第一篇：對(duì)公安機(jī)關(guān)在刑事訴訟中追繳贓款贓物

對(duì)公安機(jī)關(guān)在刑事訴訟中追繳贓款贓物、退贓的質(zhì)疑

魏亦為

【關(guān)鍵詞】公安機(jī)關(guān) 追繳 贓款贓物 退贓 【全文】

公安機(jī)關(guān)在刑事訴訟中追繳贓款贓物、退贓，在當(dāng)前可以說是天經(jīng)地義之事，把為國(guó)家、集體、個(gè)人追繳贓款贓物折合價(jià)值人民幣多少元、開展聲勢(shì)浩大的退贓大會(huì)上升為公安機(jī)關(guān)在新時(shí)期為人民服務(wù)、維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序等高度。但同時(shí)，盡管最高人民法院曾經(jīng)有司法解釋明確規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)在刑事訴訟中依照刑事訴訟法采取扣押、凍結(jié)等職權(quán)行為，人民法院不得作為行政訴訟受理”，各地依然相繼發(fā)生多起公安機(jī)關(guān)在刑事訴訟中采取扣押、凍結(jié)、查封等形式追繳贓款贓物和退贓等刑事訴訟行為被人民法院以具體行政行為違法或者不當(dāng)而判決撤銷或者給予國(guó)家賠償?shù)那樾?。公安機(jī)關(guān)的刑事偵查行為為什么會(huì)被人民法院作為具體行政行為予以審理并大多判決撤銷或者給予國(guó)家賠償？筆者認(rèn)為原因是多方面的，固然有我國(guó)法律不完善、偵查人員素質(zhì)不高等原因，但主要在于當(dāng)前各級(jí)公安機(jī)關(guān)在理論和司法實(shí)踐上對(duì)贓款贓物及其追繳、退贓措施的誤解和濫用。筆者

在此大膽提出個(gè)人觀點(diǎn)，權(quán)當(dāng)拋磚引玉，與各同行探討，并期引起各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)和有關(guān)立法者的注意及重視。

一、當(dāng)前各級(jí)公安機(jī)關(guān)在刑事訴訟中違法采取追繳贓款贓物、退贓的主要表現(xiàn)及其危害

在發(fā)生有財(cái)產(chǎn)被侵犯的刑事案件中，各級(jí)公安機(jī)關(guān)自認(rèn)為的一大職責(zé)便是為國(guó)家、集體、個(gè)人挽回?fù)p失，追繳贓款贓物便是應(yīng)有之事，我國(guó)《刑法》“犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠”的規(guī)定、有關(guān)司法解釋和公安部對(duì)有關(guān)贓款贓物的規(guī)定便促使各級(jí)公安機(jī)關(guān)采取以下多種辦法去履行自認(rèn)為應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)：

1、凍結(jié)贓款流入的任何單位和個(gè)人的存款、匯款。根據(jù)我國(guó)刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，凍結(jié)存款、匯款僅限于犯罪嫌疑人（單位）的存款、匯款，但為追贓的需要卻可以置法律于不顧。

2、任意扣押作為追繳贓款贓物形式的犯罪嫌疑人或者其關(guān)系人的錢物。而我國(guó)刑事訴訟法明確規(guī)定了扣押的前提和條件：“在勘驗(yàn)、搜查中發(fā)現(xiàn)的可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種物品和文件?！?/p>

3、凍結(jié)房產(chǎn)。我國(guó)刑事訴訟法只規(guī)定了凍結(jié)的對(duì)象僅限于存款、匯款，沒有規(guī)定公安機(jī)關(guān)有凍結(jié)房產(chǎn)的權(quán)利，對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)來說，“法無授權(quán)即禁止”。

4、查封或者凍結(jié)股權(quán)、土地使用權(quán)等其他產(chǎn)權(quán)。我國(guó)刑事訴訟法根本就沒有這方面的明確規(guī)定。

5、亂退贓。追繳贓款贓物的目的基本上就是為了退贓，因而當(dāng)前亂退贓現(xiàn)象非常普遍，我國(guó)刑事訴訟法沒有規(guī)定公安機(jī)關(guān)有退贓的權(quán)利（只規(guī)定退還被害人的合法財(cái)產(chǎn)），退贓沒有法律依據(jù)，而且，既然是贓款贓物，那它必然是比較重要的證據(jù)，公安機(jī)關(guān)有什么權(quán)利在沒有經(jīng)過人民法院核實(shí)之前就將證據(jù)置于不顧呢？在司法實(shí)踐中亂退贓存在許多情形，如沒有充分證據(jù)認(rèn)定是被害人的合法財(cái)產(chǎn)僅想當(dāng)然地在追回贓款贓物之后就退還給所謂的被害人，當(dāng)犯罪嫌疑人無法被批準(zhǔn)逮捕、移送審查起訴或者被人民法院判決無罪需要解除扣押時(shí)卻無法將所謂的贓款贓物退還；還有的對(duì)被扣押的錢物在權(quán)屬不明確或者有多個(gè)被害人而沒有查清的情況下就倉(cāng)促退還導(dǎo)致引起爭(zhēng)議，等等。

6、根據(jù)最高人民法院的有關(guān)司法解釋和公安部的有關(guān)規(guī)定，如行為人將違法犯罪所得的贓款贓物已經(jīng)用于個(gè)人欠款、貸款或者其他經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)只追繳惡意取得的贓款贓物，但在司法實(shí)踐中，為追繳贓款贓物，根本不管（當(dāng)然公安機(jī)關(guān)也無法管）被凍結(jié)、扣押的主體是“善意取得”還是“惡意取得”，因而導(dǎo)致亂凍結(jié)、亂扣押第三人的所謂贓款贓物。

以上違法執(zhí)法的根源，就在于公安機(jī)關(guān)自認(rèn)為有追繳贓款贓物的職責(zé)和對(duì)贓款贓物的曲解，因而就必然導(dǎo)致置國(guó)家法律于不顧而違法采取各種想當(dāng)然的偵查措施去追繳贓款贓物后積極退贓，這既是導(dǎo)致我國(guó)屢禁不絕公安機(jī)關(guān)插手經(jīng)濟(jì)糾紛成為追債工具的最深層次原因，也是人民法院把公安機(jī)關(guān)的刑事司法行為通

常認(rèn)定為具體行政行為的直接因素。公安機(jī)關(guān)追繳贓款贓物、退贓特別是個(gè)別經(jīng)偵部門在偵辦經(jīng)濟(jì)犯罪時(shí)只重視追繳贓款贓物、忽視打擊犯罪的行為，既踐踏法制、違法執(zhí)法，影響黨和政府在人民群眾中的形象，也極容易被人民法院判決撤消或者進(jìn)行國(guó)家賠償，因?yàn)楣矙C(jī)關(guān)無權(quán)認(rèn)定也無法認(rèn)定何為贓款贓物（本文第二部分有詳細(xì)解釋此原因），而當(dāng)行為人將違法犯罪所得的贓款贓物已經(jīng)用于個(gè)人欠款、貸款或者其他經(jīng)濟(jì)活動(dòng)時(shí)要證明第三人是否為“善意取得”猶如無法無天（“善意取得” 還是“惡意取得”是民法上有關(guān)物權(quán)取得制度上的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)有何權(quán)利介入民事范疇），再加上追繳贓款贓物本身的于法無據(jù)，被人民法院判決撤消或者進(jìn)行國(guó)家賠償當(dāng)屬必然。

違法追繳贓款贓物、退贓，還必然對(duì)公安機(jī)關(guān)及其有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)和偵查人員不利，其違法行為通過被人民法院撤消而產(chǎn)生或者直接產(chǎn)生國(guó)家賠償，根據(jù)我國(guó)《國(guó)家賠償法》、《刑法》及有關(guān)司法解釋的規(guī)定，“賠償義務(wù)機(jī)關(guān)賠償損失后，應(yīng)當(dāng)責(zé)令有故意或者重大過失的工作人員或者受委托的組織或者個(gè)人承擔(dān)部分或者全部賠償費(fèi)用。對(duì)有故意或者重大過失的責(zé)任人員，有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任”。如果因?yàn)檫`法追繳贓款贓物、退贓最終被要求給予國(guó)家賠償，有關(guān)工作人員不但承擔(dān)賠償責(zé)任，還要被行政處分，而如果國(guó)家賠償造成國(guó)家直接經(jīng)濟(jì)損失超過十萬元以上的，還有可能被追究濫用職權(quán)或者玩忽職守的刑事責(zé)任。

二、公安機(jī)關(guān)在刑事訴訟中無權(quán)追繳贓款贓物、退贓

（一）贓款贓物的含義和特征

對(duì)于贓款贓物的含義，我國(guó)古代《漢律》就有受賕枉法和北齊的“計(jì)贓依律”之規(guī)定；《唐律》“六贓”罪中的“贓”是指非法取得的公私財(cái)物。目前我國(guó)《辭?！?、《辭源》的解釋是“贓者，貪污、受賄或者盜竊之所得也”；而《法學(xué)辭典》則解釋為“犯罪分子用搶劫、搶奪、盜竊、詐騙、敲詐勒索、貪污、受賄、走私、投機(jī)倒把等非法手段取得的金錢和物質(zhì)”；我國(guó)《刑法》規(guī)定為“犯罪分子違法所得的一切財(cái)物”。筆者認(rèn)為，上述對(duì)贓款贓物的含義的界定，特別是目前有關(guān)的權(quán)威解釋均有合理之處，但不夠全面和準(zhǔn)確。我國(guó)刑法對(duì)贓款贓物的解釋在刑事司法領(lǐng)域是完全正確的，但是，贓款贓物這一概念，不僅存在于刑事訴訟之中，而且還廣泛適用于各種行政執(zhí)法活動(dòng)，如公安機(jī)關(guān)在處理治安案件中，行為人的違法行為雖然沒有構(gòu)成犯罪，但如存在有非法所得，該非法所得便屬于贓款贓物，因此，筆者認(rèn)為，所謂贓款贓物，就是指違法犯罪分子違法犯罪所得的一切財(cái)物。

贓款贓物具有兩個(gè)方面的主要特征：一個(gè)方面是具有證據(jù)價(jià)值和經(jīng)濟(jì)價(jià)值的雙重屬性。贓款贓物與案件真實(shí)情況的發(fā)生、發(fā)展有著客觀內(nèi)在的聯(lián)系，因而對(duì)案件具有證據(jù)價(jià)值；同時(shí)，贓款贓物也具有民法上物的特征，即人們能夠支配的具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的物質(zhì)實(shí)體和自然力，民法上的物基本上也可以成為贓物，其特征沒有因?yàn)樵V訟而發(fā)生改變。另一方面，贓款贓物必須是行為人采

用違法犯罪手段所獲取的財(cái)物，它既不同于作案工具，也不是行為人的個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)，更不是違禁品。在實(shí)踐中，認(rèn)定贓款贓物時(shí)必須將其范圍嚴(yán)格限定在行為人采用違法犯罪手段所獲取的財(cái)物之內(nèi)，不得與行為人其他財(cái)產(chǎn)相混淆。行為人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)可以是罰款、罰金、沒收財(cái)產(chǎn)等行政和刑事處罰措施的標(biāo)的，但決不能夠成為追繳的對(duì)象。

（二）公安機(jī)關(guān)在刑事訴訟中無權(quán)認(rèn)定有關(guān)涉案款物為贓款贓物

贓款贓物的性質(zhì)，只能夠由國(guó)家授權(quán)的特定司法機(jī)關(guān)或者行政執(zhí)法機(jī)關(guān)通過法定程序作出的生效裁決來確定，這是認(rèn)定贓款贓物在程序上的決定性要件。生效的裁決主要包括兩種情況：一是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)依照有關(guān)的行政法律法規(guī)在其權(quán)限范圍內(nèi)作出的行政處罰決定；二是人民法院對(duì)其管轄的刑事案件作出的裁決。本文主要討論的是后一種情況，即在刑事訴訟中只有人民法院才有權(quán)利對(duì)贓款贓物進(jìn)行認(rèn)定，公安機(jī)關(guān)無權(quán)認(rèn)定。這是因?yàn)椋覈?guó)刑法明確規(guī)定了無罪推定原則，“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪”，只有人民法院判決被告人有罪后，被告人的非法所得才上升為罪犯的贓款贓物，即是說，在公安機(jī)關(guān)的偵查階段，犯罪嫌疑人在其法律上的地位被確定為罪犯之前，其違法所得便不能夠成為具有法律意義上的贓款贓物。因此，我國(guó)刑事訴訟法在公安機(jī)關(guān)的偵查階段，只使用過“物品、文件”、“存款、匯款”、“財(cái)物及其孳息”、“合法財(cái)產(chǎn)”等字

眼，在人民法院審判判決后才有贓款贓物的說法。......

第二篇：辯護(hù)律師在刑事訴訟中 地位及責(zé)任

內(nèi)容摘要：“在我國(guó)，多年來刑事辯護(hù)制度一直處于風(fēng)雨飄搖之中”。(1)律師進(jìn)行刑事辯護(hù)風(fēng)險(xiǎn)大、困難多、效果差。風(fēng)險(xiǎn)大表現(xiàn)在刑事辯護(hù)中，自刑訴法修改實(shí)施后近幾年來，全國(guó)不斷有刑辯律師在辯護(hù)中被錯(cuò)捕錯(cuò)押。困難多表現(xiàn)在會(huì)見難，特別是偵查階段提供 法律 幫助的律師，偵查機(jī)關(guān)在會(huì)見時(shí)間，會(huì)見次數(shù)及了解案情方面給律師設(shè)置種種障礙，使律師不能更好地維護(hù)犯罪嫌疑人的合法權(quán)益。效果差表現(xiàn)無論是偵查階段、審查起訴階段、還是審判階段、辯護(hù)律師的意見總不能得到足夠重視，一致存在著許多你辯你的，我判我的現(xiàn)象辯護(hù)效果較差。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，刑事辯護(hù)案件幾年來有逐年下降的趨勢(shì)，這與我國(guó)法制化的 發(fā)展 極不適應(yīng)。

究其原因，主要是法律關(guān)于律師參與刑事訴訟的規(guī)定存在缺陷以及這些存有缺陷的規(guī)定在司法實(shí)踐中也因公安司法機(jī)關(guān)的限制干預(yù)而難以落到實(shí)處。同時(shí)，也和辯護(hù)律師在刑事訴訟中的地位及責(zé)任不明確有關(guān)，筆者又對(duì)辯護(hù)律師在刑事訴訟中的地位及責(zé)任問題進(jìn)行探討、分析，以更好地促進(jìn)律師刑辯業(yè)務(wù)的發(fā)展和維護(hù)法律的公平、公正。

一、我國(guó)律師的職業(yè)屬性

目前，我國(guó)刑事辯護(hù)判度最大的立法缺陷就是律師和法院、檢察院關(guān)系依舊沒有理清，律師獨(dú)立自治的自由法律職業(yè)者身份始終沒有得到立法的明確承認(rèn)。(2)我國(guó)對(duì)律師職業(yè)屬性的認(rèn)識(shí)，是與我國(guó)法制建設(shè)尤其是律師建設(shè)進(jìn)程有密切聯(lián)系，幾經(jīng)變化。在中華人民共和國(guó)成立后，五十年代，律師制度初建，律師設(shè)置于人民法院內(nèi)部，我國(guó)的規(guī)范性文件沒有對(duì)律師的職業(yè)屬性作出明確規(guī)定，但從當(dāng)時(shí) 政治 背景及司法行政管理部門對(duì)律師的認(rèn)識(shí)可以看出律師被當(dāng)作國(guó)家司法干部的一個(gè)組成部分：“對(duì)律師政治和物質(zhì)上的待遇比照國(guó)家機(jī)關(guān)干部待遇的規(guī)定辦理”(3)。五十年代未，剛起步幾年的律師制度被廢除，直到1980年8月26日，五屆全國(guó)人大常委會(huì)第十五次會(huì)議通過并頒布了《中華人民共和國(guó)律師暫行條例》。該條例規(guī)定： 律師是國(guó)家的法律工作者。在當(dāng)時(shí)情況下，立法將律師的職業(yè)屬性界定為“國(guó)家的法律工作者”。賦予了律師與公安司法人員同等的社會(huì)政治地位，對(duì)于我國(guó)律師制度的恢復(fù)與發(fā)展起到了積極作用。隨著我國(guó)政治 經(jīng)濟(jì) 體制改革不斷地深入和發(fā)展，從1986年起，我國(guó)的律師管理體制及組織形式發(fā)生了一定的變化：一是有些地方開始試辦合作制律師事務(wù)所，后又出現(xiàn)合伙律師事務(wù)所和私營(yíng)律師事務(wù)所；二是國(guó)家出資設(shè)立的律師事務(wù)所(即國(guó)辦所)逐漸擺脫行政機(jī)構(gòu)管理模式而實(shí)行依法自主開展業(yè)務(wù)、自收自支，自負(fù)盈虧的管理模式。此種情況使得對(duì)律師是“國(guó)家法律工作者”的定性逐漸失去了制度基礎(chǔ)以及現(xiàn)實(shí)合理性，以無法準(zhǔn)確反映律師的職業(yè)特點(diǎn)。這一時(shí)期，律師界、法學(xué)界對(duì)律師的職業(yè)屬性的問題進(jìn)行了激烈的爭(zhēng)論，出現(xiàn)了“國(guó)家法律工作者”“社會(huì)法律工作者”“自由職業(yè)者”三種有代表性的觀點(diǎn)。1993年，司法部出臺(tái)了《關(guān)于深化律師改革方案》。該方案第一次明確地把我國(guó)律師職業(yè)屬性界定為：為社會(huì)提供法律服務(wù)的專業(yè)工作者，這一定性在1996年5月25日頒布的《中華人民共和國(guó)律師法》中得到進(jìn)一步確認(rèn)。該法第2條規(guī)定：本法所稱律師，是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，為社會(huì)提供法律服務(wù)的專業(yè)人員。該法頒布后，法學(xué)界、律師界幾乎一致認(rèn)為，《中華人民共和國(guó)律師法》第2條內(nèi)容是對(duì)我國(guó)律師屬性的定性，并認(rèn)為這一定性準(zhǔn)確、科學(xué)、全面。如有的學(xué)者認(rèn)為，《律師法》“對(duì)律師的定性是恰當(dāng)?shù)模c(diǎn)是甚至無需從邏輯上或經(jīng)驗(yàn)上加以推演和證明”(4)。還有的學(xué)者認(rèn)為，《律師法》高度概括了作為律師的必備條件，從而使律師區(qū)別于國(guó)家工作人員；由于律師必須依法取得執(zhí)業(yè)證書，才能從事業(yè)務(wù)活動(dòng)，因此，我國(guó)律師亦不同于自由職業(yè)者；由于律師不再是國(guó)有的法律工作者可以不占國(guó)家編制，不需國(guó)家核撥經(jīng)費(fèi)。因此，律師隊(duì)伍可以根據(jù)社會(huì)需要和現(xiàn)實(shí)可能性，盡快發(fā)展起來。(5)研究律師的職業(yè)屬性，首選需要揭示律師執(zhí)業(yè)特點(diǎn)，并應(yīng)在與法官檢察院等官方法律職業(yè)的比較中揭示律師的職業(yè)屬性。結(jié)合律師職業(yè)特點(diǎn)，筆者認(rèn)為，《律師法》第二條的規(guī)定，表述了實(shí)行律師執(zhí)業(yè)資格準(zhǔn)入制度與律師工作的內(nèi)容兩個(gè)方面含義，是對(duì)律師職業(yè)外在特征與律師工作的內(nèi)容兩個(gè)方面含義，是對(duì)律師職業(yè)上在特征的描述，并未把律師的本質(zhì)屬性挖掘出欄。未能揭示律師這與法官、檢察官這些官方法律職業(yè)人員的獨(dú)立性以及律師不同于這些官方法律職業(yè)人員不同的執(zhí)業(yè)方式，后者才具有根本意義(6)。故，《律師法》第二條并未對(duì)律師職業(yè)屬性作出科學(xué)準(zhǔn)確的界定，因此，法學(xué)界關(guān)于《律師法》對(duì)律師職業(yè)屬性的界定“是恰當(dāng)?shù)摹?，這一定性準(zhǔn)確、科學(xué)、全面的認(rèn)識(shí)值得商榷。應(yīng)如何科學(xué)界定我國(guó)律師的職業(yè)屬性呢

根據(jù)《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于清理整頓經(jīng)濟(jì)鑒證類社會(huì)中介機(jī)構(gòu)的通知》〈國(guó)辦法(1999)92號(hào)〉精神。司法部于2000年8月在天津召開了全國(guó)司法行政系統(tǒng)中介機(jī)構(gòu)脫鉤改制工作會(huì)議，要求所有已實(shí)行自收自支的國(guó)資律師事務(wù)所；掛靠事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體或 企業(yè) 的律師事務(wù)所于2000年10月31日之后與政府部門及其所屬單位徹底脫鉤改制。律師事務(wù)所脫鉤后，改制為合伙律師事務(wù)所或者合作制律師事務(wù)所。從以上規(guī)定可知，律師事務(wù)所已成為合伙制非企業(yè)單位。律師則辭去公務(wù)員身份，人事檔案交人才交流中心代管。在行政管理方面與主管單位司法行政部門無關(guān)系，而在事實(shí)上變成了社會(huì)自由職業(yè)者。從律師執(zhí)業(yè)活動(dòng)的方式來看，律師按照“律師法”規(guī)定，承辦各類法律事務(wù)，都屬于個(gè)人勞動(dòng)，律師在一般情況下，對(duì)某一法律事務(wù)既可以接受，也可以拒絕接受(法律援助機(jī)構(gòu)指定的法律援助案件除外)，具有自由選擇特點(diǎn)。律師接受委托后，以什么樣的方式維護(hù)委托人的利益，也完全由律師決定。這些都與西方國(guó)家律師的自由職業(yè)者并無根本區(qū)別。因此，對(duì)我國(guó)律師職業(yè)屬性也宜界定為“自由職業(yè)者”。對(duì)我國(guó)律師職業(yè)屬性的這一界定，符合律師職業(yè)特征，能準(zhǔn)確揭示律師職業(yè)的本質(zhì)，具有重要的理論和實(shí)踐意義。目前，我國(guó)律師社會(huì)地位低下律師的作用不能得到有效的發(fā)揮，既有律師素質(zhì)較低，法治水平不高以及制度的原因，也與對(duì)律師職業(yè)屬性未有正確認(rèn)識(shí)有關(guān)。如社會(huì)各界尤其 “領(lǐng)導(dǎo)層及政法等部門對(duì)律師認(rèn)識(shí)并未因律師制度的改革而改變，他們?nèi)匀徽J(rèn)為，律師與警察、法官、檢察官一樣是政法單位及工作人員”，以至于律師法頒布實(shí)施后，仍把律師、律師事務(wù)所當(dāng)作政法單位及工作人員，硬性規(guī)定讓律師、律師事務(wù)所參加每的“人民滿意政法單位”評(píng)比活動(dòng)。有的司法行政部門不讓專職律師辦理法律事務(wù)，抽出和其他政府部門工作人員去搞一些與執(zhí)業(yè)活動(dòng)無關(guān)的事情。因此對(duì)律師的期望值很高，往往對(duì)律師提出一些很難做到的，甚至不屬于律師執(zhí)業(yè)范疇的要求，對(duì)律師工作造成了很大的壓力。對(duì)律師職業(yè)屬性未有正確的認(rèn)識(shí)，還給律師業(yè)務(wù)活動(dòng)的發(fā)展造成了一定的障礙?！袄纾瑢⒙蓭熁顒?dòng)看作一種公務(wù)性質(zhì)的職務(wù)行為因而個(gè)別地方出現(xiàn)了律師受賄的案例，其實(shí)律師作為自由職業(yè)者其工作不具有公務(wù)性，而只具有業(yè)務(wù)性，沒有職業(yè)的便利可以利用，因而不可能成為職務(wù)犯罪(貪污受賄罪)的主體”(8)。轟動(dòng)全國(guó)的哈爾濱某一律師以貪污而逮捕，后人民檢察院移送到人民法院提起公訴，人民法院經(jīng)庭審調(diào)查，在查清事實(shí)的基礎(chǔ)上認(rèn)定律師沒有職業(yè)上的便利，從而認(rèn)定該律師無罪后被釋放?！耙陨线@些問題，只有從律師是自由職業(yè)這一定位出發(fā)，才能得到妥善解決?！?9)在立法上對(duì)律師自由職業(yè)者屬性予以明確界定賦予并保障律師廣泛的訴訟權(quán)利以及其他權(quán)利，確保其自由執(zhí)業(yè)，將有力地促進(jìn)我國(guó)律師辯護(hù)制度和整個(gè)律師業(yè)的健康發(fā)展。

二、辯護(hù)律師在刑事訴訟中的地位。

辯護(hù)律師的訴訟地位問題是刑事訴訟法學(xué)一個(gè)重大理論問題，辯護(hù)律師在訴訟的地位是指辯護(hù)律師在刑事訴訟法律關(guān)系中所處的位置。其具體定位“關(guān)系到訴訟模式的構(gòu)建和辯護(hù)律師具體訴訟權(quán)利的設(shè)置如不能科學(xué)地對(duì)辯護(hù)律師的角色進(jìn)行定位結(jié)果必然是辯護(hù)律師權(quán)利的限制。”(10)該問題的關(guān)鍵是辯護(hù)律師在刑事訴訟中是否是訴訟主體，在我國(guó)，由于辯護(hù)人律師的訴訟地位在刑事訴訟法中規(guī)定得不明確，因此理論界對(duì)此問題認(rèn)識(shí)存在著不同觀點(diǎn)。其中一種觀點(diǎn)認(rèn)為，辯護(hù)律師不屬于訴訟主體，其主要理由是，訴訟主體必須與訴訟結(jié)果有法律上的利害關(guān)系，必須是刑事訴訟基本職能的主要承擔(dān)者，必須能決定刑事訴訟的進(jìn)程。我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定的刑事訴訟主體是指?jìng)刹闄C(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、人民法院和自訴人、犯罪嫌疑人或被告人。而辯護(hù)律師是經(jīng)國(guó)家授權(quán)為社會(huì)提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員，他既不能代表國(guó)家，也不能以自己的名義參加訴訟，與訴訟結(jié)果沒有任何法律上的利害關(guān)系，具有對(duì)利益的無關(guān)性，律師作為辯護(hù)人參與刑事訴訟，是基于犯罪嫌疑人，被告人的委托或法院指定，因而從根本上看，辯護(hù)律師是被動(dòng)輔助被控告人執(zhí)行辯護(hù)職能的。他既沒有完整的主體權(quán)利，也不承擔(dān)特定的義務(wù)。故不符合訴訟主體的特征，不成為訴訟主體，但辯護(hù)律師具有獨(dú)立訴訟地位的訴訟參與人。

對(duì)此，筆者認(rèn)為，為了適應(yīng) 現(xiàn)代 民主與法治的要求，促進(jìn)我國(guó)律師制度和刑事訴訟制度的發(fā)展，將辯護(hù)律師定位為訴訟主體比較合適。首先，刑事訴訟是控訴、辯護(hù)、審判的三方結(jié)構(gòu)。

第三篇：沉默權(quán)是在刑事訴訟中犯罪嫌疑人（定稿）

沉默權(quán)是在刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告針對(duì)司法警察、檢察官、法官的訊問而享有的拒絕回答的權(quán)利。美國(guó)的“米蘭達(dá)”規(guī)則、英國(guó)對(duì)沉默權(quán)制度的改革，1996年聯(lián)合國(guó)第21屆大會(huì)通過的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》明文規(guī)定“任何不受強(qiáng)迫自證有罪”，使沉默權(quán)在世界范圍內(nèi)具有廣泛的影響。反對(duì)沉默權(quán)的學(xué)者認(rèn)為沉默權(quán)不利于“追訴罪行”和“社會(huì)穩(wěn)定”。但我認(rèn)為沉默權(quán)具有存在的合理性。本文從人權(quán)保障、訴訟以及與無罪推定的關(guān)系評(píng)析沉默權(quán)的價(jià)值。

一、沉默權(quán)是對(duì)人權(quán)的保障

沉默的字面含義是不說話，從法律意義上看是指被告、犯罪嫌疑人可以不回答司法人員的提問。由此可見，沉默權(quán)是一種“不說話”的權(quán)利，被告、犯罪嫌疑人具有說或不說的自由以及說什么的自由，屬于言論自由的范疇。前者說或不說的自由是后者說什么的自由的前提。人們?cè)谡劦窖哉撟杂蓵r(shí)總是強(qiáng)調(diào)其后一種含義，殊不知后一種意義上的言論自由實(shí)際上需要有前一種意義上的言論自由予以支撐。如果一個(gè)人連說與不說的權(quán)利都不能享有，很難想像其言論之內(nèi)容的自由居然還能得到保障。事實(shí)上，當(dāng)我們討論后一種意義上的言論自由時(shí)，都是假定前一種意義上的言論自由是已受到保障。言論自由是每一個(gè)公民的基本權(quán)利，在許多國(guó)家的憲法中都予以確認(rèn)。言論自由權(quán)利的真正實(shí)現(xiàn)如前所述必須同時(shí)實(shí)現(xiàn)不說話與說話的自由和說什么的自由。沉默權(quán)這種“不說話”的權(quán)利，正是言論自由的體現(xiàn)，保護(hù)基本人權(quán)。

在犯罪嫌疑人、被告受到司法訊問時(shí)，沉默權(quán)保障其人權(quán)不受侵犯。沉默權(quán)存在的合理性，西方司法和學(xué)術(shù)界大致從三個(gè)方面闡述：“一（略）；二是由人道主義的觀點(diǎn)出發(fā)，認(rèn)為公共權(quán)利強(qiáng)迫被告承認(rèn)犯罪，無異于強(qiáng)迫被自戴枷鎖，屬于過于殘酷的不人道行為，為了防止這種不人道，應(yīng)當(dāng)賦予沉默權(quán)。三是從隱私權(quán)和自由意志出發(fā)來解釋沉默權(quán)的合理性。認(rèn)為公民享有人格尊嚴(yán)及自由，享有個(gè)人生活不受外界干涉的權(quán)利，而唯有自己才可自由支配處理屬于個(gè)人生活領(lǐng)域的問題，是否向外界溝通自己的生活內(nèi)容，屬于個(gè)人實(shí)現(xiàn)的自由，即人格的尊嚴(yán)。而沉默權(quán)的確立，可以限制政府窺視個(gè)人的精神領(lǐng)域，它體現(xiàn)了對(duì)個(gè)人人格和每個(gè)人有權(quán)從事自己的生活的尊嚴(yán)，它也提供給人們?cè)诿鎸?duì)刑事指控時(shí)的一種自由選擇；你可以選擇是否協(xié)助政府確定自己有罪。”人們廣泛地認(rèn)為，反對(duì)自我歸罪的特權(quán)的中心目標(biāo)是保護(hù)個(gè)人隱私權(quán)。眾多評(píng)論者認(rèn)為這是這一規(guī)則的真正原理。雖然沉默權(quán)對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)作用存在爭(zhēng)議，但它在保障人權(quán)方面的作用是無論如何都不能否定的。大家一致認(rèn)為刑事訴訟具有雙重目的，那要注意懲罰犯罪，又要充分考慮保護(hù)人權(quán)。重視沉默權(quán)的人們認(rèn)為，在刑事訴訟中，真實(shí)誠(chéng)可貴，人權(quán)價(jià)更高；發(fā)現(xiàn)真實(shí)并非刑事訴訟的唯一目的，發(fā)現(xiàn)真實(shí)必須以保障人權(quán)為基本前提。

有人或許會(huì)質(zhì)疑：犯罪嫌疑人、被告的人權(quán)是否應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)呢？當(dāng)被告與被告人的利益發(fā)生沖突時(shí)，兩者之間的權(quán)利如何進(jìn)行平衡呢？犯罪嫌疑人、被告人在按法定程序由法定審判機(jī)關(guān)對(duì)他們審判定罪之前，都是清白的，是無罪的。理所當(dāng)然，他們享有人格尊嚴(yán)和自由，法律應(yīng)予以人權(quán)保障。當(dāng)被告與被告人的利益發(fā)生沖突時(shí)，我支持被告人的權(quán)利應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮，理由如下：

第一，從刑事訴訟法的歷史發(fā)展來看，一部刑事訴訟制度史，就是一部人權(quán)保障的歷史。而被告的人權(quán)保障在這個(gè)歷史發(fā)展中始終處于核心地位。刑事訴訟一開始根本不注意保護(hù)被告人權(quán)。秦漢有黥掠之設(shè)，唐朝時(shí)《唐律·斷獄上》規(guī)定，諸拷囚不得過三度，數(shù)總不得過二百，杖罪以下，不得達(dá)所犯之?dāng)?shù)，拷滿不承，取保放之。雖然唐律對(duì)拷囚的次數(shù)有所限制，但血淋淋的拷打囚犯觸目驚心。近代以前的西方國(guó)家亦是如此。根據(jù)意大利的貝卡西亞在1764年出版的《論犯罪與刑罰》一書，在當(dāng)時(shí)的西方社會(huì)，為了迫使罪犯交待罪行，為了對(duì)付陷于矛盾的罪犯，為了使罪犯揭發(fā)同伙，為了洗滌恥辱——我也不知道這有多少玄虛和贅解，或者為了探問不在控告之列的另外一些可疑的罪行，而在訴訟中對(duì)犯人進(jìn)行刑訊，由于為多數(shù)國(guó)家所采用，已經(jīng)成為一種合法暴行。至此，犯罪嫌疑人、被告只是訴訟的客體，審訊的對(duì)象，被剝奪了一切正常人所應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。只有在西方啟蒙思想逐漸傳播開來以后，刑事訴訟才開始從野蠻走向開化，從暴力走向文明。刑事訴訟在歷史上的一切變革都與要求保護(hù)被告權(quán)利的呼聲不能分離。相應(yīng)地，當(dāng)被告的人權(quán)保障方面有了長(zhǎng)足的進(jìn)步時(shí)，整個(gè)社會(huì)的人權(quán)狀況也會(huì)有明顯的改觀。我國(guó)在文化大革命以后的刑事立法就足以說明這一點(diǎn)，新的國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人感覺到，在被告權(quán)利沒有任何保護(hù)的情況下，這個(gè)國(guó)家就不可能有真正的自由。因此，1979年我國(guó)第一部刑事訴訟法頒布了，規(guī)定了一系列保障被告人權(quán)的措施，它對(duì)當(dāng)時(shí)的我國(guó)人權(quán)狀況改善的確起到了不可磨滅的作用。

第二，保護(hù)被告人人權(quán)的思想集中體現(xiàn)了保護(hù)人權(quán)思想。在刑事訴訟中，國(guó)家以被擬人化為擁有全部社會(huì)武力的實(shí)體，是控訴方。而毫無武力可言的被告處在與國(guó)家對(duì)抗的地位，兩者的力量是如此懸殊。因此，必須賦予被告必要的權(quán)利以武裝自己，使其能夠與強(qiáng)大的控訴方對(duì)抗，否則被告猶如砧板上的魚肉，任人宰割。如果被告人的人權(quán)沒有得到充分重視，實(shí)際上表明整個(gè)國(guó)家在保障人權(quán)方面都沒有得到重視，中國(guó)古代在對(duì)被告人進(jìn)行刑訊之后，如果“拷滿不承”，就要“反拷告人”的規(guī)定，非常有力地論證了這一觀點(diǎn)。

第三，保障被告人權(quán)是實(shí)現(xiàn)保障被告人人權(quán)的保證。刑事訴訟的雙重目的發(fā)現(xiàn)真實(shí)與保障人權(quán)在許多情況下是相輔相成的。如果不顧被告人人權(quán)，進(jìn)行刑訊逼供，嚴(yán)刑拷打而導(dǎo)致被告人為免受皮肉之苦而作出虛假的招供，并導(dǎo)致法院最后判決一名無辜者有罪，那么它實(shí)際上造成了雙重危害：一方面，被告人遭受了莫大的不白之冤，正義何存？另一方面，由于錯(cuò)誤地對(duì)無辜者定罪而導(dǎo)致真正的罪犯逍遙法外，對(duì)于被害人而言，罪犯未受到刑罰，他的權(quán)利亦未得到真正的保護(hù)。

綜上所述，被告的人權(quán)保障應(yīng)該優(yōu)于被害人的人權(quán)保護(hù)。為保護(hù)被害人的權(quán)利而放棄對(duì)被告人權(quán)保護(hù)是不合情理的。

二、沉默權(quán)是訴訟公正的保證

國(guó)家及其訴訟制度自其產(chǎn)生之時(shí)就是為了禁止借助武力解決個(gè)人沖突。沒有國(guó)家的存在，社會(huì)將處于無政府狀態(tài)，禁止借助武力解決個(gè)人沖突這一規(guī)則將被破壞殆盡，武力則四處泛濫，法律如同虛設(shè)。因此，國(guó)家的存在，可以集中控制武力的使用，同時(shí)，國(guó)家通過制定法律，以同法制裁來解決沖突，以替代武力解決。司法公正則是武力的替代品，是一種進(jìn)步。隨著人權(quán)意識(shí)、人道主義意識(shí)的增強(qiáng)，訴訟公正已成為一種深入人心的訴訟觀念。美國(guó)聯(lián)邦最高法院大法官杰克遜認(rèn)為：程序的公正和合理是自由的內(nèi)在本質(zhì)；如果可能的話，人們寧原選擇通過公正的程序?qū)嵤┮豁?xiàng)暴力的實(shí)體法，也不愿選擇通過不公正的程序?qū)嵤┮豁?xiàng)較為寬容的實(shí)體法。而堅(jiān)持程序的公正，可以使?fàn)幎说玫秸嬲慕鉀Q，被害人的權(quán)利得到真正保護(hù)，罪犯受到應(yīng)有懲罰。另外可以使社會(huì)公眾對(duì)整個(gè)司法審判制度產(chǎn)生信任，加強(qiáng)法律的權(quán)威性。沉默權(quán)在確保訴訟公正方面的作用，主要體現(xiàn)在以下方面：

（一）有利于抑制并消除警察暴力。沉默權(quán)的對(duì)立面是如實(shí)陳述的義務(wù)。供述義務(wù)則不僅違背無罪推定原則和舉證責(zé)任規(guī)則，也無助于促進(jìn)取證行為的合法化、文明化，且助長(zhǎng)了訴訟活動(dòng)中對(duì)犯罪嫌疑人、被告供述的過分依賴心理，而這種過分依賴正是刑訊逼供屢禁不止愈演愈烈的原因，刑訊逼供是封建主義、法西斯主義的行為，直接侵害公民的人身權(quán)和人格權(quán)。它首先就違背了訴訟制度所賴以存在的道德基礎(chǔ)，同時(shí)也破壞了國(guó)家司法機(jī)關(guān)的威信，另外也給整個(gè)司法程序帶來了消極的影響。在當(dāng)今社會(huì)，幾乎每個(gè)人都會(huì)對(duì)在刑事訴訟中濫用武力，進(jìn)行肉體虐待而獲取證據(jù)的行為義憤。

沉默權(quán)的主張自古以來就是反對(duì)刑訊逼供。在17世紀(jì)，人們?cè)跔?zhēng)取沉默權(quán)的同時(shí)，在另一方面，審前程序的訴訟又發(fā)展出兩個(gè)與反對(duì)自我歸罪的權(quán)利直接相關(guān)的十分重要的規(guī)則：一個(gè)是禁止運(yùn)用拷打的規(guī)則，另一個(gè)是口供必須出于自愿的規(guī)則；拷打在英格蘭的運(yùn)用在1640年以后就消失了，只要是存在反對(duì)自我歸罪的權(quán)利的地方，就存在反對(duì)拷打的權(quán)利。沉默權(quán)的關(guān)鍵在于“不應(yīng)受到武力強(qiáng)迫去證明自己有罪?！?/p>

（二）加強(qiáng)犯罪嫌疑人、被告人的防御力量。訴訟公正的一個(gè)基本要求是訴訟雙方地位平等，力量平衡，但在實(shí)際的刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告的對(duì)手是擁有強(qiáng)大的國(guó)家強(qiáng)制力為后盾的控訴方，已經(jīng)處于弱勢(shì)，試問哪會(huì)有一個(gè)人會(huì)擁有可與國(guó)家匹敵的進(jìn)攻與防御力量呢？若再要求犯罪嫌疑人、被告承擔(dān)如實(shí)供述的義務(wù)，則勢(shì)必使辯護(hù)方弱小的防御力量再受到削弱。雙方的不平等地位更加懸殊，不平衡的力量差距更加嚴(yán)重。相對(duì)而言，沉默權(quán)加強(qiáng)了被告的防御力量，使其面對(duì)控訴方的審訊時(shí)多了一塊選擇的余地，從而增強(qiáng)其與控訴方相抗衡的能力。沉默權(quán)是被告的武器，沒有義務(wù)讓被告放棄自己的武器去幫助對(duì)手獲得反對(duì)自我的武器。否則就是自己反對(duì)自己的行為，是不合邏輯的。正如貝卡利亞所言：“要求一個(gè)人既是控告者，同時(shí)又是被告人，這就是想混淆一切關(guān)系”。

（三）加強(qiáng)了控訴方的舉證責(zé)任。控訴方負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的規(guī)則是訴訟公正的重要體現(xiàn)。偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)具有法律賦予的職權(quán)和必要的偵查手段，在收集證據(jù)和保存證據(jù)方面比犯罪嫌疑人、被告有能力，從而也就更有能力承擔(dān)舉證責(zé)任和說服法官裁判被告有罪的責(zé)任。而被告則由于受到限制人身自由的措施的強(qiáng)制而沒有足夠的力量獲取有利證據(jù)。因此，控方承擔(dān)舉證責(zé)任有利于平衡訴訟雙方之間的力量。

沉默權(quán)迫使在訴訟中的控訴方不能依賴犯罪嫌疑人、被告口供，轉(zhuǎn)而積極地尋求支持其主張成立的證據(jù)。案件的偵破依賴于偵查機(jī)關(guān)認(rèn)真細(xì)致、科學(xué)合理的收集證據(jù)。有人說沉默權(quán)可以使罪犯拒絕回答訊問而逃脫刑事追究。與其說是沉默權(quán)讓罪犯逃脫刑事追究，不如說是偵查機(jī)關(guān)與公訴機(jī)關(guān)未能掌握充分的證據(jù)而讓罪犯消遙法外。沉默權(quán)并不會(huì)導(dǎo)致罪犯逃脫刑事追究，而是要求偵查機(jī)關(guān)與公訴機(jī)關(guān)必須尋求和掌握充分確鑿的證據(jù)。當(dāng)年史蒂芬在印度時(shí)，曾了解到該地公務(wù)員有時(shí)使用拷問之方法。有人告以此中含有極大懶惰之成分。蓋偵查人員與其奔走于驕陽(yáng)之下尋求證據(jù)，何如安坐于蔭涼之處，以胡椒擦入人目，逼供招供為得計(jì)。即使在英美、名級(jí)偵查人員，大多數(shù)固無懶惰或黨派之成分，然而不得自證其罪之權(quán)利，仍可促使偵查人員勤于尋求一切可能獲得之證據(jù)。

三、沉默權(quán)是無罪推定的合理延伸

無罪推定原則是指任何公民未經(jīng)法定程序而由審判機(jī)關(guān)確定有罪之前，均應(yīng)被假定為無罪。無罪推定權(quán)是犯罪嫌疑人、被告在未經(jīng)法庭程序并未由審判機(jī)關(guān)確定有罪之前有權(quán)被假定為無罪。

加拿大的大衛(wèi)·帕西奧科認(rèn)為：將被告作為提供信息之資源的做未能受到很多規(guī)則的限制，“這些規(guī)則體現(xiàn)了彈劾制度所依賴的基礎(chǔ)相同的價(jià)值。這一制度建立在這樣的觀念之上：在一個(gè)自由和民主的社會(huì)，任何人都不得被剝奪他享有的自由；除非政府提出一個(gè)有效的主張，聲稱一個(gè)人違反了一個(gè)先在的規(guī)則，并且該主張由政府在一個(gè)公開的無偏倚的法庭上（在此，被告被賦予為正己進(jìn)行答辯和辯護(hù)的機(jī)會(huì)）予以證明——并且直至此時(shí)，被告人都被假定為無罪。強(qiáng)迫個(gè)人回答政府的主張或彈劾提問的企圖將葬送‘他是一個(gè)無辜者’這一假定?！币虼耍瑒儕Z一個(gè)人的沉默權(quán)就是對(duì)其享有的無罪推定待遇的侵犯。

雖然沉默權(quán)的出現(xiàn)早于無罪推動(dòng)的出現(xiàn)，但是“沉默權(quán)和無罪推定的權(quán)利最初均屬于道德權(quán)利，只是二者為法律所確認(rèn)，從而成為一項(xiàng)法律權(quán)利的時(shí)間有先后之分而已，而且無罪推定的原則雖然直至1789法國(guó)《人權(quán)宣言》公布時(shí)才正式確立，但作為一項(xiàng)道德權(quán)利，人們?cè)缫呀?jīng)認(rèn)識(shí)到它的存在，并且在15世紀(jì)末葉時(shí)，就已經(jīng)被用來作為反對(duì)如實(shí)際陳述義務(wù)的武器。”可見，不能以時(shí)間出現(xiàn)的先后作為判斷兩者關(guān)系的依據(jù)。

如實(shí)陳述義務(wù)違反了無罪推定原則。理由有二：

首先，從訴訟制度的發(fā)展歷史來看，如實(shí)陳述的義務(wù)與有罪推定原則是緊密相聯(lián)系的。在中世紀(jì)的英國(guó)，無論教會(huì)法院（Canon Law Court）還是普通法院（Common Law Court）都實(shí)行糾問式的訴訟制度。根據(jù)瑞里（Gmegory W.O'Reilly）的介紹，英國(guó)直到13世紀(jì)開始反對(duì)這種訴訟方式，但是教會(huì)法院卻仍然適用并加強(qiáng)了糾問式的審判方式。從13世紀(jì)到17世紀(jì)，教會(huì)法院訴訟模式的主要特征就是：在糾問程序開始時(shí)，被告人被強(qiáng)迫進(jìn)行宣誓誠(chéng)實(shí)地回答所有問題；由于口供是糾問程序的啟動(dòng)器，因此這種程序亦被設(shè)計(jì)為引誘被告人進(jìn)行自我歸罪的工具。那些拒絕提供證明自己有罪的證據(jù)的被告人被認(rèn)為他們已經(jīng)招供了。因?yàn)槿绻麄儚囊婚_始就拒絕宣誓，則將被視為是有罪的——就好像他們已經(jīng)招供了一般。正因?yàn)槿绱?，在有些案件中，嫌疑人如果保持沉默，他們將面臨終身監(jiān)禁的危險(xiǎn)。美國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，彈劾或訴訟最本質(zhì)的支柱就是沉默權(quán)；沒有沉默權(quán)，政府就會(huì)將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到被告人身上；而在糾問式訴訟中，如果犯罪嫌疑人不能回答對(duì)他的訊問，法官和陪審團(tuán)可作出他有罪的推論；這種制度不是依賴于政舉出證明被告人有罪的證據(jù)。這就是名副其實(shí)的有罪推定。

其次，在實(shí)踐中如陳述義務(wù)違背了無罪推定關(guān)于控訴方負(fù)舉證責(zé)任的要求。無論英美法系國(guó)家的學(xué)者，還是大陸法系國(guó)家的學(xué)者，均將證明責(zé)任的分配規(guī)則視為無罪推定原則的核心內(nèi)容，英國(guó)學(xué)者羅納德沃克認(rèn)為：“無罪推定僅僅是確定首先由誰負(fù)擔(dān)證據(jù)責(zé)任的問題”。

我國(guó)學(xué)者亦普遍認(rèn)為，證據(jù)法上的無罪推定，首先解決的是舉證責(zé)任問題；任何人在經(jīng)證據(jù)證實(shí)并由司法判定有罪之前都應(yīng)視為無罪，那么控告他人有罪的控告者就應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任。而如實(shí)供述義務(wù)要求犯罪嫌疑人、被告有罪行的就老實(shí)交代，無罪行的就說明自己無罪。說明自己有罪的口供，起到了證明自己有罪的作用，也就成了證明自己有罪的重要依據(jù)。在此種情況下直接違反了無罪推定所要求的舉證責(zé)任原則。另外，犯罪嫌疑人、被告如果是無罪的，也無須自己說明，因?yàn)橛凶锏呐e證責(zé)任在控訴方，如果控訴方拿不出充分證據(jù)證明被告有罪，那么被告就是無罪的，何須被告自己說明，而且一個(gè)清白的人本來就不須說明的。如果法律強(qiáng)迫公民對(duì)自己無罪的事實(shí)予以說明，實(shí)質(zhì)上就是強(qiáng)迫其在刑事訴訟中承擔(dān)證明自己無罪的責(zé)任，也就是實(shí)行有罪推定，因?yàn)樗c中世紀(jì)教會(huì)法院要求被告人以宣誓洗滌自己的罪名并無本質(zhì)區(qū)別。

綜上所述，沉默權(quán)在保障人權(quán)、保證訴訟公正以及對(duì)無罪推定的延伸方面具有重大價(jià)值。在提倡以人為本，訴訟公正的時(shí)代，沉默權(quán)所具的價(jià)值符合時(shí)代的要求，也推動(dòng)時(shí)代的進(jìn)步。

第四篇：刑事訴訟中被告人舉證責(zé)任研究

刑事訴訟中被告人舉證責(zé)任研究

[摘要]：刑事訴訟中被告人有沒有舉證責(zé)任問題，我國(guó)法律沒有明確規(guī)定，所以，這種情況不但不利處于相對(duì)弱勢(shì)地位的被告人對(duì)自己有罪或無罪的辯解，而且，還往往讓人們對(duì)國(guó)家法庭判案產(chǎn)生懷疑，因此，有必要對(duì)此作一探討。本文正是處于這一目的，談一談筆者的認(rèn)識(shí)。

[關(guān)鍵詞]：被告人舉證責(zé)任 責(zé)任分配 定義 研究

舉證責(zé)任這一術(shù)語(yǔ)最早見于古羅馬法典中。古羅馬法從當(dāng)事人舉證活動(dòng)角度來觀察分析舉證責(zé)任,認(rèn)為舉證責(zé)任是當(dāng)事人提出主張后必須向法院提供證據(jù)的義務(wù)和負(fù)擔(dān)。但 [1]“人們對(duì)舉證責(zé)任的認(rèn)識(shí)僅限于提供證據(jù)的責(zé)任，法官不考慮待證事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，應(yīng)當(dāng)由誰來承擔(dān)不利后果的問題,盡管當(dāng)時(shí)肯定也存在事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那闆r，但這些問題不是羅馬訴訟中的主要問題”,所以是主觀責(zé)任觀點(diǎn)。后來歐洲大陸國(guó)家承襲了這一觀點(diǎn)。自從德國(guó)法學(xué)家尤利烏斯·格拉查把審理案件時(shí)爭(zhēng)議事實(shí)真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)與法院在此情況下如何適用實(shí)體法聯(lián)系起來，并以此為基點(diǎn)分析舉證責(zé)任，提出客觀舉證責(zé)任概念后,舉證責(zé)任的主客觀雙重含義說逐漸獲得普遍認(rèn)同。

在我國(guó)大多數(shù)學(xué)者贊同舉證責(zé)任的二元論觀點(diǎn),認(rèn)為舉證責(zé)任既包括由誰提供證據(jù)來證明案件事實(shí)的責(zé)任,也包括由誰承擔(dān)不能提供證據(jù)證明案件事實(shí)可能產(chǎn)生的法律后果。

雖然不同國(guó)家對(duì)舉證責(zé)任的內(nèi)涵表述不一,但仔細(xì)分析,發(fā)現(xiàn)各國(guó)對(duì)此存在共識(shí)性理解,即都認(rèn)為舉證責(zé)任具有雙重含義:(1)舉證責(zé)任同程序法上主張方的訴訟行為相聯(lián)系,為了使自己的主張得到認(rèn)可,主張方必須提出證據(jù)支持其主張。這也即是舉證之負(fù)擔(dān)、提供證據(jù)的責(zé)任、主觀舉證責(zé)任、行為舉證責(zé)任的內(nèi)涵。(2)舉證責(zé)任同實(shí)體法上的法律后果相聯(lián)系，當(dāng)有爭(zhēng)議的實(shí)體法上的事實(shí)得不到證明時(shí)，對(duì)它負(fù)有舉證責(zé)任的一方就可能承擔(dān)不利的法律后果。

二、被告人在刑事訴訟中舉證責(zé)任分配的原理

合理的分配證明被告人在刑事訴訟中舉證責(zé)任應(yīng)綜合考慮以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：

1、“誰主張，誰舉證”。古羅馬法初期,法學(xué)家就曾提出分擔(dān)舉證責(zé)任的兩條原則:一是原告有舉證之義務(wù),原告不盡舉證責(zé)任時(shí),應(yīng)裁判被告勝訴;二是主張的人有證明的義務(wù),否定的人沒有證明義務(wù)。這兩條原則的概括就是“誰主張,誰舉證”。據(jù)此，在刑事訴訟中，公訴方必須對(duì)其指控事實(shí)負(fù)證明責(zé)任，被告人也應(yīng)對(duì)其在訴訟中的積極主張進(jìn)行證明。提出事實(shí)主張是承擔(dān)舉證責(zé)任的前提，只有當(dāng)被告人在訴訟中提出事實(shí)主張的情況下，才有可能發(fā)生舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移。但被告并非對(duì)所有基于辯護(hù)權(quán)而提出的事實(shí)主張都要承擔(dān)舉證責(zé)任，如被告人只是消極的否認(rèn)控訴方的事實(shí)主張，如聲稱自己沒有殺人，對(duì)這一事實(shí)主張就不承擔(dān)舉證責(zé)任，即不發(fā)生舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移。只有當(dāng)被告提出具有積極辯護(hù)意義的具體事實(shí)主張時(shí)，舉證責(zé)任才轉(zhuǎn)移給被告人。也就是說，如果被告人不僅說自己沒有殺人，還說被害人是某某人殺的,以此證明自己沒有殺人，那么，被告人對(duì)這個(gè)具體的事實(shí)主張才須承擔(dān)舉證責(zé)任。法律保護(hù)被告人的辯護(hù)權(quán),賦予其提出積極辯護(hù)主張的權(quán)利，但法律亦要求被告人在提出積極的事實(shí)主張的同時(shí)須承擔(dān)對(duì)該事實(shí)主張的舉證責(zé)任，這是符合司法證明規(guī)律的。既然被告人提出一個(gè)具體的事實(shí)主張,他也就應(yīng)該提出相應(yīng)的證據(jù)支持其主張，而且他顯然也處于舉證的便利位置。如果被告人可以隨便的提出一個(gè)事實(shí)主張,而后由控訴方舉證反駁，自己卻不承擔(dān)任何舉證責(zé)任，那顯然違反了司法公正的原則，也會(huì)極大地降低司法證明的效率。

2、“無罪推定” 規(guī)則。根據(jù)這一刑事法基本規(guī)則，在法院判定為有罪前，被告人應(yīng)被推定為無罪。因此，公訴方應(yīng)承擔(dān)證明被告人有罪的責(zé)任即客觀的證明責(zé)任，證明被控犯罪的每個(gè)因素和因此認(rèn)定被告人有罪的責(zé)任,自始至終歸于起訴方。而且起訴方還要使陪審團(tuán)相信對(duì)所指控的犯罪全部要素的證明都已經(jīng)達(dá)到排除合理懷疑的程度。而被告方一般不承擔(dān)證明自己無罪的義務(wù)。

3、刑事訴訟構(gòu)造的特點(diǎn)。在刑事訴訟中，作為控方的公訴機(jī)關(guān)與弱小的被告人之間處于天然的不平等狀態(tài)，為保障訴訟能夠公平地進(jìn)行，應(yīng)使證明責(zé)任的承擔(dān)與證明主體的證明能力相適應(yīng)?，F(xiàn)代刑事訴訟中的許多原則、規(guī)則和制度都旨在對(duì)這種不平等狀態(tài)加以平衡，使追訴方負(fù)有特定義務(wù)，同時(shí)使處于被追訴地位的被告人享有一系列的訴訟權(quán)利。立法規(guī)定由公訴機(jī)關(guān)負(fù) “客觀的證明責(zé)任”正體現(xiàn)了這種訴訟價(jià)值觀。在犯罪日趨復(fù)雜的現(xiàn)代社會(huì)，要求控訴機(jī)關(guān)在法定期限內(nèi)對(duì)所有的刑事案件承擔(dān)客觀的證明責(zé)任，既不可能也不科學(xué)，在特殊領(lǐng)域里要求被告人在其證明能力范圍內(nèi)就特定的案件事實(shí)進(jìn)行證明，是符合訴訟規(guī)律和公正價(jià)值的合理選擇。

三、刑事訴訟中被告人舉證責(zé)任的特征

1、被告人在審判中舉出證據(jù)證明自己罪輕或無罪屬于法律賦予被告人的辯護(hù)權(quán)，是權(quán)利，而不是義務(wù)

被告人的舉證責(zé)任不是舉證證明自己有罪的責(zé)任，而指舉證證明其犯罪的某些要素不存在的責(zé)任，即消極性的舉證責(zé)任”或“防御性的舉證責(zé)任”。

被告人可以依法行使辯護(hù)權(quán)，也可以不行使辯護(hù)權(quán)，而且不能僅僅因?yàn)槠洳恍惺罐q護(hù)權(quán)，就得到對(duì)其不利的事實(shí)認(rèn)定或裁判結(jié)果。但在某些情況下，[2]“根據(jù)立法上的規(guī)定或司法上的要求，對(duì)于犯罪的某些要素或犯罪構(gòu)成要件以外而與犯罪構(gòu)成密切相關(guān)的(從而影響定罪量刑)要素，以及某些程序性要素，控訴方不需要舉證證明, 或者僅需間接證據(jù)證明，即可推定這些要素的存在時(shí)，如果被告不對(duì)此提出證據(jù)進(jìn)行辯解，就要承擔(dān)不利法律后果。即被告不負(fù)證明自己有罪的責(zé)任是絕對(duì)的、無條件的，但被告不負(fù)證明自己無罪、罪輕的責(zé)任是相對(duì)的、有條件的?！?/p>

2、對(duì)被告人的舉證責(zé)任的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)做較低的要求 由于控方擁有獨(dú)立的訴訟主張才啟動(dòng)訴訟程序，因而必須提出相應(yīng)證據(jù)證明其所提出的訴訟主張能被法官接受而開始審理，從這個(gè)意義上說，控方舉證具有絕對(duì)性。而辯方若無獨(dú)立的主張則可以不承擔(dān)舉證責(zé)任，并且，可以對(duì)控方提出的全部事實(shí)或其中一部分事實(shí)提出獨(dú)立的主張舉證，相對(duì)于控方顯示出相對(duì)性。這種相對(duì)性使其舉證的證明標(biāo)準(zhǔn)只需達(dá)到優(yōu)勢(shì)證據(jù)程度即可,而無需達(dá)到客觀真實(shí)標(biāo)準(zhǔn)。

[3]“在英美法國(guó)家,控訴方的舉證必須達(dá)到使法官和陪審團(tuán)不存在任何懷疑的程度,而對(duì)被告的舉證只要求所證明的蓋然性與對(duì)方相當(dāng)即可。”在我國(guó),基于控訴方和被告的力量對(duì)比和在訴訟中的控辯地位, 大多數(shù)案件中，犯罪嫌疑人、被告人并沒有獲得辯護(hù)律師的幫助，控訴方和被告方的力量對(duì)比以及在訴訟中的控辯地位仍存在不對(duì)等性，所以，法律應(yīng)對(duì)被告人的舉證責(zé)任的證明程度同樣應(yīng)予以較低的要求,即證明標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)于控訴方的要求較低,其證明并不要求必須達(dá)到“證據(jù)確實(shí)充分”的標(biāo)準(zhǔn)即可。

3、對(duì)誰有利誰舉證

第一,對(duì)控訴方的舉證責(zé)任不能作無限制的要求,只要控訴方完成了對(duì)犯罪構(gòu)成各要件的舉證證明責(zé)任,其舉證責(zé)任就已基本解除,因?yàn)閷?duì)犯罪構(gòu)成要件的舉證證明的完成也就意味著被告人有罪證明的完成。被告人此時(shí)事實(shí)上已被證明構(gòu)成犯罪,在這種情況下,后續(xù)的舉證責(zé)任就應(yīng)當(dāng)遵循“誰主張,誰舉證”的原則,即對(duì)控訴方有利時(shí),控訴方應(yīng)繼續(xù)承擔(dān)舉證責(zé)任;對(duì)于被告人的辯護(hù)有利時(shí),被告人應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。例如在控訴方已證明被告人利用職務(wù)上的便利非法收受了他人財(cái)物，并為他人謀取利益。在這種情況下，控訴方已完成了對(duì)作為受賄犯罪的構(gòu)成要件的舉證責(zé)任,至于被告人收受的財(cái)物是用于個(gè)人消費(fèi)還是私下用于本單位的業(yè)務(wù)招待、送禮，也即贓款的用途和去向，不是犯罪構(gòu)成要件的事實(shí)。因?yàn)楸桓嫒死寐殭?quán)收受了他人的財(cái)物并為他人謀取利益，即構(gòu)成刑法規(guī)定的受賄罪的既遂狀態(tài)，贓款的用途和去向是犯罪既遂之后的事實(shí)，自然是犯罪構(gòu)成之外的事實(shí)。因此，如果被告確實(shí)是私下用于本單位業(yè)務(wù)招待等支出的，只能在量刑時(shí)酌定從輕處罰。但對(duì)此應(yīng)由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。

第二，被告對(duì)構(gòu)成要件外部分事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任也是訴訟經(jīng)濟(jì)的要求。刑事訴訟法既有社會(huì)保障的功能，也有人權(quán)保障的功能，其人權(quán)保障功能往往是以犧牲訴訟效率為代價(jià)的，所以，對(duì)于人權(quán)保障功能不應(yīng)無限制的強(qiáng)化?？卦V方既然已經(jīng)對(duì)犯罪構(gòu)成要件等事實(shí)承擔(dān)了舉證責(zé)任，被告人已被證明有罪，說明國(guó)家已經(jīng)公正地履行了人權(quán)保障的義務(wù)。在這種情況下，訴訟經(jīng)濟(jì)和效率應(yīng)更加予以強(qiáng)調(diào)。如果要求將證明犯罪構(gòu)成要件之外的事實(shí)的舉證責(zé)任完全由控訴方承擔(dān)，將使控訴方不堪重負(fù)，耗費(fèi)大量的司法資源。如要求控訴方證明每一筆贓款的用途和去向是非常困難甚至是不可能的，相反，由被告人證明則相對(duì)容易。

4、不能因?yàn)榕e證責(zé)任的倒置減輕甚至否認(rèn)控方的舉證責(zé)任。

法庭上，檢察機(jī)關(guān)作為控方必須提出證明被告人有罪的證據(jù)，因?yàn)閺睦碚撋现v不能要求被告人證明自己有罪。這是基于這樣一個(gè)前提:法律不能強(qiáng)迫一個(gè)人做自己不能做到的事情，如果一個(gè)人沒有做，他對(duì)客觀外界沒有影響，往往很難舉出證據(jù)，此時(shí)要求被告人舉證就違背了法律精神。即使在適用舉證責(zé)任倒置的情形中，控方首先必須有確鑿的證據(jù)證明基本“犯罪”事實(shí)的存在。如在巨額財(cái)產(chǎn)來源不明的犯罪中，控方必須首先證明其財(cái)產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入,差額巨大。在非法持有型犯罪中，控方首先必須證明被告人確實(shí)持有某種特定物品。在正當(dāng)防衛(wèi)中，控方首先必須證明被告人“犯罪”行為及“危害”結(jié)果的存在等等。只有在被告人對(duì)上述行為作“積極抗辯”時(shí),舉證責(zé)任才轉(zhuǎn)移到被告人身上。

四、刑事訴訟中被告人所負(fù)舉證責(zé)任的范圍

首先，被告人應(yīng)就其主張的某些程序法事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。如被告人申請(qǐng)有因回避時(shí)，應(yīng)提出相應(yīng)證據(jù)證明被申請(qǐng)人符合法律規(guī)定的回避情形；如果被告人沒有進(jìn)行合理的證明，將產(chǎn)生不利的后果：被告人程序法事實(shí)上的主張不被采納。其次，被告人應(yīng)對(duì)刑事訴訟中有關(guān)的實(shí)體法事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任。從當(dāng)前世界各國(guó)的普遍規(guī)定來看，可分為兩類：其一，被告人在訴訟中應(yīng)對(duì)其主張的特定的實(shí)體法事實(shí)承擔(dān)主觀的證明責(zé)任，即當(dāng)被告人依據(jù)某種只有他自己知道的事實(shí)而提出辯護(hù)主張時(shí)，他必須證明他所依據(jù)的事實(shí)證據(jù)，否則，其主張不被承認(rèn)。被告人在訴訟中承擔(dān)的這類證明責(zé)任大致分為兩種：第一，根據(jù)實(shí)體法，某種行為在特定情形下并非違法，此時(shí)被告人如果主張“免除行為違法性”，就應(yīng)當(dāng)證明其行為符合法律的規(guī)定，如有合法授權(quán)、正當(dāng)理由等；第二，如果被告人主張行為免責(zé)，應(yīng)就其主張負(fù)舉證責(zé)任，如被告人提出自己的行為屬職務(wù)行為、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、意外事件、行為時(shí)精神失?；蛭闯赡陼r(shí)，應(yīng)當(dāng)提出證據(jù)予以論證。其三，當(dāng)法律允許作 “罪錯(cuò)推定”時(shí)，被告人應(yīng)負(fù)客觀的證明責(zé)任。在刑事訴訟中，為維護(hù)某種更為重要的利益，同時(shí)根據(jù)被告人的證明能力，法律允許在特定情況下，由公訴方首先進(jìn)行基礎(chǔ)證明后，證明無罪的責(zé)任便轉(zhuǎn)移到被告人身上。如果被告人不能證明或沒有合理證明，則可能承擔(dān)有罪的訴訟結(jié)果。

1、非法持有性的犯罪。如刑法所規(guī)定的非法持有毒品罪;非法持有、私藏槍支、彈藥罪;持有、使用假幣罪；非法持有國(guó)家絕密、機(jī)密文件、資料、物品罪;非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物品參加集會(huì)、游行、示威罪等和巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪。

2、職務(wù)經(jīng)濟(jì)犯罪中對(duì)贓款去向的證明。

3、共同犯罪中，案件的主要事實(shí)或基本事實(shí)業(yè)已查清，且有確鑿充分的證據(jù)，認(rèn)定全案已無問題。在這樣的前提下,進(jìn)一步涉及共同犯罪中的一些內(nèi)部情況，如誰提出犯罪意圖，如何糾集同伙，如何分工、分贓，誰是主犯等,應(yīng)由被告人負(fù)舉證責(zé)任，否則，均依主犯處斷。

4、在刑訊逼供案件中，可以實(shí)行舉證責(zé)任倒置，規(guī)定由被告人(即被指控有刑訊逼供行為的執(zhí)法人員)承擔(dān)舉證責(zé)任。對(duì)于是否存在刑訊逼供進(jìn)行舉證時(shí)，主張刑訊逼供的犯罪嫌疑人承擔(dān)一些表面證據(jù)，使法官有理由相信刑訊逼供存在的可能，如果被指控有刑訊逼供行為的執(zhí)法人員，即刑訊逼供案的被告人，不能用充分證據(jù)證明自己沒有刑訊逼供，就判其承擔(dān)刑訊逼供的法律責(zé)任或后果。這樣可以強(qiáng)化對(duì)刑訊逼供行為的約束機(jī)制，五、對(duì)我國(guó)有關(guān)被告人舉證責(zé)任的建議和思考

被告人能否切實(shí)行使舉證權(quán)、有效地履行舉證義務(wù),還需要有配套措施,尤其是要賦予被告人及其辯護(hù)律師實(shí)現(xiàn)舉證責(zé)任所必須的權(quán)利，為被告人提供有效的司法援助。其一,舉證以調(diào)查取證為前提，被告人的舉證責(zé)任通常是通過辯護(hù)律師來實(shí)現(xiàn)。調(diào)查取證工作十分復(fù)雜，除了需要有必要的經(jīng)濟(jì)條件與法律專業(yè)知識(shí)外，還需要借助法定權(quán)利。但從現(xiàn)行刑訴法的有關(guān)規(guī)定來看，控辯雙方并不享有同等的調(diào)查取證權(quán)。刑訴法第45條規(guī)定:“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)有權(quán)向有關(guān)單位和個(gè)人收集、調(diào)取證據(jù)。有關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)如實(shí)提供證據(jù)”。而根據(jù)該法第37條,律師收集與本案有關(guān)材料必須“經(jīng)過證人或有關(guān)機(jī)關(guān)同意”,在某些情況下還要“經(jīng)人民檢察院或人民法院許可”。顯然,檢察機(jī)關(guān)的調(diào)查取證權(quán)有法律保障,而辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)則不然,甚至受到作為控方的檢察機(jī)關(guān)的約束。這種現(xiàn)象若得不到妥善解決,被告人實(shí)現(xiàn)舉證責(zé)任的可能性將大大下降。

其二,刑事被告人為維護(hù)其合法權(quán)益,需要借助于辯護(hù)律師的幫助。但不少被告人根本無力支付由此所應(yīng)當(dāng)支付的費(fèi)用。我國(guó)雖已建立了法律援助制度,但不能解決律師辦案經(jīng)費(fèi)的困難，于是接受法律援助義務(wù)的律師往往無法深入調(diào)查取證，投入保障刑事被告人合法權(quán)益的工作。法律援助往往流于形式。因此,完善我國(guó)法律援助制度也是亟待解決的問題。

其三，法庭應(yīng)予協(xié)助。即對(duì)被告人的抗辯進(jìn)行判斷，確定其是否應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任：一是在被告人被羈押中且無律師幫助的情況下，向法庭提出證據(jù)線索即可，法官要充分行使庭外調(diào)查權(quán)，根據(jù)被告人提出的證據(jù)線索深入調(diào)查，并將調(diào)查的證據(jù)經(jīng)控辯雙方質(zhì)證。二是在被告人未被羈押或有律師幫助的情況下，針對(duì)有關(guān)證據(jù)調(diào)取不能且向法庭申請(qǐng)幫助時(shí)，法官要給予協(xié)助。三是法庭對(duì)被告人的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)作較低的要求，并應(yīng)及時(shí)將被告人反駁公訴方的證據(jù)意見轉(zhuǎn)移至公訴方，要求公訴方作出回應(yīng)。注釋：

[1](陳榮宗.舉證責(zé)任分配與民事程序法[Z].臺(tái)北:臺(tái)灣大學(xué)法律叢書編輯部.6.)[2]（卞建林,郭志嬡.刑事證明主體新論[J].中國(guó)刑事法雜志,2003,(1).）[3]（王以真.外國(guó)刑事訴訟法學(xué)[H].北京:北京大學(xué)出版社,1989.163～164）

第五篇：刑事訴訟中的證人保護(hù)

我國(guó)刑事訴訟中的證人保護(hù)的完善

摘要：

關(guān)鍵字：證人保護(hù)存在問題各國(guó)立法制度構(gòu)建

證人證言是刑事訴訟中運(yùn)用最為廣泛的證據(jù)之一，對(duì)于司法機(jī)關(guān)準(zhǔn)確、及時(shí)查明案件事實(shí)，正確運(yùn)用法律具有重要意義，隨著我國(guó)民主與法制建設(shè)的發(fā)展，對(duì)證人提供保護(hù)的重要性也受到重視。出庭作證是證人的基本義務(wù)之一,世界各國(guó)普遍以立法的形式規(guī)定了證人出庭作證的義務(wù)。但是我國(guó)司法實(shí)踐中證人不出庭卻成了一個(gè)非常普遍的現(xiàn)象。究其原因但由于我國(guó)法律規(guī)定的不健全，很多證人的權(quán)利和生活沒能得到很好的保障。

證人保護(hù)是整個(gè)證人作證制度中不可或缺的一環(huán)，證人在履行作證的義務(wù)之后得不到相應(yīng)的權(quán)利保障，將會(huì)對(duì)國(guó)家的司法制度喪失信心而不再愿意做證，這在很大程度上是依賴證人證言的現(xiàn)代刑事訴訟面臨無人作證的尷尬境地。即使法律以嚴(yán)刑重罰強(qiáng)迫證人作證，這種有為人性和權(quán)利義務(wù)對(duì)等原則的法律也只會(huì)引起更大的厭惡和反感。

一，我國(guó)建立證人保護(hù)制度的必要性

（一）概述

一直以來，我國(guó)特別情調(diào)證人出庭作證的義務(wù)，但對(duì)證人作證的權(quán)利卻未給予足夠重視，雖然證人拒絕作證、拒不出庭或者作偽證的原因是復(fù)雜的，但其中一個(gè)重要原因就是證人和近親屬的區(qū)里得不到有力的保護(hù)。雖然出庭作證是公民應(yīng)盡的義務(wù)，但如果證人的訴訟權(quán)利得不到有力的保障，使其因?yàn)樽髯C而付出極大的代價(jià)，這勢(shì)必會(huì)影響證人作證的主動(dòng)性和積極性以及證言的客觀性和真實(shí)性。

證人出庭作證，必須得到國(guó)家的保護(hù)。對(duì)證人作證問題做出過深入思考的英國(guó)的丹寧勛爵勇氣經(jīng)典的賦予哲理的司法意見表達(dá)了對(duì)證人進(jìn)行保護(hù)的必要性，他指出：“每個(gè)法庭都必須依靠證人，證人應(yīng)當(dāng)自由的、無所顧忌的作證，這對(duì)執(zhí)法來說是非常重要的”，“假如案件一結(jié)束，證人就要受到那些不喜歡他的做證的人的報(bào)復(fù)，那么還怎能指望自由的和坦率的提供他們應(yīng)當(dāng)提供的證據(jù)呢”，“強(qiáng)迫證人作證的法律有責(zé)任保護(hù)證人免遭報(bào)復(fù)”，“采用一切可行的手段來保護(hù)證人是法庭的職責(zé)，否則整個(gè)法律訴訟就會(huì)一文不值”。南非共和國(guó)司法部長(zhǎng)DullahOmar 再國(guó)民議會(huì)上介紹《南非1998年證人保護(hù)法》時(shí)指出：“實(shí)行了嚴(yán)重犯罪的人在阻止事實(shí)真相在法庭上的揭露方面有著既得利益。與這些人有聯(lián)系的個(gè)人、團(tuán)體常常會(huì)從事恐嚇、威脅證人的活動(dòng)，有時(shí)候，他們會(huì)超出恐嚇和威脅的程度。證人的財(cái)產(chǎn)被破壞、損毀，更嚴(yán)重的是，證人遭受到身體上的傷害，他們的家庭受到威脅，某些時(shí)候，證人甚至被殺害?！薄氨娝苤?，沒有證人的證據(jù)，刑事司法系統(tǒng)就會(huì)崩潰。許多公訴案件的失敗就是因?yàn)楸娙耸盏娇謬樆蛲{或者其他原因感到恐懼而不能提供證據(jù)”。①下面從以下幾方面進(jìn)行簡(jiǎn)要論述：

（二）我國(guó)法律中關(guān)于證人保護(hù)的相關(guān)規(guī)定

證人保護(hù)，是治國(guó)家在履行證人作證義務(wù)的同時(shí)所給予的人身及財(cái)產(chǎn)方面的法律保障。我國(guó)《憲法》，《刑法》，《刑事訴訟法》，《治安管理處罰法》中都有保護(hù)證人的規(guī)定,具體如下：

我國(guó)《憲法》第41 條規(guī)定：“對(duì)于公民的申訴、控告或者檢舉，有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)必須查清事實(shí)，負(fù)責(zé)處理。任何人不得壓制和打擊報(bào)復(fù)?！薄缎谭ā返?07對(duì)“妨害作證罪”的規(guī)定“以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑” 司法工作人員犯前款罪的，從重處罰；第308 條對(duì)“打擊報(bào)復(fù)證人罪”的規(guī)定“對(duì)證人進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑”。《刑事訴訟法》除規(guī)定吸收證人協(xié)助調(diào)查和為證人保密外，第49 條還規(guī)定:“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證

人及其近親屬的安全，對(duì)證人及其近親屬進(jìn)行威脅、侮辱、毆打或者打擊報(bào)復(fù)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，依法給予治安管理處罰”，第56、57 條也明確規(guī)定：“被取保候?qū)?、監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人不得以任何形式干擾證人作證”，第85 條也規(guī)定:“公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院應(yīng)當(dāng)保障報(bào)案人、控告人、舉報(bào)人及其近親屬的安全。報(bào)案人、控告人、舉報(bào)人如果不愿公開自己的姓名和報(bào)案、控告、舉報(bào)的行為，應(yīng)當(dāng)為他保守秘密”。05 年《治安管理處罰法》第20 條規(guī)定:“違反治安管理，對(duì)報(bào)案人、控告人、舉報(bào)人、證人打擊報(bào)復(fù)的，從重處罰”。

（三）我國(guó)立法和司法實(shí)踐中證人保護(hù)方面存在的問題

基于以上規(guī)定，應(yīng)當(dāng)看到我國(guó)立法所規(guī)定的證人保護(hù)制度事很不完善的，其中《刑事訴訟法》的規(guī)定過于籠統(tǒng)，只是規(guī)定公檢法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證人及其近親屬的安全，沒有規(guī)定任何具體可行的保護(hù)措施，在司法實(shí)踐中難以操作，特別是當(dāng)證人申請(qǐng)保護(hù)時(shí)，公安司法機(jī)關(guān)無法采取切實(shí)有效地手段。其結(jié)果就對(duì)證人出庭作證后的保護(hù)問題很難落到實(shí)處。其次，立法中對(duì)證人及其近親屬的保護(hù)主要立足于對(duì)已實(shí)施的報(bào)復(fù)行為進(jìn)行事后懲罰，缺乏預(yù)防性保護(hù)。這意味著只有證人實(shí)際被打擊報(bào)復(fù)或者因罪證已經(jīng)付出沉重的代價(jià)，法律才予以保護(hù)。此外，刑法中規(guī)定的“妨害作證罪”，“打擊報(bào)復(fù)證人罪”，起保護(hù)對(duì)象僅限于證人，對(duì)證人近親屬的保護(hù)沒有規(guī)定。最后，現(xiàn)行法律注重保護(hù)證人的人身和名譽(yù)權(quán)利，卻不涉及證人財(cái)產(chǎn)權(quán)利保護(hù)的內(nèi)容，而對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)益的侵害正是對(duì)證人打擊報(bào)復(fù)的重要內(nèi)容。

現(xiàn)有證人保護(hù)制度在實(shí)踐中實(shí)施的效果也不甚理想。比如：由于事前沒有及時(shí)保護(hù)證人的人身安全，使證人的生命受到威脅、身體受到傷害甚至家人遭到打擊報(bào)復(fù)；由于沒有做好嚴(yán)格的保密措施，泄露了證人的姓名、身份，使證人受到歧視；由于沒有保障證人的合法權(quán)益，使證人因作證而影響工作和人事關(guān)系；由于證人未能享有客觀作證的條件，使證人在作證時(shí)受到各方面的干擾等等。

可以說，我國(guó)對(duì)證人保護(hù)的存在著范圍過窄、種類過少、保護(hù)的機(jī)制不健全、責(zé)任不明確等問題，有學(xué)者通過實(shí)踐研究發(fā)現(xiàn)：證人不愿做證原因之一是對(duì)證人的保護(hù)無法落實(shí)，證人普遍害怕遭到打擊報(bào)復(fù)。②

國(guó)家應(yīng)當(dāng)制定對(duì)證人出庭作證后安全保護(hù)的法律措施，明確對(duì)證人實(shí)施安全保護(hù)的機(jī)關(guān)，對(duì)證人安全保護(hù)的時(shí)間、范圍，對(duì)打擊、報(bào)復(fù)、威脅證人的情形出現(xiàn)時(shí)的受理查處機(jī)關(guān)，以及對(duì)證人安全保護(hù)的經(jīng)費(fèi)保障等等，只有法律規(guī)定了明確的具有現(xiàn)實(shí)可操作性的安全保護(hù)措施，證人出庭作證才有現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)。證人保護(hù)是一個(gè)沉重的話題，完善我國(guó)證人保護(hù)制度，是司法實(shí)踐的需要和要求，勢(shì)在必行。

二、國(guó)外有關(guān)證人保護(hù)的相關(guān)規(guī)定

（一）美國(guó)

美國(guó)是最早以制定法的形式保護(hù)證人的國(guó)家。早在1970 年的《有組織犯罪控制法》中就有“證人保護(hù)計(jì)劃”，以保護(hù)證人的安全。實(shí)際上，經(jīng)過30 多年的努力，美國(guó)的證人保護(hù)制度已經(jīng)成為世界上投入最多，運(yùn)行最為嚴(yán)密的證人保護(hù)制度。

隨著刑事司法系統(tǒng)對(duì)受害人和證人逐漸重視，證人保護(hù)也從特殊案件的保護(hù)而走向一般案件的保護(hù)。1976 年，美國(guó)律師協(xié)會(huì)刑事司法部門創(chuàng)設(shè)了被害人委員會(huì)。美國(guó)于1970 年制定了《有組織犯罪控制法》，其中規(guī)定了“證人保護(hù)計(jì)劃”（簡(jiǎn)稱WPP），以保護(hù)證人及其家人的安全。在它的推動(dòng)下，美國(guó)于1982 年通過了《被害人和證人保護(hù)法》。隨后，在1984 年通過《被害人法》和《證人安全改革法》，1990 年的《被害人權(quán)利和補(bǔ)償法》。此外，美國(guó)司法部在1995 年頒布了《被害人和證人援助守則》，作為司法部為聯(lián)邦案件的證人和被害人提供服務(wù)與保護(hù)的主要依據(jù)和準(zhǔn)則?，F(xiàn)在，美國(guó)各個(gè)州都有有關(guān)證人保護(hù)的法規(guī)，有29 個(gè)州在自己的憲法中增補(bǔ)了有關(guān)證人保護(hù)的條款。美國(guó)證人保護(hù)由檢察官執(zhí)法辦公室負(fù)責(zé)審批和管理的。由法警局負(fù)責(zé)保護(hù)證人的具體工作。美國(guó)證人保護(hù)程序自建立以來到1997

年已經(jīng)有6700 多位證人參與到這個(gè)程序中，目前每個(gè)月大約增加20至25 位證人，每安置一個(gè)證人費(fèi)用大約是15 萬美元。1997 年證人保護(hù)費(fèi)用達(dá)到6180 萬美元，占該執(zhí)法局的預(yù)算費(fèi)（14224 萬美元）的43．4％，約占聯(lián)邦財(cái)政支出（14326 億美元）的0．05‰。③除了官方證人保護(hù)的工作外，美國(guó)證人保護(hù)的民間組織亦相當(dāng)活躍。1975 年成立了全美被害人援助聯(lián)盟，在保障被害人和證人安全，提供法庭服務(wù)上的工作絲毫不遜色于官方機(jī)構(gòu)。現(xiàn)在美國(guó)的各個(gè)州也基本上都有了關(guān)于證人保護(hù)的法規(guī)。

（二）德國(guó)

德國(guó)證人保護(hù)制度主要用于重大刑事案件。1998 年以前有關(guān)規(guī)定散見于刑事訴訟法、法院組織法和警察法，1998 年12 月專門的《證人保護(hù)法》生效。該法首次明確可以對(duì)不出席法庭的證人進(jìn)行錄像詢問；易受傷害的證人可以獲得指定律師的幫助；允許利用有線電視系統(tǒng)于別室對(duì)證人進(jìn)行詢問。德國(guó)聯(lián)邦警察局承擔(dān)保護(hù)證人的任務(wù)，保護(hù)的范圍涉及證人的親屬及最親近的人，保護(hù)程序上采用“階層理論”，即對(duì)受害的證人根據(jù)危險(xiǎn)程度實(shí)行層層遞進(jìn)式保護(hù)，因而證人拒絕陳述的很少。

（三）英國(guó)

英國(guó)證人保護(hù)制度的建立比美國(guó)要晚，1997 年英國(guó)工黨上臺(tái)執(zhí)政后，隨著對(duì)易受傷害和恐嚇證人的“新政”的實(shí)施，以及相關(guān)部門間的密切配合，證人保護(hù)制度取得了重大進(jìn)展。1999 年《青少年司法和刑事證據(jù)法》中的8 項(xiàng)特殊措施可謂是英國(guó)證人保護(hù)工作的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。2002 年7 月，為了建立一個(gè)以被害人和證人為中心的刑事司法制度，英國(guó)內(nèi)務(wù)大臣、大法官、總檢察長(zhǎng)向英國(guó)上下兩院提交了一份具有準(zhǔn)法律性質(zhì)的《司法改革白皮書》[1]。此報(bào)告中明確指出在司法程序的運(yùn)轉(zhuǎn)中，必須保障被害人和證人的公正待遇和合法權(quán)益。2002 年，蘇格蘭政府發(fā)布了一份咨詢案，即《重要的聲音———幫助證人出庭作證》，對(duì)證據(jù)法中保護(hù)易受傷害和恐嚇的證人的規(guī)定進(jìn)行了全面的分析，旨在為將來的法律改革提供依據(jù)④。

（四）其它國(guó)家

除上述國(guó)家外，其他國(guó)家或地區(qū)有關(guān)證人保護(hù)的立法也很多。如澳大利亞的證人保護(hù)制度比較全面，除了有適用于全國(guó)的證人保護(hù)計(jì)劃之外，各州還有自己的證人保護(hù)法。加拿大于1996 年通過了《證人保護(hù)項(xiàng)目法》。旨在為證人保護(hù)項(xiàng)目之設(shè)立與實(shí)施擬定條文，以便涉及特定詢問、調(diào)查和檢控的特定人員能夠受到相應(yīng)的保護(hù)。保護(hù)措施可以包括：受保護(hù)人的遷移、住所的提供和身份的改變，以及為確保受保護(hù)人的安全或便利受保護(hù)人的恢復(fù)或?qū)ψ陨硇枨蟮臐M足而為其提供的咨詢及財(cái)政支持。⑤南非的證人保護(hù)制度在近年來發(fā)展很快，其立法也備受矚目。1997 年6 月，南非共和國(guó)司法部頒布了“證人保護(hù)計(jì)劃”。1998 年11 月，南非共和國(guó)國(guó)會(huì)制定的《1998 年證人保護(hù)法》公布，成為南非歷史上第一部保護(hù)證人的法律。

三、我國(guó)證人保護(hù)制度的構(gòu)建

（一）擴(kuò)大證人保護(hù)的對(duì)象和范圍

對(duì)《刑法》做出補(bǔ)充規(guī)定，明確：無論行為實(shí)施人是犯罪嫌疑人、被告人，還是其家庭成員、其他親屬以及犯罪組織的其他成員，只要通過暴力、威脅、侮辱、誹謗以及恐嚇等方法，干擾或阻止證人履行作證義務(wù)，或事后對(duì)證人及其近親屬進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)，影響、損害和破壞其人身、名譽(yù)和財(cái)產(chǎn)安全，情節(jié)嚴(yán)重的就應(yīng)該以“妨害證人作證罪”、“妨礙司法公正罪”或者“打擊報(bào)復(fù)證人罪”追究行為人的刑事責(zé)任。對(duì)尚不構(gòu)成犯罪的，證人有權(quán)要求公安機(jī)關(guān)對(duì)行為人予以懲罰，公安機(jī)關(guān)應(yīng)按其他有關(guān)規(guī)定予以及時(shí)處理。

現(xiàn)階段證人保護(hù)的對(duì)象范圍不應(yīng)過窄，也不應(yīng)過寬。因?yàn)榉秶^窄，則無法體現(xiàn)證人保護(hù)的價(jià)值；范圍過寬，則有可能導(dǎo)致司法資源的嚴(yán)重緊張。因此，結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況，筆者認(rèn)為證人保護(hù)對(duì)象應(yīng)當(dāng)包括證人、被害人、證人和被害人的近親屬以及與其有密切關(guān)系的人。具體包括配偶、直系血親、旁系血親和姻親與證人身份或生活上有密切利害關(guān)系的其他人。此外，對(duì)于告發(fā)、檢舉者，即使沒有在以后的審判程序中成為證人，如果確有保護(hù)必要時(shí)，也可以與證人享受同等之保護(hù)⑥。關(guān)于證人保護(hù)的范圍，筆者認(rèn)為不僅要保護(hù)證人及其近親屬的人身不受侵犯，而且要保護(hù)證人及其近親屬的名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、人格尊嚴(yán)以及相關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)利不受侵犯。

（二）成立專門的證人保護(hù)機(jī)構(gòu)

該機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)證人保護(hù)的組織、協(xié)調(diào)工作以及特殊保護(hù)措施的審批和實(shí)施，并負(fù)責(zé)對(duì)證人采取保護(hù)措施和保障證人權(quán)利。具體構(gòu)想是:在司法部下設(shè)證人保護(hù)總局，負(fù)責(zé)證人保護(hù)的國(guó)內(nèi)協(xié)調(diào)和對(duì)外協(xié)查、交涉事務(wù)，統(tǒng)一組織領(lǐng)導(dǎo)全國(guó)的證人保護(hù)工作；各省司法廳下設(shè)證人保護(hù)局，負(fù)責(zé)本轄區(qū)范圍內(nèi)證人保護(hù)工作的組織領(lǐng)導(dǎo)、指揮協(xié)調(diào)等。

①何家弘 南英主編，《刑事證據(jù)制度改革研究》，法律出版社，2003年，第368—369頁(yè)

②晏向華，《關(guān)于證據(jù)的思考—來自檢察官的調(diào)查報(bào)告》，《證據(jù)學(xué)論壇》，中國(guó)檢察出版社2001年版，第二卷，第160、165頁(yè)

③唐亮，朱利江．《美國(guó)證人保護(hù)制度及其啟示》．《人民檢察》．2001 年第12 期．

④王芳，《國(guó)外證人保護(hù)制度探析》，《法制與經(jīng)濟(jì)》，2009 年2 月總第194 期，第30頁(yè) ⑤黃麗鵑．加拿大《證人保護(hù)項(xiàng)目法》．外國(guó)證據(jù)法選擇(增補(bǔ)卷)．人民法院出版社．2002 年．第156-157 頁(yè)．

⑥何家弘.證人制度研究[M].人民法院出版社, 2004.183