)事項(xiàng)：對(duì)犯罪嫌疑人＿＿＿＿＿＿申請(qǐng)取保候?qū)彙?/p>

│

理由：犯罪嫌疑人＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿因涉嫌領(lǐng)函人： │＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿一案，于＿＿年＿＿月＿＿日經(jīng)

│＿＿＿＿＿＿＿人民檢察院批準(zhǔn)（或決定）逮捕羈押。根據(jù)交 付： │＿＿＿＿＿＿＿案的犯罪嫌疑人＿＿＿＿＿＿＿（或其法定

│代理人、近親屬＿＿＿＿）的要求，本人為犯罪嫌疑人提出批準(zhǔn)人： │申請(qǐng)取保候?qū)?。其保證人是＿＿＿＿＿＿＿＿（或保證金為

│＿＿＿＿＿）。根據(jù)中華人民共和國(guó)刑事訴訟法第五十一條時(shí) 間： │、第九十六條的規(guī)定，特為其提出申請(qǐng)，請(qǐng)予批準(zhǔn)。

│

此致

│

│＿＿＿＿＿＿＿＿＿公安局

│＿＿＿＿＿＿＿＿＿人民檢察院

│

│

申請(qǐng)人：

（簽名）

│

律師事務(wù)所（章）

│

****年**月**日

十三

│

存根

│

會(huì)見(jiàn)在押犯罪嫌疑人申請(qǐng)書(shū)

會(huì)見(jiàn)在押犯罪嫌疑人│

（涉及國(guó)家秘密案件用）

申請(qǐng)書(shū)（涉及國(guó)家秘│

密案件用）

│

│

申請(qǐng)人：＿＿＿＿＿＿＿律師事務(wù)所＿＿＿＿＿律師。

│

通信地址或聯(lián)系方法：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

│

申請(qǐng)事項(xiàng)：請(qǐng)求批準(zhǔn)會(huì)見(jiàn)在押犯罪嫌疑人＿＿＿＿＿。

│

申請(qǐng)理由：犯罪嫌疑人＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿因涉嫌領(lǐng)函人： │＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿一案被拘留（逮捕）。我接受犯

│罪嫌疑人的聘請(qǐng)，擬會(huì)見(jiàn)在押犯罪嫌疑人＿＿＿＿＿＿＿。交 付： │鑒于該案涉及國(guó)家秘密，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法

│》第九十六條的規(guī)定，提出申請(qǐng)，請(qǐng)予批準(zhǔn)。

批準(zhǔn)人： │

此致

│＿＿＿＿＿＿＿＿＿公安局

時(shí) 間： │＿＿＿＿＿＿＿＿＿人民檢察院

│

│

申請(qǐng)人：

（簽名）

│

律師事務(wù)所（章）

│

****年**月**日

十四

│

存根

│

提請(qǐng)收集、調(diào)取證據(jù)申請(qǐng)書(shū)

（一）提請(qǐng)收集、調(diào)取證據(jù)│

申請(qǐng)書(shū)

│

│

申請(qǐng)人：＿＿＿＿＿＿＿律師事務(wù)所＿＿＿＿＿律師。

│

通信地址或聯(lián)系方法：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

│

申請(qǐng)事項(xiàng)：請(qǐng)求＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿人民檢察院向

│＿＿＿＿＿＿＿＿收集調(diào)取證據(jù)

領(lǐng)函人：

│

申請(qǐng)理由：作為犯罪嫌疑人（被告人）＿＿＿＿＿＿＿

│涉嫌＿＿＿＿＿＿＿一案的辯護(hù)人，本人認(rèn)為需要向證人（交 付： │有關(guān)單位、公民個(gè)人）＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿收集、調(diào)取

│證據(jù)。因情況特殊，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第批準(zhǔn)人： │第三十七條第一款的規(guī)定，特請(qǐng)貴院予以收集、調(diào)取。

│

此致

時(shí) 間： │

│＿＿＿＿＿＿＿＿＿人民檢察院

│

│

│

申請(qǐng)人：

（簽名）

│

律師事務(wù)所（蓋章）

│

****年**月**日

│附：證人姓名＿＿＿＿＿＿＿＿＿

│

有關(guān)單位名稱＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

│

個(gè)人姓名＿＿＿＿＿＿＿＿＿，住址或通訊方法＿＿＿

│＿＿＿＿，收集，調(diào)取證據(jù)范圍、內(nèi)容：＿＿＿＿＿＿＿。

十五

│

存根

│

調(diào)查取證申請(qǐng)書(shū)

調(diào)查取證申請(qǐng)書(shū)│

│

│

│

申請(qǐng)人：＿＿＿＿＿＿＿律師事務(wù)所＿＿＿＿＿律師。

│

通信地址或聯(lián)系方法：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

│

申請(qǐng)事項(xiàng)：請(qǐng)求許可調(diào)查取證

│

申請(qǐng)理由：作為犯罪嫌疑人（被告人）＿＿＿＿＿＿＿領(lǐng)函人： │的辯護(hù)人，因案情需要，本人擬向被害人（被害人近親屬、│被害人提供的證人）＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿交 付： │收集與本案有關(guān)的材料，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法

│》第三十七條第二款的規(guī)定，特此申請(qǐng)，請(qǐng)予許可。

批準(zhǔn)人： │

此致

│

時(shí) 間： │＿＿＿＿＿＿＿＿＿公安局

│＿＿＿＿＿＿＿＿＿人民檢察院

│

│

申請(qǐng)人：

（簽名）

│

律師事務(wù)所（蓋章）

│

****年**月**日

十六

│

存根

│

通知證人出庭申請(qǐng)書(shū)

通知證人出庭申請(qǐng)書(shū)│

│

申請(qǐng)人：＿＿＿＿＿＿＿律師事務(wù)所＿＿＿＿＿律師。

│

通信地址或聯(lián)系方法：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

│

申請(qǐng)事項(xiàng)：通知證人＿＿＿＿＿＿＿＿出庭作證。

│

申請(qǐng)理由：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿系被告人領(lǐng)函人： │＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿被控＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

│一案的證人。作為被告人＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿交 付： │的辯護(hù)人，本人認(rèn)為需要該證人＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

│出庭作證。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第三十七條批準(zhǔn)人： │第一款的規(guī)定，特提出申請(qǐng)。

│

請(qǐng)貴院通知。

時(shí) 間： │

此致

│

│

│＿＿＿＿＿＿＿＿＿人民法院

│

│

申請(qǐng)人：

（簽名）

│

律師事務(wù)所（蓋章）

│

****年**月**日

│附：證人地址：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

│

聯(lián)系方式：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

十七

│

存根

│

解除強(qiáng)制措施申請(qǐng)書(shū)

解除強(qiáng)制措施申請(qǐng)書(shū)│

│

申請(qǐng)人：＿＿＿＿＿＿＿律師事務(wù)所＿＿＿＿＿律師。

│

通信地址或聯(lián)系方法：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

│

申請(qǐng)事項(xiàng)：解除對(duì)犯罪嫌疑人（被告人）＿＿＿＿＿＿

│采取的強(qiáng)制措施。

領(lǐng)函人： │

申請(qǐng)理由：犯罪嫌疑人（被告人）＿＿＿＿＿＿＿＿＿

│因涉＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿一案，交 付： │于＿＿＿＿＿＿年＿＿＿＿＿月＿＿＿＿＿日＿＿＿＿＿時(shí)

│始被＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿采?。撸撸撸撸撸撸撸撸撸撸撸吲鷾?zhǔn)人： │的強(qiáng)制措施，現(xiàn)已超過(guò)法定期限。作為犯罪嫌疑人（被告人

│人）＿＿＿＿＿＿＿＿委托的律師，根據(jù)《中華人民共和國(guó)時(shí) 間： │刑事訴訟法》第七十五條的規(guī)定，特提出申請(qǐng)。請(qǐng)予解除對(duì)

│其采取的強(qiáng)制措施。

│

此致

│

│＿＿＿＿＿＿＿＿＿公安局

│＿＿＿＿＿＿＿＿＿人民檢察院

│＿＿＿＿＿＿＿＿＿人民法院

│

│

申請(qǐng)人：

（簽名）

│

律師事務(wù)所（蓋章）

│

****年**月**日

十八

│

存根

│

延期審理申請(qǐng)書(shū)

延期審理申請(qǐng)書(shū) │

│

申請(qǐng)人：＿＿＿＿＿＿＿律師事務(wù)所＿＿＿＿＿律師。

│

通信地址或聯(lián)系方法：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

│

申請(qǐng)事項(xiàng)：延期審理。

│

申請(qǐng)理由：作為＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿案領(lǐng)函人： │＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿人＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

│委托的辯護(hù)人（代理人）。本人認(rèn)為：

交 付： │

│

批準(zhǔn)人： │

│

根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》的規(guī)定，特提請(qǐng)法時(shí) 間： │庭延期審理。

│

此致

│

│

│＿＿＿＿＿＿＿＿＿人民法院

│

│

申請(qǐng)人：

（簽名）

│

律師事務(wù)所（蓋章）

│

****年**月**日

十九

│

存根

│

重新鑒定、勘驗(yàn)申請(qǐng)書(shū)

重新鑒定、勘驗(yàn) │

申請(qǐng)書(shū)

│

│

申請(qǐng)人：＿＿＿＿＿＿＿律師事務(wù)所＿＿＿＿＿律師。

│

通信地址或聯(lián)系方法：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

│

申請(qǐng)事項(xiàng)：重新鑒定、勘驗(yàn)

│

申請(qǐng)理由：我作為＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿案領(lǐng)函人： │＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿人＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

│委托的＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿律師。認(rèn)為關(guān)于交 付： │＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿的鑒定（勘驗(yàn)）存在以下問(wèn)題：

│

批準(zhǔn)人：

│

│

根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百五十九條的時(shí) 間：

│規(guī)定，特提請(qǐng)對(duì)＿＿＿＿＿＿＿＿＿事項(xiàng)重新鑒定、勘驗(yàn)。

│

此致

│

│

│＿＿＿＿＿＿＿＿＿人民法院

│

│

申請(qǐng)人：

（簽名）

│

律師事務(wù)所（蓋章）

│

****年**月**日

二十

刑事自訴狀

自訴人：（姓名、性別、出生年月日、民族、籍貫、職業(yè)或工作單位和職務(wù)、住址等）

被告人：（姓名、性別等情況，出生年月日不詳者可寫(xiě)其年齡）

案由和訴訟請(qǐng)求

（被告人被控的罪名和具體的訴訟請(qǐng)求）

事實(shí)與理由

（被告人犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)、侵害的客體、動(dòng)機(jī)、目的、情節(jié)、手段及造成的后果。有附帶民事訴訟內(nèi)容的，在寫(xiě)明被告人的犯罪事實(shí)之后寫(xiě)清。理由應(yīng)闡明被告人構(gòu)成的罪名和法律依據(jù)）

證據(jù)和證據(jù)來(lái)源，證人姓名和住址

（主要證據(jù)及其來(lái)源，證人姓名和住址。如證據(jù)、證人在事實(shí)部分已經(jīng)寫(xiě)明，此處只需點(diǎn)明證據(jù)名稱、證人詳細(xì)住址）

此致

＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿人民法院

自訴人

代書(shū)人

****年**月**日（附：本訴狀副本＿＿＿＿＿＿份）

二十一

刑事自訴案件反訴狀

反訴人：（本訴被告人）

（姓名、性別、出生年月日、民族、籍貫、職業(yè)或工作單位和職務(wù)、住址等）

被反訴人：（本訴自訴人）

（姓名、性別、出生年月日等基本情況）

反訴請(qǐng)求

（反訴的具體請(qǐng)求內(nèi)容）

事實(shí)與理由

（被反訴人的罪行事實(shí)發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)、侵犯客體等具體事實(shí)要素，闡明被反訴人罪行的性質(zhì)及法律依據(jù)）

證據(jù)和證據(jù)來(lái)源，證人姓名和住址

（主要證據(jù)及來(lái)源，主要證人姓名和住址。如證據(jù)、證人在事實(shí)部分已經(jīng)寫(xiě)明，此處只需點(diǎn)明名稱、證人地址）

此致

＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿人民法院

反訴人

代書(shū)人

****年**月**日（附：本反訴狀副本＿＿＿＿＿＿份）

二十二

刑事上訴狀

上訴人（刑事案件被告人、刑事自訴案件自訴人、刑事附帶民事案件原告人或被告人）

（姓名、性別、出生年月日、民族、籍貫、職業(yè)或工作單位和職務(wù)、住址等基本情況）

被上訴人（刑事自訴案件自訴人或被告人、刑事附帶民事案件原告人或被告人、刑事公訴案件被告人提出上訴者不列被上訴人）

（姓名等基本情況）

上訴人因＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿一案，不服＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿人民法院＿＿＿＿＿＿＿年＿＿＿月＿＿＿日（）字第＿＿＿＿＿號(hào)刑事判決（或裁定），現(xiàn)提出上訴。

上訴請(qǐng)求

（具體的上訴請(qǐng)求）

上訴理由

（對(duì)一審判決或裁定不服的具體內(nèi)容，闡明上訴的理由和法律依據(jù)）

此致

＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿人民法院

上訴人

代書(shū)人

****年**月**日（附：本上訴狀副本＿＿＿＿＿＿份）

二十三

刑事答辯狀

答辯人（刑事附帶民事案件一、二審被告人、刑事自訴案件二審中原為自訴人的被上訴人）

（姓名、性別、出生年月日、民族、籍費(fèi)、職業(yè)或工作單位和職務(wù)、住址等基本情況）

因＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿一案，現(xiàn)提出答辯如下：

（針對(duì)訴狀或上訴狀的指控所作出的答辯理由）

此致

＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿人民法院

答辯人

代書(shū)人

****年**月**日（附：本答辯狀副本＿＿＿＿＿＿份）

二十四

申

訴

書(shū)

申訴人（刑事案件的當(dāng)事人及其法定代理人、近親屬、委托律師）

（寫(xiě)明姓名、性別、出生年月日、民族、籍貫、職業(yè)或工作單位和職務(wù)、住址等基本情況，律師只需寫(xiě)明姓名及其所在律師事務(wù)所名稱）

申訴人＿＿＿＿＿＿＿＿對(duì)＿＿＿＿＿＿＿＿＿人民法院＿＿年＿＿月＿＿日（）字第＿＿＿＿＿＿＿＿號(hào)刑事判決（或裁定），提出申訴。

請(qǐng)求事項(xiàng)

（寫(xiě)明請(qǐng)求事項(xiàng)的要點(diǎn)）

事實(shí)與理由

（寫(xiě)明基本的案情事實(shí)、審判結(jié)果以及具體的申訴理由和法律依據(jù)）

此致

＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿人民法院

申訴人

代書(shū)人

****年**月**日（附：原審＿＿＿＿＿書(shū)抄件一份）

二十五

控告狀

控告人（刑事案件的被害人、法定代理人、近親屬、委托律師）

（寫(xiě)明姓名、性別、出生年月日、民族、籍貫、職業(yè)或工作單位和職務(wù)、住址等基本情況，律師只需寫(xiě)明姓名及其所在律師事務(wù)所名稱）

被控告人（犯罪嫌疑人）

（寫(xiě)明姓名、性別、出生年月日、民族、籍貫、職業(yè)或工作單位和職務(wù)、住址等基本情況）

被控告人（犯罪嫌疑人）的犯罪事實(shí)

（寫(xiě)明犯罪嫌疑人犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)、侵害的客體、目的、動(dòng)機(jī)、情節(jié)、手段、造成的后果等事實(shí)要素）

控告的理由及法律依據(jù)

（寫(xiě)明犯罪嫌人犯罪行為構(gòu)成的罪名和法律依據(jù)）

證據(jù)和證據(jù)來(lái)源、證人姓名和住址

（寫(xiě)明主要證據(jù)及其來(lái)源，主要證人姓名和住址）

此致

（司法機(jī)關(guān)名稱）

控告人

代書(shū)人

****年**月**日 說(shuō)明：

注：樣式一用于向行使偵查權(quán)的公安機(jī)關(guān)、人民檢察院自偵部門、國(guó)家安全機(jī)關(guān)、監(jiān)獄獄內(nèi)自偵部門以及軍隊(duì)保衛(wèi)部門函告聘請(qǐng)律師。

注：樣式二用于向人民檢察院、人民法院函告聘請(qǐng)辯護(hù)律師。

注：樣式三用于向人民檢察院、人民法院函告受害人、自訴案件自訴人聘請(qǐng)?jiān)V訟代理人。

注：樣式四用于偵查階段，律師權(quán)限限定在為犯罪嫌疑人提供法律咨詢、代理申訴、代理控告、申請(qǐng)取保候?qū)彽姆秶鷥?nèi)，由雙方協(xié)商確定。

注：樣式六為律師接受法院指定為被告人提供辯護(hù)用。該辯護(hù)書(shū)一式三份，律師一份，交人民法院、被告人各一份。

注：樣式八用于律師會(huì)見(jiàn)在押犯罪嫌疑人、被告人時(shí)向看守所、羈押場(chǎng)所提交。

注：樣式九用于偵查階段律師會(huì)見(jiàn)在押犯罪嫌疑人前，向公安、檢察機(jī)關(guān)函告。

注：樣式十一的委托律師代理權(quán)限一般授權(quán)不需注明，代為提出、承認(rèn)、放棄、變更訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，對(duì)判決中的附帶民事部分提出上訴等特別授權(quán)需注明。

發(fā)布部門：司法部 發(fā)布日期：1996年12月20日 實(shí)施日期：1996年12月20日(中央法規(guī))

第五篇：刑事訴訟中被告之舉證責(zé)任新論

刑事訴訟中被告之舉證責(zé)任新論

舉證責(zé)任可謂整個(gè)刑事證明的中心環(huán)節(jié)，舉證責(zé)任之分配則是這一環(huán)節(jié)的核心問(wèn)題，也是刑事實(shí)體規(guī)范落到實(shí)處的關(guān)鍵所在，還是平衡犯罪控制和人權(quán)保障兩種價(jià)值觀的重要工具?，F(xiàn)行證據(jù)法規(guī)范對(duì)這一問(wèn)題的原則性規(guī)定或使有些實(shí)體規(guī)范背離立法精神，或使控訴方因難以舉證而束手無(wú)策?？傊?，使實(shí)體與程序難以整合。故筆者以為，基于訴訟經(jīng)濟(jì)與效率、公平、以及司法公正的考慮，被告在刑事訴訟中應(yīng)承擔(dān)一定的舉證責(zé)任。本文就圍繞這一問(wèn)題作一嘗試性探討。

一、刑事舉證責(zé)任及其分擔(dān)的一般原則，被告的舉證責(zé)任之含義

刑事訴訟中的舉證責(zé)任是指證明主體提出證據(jù)并運(yùn)用證據(jù)按證明標(biāo)準(zhǔn)證明案件事實(shí)的責(zé)任，即“在舉出證據(jù)的基礎(chǔ)上運(yùn)用證據(jù)‘說(shuō)服’裁判者，使其產(chǎn)生確信，對(duì)于待證事實(shí)，達(dá)到無(wú)合理懷疑的程度”[1]，否則應(yīng)承擔(dān)其主張不能成立的不利法律后果。舉證責(zé)任的概念包括三層含義[2]：第一，就事實(shí)主張?zhí)岢鲎C據(jù)的責(zé)任；第二，用充分的證據(jù)說(shuō)明其事實(shí)主張的責(zé)任；第三，當(dāng)不能提供充分證據(jù)說(shuō)明其事實(shí)主張致其事實(shí)主張不被采信時(shí)承擔(dān)不利后果的責(zé)任。其中，事實(shí)主張是確定舉證責(zé)任的基礎(chǔ)，提出事實(shí)主張是承擔(dān)舉證責(zé)任的前提。

訴訟證明的實(shí)質(zhì)，就是證明主體履行其舉證責(zé)任，將對(duì)證明客體的論證達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)的活動(dòng)。[3]舉證的前提是提出事實(shí)主張，證明客體即待證對(duì)象即一方提出的事實(shí)主張，而對(duì)特定事實(shí)主張證實(shí)或證偽，并在證實(shí)或證偽不能時(shí)承擔(dān)不利的法律后果——事實(shí)主張不被采信，這便涉及到舉證責(zé)任的分擔(dān)問(wèn)題?；跓o(wú)罪推定的原則產(chǎn)生兩條舉證責(zé)任分擔(dān)的一般規(guī)則：其一，公訴案件的舉證責(zé)任由控訴方承擔(dān)，被告不承擔(dān)舉證責(zé)任；其二，在自訴案件中由原告承擔(dān)舉證責(zé)任，被告不承擔(dān)舉證責(zé)任。筆者以為：科學(xué)分擔(dān)舉證責(zé)任不能不考察作為舉證證明的對(duì)象事實(shí)主張，這些事實(shí)主張包含多方面的內(nèi)容，既有關(guān)于被告人有罪與無(wú)罪、此罪與彼罪、罪輕與罪重，量刑情節(jié)等實(shí)體性事實(shí)主張；也有關(guān)于非法取證、刑訊逼供、違反法定程序、申請(qǐng)回避，訴訟期限等程序性事實(shí)主張。刑事證明對(duì)象的這種多樣性特征決定了在一般性分擔(dān)規(guī)則外還須有特殊的分擔(dān)規(guī)則存在。即可能存在被告在刑事訴訟中承擔(dān)一定舉證責(zé)任的情況。

被告的舉證責(zé)任不是舉證證明自己有罪的責(zé)任，而是指舉證證明其犯罪的某些要素不存在的責(zé)任，即“消極性的舉證責(zé)任”或“防御性的舉證責(zé)任”。被告人在審判中舉出證據(jù)證明自己罪輕或無(wú)罪屬于法律賦予被告人的辯護(hù)權(quán)，是權(quán)利，不是義務(wù)或責(zé)任。被告人可以依法行使辯護(hù)權(quán)，也可以不行使辯護(hù)權(quán)，而且不能僅僅因?yàn)槠洳恍惺罐q護(hù)權(quán)，就得到對(duì)其不利的事實(shí)認(rèn)定或裁判結(jié)果。但在某些情況下，根據(jù)立法上的規(guī)定或司法上的要求，對(duì)于犯罪的某些要素或犯罪構(gòu)成要件以外而與犯罪構(gòu)成密切相關(guān)的（從而影響定罪量刑）要素，以及某些程序性要素，控訴方不需要舉證證明，或者僅需間接證據(jù)證明，即可推定這些要素的存在時(shí)，如果被告不對(duì)此提出證據(jù)進(jìn)行辯解，就要承擔(dān)不利法律后果。即被告不負(fù)證明自己有罪的責(zé)任是絕對(duì)的、無(wú)條件的，但被告不負(fù)證明自己無(wú)罪、罪輕的責(zé)任是相對(duì)的、有條件的。[4]在這里，被告的辯解不僅僅是一種權(quán)利，更是一種義務(wù)。因?yàn)闄?quán)利是可以放棄的，而且不會(huì)因此承擔(dān)不利法律后果。被告這種提出證據(jù)進(jìn)行辯解的義務(wù)就是一種證明的負(fù)擔(dān)，即舉證責(zé)任。

二、被告承擔(dān)舉證責(zé)任的歷史考察

舉證責(zé)任的內(nèi)容在不同的訴訟制度中有所不同，其與訴訟程序的性質(zhì)、形式和特點(diǎn)有直接的聯(lián)系。

從舉證責(zé)任的歷史沿革中可以發(fā)現(xiàn)，被告承擔(dān)舉證責(zé)任的情況自有訴訟以來(lái)就一直存在，區(qū)別僅在于其在訴訟證明中的地位不同[5]：彈劾式訴訟中，國(guó)家對(duì)犯罪不予干涉而交由民眾自行處理，被告和原告承擔(dān)同樣的舉證責(zé)任，基本上是依照“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則分配舉證責(zé)任；糾問(wèn)式訴訟中，被告的舉證責(zé)任成為法官發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相的主要途徑，甚至發(fā)展到?jīng)]有被告認(rèn)罪的口供就不能結(jié)案的地步，被告完全成了打擊犯罪的工具；近現(xiàn)代訴訟由于受人權(quán)、民主思想的影響，司法的文明、人道以及民主成為現(xiàn)代訴訟的主要標(biāo)志，被告的地位逐步得以提升，法律專門設(shè)定了無(wú)罪推定原則，沉默權(quán)以及不受強(qiáng)迫自證其罪的特權(quán)。即便如此，考慮到諸多類犯罪難以偵破，存在很多只有被告才能證明的事實(shí)，以及舉證公平、訴訟經(jīng)濟(jì)與效率等因素，法律并沒(méi)有取消被告的舉證責(zé)任。這種刑事政策的考慮使我們不得不承認(rèn)：司法的天平不應(yīng)僅追求當(dāng)事者之間的實(shí)質(zhì)平衡，也在更高的層面上追求人權(quán)保障與犯罪控制之間的平衡。中性的司法如社會(huì)的平衡器，理應(yīng)不會(huì)偏私地成為任何一方的利用工具。[6]

三、被告承擔(dān)舉證責(zé)任與無(wú)罪推定、不受強(qiáng)迫自證其罪的特權(quán)的關(guān)系

無(wú)罪推定原則（presumptionofiocence）指被告在被證實(shí)和判決有罪

之前應(yīng)推定為無(wú)罪。在聯(lián)合國(guó)關(guān)于法律人權(quán)的國(guó)際文件和文書(shū)中，無(wú)罪推定被充分肯定。按照龍宗智教授的理解，無(wú)罪推定在程序和技術(shù)意義上具體體現(xiàn)為兩項(xiàng)基本要求：一是不能證實(shí)就不能判定被告有罪即“疑罪從無(wú)”；二是舉證責(zé)任由控訴方負(fù)擔(dān)，被告不負(fù)舉證責(zé)任。其中第一項(xiàng)是絕對(duì)性要求，即任何案件的處理都不能違背；第二項(xiàng)是相對(duì)性要求，即不排除例外情況。[7]這

種例外就是由于某些特別難以證實(shí)的情況、國(guó)家刑事政策的特殊要求以及基于訴訟經(jīng)濟(jì)、公平、效率等因素的考慮。要求被告在特定的情況下承擔(dān)一定地舉證責(zé)任就是這種例外的相對(duì)性的體現(xiàn)。

不受強(qiáng)迫自證其罪的特權(quán)（privilegeagaitcompulsoryself-incrimination）是被告在刑事訴訟中所應(yīng)享有的一項(xiàng)基本權(quán)利。聯(lián)合國(guó)通過(guò)的許多國(guó)際法律文件均將此特權(quán)確立為刑事被告在受到指控時(shí)所應(yīng)享有的“最低限度之保障”[8]。依據(jù)美國(guó)學(xué)者的觀點(diǎn)，不受強(qiáng)迫自證其罪的特權(quán)實(shí)際包括兩方面的要素：一是不受強(qiáng)迫性，即沉默或陳述均須出于自愿；二是有權(quán)拒絕提供任何證言或其它證據(jù)。這一權(quán)利作為正當(dāng)法律程序保障的重要組成部分，旨在對(duì)控訴方與被告的訴訟地位加以平衡，[9]不受強(qiáng)迫性是該特權(quán)的核心內(nèi)容，對(duì)法庭審判活動(dòng)的公正性、人道性具有最終的保障意義，是絕對(duì)性要求。第二項(xiàng)要素不是絕對(duì)的，它在適用范圍上有一定的條件限制，在美國(guó)，在很多例外情況下被告不享有該特權(quán)而必須作證。[10]以上分析可見(jiàn)，這一特權(quán)的要旨在于“反對(duì)強(qiáng)迫”，以求取訴訟上的平衡，讓被告承擔(dān)一定的舉證責(zé)任的主要?jiǎng)右蛞苍谟谇笕∪∽C能力上的平衡，這與不受強(qiáng)迫自證其罪的特權(quán)在內(nèi)在機(jī)理是暗合的。

總之，被告承擔(dān)一定的舉證責(zé)任并不是絕對(duì)的與無(wú)罪推定、不受強(qiáng)迫自證其罪的特權(quán)對(duì)立的，在一定條件下可以并行不悖。

四、被告承擔(dān)舉證責(zé)任的理由及其大致范圍

1、在某些極特殊的情況下，基于法律的直接規(guī)定，適用舉證責(zé)任倒置，被告當(dāng)然承擔(dān)舉證責(zé)任

在某些特殊情況下，由于“特殊的立法目的（如對(duì)某類犯罪因其危害性和追究的困難性需采用特訴訟手段），或由于案件中某些嫌疑人行為引起的責(zé)任”[11]，法律規(guī)定適用舉證責(zé)任倒置，由被告承擔(dān)對(duì)特定問(wèn)題的舉證責(zé)任，如果其未能履行這種責(zé)任，則可以推定其有罪。依照舉證責(zé)任分擔(dān)的一般規(guī)則，要證明被告有罪，就需要控訴方通過(guò)客觀存在的法律事實(shí)和各種具有價(jià)值的可靠證據(jù)加以論證，即在刑事訴訟中由控訴方負(fù)擔(dān)被告有罪的舉證責(zé)任。但是，由于犯罪行為本身所具有的復(fù)雜性，對(duì)于有些犯罪的追究客觀上僅靠控訴方的力量是無(wú)法做到的，而只有讓被告來(lái)進(jìn)行合乎邏輯的舉證方能最終得出罪與非罪的定論。

舉證責(zé)任倒置一般都是由法律以推定的形式明確規(guī)定，立法者決定在某些案件中適用舉證責(zé)任倒置的理由包括司法證明的需要、各方舉證的便利，以及反映一定價(jià)值取向的社會(huì)政策性考慮。舉證責(zé)任倒置的典型立法例如巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪，立法者出于嚴(yán)厲打擊貪污賄賂犯罪的需要，規(guī)定由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。對(duì)于來(lái)源不明的巨額財(cái)產(chǎn)，被告人負(fù)擔(dān)說(shuō)明其合法來(lái)源的舉證責(zé)任，如果這一責(zé)任未能有效履行，法官可據(jù)此推定其為非法所得，從而認(rèn)定構(gòu)成犯罪。當(dāng)然，這種規(guī)定也考慮了舉證的便利。即使其巨額財(cái)產(chǎn)確實(shí)是非法所得，控訴方也難以證明，但是如果這些財(cái)產(chǎn)確屬合法所得，讓被告人證明其合法來(lái)源是比較便利的。在舉證責(zé)任倒置的情況下，控訴方僅承擔(dān)初始推進(jìn)性的舉證責(zé)任。如在巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪案件中，控訴方只要提出證據(jù)證明被告人的財(cái)產(chǎn)或支出明顯超出合法收入，差額巨大。然后案件中主要的舉證責(zé)任便由被告承擔(dān)。此外，在非法持有型犯罪案件中，舉證責(zé)任的分擔(dān)也呈倒置狀態(tài)。如果被告人證明不了其持有行為的合法性或合理性時(shí)，法院就可據(jù)此推定其為非法持有，從而宣告其有罪。也就是說(shuō)，在被告人是否“非法”持有的問(wèn)題處于事實(shí)不明的狀態(tài)時(shí)，被告人就應(yīng)該承擔(dān)不利法律后果，即推定其為有罪。由此可見(jiàn)，舉證責(zé)任倒置是違反“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”原則的，是由控訴方提出事實(shí)主張，而由被告承擔(dān)該事實(shí)主張不成立的舉證責(zé)任，被告人對(duì)此舉證不能時(shí)，推定控訴方提出的事實(shí)主張成立。

2、基于舉證的便利和訴訟效率的考慮，案件中某些具體事實(shí)主張或情節(jié)的舉證責(zé)任可能轉(zhuǎn)移到被告身上

以無(wú)罪推定原則為基礎(chǔ)的舉證責(zé)任分擔(dān)原則，只是明確了整個(gè)案件的舉證責(zé)任應(yīng)該由控訴方承擔(dān)，至于案件中的具體的事實(shí)或情節(jié)的舉證責(zé)任，則應(yīng)遵循“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則進(jìn)行分配，即在某些情況下，舉證責(zé)任也會(huì)從控訴方轉(zhuǎn)移到被告人身上。法律規(guī)定舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，主要是考慮到訴訟活動(dòng)中證明的需要和舉證的便利，即由那一方先行舉證更有利于訴訟的推進(jìn)。提出事實(shí)主張是承擔(dān)舉證責(zé)任的前提，只有當(dāng)被告人在訴訟中提出事實(shí)主張的情況下，才有可能發(fā)生舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移。但被告并非對(duì)所有基于辯護(hù)權(quán)而提出的事實(shí)主張都要承擔(dān)舉證責(zé)任，如被告人只是消極的否認(rèn)控訴方的事實(shí)主張，如聲稱自己沒(méi)有殺人，對(duì)這一事實(shí)主張就不承擔(dān)舉證責(zé)任，即不發(fā)生舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移。只有當(dāng)被告提出具有積極辯護(hù)意義的具體事實(shí)主張時(shí)，舉證責(zé)任才轉(zhuǎn)移給被告人。如被告人不僅說(shuō)自己沒(méi)有殺人，還說(shuō)被害人是某某人殺的，以此證明自己沒(méi)有殺人，那么被告人對(duì)這個(gè)具體的事實(shí)主張就須承擔(dān)舉證責(zé)任。法律保護(hù)被告人的辯護(hù)權(quán)，賦予其提出積極辯護(hù)主張的權(quán)利，但法律亦要求被告人在提出積極的事實(shí)主張的同時(shí)須承擔(dān)對(duì)該事實(shí)主張的舉證責(zé)任，這是符合司法證明規(guī)律的。既然被告提出一個(gè)具體的事實(shí)主張，他也就應(yīng)該提出相應(yīng)的證據(jù)支持其主張，而且他顯然也處于舉證的便利位置。如果被告可以隨便的提出一個(gè)事實(shí)主張，而后由控訴方舉證反駁，自己卻不承擔(dān)任何舉證責(zé)任，那顯然違反了司法公正的原則，也會(huì)極大地降低司法證明的效率。

在司法實(shí)踐中，常見(jiàn)的能導(dǎo)致舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移的辯護(hù)主張至少應(yīng)包括以下六類：第一，關(guān)于被告人責(zé)任能力的事實(shí)主張。如被告有精神病或作案時(shí)處于精神不正常的狀態(tài)；被告人作案時(shí)未達(dá)到法定的刑事責(zé)任年齡等。第二，關(guān)于被告人行為具有合法性或正當(dāng)性的事實(shí)主張。如被告人的行為是正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、意外事件；被告人有合法授權(quán)，持有執(zhí)照、批件或其他正當(dāng)理由等。第三，關(guān)于被告人無(wú)罪辯護(hù)的事實(shí)主張。如被告于案發(fā)時(shí)不在現(xiàn)場(chǎng)、被告人不可能實(shí)施某種犯罪、犯罪是另外某人所為等。第四，關(guān)于被告人提出的影響量刑的量刑情節(jié)的事實(shí)主張。如被告人作案時(shí)不滿16、18歲，被告人審判時(shí)系孕婦等。第五，關(guān)于偵查人員或執(zhí)法人員行為違法性的事實(shí)主張。如偵查方面的“誘惑偵查”；偵查人員的刑訊逼供等。第六，關(guān)于訴訟推進(jìn)的程序性事實(shí)主張。如被告提出的回避申請(qǐng)、管轄權(quán)異議等。

3、對(duì)犯罪構(gòu)成主觀要件而言，控訴方無(wú)法用直接證據(jù)證明，只能通過(guò)間接證據(jù)證明，這就決定了被告人必須承擔(dān)這些要素不存在的舉證責(zé)任

犯罪構(gòu)成的主觀要件的證明，如對(duì)于“明知”的認(rèn)定，一般無(wú)法憑直接證據(jù)來(lái)舉證證明，而只能通過(guò)行為人的客觀行為認(rèn)定。因?yàn)椤懊髦弊鳛槿说囊环N心理活動(dòng)，有一個(gè)非常復(fù)雜的形成及表現(xiàn)過(guò)程，目前的科技水平根本無(wú)法將其客觀再現(xiàn)出來(lái)。所以，認(rèn)定“明知”的唯一方法就是通過(guò)客觀行為推定，因?yàn)槿说乃枷胧菍?duì)客觀的反映，支配著人的活動(dòng)。人的活動(dòng)是人的思想的外部表現(xiàn)，反映著人的思想。犯罪的主觀方面是支配犯罪行為的心理基礎(chǔ)，它必將通過(guò)犯罪客觀行為表現(xiàn)出來(lái)，而這些客觀行為對(duì)于證明行為人是否有“明知”的心理態(tài)度，無(wú)疑不具有最直接的證明力，因而只能是間接證據(jù)。由于間接證據(jù)所得出的有關(guān)證明對(duì)象的結(jié)論只具有高度蓋然性，從理論上講，其中不可避免地會(huì)出現(xiàn)一些錯(cuò)誤的結(jié)論。這樣，立法者和司法者就會(huì)處于一種兩難的尷尬境地，唯一可行的方法得出的結(jié)論卻有不具有完全的可靠性。針對(duì)這一尷尬境地，立法者和司法者只能采取一種補(bǔ)救措施：通過(guò)被告的有效反證來(lái)推翻控訴方用間接證據(jù)所作的推定，從而把可能帶來(lái)的負(fù)面效果降到最低限度。如果被告不對(duì)此進(jìn)行反證，只要控訴方用以證明犯罪的主觀要件的間接證據(jù)——即有關(guān)客觀行為的證據(jù)確實(shí)充分，就當(dāng)然推定控訴方要證明的主觀要件成立。這樣，被告的反證就成了他的一種義務(wù)，因?yàn)樗绮蝗绱诵袨?，就要承?dān)不利的法律后果?？梢?jiàn)，在這種情況下，被告負(fù)有舉證證明控訴方所指控的主觀要件不存在的舉證責(zé)任。

4、對(duì)于某些犯罪構(gòu)成要件外的事實(shí)，由被告承擔(dān)部分舉證責(zé)任是合理可行的對(duì)于有些事實(shí)，雖然不是構(gòu)成要件事實(shí)，但是和犯罪構(gòu)成有密切聯(lián)系可能影響定罪量刑。對(duì)于這些事實(shí)，如果對(duì)控訴方指控犯罪有利，由控訴方承擔(dān)舉證責(zé)任；如果對(duì)于被告的辯護(hù)有利。之所以如此分配對(duì)這些待證對(duì)象的舉證責(zé)任是基于以下理由：第一，對(duì)控訴方的舉證責(zé)任不能作無(wú)限制的要求，只要控訴方完成了對(duì)犯罪構(gòu)成各要件的舉證證明責(zé)任，其舉證責(zé)任就已基本解除，因?yàn)閷?duì)犯罪構(gòu)成要件的舉證證明的完成也就意味著被告有罪證明的完成。被告此時(shí)事實(shí)上已被證明構(gòu)成犯罪，在這種情況下，后續(xù)的舉證責(zé)任就應(yīng)當(dāng)遵循“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則，即對(duì)控訴方有利時(shí)，控訴方應(yīng)繼續(xù)承擔(dān)舉證責(zé)任；對(duì)于被告的辯護(hù)有利時(shí)，被告應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。例如在控訴方已證明被告利用職務(wù)上的便利非法收受了他人財(cái)物，并為他人謀取利益。在這種情況下，控訴方已完成了對(duì)作為受賄犯罪的構(gòu)成要件的舉證責(zé)任，至于被告收受的財(cái)物是用于個(gè)人消費(fèi)還是私下用于本單位的業(yè)務(wù)招待、送禮，也即贓款的用途和去向，不是犯罪構(gòu)成要件的事實(shí)。因?yàn)楸桓胬寐殭?quán)收受了他人的財(cái)物并為他人謀取利益，即構(gòu)成刑法規(guī)定的受賄罪的既遂狀態(tài)，贓款的用途和去向是犯罪既遂之后的事實(shí)，自然是犯罪構(gòu)成之外的事實(shí)。因此，如果被告確實(shí)是私下用于本單位業(yè)務(wù)招待等支出的，只能在量刑時(shí)酌定從輕。但對(duì)此應(yīng)由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。第二，被告對(duì)構(gòu)成要件外部分事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任也是訴訟經(jīng)濟(jì)的要求。刑事訴訟法既有社會(huì)保障的功能，也有人權(quán)保障的功能，其人權(quán)保障功能往往是以犧牲訴訟效率為代價(jià)的，所以，對(duì)于人權(quán)保障功能不應(yīng)無(wú)限制的強(qiáng)化?？卦V方既然已經(jīng)對(duì)犯罪構(gòu)成要件等事實(shí)承擔(dān)了舉證責(zé)任，被告人已被證明有罪，說(shuō)明國(guó)家已經(jīng)公正地履行了人權(quán)保障的義務(wù)。在這種情況下，訴訟經(jīng)濟(jì)和效率應(yīng)更加予以強(qiáng)調(diào)。如果要求將證明犯罪構(gòu)成要件之外的事實(shí)的舉證責(zé)任完全由控訴方承擔(dān)，將使控訴方不堪重負(fù)，耗費(fèi)大量的司法資源。如要求控訴方證明每一筆贓款的用途和去向是非常困難甚至是不可能的，相反，由被告證明，則相對(duì)容易。

根據(jù)上述分析，對(duì)被告承擔(dān)舉證責(zé)任的事實(shí)范圍，可以概括出以下三個(gè)特點(diǎn)：其一，只有在控訴方對(duì)被告構(gòu)成犯罪的基本事實(shí)或構(gòu)成要件進(jìn)行舉證證明后，被告才需要對(duì)法定的應(yīng)由其舉證的部分事實(shí)進(jìn)行舉證證明；其二，即使對(duì)于法定的應(yīng)由被告舉證的事實(shí)，在被告舉證后，最終反駁其存在的責(zé)任仍然由控訴方承擔(dān)；其三，只有那些控訴方無(wú)法證明或難以證明且被告易于舉證證明的事實(shí)才承擔(dān)舉證責(zé)任。

最后需要說(shuō)明的是：對(duì)被告的舉證責(zé)任的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)做較低的要求，在英美法國(guó)家，控訴方的舉證必須達(dá)到使法官和陪審團(tuán)不存在任何懷疑的程度，而對(duì)被告的舉證只要求所證明的蓋然性與對(duì)方相當(dāng)即可。[12]在我國(guó)，基于控訴方和被告的力量對(duì)比和在訴訟中的控辯地位，法律對(duì)被告的舉證責(zé)任的證明程度同樣應(yīng)予以較低的要求，即證明標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)于控訴方的要求較低，其證明并不要求必須達(dá)到“證據(jù)確實(shí)充分”的標(biāo)準(zhǔn)，“在蓋然性占優(yōu)勢(shì)的基礎(chǔ)上證明其事實(shí)主張”[13]即可，即只要證明其事實(shí)主張成立的蓋然性大于不成立的蓋然性即解除其舉證責(zé)任。

【作者介紹】2001年7月畢業(yè)于西北師范大學(xué)文學(xué)院，獲學(xué)士學(xué)位；2004年7月畢業(yè)于西南政法大學(xué)研究生部，獲碩士學(xué)位；2004年7月進(jìn)入燕山大學(xué)法學(xué)系工作，主講課程為刑事訴訟法學(xué)、司法文書(shū)，主要研究方向?yàn)樾淌略V訟法學(xué)、司法制度。近年來(lái)在《燕山大學(xué)學(xué)報(bào)》、《青海民族學(xué)院學(xué)報(bào)》、《貴州警官學(xué)院學(xué)報(bào)》、《律師與法制》等刊物發(fā)表學(xué)術(shù)論文10多篇。