第一篇：沉默權(quán)是在刑事訴訟中犯罪嫌疑人（定稿）

沉默權(quán)是在刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告針對(duì)司法警察、檢察官、法官的訊問而享有的拒絕回答的權(quán)利。美國的“米蘭達(dá)”規(guī)則、英國對(duì)沉默權(quán)制度的改革，1996年聯(lián)合國第21屆大會(huì)通過的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》明文規(guī)定“任何不受強(qiáng)迫自證有罪”，使沉默權(quán)在世界范圍內(nèi)具有廣泛的影響。反對(duì)沉默權(quán)的學(xué)者認(rèn)為沉默權(quán)不利于“追訴罪行”和“社會(huì)穩(wěn)定”。但我認(rèn)為沉默權(quán)具有存在的合理性。本文從人權(quán)保障、訴訟以及與無罪推定的關(guān)系評(píng)析沉默權(quán)的價(jià)值。

一、沉默權(quán)是對(duì)人權(quán)的保障

沉默的字面含義是不說話，從法律意義上看是指被告、犯罪嫌疑人可以不回答司法人員的提問。由此可見，沉默權(quán)是一種“不說話”的權(quán)利，被告、犯罪嫌疑人具有說或不說的自由以及說什么的自由，屬于言論自由的范疇。前者說或不說的自由是后者說什么的自由的前提。人們?cè)谡劦窖哉撟杂蓵r(shí)總是強(qiáng)調(diào)其后一種含義，殊不知后一種意義上的言論自由實(shí)際上需要有前一種意義上的言論自由予以支撐。如果一個(gè)人連說與不說的權(quán)利都不能享有，很難想像其言論之內(nèi)容的自由居然還能得到保障。事實(shí)上，當(dāng)我們討論后一種意義上的言論自由時(shí)，都是假定前一種意義上的言論自由是已受到保障。言論自由是每一個(gè)公民的基本權(quán)利，在許多國家的憲法中都予以確認(rèn)。言論自由權(quán)利的真正實(shí)現(xiàn)如前所述必須同時(shí)實(shí)現(xiàn)不說話與說話的自由和說什么的自由。沉默權(quán)這種“不說話”的權(quán)利，正是言論自由的體現(xiàn)，保護(hù)基本人權(quán)。

在犯罪嫌疑人、被告受到司法訊問時(shí)，沉默權(quán)保障其人權(quán)不受侵犯。沉默權(quán)存在的合理性，西方司法和學(xué)術(shù)界大致從三個(gè)方面闡述：“一（略）；二是由人道主義的觀點(diǎn)出發(fā)，認(rèn)為公共權(quán)利強(qiáng)迫被告承認(rèn)犯罪，無異于強(qiáng)迫被自戴枷鎖，屬于過于殘酷的不人道行為，為了防止這種不人道，應(yīng)當(dāng)賦予沉默權(quán)。三是從隱私權(quán)和自由意志出發(fā)來解釋沉默權(quán)的合理性。認(rèn)為公民享有人格尊嚴(yán)及自由，享有個(gè)人生活不受外界干涉的權(quán)利，而唯有自己才可自由支配處理屬于個(gè)人生活領(lǐng)域的問題，是否向外界溝通自己的生活內(nèi)容，屬于個(gè)人實(shí)現(xiàn)的自由，即人格的尊嚴(yán)。而沉默權(quán)的確立，可以限制政府窺視個(gè)人的精神領(lǐng)域，它體現(xiàn)了對(duì)個(gè)人人格和每個(gè)人有權(quán)從事自己的生活的尊嚴(yán)，它也提供給人們?cè)诿鎸?duì)刑事指控時(shí)的一種自由選擇；你可以選擇是否協(xié)助政府確定自己有罪?！比藗儚V泛地認(rèn)為，反對(duì)自我歸罪的特權(quán)的中心目標(biāo)是保護(hù)個(gè)人隱私權(quán)。眾多評(píng)論者認(rèn)為這是這一規(guī)則的真正原理。雖然沉默權(quán)對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)作用存在爭(zhēng)議，但它在保障人權(quán)方面的作用是無論如何都不能否定的。大家一致認(rèn)為刑事訴訟具有雙重目的，那要注意懲罰犯罪，又要充分考慮保護(hù)人權(quán)。重視沉默權(quán)的人們認(rèn)為，在刑事訴訟中，真實(shí)誠可貴，人權(quán)價(jià)更高；發(fā)現(xiàn)真實(shí)并非刑事訴訟的唯一目的，發(fā)現(xiàn)真實(shí)必須以保障人權(quán)為基本前提。

有人或許會(huì)質(zhì)疑：犯罪嫌疑人、被告的人權(quán)是否應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)呢？當(dāng)被告與被告人的利益發(fā)生沖突時(shí)，兩者之間的權(quán)利如何進(jìn)行平衡呢？犯罪嫌疑人、被告人在按法定程序由法定審判機(jī)關(guān)對(duì)他們審判定罪之前，都是清白的，是無罪的。理所當(dāng)然，他們享有人格尊嚴(yán)和自由，法律應(yīng)予以人權(quán)保障。當(dāng)被告與被告人的利益發(fā)生沖突時(shí)，我支持被告人的權(quán)利應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮，理由如下：

第一，從刑事訴訟法的歷史發(fā)展來看，一部刑事訴訟制度史，就是一部人權(quán)保障的歷史。而被告的人權(quán)保障在這個(gè)歷史發(fā)展中始終處于核心地位。刑事訴訟一開始根本不注意保護(hù)被告人權(quán)。秦漢有黥掠之設(shè)，唐朝時(shí)《唐律·斷獄上》規(guī)定，諸拷囚不得過三度，數(shù)總不得過二百，杖罪以下，不得達(dá)所犯之?dāng)?shù)，拷滿不承，取保放之。雖然唐律對(duì)拷囚的次數(shù)有所限制，但血淋淋的拷打囚犯觸目驚心。近代以前的西方國家亦是如此。根據(jù)意大利的貝卡西亞在1764年出版的《論犯罪與刑罰》一書，在當(dāng)時(shí)的西方社會(huì)，為了迫使罪犯交待罪行，為了對(duì)付陷于矛盾的罪犯，為了使罪犯揭發(fā)同伙，為了洗滌恥辱——我也不知道這有多少玄虛和贅解，或者為了探問不在控告之列的另外一些可疑的罪行，而在訴訟中對(duì)犯人進(jìn)行刑訊，由于為多數(shù)國家所采用，已經(jīng)成為一種合法暴行。至此，犯罪嫌疑人、被告只是訴訟的客體，審訊的對(duì)象，被剝奪了一切正常人所應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。只有在西方啟蒙思想逐漸傳播開來以后，刑事訴訟才開始從野蠻走向開化，從暴力走向文明。刑事訴訟在歷史上的一切變革都與要求保護(hù)被告權(quán)利的呼聲不能分離。相應(yīng)地，當(dāng)被告的人權(quán)保障方面有了長(zhǎng)足的進(jìn)步時(shí)，整個(gè)社會(huì)的人權(quán)狀況也會(huì)有明顯的改觀。我國在文化大革命以后的刑事立法就足以說明這一點(diǎn)，新的國家領(lǐng)導(dǎo)人感覺到，在被告權(quán)利沒有任何保護(hù)的情況下，這個(gè)國家就不可能有真正的自由。因此，1979年我國第一部刑事訴訟法頒布了，規(guī)定了一系列保障被告人權(quán)的措施，它對(duì)當(dāng)時(shí)的我國人權(quán)狀況改善的確起到了不可磨滅的作用。

第二，保護(hù)被告人人權(quán)的思想集中體現(xiàn)了保護(hù)人權(quán)思想。在刑事訴訟中，國家以被擬人化為擁有全部社會(huì)武力的實(shí)體，是控訴方。而毫無武力可言的被告處在與國家對(duì)抗的地位，兩者的力量是如此懸殊。因此，必須賦予被告必要的權(quán)利以武裝自己，使其能夠與強(qiáng)大的控訴方對(duì)抗，否則被告猶如砧板上的魚肉，任人宰割。如果被告人的人權(quán)沒有得到充分重視，實(shí)際上表明整個(gè)國家在保障人權(quán)方面都沒有得到重視，中國古代在對(duì)被告人進(jìn)行刑訊之后，如果“拷滿不承”，就要“反拷告人”的規(guī)定，非常有力地論證了這一觀點(diǎn)。

第三，保障被告人權(quán)是實(shí)現(xiàn)保障被告人人權(quán)的保證。刑事訴訟的雙重目的發(fā)現(xiàn)真實(shí)與保障人權(quán)在許多情況下是相輔相成的。如果不顧被告人人權(quán)，進(jìn)行刑訊逼供，嚴(yán)刑拷打而導(dǎo)致被告人為免受皮肉之苦而作出虛假的招供，并導(dǎo)致法院最后判決一名無辜者有罪，那么它實(shí)際上造成了雙重危害：一方面，被告人遭受了莫大的不白之冤，正義何存？另一方面，由于錯(cuò)誤地對(duì)無辜者定罪而導(dǎo)致真正的罪犯逍遙法外，對(duì)于被害人而言，罪犯未受到刑罰，他的權(quán)利亦未得到真正的保護(hù)。

綜上所述，被告的人權(quán)保障應(yīng)該優(yōu)于被害人的人權(quán)保護(hù)。為保護(hù)被害人的權(quán)利而放棄對(duì)被告人權(quán)保護(hù)是不合情理的。

二、沉默權(quán)是訴訟公正的保證

國家及其訴訟制度自其產(chǎn)生之時(shí)就是為了禁止借助武力解決個(gè)人沖突。沒有國家的存在，社會(huì)將處于無政府狀態(tài)，禁止借助武力解決個(gè)人沖突這一規(guī)則將被破壞殆盡，武力則四處泛濫，法律如同虛設(shè)。因此，國家的存在，可以集中控制武力的使用，同時(shí)，國家通過制定法律，以同法制裁來解決沖突，以替代武力解決。司法公正則是武力的替代品，是一種進(jìn)步。隨著人權(quán)意識(shí)、人道主義意識(shí)的增強(qiáng)，訴訟公正已成為一種深入人心的訴訟觀念。美國聯(lián)邦最高法院大法官杰克遜認(rèn)為：程序的公正和合理是自由的內(nèi)在本質(zhì)；如果可能的話，人們寧原選擇通過公正的程序?qū)嵤┮豁?xiàng)暴力的實(shí)體法，也不愿選擇通過不公正的程序?qū)嵤┮豁?xiàng)較為寬容的實(shí)體法。而堅(jiān)持程序的公正，可以使?fàn)幎说玫秸嬲慕鉀Q，被害人的權(quán)利得到真正保護(hù)，罪犯受到應(yīng)有懲罰。另外可以使社會(huì)公眾對(duì)整個(gè)司法審判制度產(chǎn)生信任，加強(qiáng)法律的權(quán)威性。沉默權(quán)在確保訴訟公正方面的作用，主要體現(xiàn)在以下方面：

（一）有利于抑制并消除警察暴力。沉默權(quán)的對(duì)立面是如實(shí)陳述的義務(wù)。供述義務(wù)則不僅違背無罪推定原則和舉證責(zé)任規(guī)則，也無助于促進(jìn)取證行為的合法化、文明化，且助長(zhǎng)了訴訟活動(dòng)中對(duì)犯罪嫌疑人、被告供述的過分依賴心理，而這種過分依賴正是刑訊逼供屢禁不止愈演愈烈的原因，刑訊逼供是封建主義、法西斯主義的行為，直接侵害公民的人身權(quán)和人格權(quán)。它首先就違背了訴訟制度所賴以存在的道德基礎(chǔ)，同時(shí)也破壞了國家司法機(jī)關(guān)的威信，另外也給整個(gè)司法程序帶來了消極的影響。在當(dāng)今社會(huì)，幾乎每個(gè)人都會(huì)對(duì)在刑事訴訟中濫用武力，進(jìn)行肉體虐待而獲取證據(jù)的行為義憤。

沉默權(quán)的主張自古以來就是反對(duì)刑訊逼供。在17世紀(jì)，人們?cè)跔?zhēng)取沉默權(quán)的同時(shí)，在另一方面，審前程序的訴訟又發(fā)展出兩個(gè)與反對(duì)自我歸罪的權(quán)利直接相關(guān)的十分重要的規(guī)則：一個(gè)是禁止運(yùn)用拷打的規(guī)則，另一個(gè)是口供必須出于自愿的規(guī)則；拷打在英格蘭的運(yùn)用在1640年以后就消失了，只要是存在反對(duì)自我歸罪的權(quán)利的地方，就存在反對(duì)拷打的權(quán)利。沉默權(quán)的關(guān)鍵在于“不應(yīng)受到武力強(qiáng)迫去證明自己有罪。”

（二）加強(qiáng)犯罪嫌疑人、被告人的防御力量。訴訟公正的一個(gè)基本要求是訴訟雙方地位平等，力量平衡，但在實(shí)際的刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告的對(duì)手是擁有強(qiáng)大的國家強(qiáng)制力為后盾的控訴方，已經(jīng)處于弱勢(shì)，試問哪會(huì)有一個(gè)人會(huì)擁有可與國家匹敵的進(jìn)攻與防御力量呢？若再要求犯罪嫌疑人、被告承擔(dān)如實(shí)供述的義務(wù)，則勢(shì)必使辯護(hù)方弱小的防御力量再受到削弱。雙方的不平等地位更加懸殊，不平衡的力量差距更加嚴(yán)重。相對(duì)而言，沉默權(quán)加強(qiáng)了被告的防御力量，使其面對(duì)控訴方的審訊時(shí)多了一塊選擇的余地，從而增強(qiáng)其與控訴方相抗衡的能力。沉默權(quán)是被告的武器，沒有義務(wù)讓被告放棄自己的武器去幫助對(duì)手獲得反對(duì)自我的武器。否則就是自己反對(duì)自己的行為，是不合邏輯的。正如貝卡利亞所言：“要求一個(gè)人既是控告者，同時(shí)又是被告人，這就是想混淆一切關(guān)系”。

（三）加強(qiáng)了控訴方的舉證責(zé)任?？卦V方負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的規(guī)則是訴訟公正的重要體現(xiàn)。偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)具有法律賦予的職權(quán)和必要的偵查手段，在收集證據(jù)和保存證據(jù)方面比犯罪嫌疑人、被告有能力，從而也就更有能力承擔(dān)舉證責(zé)任和說服法官裁判被告有罪的責(zé)任。而被告則由于受到限制人身自由的措施的強(qiáng)制而沒有足夠的力量獲取有利證據(jù)。因此，控方承擔(dān)舉證責(zé)任有利于平衡訴訟雙方之間的力量。

沉默權(quán)迫使在訴訟中的控訴方不能依賴犯罪嫌疑人、被告口供，轉(zhuǎn)而積極地尋求支持其主張成立的證據(jù)。案件的偵破依賴于偵查機(jī)關(guān)認(rèn)真細(xì)致、科學(xué)合理的收集證據(jù)。有人說沉默權(quán)可以使罪犯拒絕回答訊問而逃脫刑事追究。與其說是沉默權(quán)讓罪犯逃脫刑事追究，不如說是偵查機(jī)關(guān)與公訴機(jī)關(guān)未能掌握充分的證據(jù)而讓罪犯消遙法外。沉默權(quán)并不會(huì)導(dǎo)致罪犯逃脫刑事追究，而是要求偵查機(jī)關(guān)與公訴機(jī)關(guān)必須尋求和掌握充分確鑿的證據(jù)。當(dāng)年史蒂芬在印度時(shí)，曾了解到該地公務(wù)員有時(shí)使用拷問之方法。有人告以此中含有極大懶惰之成分。蓋偵查人員與其奔走于驕陽之下尋求證據(jù)，何如安坐于蔭涼之處，以胡椒擦入人目，逼供招供為得計(jì)。即使在英美、名級(jí)偵查人員，大多數(shù)固無懶惰或黨派之成分，然而不得自證其罪之權(quán)利，仍可促使偵查人員勤于尋求一切可能獲得之證據(jù)。

三、沉默權(quán)是無罪推定的合理延伸

無罪推定原則是指任何公民未經(jīng)法定程序而由審判機(jī)關(guān)確定有罪之前，均應(yīng)被假定為無罪。無罪推定權(quán)是犯罪嫌疑人、被告在未經(jīng)法庭程序并未由審判機(jī)關(guān)確定有罪之前有權(quán)被假定為無罪。

加拿大的大衛(wèi)·帕西奧科認(rèn)為：將被告作為提供信息之資源的做未能受到很多規(guī)則的限制，“這些規(guī)則體現(xiàn)了彈劾制度所依賴的基礎(chǔ)相同的價(jià)值。這一制度建立在這樣的觀念之上：在一個(gè)自由和民主的社會(huì)，任何人都不得被剝奪他享有的自由；除非政府提出一個(gè)有效的主張，聲稱一個(gè)人違反了一個(gè)先在的規(guī)則，并且該主張由政府在一個(gè)公開的無偏倚的法庭上（在此，被告被賦予為正己進(jìn)行答辯和辯護(hù)的機(jī)會(huì)）予以證明——并且直至此時(shí)，被告人都被假定為無罪。強(qiáng)迫個(gè)人回答政府的主張或彈劾提問的企圖將葬送‘他是一個(gè)無辜者’這一假定?！币虼?，剝奪一個(gè)人的沉默權(quán)就是對(duì)其享有的無罪推定待遇的侵犯。

雖然沉默權(quán)的出現(xiàn)早于無罪推動(dòng)的出現(xiàn)，但是“沉默權(quán)和無罪推定的權(quán)利最初均屬于道德權(quán)利，只是二者為法律所確認(rèn)，從而成為一項(xiàng)法律權(quán)利的時(shí)間有先后之分而已，而且無罪推定的原則雖然直至1789法國《人權(quán)宣言》公布時(shí)才正式確立，但作為一項(xiàng)道德權(quán)利，人們?cè)缫呀?jīng)認(rèn)識(shí)到它的存在，并且在15世紀(jì)末葉時(shí)，就已經(jīng)被用來作為反對(duì)如實(shí)際陳述義務(wù)的武器?！笨梢?，不能以時(shí)間出現(xiàn)的先后作為判斷兩者關(guān)系的依據(jù)。

如實(shí)陳述義務(wù)違反了無罪推定原則。理由有二：

首先，從訴訟制度的發(fā)展歷史來看，如實(shí)陳述的義務(wù)與有罪推定原則是緊密相聯(lián)系的。在中世紀(jì)的英國，無論教會(huì)法院（Canon Law Court）還是普通法院（Common Law Court）都實(shí)行糾問式的訴訟制度。根據(jù)瑞里（Gmegory W.O'Reilly）的介紹，英國直到13世紀(jì)開始反對(duì)這種訴訟方式，但是教會(huì)法院卻仍然適用并加強(qiáng)了糾問式的審判方式。從13世紀(jì)到17世紀(jì)，教會(huì)法院訴訟模式的主要特征就是：在糾問程序開始時(shí)，被告人被強(qiáng)迫進(jìn)行宣誓誠實(shí)地回答所有問題；由于口供是糾問程序的啟動(dòng)器，因此這種程序亦被設(shè)計(jì)為引誘被告人進(jìn)行自我歸罪的工具。那些拒絕提供證明自己有罪的證據(jù)的被告人被認(rèn)為他們已經(jīng)招供了。因?yàn)槿绻麄儚囊婚_始就拒絕宣誓，則將被視為是有罪的——就好像他們已經(jīng)招供了一般。正因?yàn)槿绱耍谟行┌讣校右扇巳绻３殖聊?，他們將面臨終身監(jiān)禁的危險(xiǎn)。美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，彈劾或訴訟最本質(zhì)的支柱就是沉默權(quán)；沒有沉默權(quán)，政府就會(huì)將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到被告人身上；而在糾問式訴訟中，如果犯罪嫌疑人不能回答對(duì)他的訊問，法官和陪審團(tuán)可作出他有罪的推論；這種制度不是依賴于政舉出證明被告人有罪的證據(jù)。這就是名副其實(shí)的有罪推定。

其次，在實(shí)踐中如陳述義務(wù)違背了無罪推定關(guān)于控訴方負(fù)舉證責(zé)任的要求。無論英美法系國家的學(xué)者，還是大陸法系國家的學(xué)者，均將證明責(zé)任的分配規(guī)則視為無罪推定原則的核心內(nèi)容，英國學(xué)者羅納德沃克認(rèn)為：“無罪推定僅僅是確定首先由誰負(fù)擔(dān)證據(jù)責(zé)任的問題”。

我國學(xué)者亦普遍認(rèn)為，證據(jù)法上的無罪推定，首先解決的是舉證責(zé)任問題；任何人在經(jīng)證據(jù)證實(shí)并由司法判定有罪之前都應(yīng)視為無罪，那么控告他人有罪的控告者就應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任。而如實(shí)供述義務(wù)要求犯罪嫌疑人、被告有罪行的就老實(shí)交代，無罪行的就說明自己無罪。說明自己有罪的口供，起到了證明自己有罪的作用，也就成了證明自己有罪的重要依據(jù)。在此種情況下直接違反了無罪推定所要求的舉證責(zé)任原則。另外，犯罪嫌疑人、被告如果是無罪的，也無須自己說明，因?yàn)橛凶锏呐e證責(zé)任在控訴方，如果控訴方拿不出充分證據(jù)證明被告有罪，那么被告就是無罪的，何須被告自己說明，而且一個(gè)清白的人本來就不須說明的。如果法律強(qiáng)迫公民對(duì)自己無罪的事實(shí)予以說明，實(shí)質(zhì)上就是強(qiáng)迫其在刑事訴訟中承擔(dān)證明自己無罪的責(zé)任，也就是實(shí)行有罪推定，因?yàn)樗c中世紀(jì)教會(huì)法院要求被告人以宣誓洗滌自己的罪名并無本質(zhì)區(qū)別。

綜上所述，沉默權(quán)在保障人權(quán)、保證訴訟公正以及對(duì)無罪推定的延伸方面具有重大價(jià)值。在提倡以人為本，訴訟公正的時(shí)代，沉默權(quán)所具的價(jià)值符合時(shí)代的要求，也推動(dòng)時(shí)代的進(jìn)步。

第二篇：解析民事訴訟中的沉默權(quán)

民事訴訟中的沉默權(quán)

徐昕

摘要：沉默權(quán)是一項(xiàng)具有充分道德基礎(chǔ)的個(gè)人權(quán)利，民事訴訟中當(dāng)事人應(yīng)擁有不自證其責(zé)的沉默的自由。本文以沉默權(quán)的產(chǎn)生及其限制為基點(diǎn)，從當(dāng)事人真實(shí)陳述義務(wù)的有限性、證明責(zé)任及其分配規(guī)則的要求、當(dāng)事人與證人法律地位的天然區(qū)分、事實(shí)探知的相對(duì)性、以及民事訴訟的本質(zhì)與法院事實(shí)探知權(quán)的最小化五個(gè)進(jìn)路，論證了民事訴訟中沉默權(quán)確立的理由。

我國對(duì)待犯罪嫌疑人的基本政策是“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”，這一政策隨著沉默權(quán)的提出和初步認(rèn)同而逐漸消解。但作為文化層面的“強(qiáng)制坦白”情結(jié)仍揮之不去，堅(jiān)定地眷戀于警察、檢察官乃至法官心間。在司法實(shí)踐中，這項(xiàng)政策則被人們戲稱為“坦白從寬，牢底坐穿;抗拒從嚴(yán)，回家過年”，意味著偵查人員、檢察人員無權(quán)對(duì)犯罪嫌疑人從輕發(fā)落，卻以欺詐性手段令被告自白。而在民事訴訟中，也存在類似情形，可謂“實(shí)話實(shí)說，承擔(dān)責(zé)任;拒不承認(rèn)，沒有責(zé)任?！蹦敲矗诿袷略V訟中，法官是否可要求當(dāng)事人坦白從寬呢?這一問題初看似乎具有游戲性質(zhì)，但深究下去，卻是一個(gè)十分嚴(yán)肅的話題。它涉及到，民事訴訟中當(dāng)事人是否擁有沉默權(quán);自認(rèn)在訴訟證明中的地位;民事訴訟對(duì)私權(quán)的保護(hù)應(yīng)由主張的當(dāng)事人證明，還是被主張的當(dāng)事人自認(rèn)，或法院代表國家要求當(dāng)事人坦白，或當(dāng)事人基于良心陳述真情而求得坦白從寬;法官事實(shí)發(fā)現(xiàn)職權(quán)的限度;訴訟理念是追求絕對(duì)真實(shí)還是相對(duì)真實(shí)等。本文擬從沉默權(quán)的產(chǎn)生及其限制切入，提出在民事訴訟中，當(dāng)事人亦應(yīng)擁有不自證其責(zé)的沉默權(quán)。

一

沉默權(quán)淵源于英國刑事訴訟，英國早期有一句法諺：“任何人皆無控告自己之義務(wù)”。最早承認(rèn)沉默權(quán)的判例是17世紀(jì)利爾伯恩一案。在該案中，利爾伯恩被控走私煽動(dòng)叛亂的書籍，但他否認(rèn)犯罪，并在

審理中以不自我傷害為由拒絕宣誓和供述，因此被判罪名成立。英國上議院撤銷了對(duì)利爾伯恩的判決，禁止在刑事案件中要求被告宣誓作證。[1]

美國在米蘭達(dá)案件中，確認(rèn)了刑事調(diào)查中被調(diào)查人享有沉默權(quán)。調(diào)查人員在詢問前應(yīng)提醒被詢問人其享有沉默權(quán)，即被詢問人享有拒絕回答之權(quán)利，他的任何話或者行為都將作為呈堂證供，此為米蘭達(dá)規(guī)則。未遵守米蘭達(dá)規(guī)則而取得的證據(jù)，為不當(dāng)獲取之證據(jù)。無逮捕權(quán)的調(diào)查人員進(jìn)行詢問所取得的證據(jù)亦屬不當(dāng)獲取。違背自愿原則的自認(rèn)予以排除，如受暴力等行為影響等不可靠的自認(rèn)一概排除。

沉默權(quán)是保障程序公正、當(dāng)事人基本人權(quán)和個(gè)人尊嚴(yán)的重要條件，是對(duì)國家權(quán)力的必要制衡，有助于防止官方尤其是警察權(quán)力的濫用，切實(shí)貫徹?zé)o罪推定原則，防止無罪的人受到刑事追究。它是一項(xiàng)具有充分道德基礎(chǔ)的個(gè)人權(quán)利，是法律正當(dāng)程序的必然要求。因此，沉默權(quán)亦納入了《世界人權(quán)公約》和《歐洲人權(quán)公約》等國際性人權(quán)公約。

世上沒有免費(fèi)的午餐。沉默權(quán)當(dāng)然亦需對(duì)應(yīng)一定的代價(jià)，如可能放縱犯罪。因此，自20世紀(jì)70年代初，同樣是在沉默權(quán)制度發(fā)源地的英國，發(fā)起了沉默權(quán)限制的討論。1971年，英國刑事法修改委員會(huì)建議：如果被告在警察審訊時(shí)不回答警察提問，而所提問題又是被告在法庭辯護(hù)時(shí)所依據(jù)的事實(shí)，對(duì)當(dāng)初被告的沉默，法庭可作出對(duì)被告不利之推斷;如果被告在審判過程中拒絕作證，也應(yīng)就此作出對(duì)被告不利之推斷。1976年新加坡最先采納這一建議，載入1977年1月施行的刑事訴訟法修正法案。由于北愛爾蘭發(fā)生一系列恐怖主義暴力案件，1988年英國通過了適用于北愛爾蘭的《刑事證據(jù)法令》，對(duì)沉默權(quán)做了重大限制。但該法適用卻被推廣，未限于恐怖主義犯罪。而最近“9.11”恐怖襲擊事件，也令得美國司法機(jī)構(gòu)漠視嫌疑人的基本權(quán)利保障。事件發(fā)生二個(gè)月以來，美國已拘留了一千多名嫌疑人，但一直沒有起訴。許多人嫌疑人的律師認(rèn)為，美國司法部門在證據(jù)很少或根本沒有證據(jù)的情況下、甚至僅僅根據(jù)懷疑，就拘留其當(dāng)事人。[2]英國等其它國家亦有類似動(dòng)向。無罪推定、由獨(dú)立、公正的法院進(jìn)行及時(shí)、公平、公開審判、以及沉默權(quán)原則受到了極大的挑戰(zhàn)。

然而，對(duì)沉默權(quán)的限制，部分地將本應(yīng)由控方承擔(dān)的證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告，損害了國際普遍認(rèn)可的人權(quán)準(zhǔn)則––––無罪推定原則，而這也正是英美所謂法律正當(dāng)程序的核心要求。限制沉默權(quán)對(duì)被告的基本權(quán)利保障是不公正的，事實(shí)上已造成了不少因警察非法行為而釀成的冤案，如伯明翰·塞克斯一案，伯明翰·塞克斯因1974年一宗爆炸案被判刑，服刑16年后，上訴法院才推翻其有罪判決。如果因打擊恐怖主義而不顧及當(dāng)事人基本程序保障權(quán)，對(duì)于法治和文明社會(huì)帶來的負(fù)面效應(yīng)亦是令人恐怖的。

盡管有關(guān)沉默權(quán)是否應(yīng)限制、限制的程度如何，還在爭(zhēng)論不休，但我們可以判斷，英美國家關(guān)于沉默權(quán)的爭(zhēng)論并未使沉默權(quán)的內(nèi)在精神受到損害，只不過是考慮公共利益而稍稍對(duì)沉默權(quán)予以限制。限制沉默權(quán)的目的，僅在于防止沉默權(quán)的濫用。對(duì)于我國而言，沉默權(quán)還尚未確立和運(yùn)用，顯然談不上過分行使的問題，因此，針對(duì)過于強(qiáng)大的官方權(quán)力，當(dāng)然有必要在刑事訴訟中確立沉默權(quán)制度，刑事訴訟中嫌疑人和被告應(yīng)擁有不自證其罪的沉默權(quán)。

二

在民事訴訟中，筆者認(rèn)為，當(dāng)事人同樣亦擁有不自證其責(zé)的沉默權(quán)。具體理由如下：

(一)當(dāng)事人真實(shí)陳述義務(wù)的有限性

一般認(rèn)為，當(dāng)事人為維護(hù)自身利益，沒有真實(shí)陳述義務(wù)，因此對(duì)法官詢問和對(duì)方當(dāng)事人的提問有權(quán)保持沉默。當(dāng)然，隨著社會(huì)利益在法律中作用的上升，以個(gè)人自由為核心的法律精神開始轉(zhuǎn)型，當(dāng)事人的真實(shí)義務(wù)、訴訟促進(jìn)義務(wù)、誠實(shí)信用義務(wù)逐漸從觀念演變?yōu)橹贫?。如德國二?zhàn)后就規(guī)定了一定范圍內(nèi)當(dāng)事人的真實(shí)義務(wù)和法官闡明權(quán)。二十世紀(jì)末英國司法改革基本上確立了當(dāng)事人的真實(shí)陳述義務(wù)，1999年4月實(shí)施的《民事訴訟規(guī)則》事實(shí)上為訴訟當(dāng)事人設(shè)置了一個(gè)兩難選擇：當(dāng)事人可以簽署事實(shí)聲明，亦可以不簽署。簽署事實(shí)聲明的，則比照證人作證可能承擔(dān)虛假陳述之法律后果;而不簽署事實(shí)聲明的，案件聲明(包括訴狀格式、訴狀明細(xì)、答辯狀、再答辯狀等)以及回復(fù)書、申請(qǐng)書、反對(duì)申請(qǐng)書等重要文書將無法得到法庭采納。進(jìn)而，法院在一定情形下還有權(quán)強(qiáng)制當(dāng)事人進(jìn)行事實(shí)聲明。[3]

但即便這些國家倡導(dǎo)當(dāng)事人真實(shí)陳述，也多未明確其法律后果。因?yàn)樘摷訇愂龅淖C明、判斷需耗費(fèi)相當(dāng)成本，故即使規(guī)定了法律后果也難以實(shí)施。可行的選擇，只能是確立一定限度的當(dāng)事人真實(shí)陳述義務(wù)，而非絕對(duì)的實(shí)事求是，即一方面明確規(guī)定當(dāng)事人須真實(shí)陳述，積極倡導(dǎo)真實(shí)陳述的道德;而另一方面概括性設(shè)置違反真實(shí)義務(wù)之法律后果，當(dāng)事人違反真實(shí)陳述義務(wù)，一般無需承擔(dān)法律責(zé)任，除極少數(shù)法定情形外，比如，顯而易見、損害他方利益、欺騙法庭、情節(jié)嚴(yán)重之謊言。[4]當(dāng)事人真實(shí)陳述義務(wù)的有限性，決定了當(dāng)事人在民事訴訟中有保持沉默之自由。

并且，就當(dāng)事人未表達(dá)意見的沉默而言，一般也不存在虛假陳述問題，沒有明確違反合理范圍內(nèi)的真實(shí)陳述義務(wù)。即便沉默可能產(chǎn)生誤解、誤導(dǎo)、直至因明顯誤導(dǎo)性而導(dǎo)致虛假陳述之客觀效果的，也很難落實(shí)當(dāng)事人不履行真實(shí)陳述義務(wù)的法律后果，因?yàn)楫?dāng)事人的真實(shí)義務(wù)本身就是難以具體化的法律責(zé)任。因此，法官?zèng)]有理由要求當(dāng)事人“坦白從寬”，沒有權(quán)力強(qiáng)制當(dāng)事人自證其責(zé)，沒有依據(jù)對(duì)“沉默的羔羊”予以制裁。

(二)證明責(zé)任及其分配規(guī)則

民事訴訟中當(dāng)事人之所以應(yīng)享有沉默權(quán)，另一重要理由就是，證明責(zé)任及其分配規(guī)則的要求?！睹袷略V訟法》第64條第1款規(guī)定，“當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。”[5]一般而言，原告就其主要的訴訟請(qǐng)求承擔(dān)證明責(zé)任，而被告對(duì)積極抗辯的事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任。證明責(zé)任的核心在于，對(duì)于真?zhèn)尾幻鞯氖聦?shí)，承擔(dān)證明責(zé)任的當(dāng)事人將承擔(dān)不利后果。比如，原告主張被告借了他的錢，但借據(jù)遺失，即便事實(shí)上被告向他借了錢，法院仍將判決原告敗訴，因?yàn)樵嫖绰男衅鋺?yīng)承擔(dān)的證明責(zé)任。

如果在民事訴訟中，當(dāng)事人須坦白自認(rèn)的話，那么，證明責(zé)任機(jī)制還有什么意義呢?案件就根本無需證明，當(dāng)事人調(diào)查取證的動(dòng)力也將逐漸喪失，因?yàn)楫?dāng)事人根本無需耗費(fèi)大量人、財(cái)、物力去調(diào)查收集證據(jù)，法院直接要求一方當(dāng)事人自認(rèn)即可，并能大大降低訴訟成本。而這顯然是十分荒謬的。民事訴訟宗旨在于，解決平等當(dāng)事人之間的民事糾紛，因而天然地要求當(dāng)事人之間平等、對(duì)等和對(duì)抗，雙方當(dāng)事人利用對(duì)等的訴訟武器為各自的權(quán)利而斗爭(zhēng)或溝通。

自認(rèn)與沉默，屬于一對(duì)矛盾的范疇。所謂自認(rèn)，指一方當(dāng)事人就對(duì)方當(dāng)事人主張的案件事實(shí)(事實(shí)主張)和訴訟請(qǐng)求(權(quán)利主張)的認(rèn)可或認(rèn)諾。自認(rèn)的基本功能在于，通過當(dāng)事人對(duì)對(duì)方主張事實(shí)的承認(rèn)免除主張者證明責(zé)任，簡(jiǎn)化程序，提高效率，省去法院證據(jù)調(diào)查程序，免去當(dāng)事人雙方對(duì)證據(jù)的收集、保存和質(zhì)辯。正如民事訴訟中當(dāng)事人可以對(duì)事實(shí)作出自認(rèn)或?qū)λ秸?qǐng)求予以同意一樣，在刑事訴訟中，被告亦可自認(rèn)，實(shí)施辯訴交易。為確定是否采納自認(rèn)證據(jù)，法院須查明，自認(rèn)人是否能合理進(jìn)行自認(rèn)。在刑事訴訟中，不得因當(dāng)事人或他人在對(duì)其進(jìn)行正式提問時(shí)沒有或拒絕回答問題、或回應(yīng)調(diào)查人員的說明，而做出對(duì)當(dāng)事人不利之推斷。民事訴訟中亦然。因而，自認(rèn)之核心在于，自認(rèn)人的自愿性，自認(rèn)須完全排除任何外來壓力和強(qiáng)制。除人們頭頂?shù)纳铄湫强蘸蛢?nèi)心道德法則的驅(qū)使之外，任何人包括法官皆不得強(qiáng)制當(dāng)事人自認(rèn)。因此，自認(rèn)規(guī)則在證據(jù)法體系中的地位，屬當(dāng)事人選擇的任意性證據(jù)規(guī)則。相應(yīng)而言，在自認(rèn)與沉默之間，沉默權(quán)是矛盾的主要方面，沉默的自由顯得更為基本，是法院必須尊重的當(dāng)事人基本程序保障權(quán)。

(三)當(dāng)事人的證人化與沉默權(quán)

當(dāng)事人在民事訴訟中之所以應(yīng)擁有不自證其責(zé)的沉默權(quán)，也是源生于當(dāng)事人法律地位天然的要求。當(dāng)事人的特質(zhì)就在于維護(hù)自身的私權(quán)利益，而不實(shí)施于已不利的訴訟行為。與經(jīng)濟(jì)學(xué)假定的經(jīng)濟(jì)人類似，民事訴訟中當(dāng)事人也是一種經(jīng)濟(jì)人，可以將其界定為“私人”。私人之間運(yùn)用訴訟武器進(jìn)行攻擊和防御，從而推動(dòng)訴訟程序的進(jìn)行。

在大陸法國家，當(dāng)事人陳述與證人證言是兩類不同的證據(jù)形式。當(dāng)事人因與案件所具有的直接利害關(guān)系，而不具備證人資格。故在絕大多數(shù)大陸法國家，當(dāng)事人陳述的效力低于非當(dāng)事人的證人證言，這也昭示著當(dāng)事人有權(quán)保持沉默，并無陳述事實(shí)和宣誓作證之義務(wù)，否則，當(dāng)事人陳述與證人證言就應(yīng)平等對(duì)待。但部分國家亦規(guī)定當(dāng)事人在一定情形下可作為證人。如德國1933年修改民事訴訟法時(shí)引進(jìn)了“當(dāng)事人詢問制度”(Parteivernehmung)，即以當(dāng)事人所知事實(shí)之陳述作為證言的制度。奧地利民事訴訟法第371-383條詳細(xì)規(guī)定了當(dāng)事人詢問制度。日本《民事訴訟法》第207-211條專門規(guī)定了當(dāng)事人詢問制度，關(guān)于證人詢問的部分規(guī)定亦適用于當(dāng)事人詢問。

而在普通法國家，證人指以言詞方式或書面形式就直接感知的事件提供證據(jù)，證明案件事實(shí)的人，證人包括陳述案件事實(shí)的當(dāng)事人以及提供專業(yè)意見的專家證人。當(dāng)事人具備完全的證人資格，除法定情形外法院可基于他方當(dāng)事人請(qǐng)求強(qiáng)制其作證。但盡管如此，法院并不強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的真實(shí)陳述義務(wù)，一般也不對(duì)拒絕真實(shí)陳述的當(dāng)事人進(jìn)行制裁。同時(shí)應(yīng)注意，當(dāng)事人具有的證人資格并非與普通法相伴而生的。實(shí)際上，英國傳統(tǒng)普通法最初認(rèn)為，當(dāng)事人可能偽造證據(jù)，故未賦予當(dāng)事人提供證據(jù)的資格。至《1851年證據(jù)法》，才廢止普通法有關(guān)當(dāng)事人不能提供證據(jù)之規(guī)則，確立了當(dāng)事人作為證人的資格。而刑事被告至《1898年證據(jù)法》生效時(shí)方有證據(jù)資格。[6]且被告的證人資格并不確定無疑。如在R v Bathurst一案中，法官仍適用傳統(tǒng)方法，“??被告沒有提供證據(jù)之義務(wù)??他可以坐在被告席，靜觀檢控方證明案件，盡管剝奪了陪審團(tuán)在交叉詢問程序中聽審被告陳述之機(jī)會(huì)，但不能做的是，不得因被告未進(jìn)入證人席作證而推定被告有罪。”[7]

粗看起來，賦予當(dāng)事人以證人資格，似乎成了許多國家司法改革的趨勢(shì)。但當(dāng)事人的證人化并不能代表民事訴訟的發(fā)展潮流，因?yàn)楫?dāng)事人與證人在訴訟中的角色擔(dān)當(dāng)是天然且絕對(duì)存在的，要求當(dāng)事人完全象證人一樣坦陳真情，是不必要也是不可能的。因此，當(dāng)事人即便作為證人，也并不動(dòng)搖當(dāng)事人對(duì)沉默權(quán)的享有。

(四)事實(shí)探知的相對(duì)性

民事訴訟不是探究自然奧秘和客觀真理，糾紛解決是民事訴訟之最終目的，因此，民事訴訟并不絕對(duì)地要求查清事實(shí)，實(shí)事求是。案件事實(shí)業(yè)已過去，時(shí)光無法倒流，絕對(duì)的客觀真實(shí)只是事實(shí)發(fā)現(xiàn)的理想目標(biāo)。人類認(rèn)識(shí)能力的有限性決定了人們發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)只能是相對(duì)的，既然事實(shí)是由主體人來發(fā)現(xiàn)的，則所發(fā)現(xiàn)的事實(shí)當(dāng)然無法擺脫主觀映象，人類的一切“客觀認(rèn)識(shí)”皆透入了認(rèn)識(shí)主體的判斷、經(jīng)驗(yàn)?zāi)酥疗姟！笆聦?shí)上，法律職業(yè)界幾個(gè)世紀(jì)以前就已知道法律的事實(shí)發(fā)現(xiàn)是蓋然性的。”[8]“所有的證據(jù)都是蓋然性的，并不存在形而上學(xué)的絕對(duì)真實(shí)??”[9] 制約著事實(shí)發(fā)現(xiàn)的因素，除了人的認(rèn)識(shí)能力、以及認(rèn)識(shí)作為主觀見之于客觀的基本特征之外，還有二個(gè)重要的因素，這就是事實(shí)發(fā)現(xiàn)的成本和法律制度價(jià)值目標(biāo)的

多重性?！叭祟愃械幕顒?dòng)都不是免費(fèi)的?！盵10]事實(shí)發(fā)現(xiàn)亦是如此，法院不可能在查明案件方面無限投入，過高成本將削弱民事案件解決的現(xiàn)實(shí)意義?！拔也⒉皇钦f美國法律制度對(duì)事實(shí)真相沒有興趣，而只是說求真的目的與其它目的––––諸如經(jīng)濟(jì)性、保護(hù)某些自信、助長(zhǎng)某些活動(dòng)、保護(hù)一些憲法規(guī)范––––相互競(jìng)爭(zhēng)??程序制度在精確和成本之間追求最大的交換值?！盵11]這些都決定了事實(shí)探知的相對(duì)性。

法官要求當(dāng)事人坦白從寬，其背后的深層理念，顯然是對(duì)案件事實(shí)客觀真相的絕對(duì)追求。反之，賦予民事訴訟當(dāng)事人以沉默權(quán)，才真正貼近事實(shí)發(fā)現(xiàn)的相對(duì)性理念，符合人類認(rèn)識(shí)活動(dòng)的規(guī)律。

(五)民事訴訟的本質(zhì)與法院事實(shí)探知權(quán)的最小化

民事訴訟中當(dāng)事人沉默權(quán)的確立，也是民事訴訟本質(zhì)的要求。民事訴訟的本質(zhì)可以簡(jiǎn)潔地歸納為––––對(duì)抗與自主。社會(huì)沖突的司法救濟(jì)，決定了訴訟的對(duì)抗制性質(zhì)以及對(duì)抗制的對(duì)抗本質(zhì)，同時(shí)，民事訴訟以解決私權(quán)糾紛為目的，民事糾紛的私權(quán)性質(zhì)決定了當(dāng)事人自主。另一方面，民事訴訟雖然是解決私權(quán)糾紛的程序，但訴訟程序卻并不僅僅是當(dāng)事人(包括律師)私人的事情，民事訴訟中的平等和對(duì)等原則決不僅僅是形式上的平等，對(duì)實(shí)質(zhì)性平等和社會(huì)公正的追求必然要求法院進(jìn)行程序管理。自然正義是民事訴訟的本原性基礎(chǔ)，借助經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)、基于自然正義演化而來的“法律的正當(dāng)程序”是對(duì)抗制民事訴訟的基本理念。對(duì)抗制是民事訴訟的本質(zhì)與主流，法院的司法管理權(quán)不過是民事訴訟運(yùn)行的車輪。對(duì)抗制并不意味著絕對(duì)的斗爭(zhēng)，當(dāng)事人在對(duì)抗中有合作，在自主中接受法院的強(qiáng)勢(shì)管理，“為權(quán)力而斗爭(zhēng)”將逐漸轉(zhuǎn)向“為權(quán)利而溝通”。民事訴訟中反程序傾向，諸如合意機(jī)制、ADR、和解文化對(duì)程序的反叛，呼喚著程序?qū)υ捓碚摰拇_立。對(duì)抗制的揚(yáng)棄和發(fā)展，即以程序?qū)υ捄统绦蚬芾頇C(jī)制為修正范式、從絕對(duì)走向相對(duì)的對(duì)抗制，是民事訴訟制度和訴訟文化發(fā)展的全新方向。

民事訴訟的本質(zhì)，決定了法官職權(quán)的最小化。法官在民事訴訟中的權(quán)力僅應(yīng)限于案件管理和訴訟引導(dǎo)權(quán)，訴訟應(yīng)貫徹辯論主義原則和處分原則，減少法院干預(yù)。在事實(shí)探知方面，民事訴訟應(yīng)實(shí)行證據(jù)裁判主義和當(dāng)事人舉證原則，法院不應(yīng)擁有主動(dòng)啟動(dòng)事實(shí)調(diào)查程序之職權(quán)。

在民事訴訟中確立當(dāng)事人的沉默權(quán)，是訴訟模式從法院職權(quán)主義向當(dāng)事人主義轉(zhuǎn)變的客觀要求，是對(duì)法院權(quán)力的必要制衡，是維護(hù)當(dāng)事人個(gè)人權(quán)利和尊嚴(yán)的重要條件。

第三篇：辯護(hù)律師在刑事訴訟中 地位及責(zé)任

內(nèi)容摘要：“在我國，多年來刑事辯護(hù)制度一直處于風(fēng)雨飄搖之中”。(1)律師進(jìn)行刑事辯護(hù)風(fēng)險(xiǎn)大、困難多、效果差。風(fēng)險(xiǎn)大表現(xiàn)在刑事辯護(hù)中，自刑訴法修改實(shí)施后近幾年來，全國不斷有刑辯律師在辯護(hù)中被錯(cuò)捕錯(cuò)押。困難多表現(xiàn)在會(huì)見難，特別是偵查階段提供 法律 幫助的律師，偵查機(jī)關(guān)在會(huì)見時(shí)間，會(huì)見次數(shù)及了解案情方面給律師設(shè)置種種障礙，使律師不能更好地維護(hù)犯罪嫌疑人的合法權(quán)益。效果差表現(xiàn)無論是偵查階段、審查起訴階段、還是審判階段、辯護(hù)律師的意見總不能得到足夠重視，一致存在著許多你辯你的，我判我的現(xiàn)象辯護(hù)效果較差。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，刑事辯護(hù)案件幾年來有逐年下降的趨勢(shì)，這與我國法制化的 發(fā)展 極不適應(yīng)。

究其原因，主要是法律關(guān)于律師參與刑事訴訟的規(guī)定存在缺陷以及這些存有缺陷的規(guī)定在司法實(shí)踐中也因公安司法機(jī)關(guān)的限制干預(yù)而難以落到實(shí)處。同時(shí)，也和辯護(hù)律師在刑事訴訟中的地位及責(zé)任不明確有關(guān)，筆者又對(duì)辯護(hù)律師在刑事訴訟中的地位及責(zé)任問題進(jìn)行探討、分析，以更好地促進(jìn)律師刑辯業(yè)務(wù)的發(fā)展和維護(hù)法律的公平、公正。

一、我國律師的職業(yè)屬性

目前，我國刑事辯護(hù)判度最大的立法缺陷就是律師和法院、檢察院關(guān)系依舊沒有理清，律師獨(dú)立自治的自由法律職業(yè)者身份始終沒有得到立法的明確承認(rèn)。(2)我國對(duì)律師職業(yè)屬性的認(rèn)識(shí)，是與我國法制建設(shè)尤其是律師建設(shè)進(jìn)程有密切聯(lián)系，幾經(jīng)變化。在中華人民共和國成立后，五十年代，律師制度初建，律師設(shè)置于人民法院內(nèi)部，我國的規(guī)范性文件沒有對(duì)律師的職業(yè)屬性作出明確規(guī)定，但從當(dāng)時(shí) 政治 背景及司法行政管理部門對(duì)律師的認(rèn)識(shí)可以看出律師被當(dāng)作國家司法干部的一個(gè)組成部分：“對(duì)律師政治和物質(zhì)上的待遇比照國家機(jī)關(guān)干部待遇的規(guī)定辦理”(3)。五十年代未，剛起步幾年的律師制度被廢除，直到1980年8月26日，五屆全國人大常委會(huì)第十五次會(huì)議通過并頒布了《中華人民共和國律師暫行條例》。該條例規(guī)定： 律師是國家的法律工作者。在當(dāng)時(shí)情況下，立法將律師的職業(yè)屬性界定為“國家的法律工作者”。賦予了律師與公安司法人員同等的社會(huì)政治地位，對(duì)于我國律師制度的恢復(fù)與發(fā)展起到了積極作用。隨著我國政治 經(jīng)濟(jì) 體制改革不斷地深入和發(fā)展，從1986年起，我國的律師管理體制及組織形式發(fā)生了一定的變化：一是有些地方開始試辦合作制律師事務(wù)所，后又出現(xiàn)合伙律師事務(wù)所和私營律師事務(wù)所；二是國家出資設(shè)立的律師事務(wù)所(即國辦所)逐漸擺脫行政機(jī)構(gòu)管理模式而實(shí)行依法自主開展業(yè)務(wù)、自收自支，自負(fù)盈虧的管理模式。此種情況使得對(duì)律師是“國家法律工作者”的定性逐漸失去了制度基礎(chǔ)以及現(xiàn)實(shí)合理性，以無法準(zhǔn)確反映律師的職業(yè)特點(diǎn)。這一時(shí)期，律師界、法學(xué)界對(duì)律師的職業(yè)屬性的問題進(jìn)行了激烈的爭(zhēng)論，出現(xiàn)了“國家法律工作者”“社會(huì)法律工作者”“自由職業(yè)者”三種有代表性的觀點(diǎn)。1993年，司法部出臺(tái)了《關(guān)于深化律師改革方案》。該方案第一次明確地把我國律師職業(yè)屬性界定為：為社會(huì)提供法律服務(wù)的專業(yè)工作者，這一定性在1996年5月25日頒布的《中華人民共和國律師法》中得到進(jìn)一步確認(rèn)。該法第2條規(guī)定：本法所稱律師，是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，為社會(huì)提供法律服務(wù)的專業(yè)人員。該法頒布后，法學(xué)界、律師界幾乎一致認(rèn)為，《中華人民共和國律師法》第2條內(nèi)容是對(duì)我國律師屬性的定性，并認(rèn)為這一定性準(zhǔn)確、科學(xué)、全面。如有的學(xué)者認(rèn)為，《律師法》“對(duì)律師的定性是恰當(dāng)?shù)?，定點(diǎn)是甚至無需從邏輯上或經(jīng)驗(yàn)上加以推演和證明”(4)。還有的學(xué)者認(rèn)為，《律師法》高度概括了作為律師的必備條件，從而使律師區(qū)別于國家工作人員；由于律師必須依法取得執(zhí)業(yè)證書，才能從事業(yè)務(wù)活動(dòng)，因此，我國律師亦不同于自由職業(yè)者；由于律師不再是國有的法律工作者可以不占國家編制，不需國家核撥經(jīng)費(fèi)。因此，律師隊(duì)伍可以根據(jù)社會(huì)需要和現(xiàn)實(shí)可能性，盡快發(fā)展起來。(5)研究律師的職業(yè)屬性，首選需要揭示律師執(zhí)業(yè)特點(diǎn)，并應(yīng)在與法官檢察院等官方法律職業(yè)的比較中揭示律師的職業(yè)屬性。結(jié)合律師職業(yè)特點(diǎn)，筆者認(rèn)為，《律師法》第二條的規(guī)定，表述了實(shí)行律師執(zhí)業(yè)資格準(zhǔn)入制度與律師工作的內(nèi)容兩個(gè)方面含義，是對(duì)律師職業(yè)外在特征與律師工作的內(nèi)容兩個(gè)方面含義，是對(duì)律師職業(yè)上在特征的描述，并未把律師的本質(zhì)屬性挖掘出欄。未能揭示律師這與法官、檢察官這些官方法律職業(yè)人員的獨(dú)立性以及律師不同于這些官方法律職業(yè)人員不同的執(zhí)業(yè)方式，后者才具有根本意義(6)。故，《律師法》第二條并未對(duì)律師職業(yè)屬性作出科學(xué)準(zhǔn)確的界定，因此，法學(xué)界關(guān)于《律師法》對(duì)律師職業(yè)屬性的界定“是恰當(dāng)?shù)摹?，這一定性準(zhǔn)確、科學(xué)、全面的認(rèn)識(shí)值得商榷。應(yīng)如何科學(xué)界定我國律師的職業(yè)屬性呢

根據(jù)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于清理整頓經(jīng)濟(jì)鑒證類社會(huì)中介機(jī)構(gòu)的通知》〈國辦法(1999)92號(hào)〉精神。司法部于2000年8月在天津召開了全國司法行政系統(tǒng)中介機(jī)構(gòu)脫鉤改制工作會(huì)議，要求所有已實(shí)行自收自支的國資律師事務(wù)所；掛靠事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體或 企業(yè) 的律師事務(wù)所于2000年10月31日之后與政府部門及其所屬單位徹底脫鉤改制。律師事務(wù)所脫鉤后，改制為合伙律師事務(wù)所或者合作制律師事務(wù)所。從以上規(guī)定可知，律師事務(wù)所已成為合伙制非企業(yè)單位。律師則辭去公務(wù)員身份，人事檔案交人才交流中心代管。在行政管理方面與主管單位司法行政部門無關(guān)系，而在事實(shí)上變成了社會(huì)自由職業(yè)者。從律師執(zhí)業(yè)活動(dòng)的方式來看，律師按照“律師法”規(guī)定，承辦各類法律事務(wù)，都屬于個(gè)人勞動(dòng)，律師在一般情況下，對(duì)某一法律事務(wù)既可以接受，也可以拒絕接受(法律援助機(jī)構(gòu)指定的法律援助案件除外)，具有自由選擇特點(diǎn)。律師接受委托后，以什么樣的方式維護(hù)委托人的利益，也完全由律師決定。這些都與西方國家律師的自由職業(yè)者并無根本區(qū)別。因此，對(duì)我國律師職業(yè)屬性也宜界定為“自由職業(yè)者”。對(duì)我國律師職業(yè)屬性的這一界定，符合律師職業(yè)特征，能準(zhǔn)確揭示律師職業(yè)的本質(zhì)，具有重要的理論和實(shí)踐意義。目前，我國律師社會(huì)地位低下律師的作用不能得到有效的發(fā)揮，既有律師素質(zhì)較低，法治水平不高以及制度的原因，也與對(duì)律師職業(yè)屬性未有正確認(rèn)識(shí)有關(guān)。如社會(huì)各界尤其 “領(lǐng)導(dǎo)層及政法等部門對(duì)律師認(rèn)識(shí)并未因律師制度的改革而改變，他們?nèi)匀徽J(rèn)為，律師與警察、法官、檢察官一樣是政法單位及工作人員”，以至于律師法頒布實(shí)施后，仍把律師、律師事務(wù)所當(dāng)作政法單位及工作人員，硬性規(guī)定讓律師、律師事務(wù)所參加每的“人民滿意政法單位”評(píng)比活動(dòng)。有的司法行政部門不讓專職律師辦理法律事務(wù)，抽出和其他政府部門工作人員去搞一些與執(zhí)業(yè)活動(dòng)無關(guān)的事情。因此對(duì)律師的期望值很高，往往對(duì)律師提出一些很難做到的，甚至不屬于律師執(zhí)業(yè)范疇的要求，對(duì)律師工作造成了很大的壓力。對(duì)律師職業(yè)屬性未有正確的認(rèn)識(shí)，還給律師業(yè)務(wù)活動(dòng)的發(fā)展造成了一定的障礙?！袄?，將律師活動(dòng)看作一種公務(wù)性質(zhì)的職務(wù)行為因而個(gè)別地方出現(xiàn)了律師受賄的案例，其實(shí)律師作為自由職業(yè)者其工作不具有公務(wù)性，而只具有業(yè)務(wù)性，沒有職業(yè)的便利可以利用，因而不可能成為職務(wù)犯罪(貪污受賄罪)的主體”(8)。轟動(dòng)全國的哈爾濱某一律師以貪污而逮捕，后人民檢察院移送到人民法院提起公訴，人民法院經(jīng)庭審調(diào)查，在查清事實(shí)的基礎(chǔ)上認(rèn)定律師沒有職業(yè)上的便利，從而認(rèn)定該律師無罪后被釋放?！耙陨线@些問題，只有從律師是自由職業(yè)這一定位出發(fā)，才能得到妥善解決。”(9)在立法上對(duì)律師自由職業(yè)者屬性予以明確界定賦予并保障律師廣泛的訴訟權(quán)利以及其他權(quán)利，確保其自由執(zhí)業(yè)，將有力地促進(jìn)我國律師辯護(hù)制度和整個(gè)律師業(yè)的健康發(fā)展。

二、辯護(hù)律師在刑事訴訟中的地位。

辯護(hù)律師的訴訟地位問題是刑事訴訟法學(xué)一個(gè)重大理論問題，辯護(hù)律師在訴訟的地位是指辯護(hù)律師在刑事訴訟法律關(guān)系中所處的位置。其具體定位“關(guān)系到訴訟模式的構(gòu)建和辯護(hù)律師具體訴訟權(quán)利的設(shè)置如不能科學(xué)地對(duì)辯護(hù)律師的角色進(jìn)行定位結(jié)果必然是辯護(hù)律師權(quán)利的限制?！?10)該問題的關(guān)鍵是辯護(hù)律師在刑事訴訟中是否是訴訟主體，在我國，由于辯護(hù)人律師的訴訟地位在刑事訴訟法中規(guī)定得不明確，因此理論界對(duì)此問題認(rèn)識(shí)存在著不同觀點(diǎn)。其中一種觀點(diǎn)認(rèn)為，辯護(hù)律師不屬于訴訟主體，其主要理由是，訴訟主體必須與訴訟結(jié)果有法律上的利害關(guān)系，必須是刑事訴訟基本職能的主要承擔(dān)者，必須能決定刑事訴訟的進(jìn)程。我國刑事訴訟法規(guī)定的刑事訴訟主體是指?jìng)刹闄C(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、人民法院和自訴人、犯罪嫌疑人或被告人。而辯護(hù)律師是經(jīng)國家授權(quán)為社會(huì)提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員，他既不能代表國家，也不能以自己的名義參加訴訟，與訴訟結(jié)果沒有任何法律上的利害關(guān)系，具有對(duì)利益的無關(guān)性，律師作為辯護(hù)人參與刑事訴訟，是基于犯罪嫌疑人，被告人的委托或法院指定，因而從根本上看，辯護(hù)律師是被動(dòng)輔助被控告人執(zhí)行辯護(hù)職能的。他既沒有完整的主體權(quán)利，也不承擔(dān)特定的義務(wù)。故不符合訴訟主體的特征，不成為訴訟主體，但辯護(hù)律師具有獨(dú)立訴訟地位的訴訟參與人。

對(duì)此，筆者認(rèn)為，為了適應(yīng) 現(xiàn)代 民主與法治的要求，促進(jìn)我國律師制度和刑事訴訟制度的發(fā)展，將辯護(hù)律師定位為訴訟主體比較合適。首先，刑事訴訟是控訴、辯護(hù)、審判的三方結(jié)構(gòu)。

第四篇：淺談在刑事訴訟中的品格證據(jù)范文

淺談刑事訴訟中的品格證據(jù)

摘要 品格證據(jù)作為當(dāng)代證據(jù)法學(xué)的一個(gè)非常重要的內(nèi)容，在英美法系國家已經(jīng)建立起相關(guān)的制度，在我國的司法實(shí)踐中也常被使用，本文通過對(duì)品格證據(jù)的內(nèi)涵，分類以及我國相關(guān)立法和司法現(xiàn)狀的介紹，試圖分析品格證據(jù)制度的利與弊，從而對(duì)我國建立相關(guān)制度進(jìn)行初步探索。

關(guān)鍵詞 品格證據(jù)相關(guān)規(guī)定本土化

一、品格證據(jù)的內(nèi)涵及其分類

品格證據(jù)是指證明某些訴訟參與人的品格或品格特征的證據(jù)，是用以證明一個(gè)人在特定

[1]情形下會(huì)基于已有的一定的品格特征來從事特定行為的證據(jù)。英美法系認(rèn)為品格包含三層

涵義：第一，指一個(gè)人的整體聲譽(yù)，即某人在其生活的社區(qū)，擁有的他所認(rèn)識(shí)的人給予他的總體評(píng)價(jià)。第二，指性格傾向，即一個(gè)人的某種特定行為方式。第三，指的是某人歷史上的特殊事件，如先前的有罪判決。情感意志（包括行動(dòng)在內(nèi)）所恒有的傾向或趨勢(shì)，我便謂之①性，.從心理學(xué)的角度來說，品格是一個(gè)復(fù)雜的心理結(jié)構(gòu)系統(tǒng),它是單獨(dú)個(gè)體各種不同的性格特征的合成體，標(biāo)示并指導(dǎo)主體的行為模式和取向。大陸法系常以“人格”代替“品格”，是指某人身上擁有的獨(dú)特而穩(wěn)定的心理品質(zhì)的總和。

（一）、以訴訟主體為標(biāo)準(zhǔn)，可以將品格證據(jù)分為被告人的品格證據(jù)、被害人的品格證據(jù)和證人的品格證據(jù)三種。

1、被告人的品格證據(jù)。是指由被告提供的證明其有關(guān)品格特征的證據(jù)，或者由公訴方提供的控訴被告人品格的證據(jù)。此種品格證據(jù)在未成年犯罪中，常被使用。在實(shí)際的司法實(shí)踐中，被告人及其辯護(hù)人通常會(huì)提出有利于自己的品格證據(jù)，使法庭減輕處罰，或者能適用寬緩刑罰。而公訴方對(duì)被告前科的證明實(shí)質(zhì)上正是一種不利于被告的品格證據(jù)。

2、被害人品格證據(jù)。指由被告人提供的關(guān)于被害人品格的證據(jù)或者由起訴方提供來反駁被告人所舉的關(guān)于被害人品格的證據(jù)。被害人的品格證據(jù)在司法實(shí)踐中只在少數(shù)特定的犯罪情形中出現(xiàn)。如在傷害案或者殺人案中，被告人和辯護(hù)人常以被害人是黑社會(huì)人員或常尋釁滋事的閑雜人員為由，主張己方是正當(dāng)防衛(wèi)。

3、證人品格證據(jù)。主要指那些可以證明證人的誠信度，提高證言的可信度的證據(jù)。證人的品格證據(jù)通常用于質(zhì)疑證人的誠信問題或質(zhì)疑與對(duì)方當(dāng)事人有利害關(guān)系的證人證言的公正性。如證明證人本身就經(jīng)常違法犯罪，其證言可信度就會(huì)大大降低。

對(duì)被告人和被害人而言，品格證據(jù)主要是涉及對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定以及影響量刑的作用。而對(duì)于證人而言，品格證據(jù)可以起到審查證人證言可信度的作用。

（二）、以品格證據(jù)的影響力為依據(jù)，可以分為良好的品格證據(jù)和不良好的品格證據(jù)。

1、良好的品格證據(jù)。英美普通法長(zhǎng)期以來容許提出良好品格證據(jù)，特別是被告提出自己的良好品格證據(jù)，制定法對(duì)此從未進(jìn)行過任何干涉，這似乎是早期司法實(shí)踐中有利于被告

[2]人的具體體現(xiàn)。同時(shí)也體現(xiàn)出英美法系國家對(duì)于良好證據(jù)，一般遵循“采納為主，排除為輔”的原則。在司法實(shí)踐中，一般都允許被告對(duì)其以前沒有犯罪經(jīng)歷進(jìn)行陳述，而已可以請(qǐng)證人證明自己的良好品格。被告人的良好品格是否包含某一特定行為的傾向性，至今仍沒有定論。但是，被告的好品格和其可信性具有一定的關(guān)聯(lián)，而且也與其是否會(huì)實(shí)施案件中的犯罪相關(guān)，這是得到公認(rèn)的事實(shí)。

2、不良好的品格證據(jù)。有學(xué)者認(rèn)為，品格證據(jù)的提出僅僅是為了表明某種行為的一致性而與定罪問題無關(guān)。雖然壞品格的人更有可能做壞事這一推論是合情合理的，但是仍然不能被直接采納。所以英美法系國家一般對(duì)于不良品格證據(jù)依照“排斥為主，采納為輔”的原① 梁潄溟.人心與人生.上海世紀(jì)出版集團(tuán).2005.133

則，嚴(yán)格約束關(guān)于不良品格證據(jù)的采納。

二、我國現(xiàn)行法律和司法解釋關(guān)于品格證據(jù)運(yùn)用的相關(guān)規(guī)定

在我國的刑事立法中，并不能直接找到品格證據(jù)的系統(tǒng)規(guī)定。但與其他大陸法系國家一樣，在各種法條中我們?nèi)钥梢娨恍┪耋w現(xiàn)品格證據(jù)的零星規(guī)定。

（一）、關(guān)于被告人的品格證據(jù)

最具有代表性的規(guī)則表現(xiàn)在未成年人犯罪案件中，在司法解釋中，我們也可以看到一些關(guān)于品格證據(jù)的規(guī)定。如《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》第21條規(guī)定開庭審理前，控辯雙方可以分別就未成年被告人性格特點(diǎn)、家庭情況、社會(huì)交往、成長(zhǎng)經(jīng)歷以及實(shí)施被指控的犯罪前后的表現(xiàn)等情況進(jìn)行調(diào)查，并制作書面材料提交合議庭。必要時(shí)，人民法院也可以委托有關(guān)社會(huì)團(tuán)體組織就這些情況進(jìn)行調(diào)查或者自行進(jìn)行調(diào)查。如《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第16條規(guī)定審查起訴未成年犯罪嫌疑人，可以結(jié)合社會(huì)調(diào)查，通過學(xué)校、社區(qū)、家庭等有關(guān)組織和人員，了解未成年犯罪嫌疑人的成長(zhǎng)經(jīng)歷、家庭環(huán)境、個(gè)性特點(diǎn)、社會(huì)活動(dòng)等情況，為辦案提供參考。

（二）、關(guān)于被害人的品格證據(jù)

在《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》中規(guī)定，在認(rèn)定是否違背婦女意志時(shí)，不能以被害婦女作風(fēng)好壞來劃分，強(qiáng)行與作風(fēng)不好的婦女發(fā)生性行為的，也應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。這實(shí)際上是對(duì)被害人不良品格證據(jù)的排斥。

在實(shí)際的司法實(shí)踐中，我們也可以看到很多依品格證據(jù)量刑的案件，我國關(guān)于減輕加重刑罰的規(guī)定中都存在與被告品格有關(guān)的量刑因素。

三、對(duì)品格證據(jù)制度的利弊分析

（一）品格證據(jù)制度的缺陷

1、品格證據(jù)存在關(guān)聯(lián)性障礙。根據(jù)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第401條可以將關(guān)聯(lián)性界定為，“具有促使對(duì)訴訟的確定有影響的任何事實(shí)之存在，比若無該證據(jù)時(shí)更有可能或更不可能之傾向”。關(guān)聯(lián)性的判斷是證據(jù)成為案件事實(shí)裁決基礎(chǔ)的首要的、必經(jīng)的階段。在刑事訴訟法中明確規(guī)定，證據(jù)應(yīng)當(dāng)合法、客觀并具有關(guān)聯(lián)性。允許刑事訴訟中提出品格證據(jù)的首要理論基礎(chǔ)即犯罪行為與道德狀況之間的關(guān)聯(lián)性，但是正是因?yàn)檫@種關(guān)聯(lián)性并不是絕對(duì)的，所以從嚴(yán)格意思上來說是不符合刑事訴訟證據(jù)相關(guān)性的本質(zhì)要求。品格證據(jù)規(guī)則的關(guān)聯(lián)性取決于它的證明目的。在刑事訴訟中，品格證據(jù)主要在兩個(gè)方面具有關(guān)聯(lián)性，一是可能與爭(zhēng)議事實(shí)，[3]即被告人是否實(shí)施了犯罪有關(guān)，二是于被告人或證人的誠信度（可信性）有關(guān)。

2、不良品格證據(jù)容易引起司法人員偏見和司法不公。美國加利福尼亞州法律修改委員會(huì)曾明確指出：“品格證據(jù)只具有很小的證明價(jià)值，而且可能會(huì)極具偏見性。它會(huì)造成事實(shí)審理者不關(guān)注主要問題，即不關(guān)注在具體場(chǎng)合實(shí)際發(fā)生了什么的問題。它能巧妙地為事實(shí)審理者提供機(jī)會(huì)，使他們能夠不考慮證據(jù)證明實(shí)際發(fā)生了什么，而僅憑有關(guān)人員各自的品格而獎(jiǎng)勵(lì)好人和處罰壞人?！碑?dāng)不良的品格證據(jù)被提出，不論是案件的偵查人員，還是檢察官和法官都容易在判決前就對(duì)有前科或不良品格的被告人產(chǎn)生了“有罪”的推理性偏見和情緒化偏見。所以，如果在起訴狀中載明并且在庭審一開始就說明被告人有無職業(yè)、是否受過刑事處罰的情況，這無疑會(huì)給法官特別是沒有受過專業(yè)培訓(xùn)的陪審員產(chǎn)生預(yù)斷提供更多的可能，會(huì)對(duì)客觀事實(shí)的認(rèn)定產(chǎn)生障礙，容易忽略有罪判決的證明標(biāo)準(zhǔn)，影響司法公正的。當(dāng)然“無業(yè)者必偷盜，一次做賊，永遠(yuǎn)是賊”的說法在法律上并不成立，所以對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人的不良品格證據(jù)只有在其自身試圖證明自己品行良好而向檢控方開啟辯駁之門和控方用于證明被告人動(dòng)機(jī)、意圖、主觀心態(tài)時(shí)，才能由控方提出。

3、容易產(chǎn)生證據(jù)失衡問題。司法實(shí)踐中，對(duì)犯罪嫌疑人不利的品格證據(jù)除法定的累犯證據(jù)材料以外，一般不會(huì)被提出。也就是說被告人的不良品格證據(jù)常常是被排除的。有利證據(jù)（良好品格證據(jù)）能正常使用，而負(fù)面證據(jù)（不良好品格證據(jù)）的采納往往受到多重的限制，這就容易產(chǎn)生證據(jù)失衡問題，同時(shí)也是證據(jù)規(guī)則不完善的一個(gè)表現(xiàn)。

②

4、降低訴訟效率。一定數(shù)量的富余信息可能會(huì)增加而不是降低交流的可理解性。品格

證據(jù)在一般情況下是不能證明某個(gè)案件主要事實(shí)的，屬于間接證據(jù)，而且其證明價(jià)值也是比較低的。而對(duì)被告人品格證據(jù)的調(diào)查及核實(shí)將耗費(fèi)大量的人力、物力資源，轉(zhuǎn)移案件審查的注意力，導(dǎo)致拖延訴訟。

（二）、品格證據(jù)的好處

1、品格證據(jù)對(duì)審查判斷證據(jù)有積極作用。蘇力教授認(rèn)為：‘只要社會(huì)制約沒有重大變化，從生物學(xué)上看，每個(gè)人都會(huì)在一定程度是重復(fù)自己先前的行為、視角和分析理解問題的方式，否則他/她就會(huì)呈現(xiàn)出必定為社會(huì)所拒絕的多重人格。其實(shí)，即使是一個(gè)具有高度創(chuàng)造力的③人在更大程度上還是一個(gè)重復(fù)的人，······?！备鶕?jù)實(shí)踐，品格證據(jù)可以判斷的證據(jù)大多在證人證言這方面具有重大意義。例如轟動(dòng)一時(shí)的辛普森案中，對(duì)警官弗爾曼在警察生涯中的[4]名聲和其對(duì)黑人有歧視等品格為由排除其證言的使用。由此可見在刑事訴訟中證人證言占

有十分重要的地位。它的可信度主要取決于證人的主客觀要件，證人誠實(shí)公正的品格對(duì)于證言可信度的提升是不言而喻的。

2、品格證據(jù)可作為證據(jù)鏈上的一個(gè)環(huán)節(jié)。品格證據(jù)可以用來印證證明案件事實(shí)的證據(jù)的可信度，以及對(duì)法官和陪審員形成內(nèi)心確信、排除合理懷疑均產(chǎn)生一定的作用，雖然在刑事證明層次上屬于第二層次的證明，但其仍為證據(jù)鏈上的一個(gè)環(huán)節(jié)，所以其具有的證明意義還是不容否定的。單獨(dú)一個(gè)間接證據(jù)的證明力具有或然性，它必須與其他證據(jù)結(jié)合，排除多種可能性而使結(jié)論為唯一，所以從另一個(gè)方面來說作為一個(gè)間接證據(jù)的品格證據(jù)能夠?qū)ζ渌C據(jù)起到一個(gè)輔助證明的作用，幫助法官判定查明案件及重建各種證據(jù)材料的關(guān)系。

3、有助于實(shí)現(xiàn)量刑公正。刑事案件中，實(shí)體公正簡(jiǎn)而言之就是“罰當(dāng)其罪”，“罰當(dāng)其

[5]罪”體現(xiàn)在定罪和量刑兩方面。品格證據(jù)對(duì)實(shí)體公正是有意義的。首先被告人或被害人的品格可能影響定罪，其次會(huì)影響量刑。量刑公正至少包含兩層含義，一是量刑應(yīng)當(dāng)與犯罪的客觀危害和罪犯的主觀惡性相適應(yīng)。二是量刑應(yīng)當(dāng)與犯罪人的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)。而主觀惡性和人身危險(xiǎn)性的證明就需要品格證據(jù)的證明了。在量刑階段，犯罪人的行為已定性，此時(shí)品格證據(jù)具有的偏見和不公的影響已不是很重要，運(yùn)用品格證據(jù)僅是對(duì)刑法的量定進(jìn)行“微調(diào)”，體現(xiàn)法律的“人情”，實(shí)現(xiàn)刑罰的個(gè)別化。

4、有助于提高判決的認(rèn)可度，從而提高執(zhí)行的效果。有罪的判決并不光是一種對(duì)犯罪嫌疑人的人身財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處罰，還是道德選擇的宣稱，所以這樣的選擇其中是需要顧及道德倫理，因?yàn)樗鼘?huì)對(duì)其他人產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。

四、品格證據(jù)制度的本土化

品格證據(jù)制度滿足了我國建立完善的被害人權(quán)利保障制度的需要，促進(jìn)了交叉詢問制度的完善，同時(shí)也是我國刑事訴訟程序正當(dāng)化的必然要求。所以，在介紹了中外品格證據(jù)的立法、司法現(xiàn)狀后，我們有必要對(duì)其本土化進(jìn)行思考和探索。筆者認(rèn)為可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行粗略構(gòu)想：

（一）、在證據(jù)理論上對(duì)品格證據(jù)規(guī)則予以系統(tǒng)的確立。在證據(jù)規(guī)則中明確規(guī)定品格證據(jù)的概念、形式、分類以及其相關(guān)性的意義，從而從立法的層面上賦予品格證據(jù)合法的地位。同時(shí)，只有明確的概念定義才能使品格證據(jù)在運(yùn)用時(shí)高度一致。②

③[美]理查德·A·波斯納.證據(jù)法的經(jīng)濟(jì)分析.[M].中國法制出版社.2004.124蘇力.送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究，[M]中國政法大學(xué)出版社.2000.23

4（二）、建立品格證據(jù)的排除規(guī)則與采納的限制。如果不公正的偏見（unfair prejudice）、混淆爭(zhēng)議（confusion of the issues）或誤導(dǎo)陪審團(tuán)的危險(xiǎn)實(shí)質(zhì)性超過證據(jù)的證據(jù)價(jià)值時(shí)，或者考慮過分遲延（undue delay）、浪費(fèi)時(shí)間或無需提交重復(fù)證據(jù)

④（cumulative evidence）之情形的，關(guān)聯(lián)性證據(jù)亦可排除。這是美國的品格證據(jù)排除規(guī)則，我國也應(yīng)該建立起與國情相適應(yīng)的排除規(guī)則，賦予專業(yè)法官適當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)，讓其慎重的采信雙方提供的品格證據(jù)。

（三）、限定不良品格的證明范圍。在此，首先介紹訴諸人身攻擊的論證，這是美國一種常見的而有時(shí)非常有力的論證類型，它主要是通過論證某人本身道德上是一個(gè)壞人來攻擊其論證。當(dāng)有爭(zhēng)議的人所提供出的論證屬于那種取決于那個(gè)人作為資料提供者的可信性的可接受性的論證時(shí)，訴諸人身攻擊論證是最強(qiáng)有力、最適當(dāng)?shù)摹???但是我們需要注意的是論證的目的，即為了使被攻擊者的論證惡化，且僅限于此目的。否則，其他的品格證據(jù)只能稱為侮辱和誹謗，除了能讓攻擊者取得傾向性的私人利益外，對(duì)于整個(gè)審判的公正是有害無益的，所以應(yīng)該對(duì)其進(jìn)行限制。

（四）、規(guī)定在法庭上禁止通過對(duì)被告人或被害人的名譽(yù)評(píng)價(jià)進(jìn)而對(duì)被告人的犯罪傾向或被害人的過錯(cuò)進(jìn)行攻擊。此種情況由一種例外情形，即當(dāng)被告人或被害人證明自己具有良好的品格時(shí)，可以對(duì)此進(jìn)行攻擊。因?yàn)檫@種情況是當(dāng)事人自主打開品格證據(jù)證明的大門的。

（五）、將定罪和量刑程序分開。犯罪嫌疑人、被告人品格不好的事實(shí)情況不能成為定罪的間接證據(jù)，只能在量刑處罰時(shí)才具有參考價(jià)值。所以，為了不影響法官公正的判斷，在定罪階段不允許提出被告人身危險(xiǎn)性和犯罪史的相關(guān)品格證據(jù)，在量刑程序階段再由雙方提出被告人的品格證據(jù)，并經(jīng)過雙方的辯駁，法官再?zèng)Q定采信與否，從而確定量刑。

（六）、出于訴訟成本的考慮，只有在證據(jù)缺乏時(shí)才允許品格證據(jù)的提出。隨著越來越多的證據(jù)被提出，追加的證據(jù)，即便具備關(guān)聯(lián)性，也可能一方面構(gòu)成浪費(fèi)——意為產(chǎn)生了遞減的收益（就準(zhǔn)確性而言）而成本并未相應(yīng)減少，而另一方面又造成了混淆——意為實(shí)際上降低了準(zhǔn)確性.???

五、總結(jié)

霍姆斯有一句名言：“法律的生命一直并非邏輯，法律的生命一直是經(jīng)驗(yàn)”。法律總是時(shí)間和地點(diǎn)的產(chǎn)物，它反映的是人們的習(xí)慣并包含現(xiàn)存的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)規(guī)定。任何外來的制度，在其本土化的過程中都不能照搬照抄，必須結(jié)合本國的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，取其精華去其糟粕，才能推進(jìn)我國司法改革的進(jìn)程。我國可以借鑒國外的品格證據(jù)基本原則，然后再根據(jù)國情將其細(xì)化，逐步地彌補(bǔ)我國證據(jù)規(guī)則中的品格證據(jù)的空缺。對(duì)品格證據(jù)的研究，將有助于程序正義的進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)。

[參考文獻(xiàn)] [1]劉立霞、路海霞、尹璐.品格證據(jù)在刑事案件中的運(yùn)用[M].中國檢察出版社.[2]劉宇平.論英國刑事訴訟中的品格證據(jù)規(guī)則[J].貴州大學(xué)學(xué)報(bào).2006(5):49

[3]2008.11郭志媛.刑事證據(jù)可采性研究[M].中國人民公安大學(xué)出版社.2004.107~108

[4]蕭翰.從辛普森看英美證據(jù)法上的品格[EB/OL].http://.[5]何家弘.刑事證據(jù)的采納標(biāo)準(zhǔn)和采信標(biāo)準(zhǔn)[M].人民檢察.2001.10

[6] 道格拉斯·沃爾頓.梁慶寅，熊明輝譯.法律論證與證據(jù).中國政法大學(xué).2010.60

[7][美]理查德·A·波斯納.證據(jù)法的經(jīng)濟(jì)分析.[M].中國法制出版社.2004.127

④ 參見《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第401條

第五篇：對(duì)公安機(jī)關(guān)在刑事訴訟中追繳贓款贓物

對(duì)公安機(jī)關(guān)在刑事訴訟中追繳贓款贓物、退贓的質(zhì)疑

魏亦為

【關(guān)鍵詞】公安機(jī)關(guān) 追繳 贓款贓物 退贓 【全文】

公安機(jī)關(guān)在刑事訴訟中追繳贓款贓物、退贓，在當(dāng)前可以說是天經(jīng)地義之事，把為國家、集體、個(gè)人追繳贓款贓物折合價(jià)值人民幣多少元、開展聲勢(shì)浩大的退贓大會(huì)上升為公安機(jī)關(guān)在新時(shí)期為人民服務(wù)、維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序等高度。但同時(shí)，盡管最高人民法院曾經(jīng)有司法解釋明確規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)在刑事訴訟中依照刑事訴訟法采取扣押、凍結(jié)等職權(quán)行為，人民法院不得作為行政訴訟受理”，各地依然相繼發(fā)生多起公安機(jī)關(guān)在刑事訴訟中采取扣押、凍結(jié)、查封等形式追繳贓款贓物和退贓等刑事訴訟行為被人民法院以具體行政行為違法或者不當(dāng)而判決撤銷或者給予國家賠償?shù)那樾?。公安機(jī)關(guān)的刑事偵查行為為什么會(huì)被人民法院作為具體行政行為予以審理并大多判決撤銷或者給予國家賠償？筆者認(rèn)為原因是多方面的，固然有我國法律不完善、偵查人員素質(zhì)不高等原因，但主要在于當(dāng)前各級(jí)公安機(jī)關(guān)在理論和司法實(shí)踐上對(duì)贓款贓物及其追繳、退贓措施的誤解和濫用。筆者

在此大膽提出個(gè)人觀點(diǎn)，權(quán)當(dāng)拋磚引玉，與各同行探討，并期引起各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)和有關(guān)立法者的注意及重視。

一、當(dāng)前各級(jí)公安機(jī)關(guān)在刑事訴訟中違法采取追繳贓款贓物、退贓的主要表現(xiàn)及其危害

在發(fā)生有財(cái)產(chǎn)被侵犯的刑事案件中，各級(jí)公安機(jī)關(guān)自認(rèn)為的一大職責(zé)便是為國家、集體、個(gè)人挽回?fù)p失，追繳贓款贓物便是應(yīng)有之事，我國《刑法》“犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠”的規(guī)定、有關(guān)司法解釋和公安部對(duì)有關(guān)贓款贓物的規(guī)定便促使各級(jí)公安機(jī)關(guān)采取以下多種辦法去履行自認(rèn)為應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)：

1、凍結(jié)贓款流入的任何單位和個(gè)人的存款、匯款。根據(jù)我國刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，凍結(jié)存款、匯款僅限于犯罪嫌疑人（單位）的存款、匯款，但為追贓的需要卻可以置法律于不顧。

2、任意扣押作為追繳贓款贓物形式的犯罪嫌疑人或者其關(guān)系人的錢物。而我國刑事訴訟法明確規(guī)定了扣押的前提和條件：“在勘驗(yàn)、搜查中發(fā)現(xiàn)的可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種物品和文件?！?/p>

3、凍結(jié)房產(chǎn)。我國刑事訴訟法只規(guī)定了凍結(jié)的對(duì)象僅限于存款、匯款，沒有規(guī)定公安機(jī)關(guān)有凍結(jié)房產(chǎn)的權(quán)利，對(duì)國家機(jī)關(guān)來說，“法無授權(quán)即禁止”。

4、查封或者凍結(jié)股權(quán)、土地使用權(quán)等其他產(chǎn)權(quán)。我國刑事訴訟法根本就沒有這方面的明確規(guī)定。

5、亂退贓。追繳贓款贓物的目的基本上就是為了退贓，因而當(dāng)前亂退贓現(xiàn)象非常普遍，我國刑事訴訟法沒有規(guī)定公安機(jī)關(guān)有退贓的權(quán)利（只規(guī)定退還被害人的合法財(cái)產(chǎn)），退贓沒有法律依據(jù)，而且，既然是贓款贓物，那它必然是比較重要的證據(jù)，公安機(jī)關(guān)有什么權(quán)利在沒有經(jīng)過人民法院核實(shí)之前就將證據(jù)置于不顧呢？在司法實(shí)踐中亂退贓存在許多情形，如沒有充分證據(jù)認(rèn)定是被害人的合法財(cái)產(chǎn)僅想當(dāng)然地在追回贓款贓物之后就退還給所謂的被害人，當(dāng)犯罪嫌疑人無法被批準(zhǔn)逮捕、移送審查起訴或者被人民法院判決無罪需要解除扣押時(shí)卻無法將所謂的贓款贓物退還；還有的對(duì)被扣押的錢物在權(quán)屬不明確或者有多個(gè)被害人而沒有查清的情況下就倉促退還導(dǎo)致引起爭(zhēng)議，等等。

6、根據(jù)最高人民法院的有關(guān)司法解釋和公安部的有關(guān)規(guī)定，如行為人將違法犯罪所得的贓款贓物已經(jīng)用于個(gè)人欠款、貸款或者其他經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)只追繳惡意取得的贓款贓物，但在司法實(shí)踐中，為追繳贓款贓物，根本不管（當(dāng)然公安機(jī)關(guān)也無法管）被凍結(jié)、扣押的主體是“善意取得”還是“惡意取得”，因而導(dǎo)致亂凍結(jié)、亂扣押第三人的所謂贓款贓物。

以上違法執(zhí)法的根源，就在于公安機(jī)關(guān)自認(rèn)為有追繳贓款贓物的職責(zé)和對(duì)贓款贓物的曲解，因而就必然導(dǎo)致置國家法律于不顧而違法采取各種想當(dāng)然的偵查措施去追繳贓款贓物后積極退贓，這既是導(dǎo)致我國屢禁不絕公安機(jī)關(guān)插手經(jīng)濟(jì)糾紛成為追債工具的最深層次原因，也是人民法院把公安機(jī)關(guān)的刑事司法行為通

常認(rèn)定為具體行政行為的直接因素。公安機(jī)關(guān)追繳贓款贓物、退贓特別是個(gè)別經(jīng)偵部門在偵辦經(jīng)濟(jì)犯罪時(shí)只重視追繳贓款贓物、忽視打擊犯罪的行為，既踐踏法制、違法執(zhí)法，影響黨和政府在人民群眾中的形象，也極容易被人民法院判決撤消或者進(jìn)行國家賠償，因?yàn)楣矙C(jī)關(guān)無權(quán)認(rèn)定也無法認(rèn)定何為贓款贓物（本文第二部分有詳細(xì)解釋此原因），而當(dāng)行為人將違法犯罪所得的贓款贓物已經(jīng)用于個(gè)人欠款、貸款或者其他經(jīng)濟(jì)活動(dòng)時(shí)要證明第三人是否為“善意取得”猶如無法無天（“善意取得” 還是“惡意取得”是民法上有關(guān)物權(quán)取得制度上的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)有何權(quán)利介入民事范疇），再加上追繳贓款贓物本身的于法無據(jù)，被人民法院判決撤消或者進(jìn)行國家賠償當(dāng)屬必然。

違法追繳贓款贓物、退贓，還必然對(duì)公安機(jī)關(guān)及其有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)和偵查人員不利，其違法行為通過被人民法院撤消而產(chǎn)生或者直接產(chǎn)生國家賠償，根據(jù)我國《國家賠償法》、《刑法》及有關(guān)司法解釋的規(guī)定，“賠償義務(wù)機(jī)關(guān)賠償損失后，應(yīng)當(dāng)責(zé)令有故意或者重大過失的工作人員或者受委托的組織或者個(gè)人承擔(dān)部分或者全部賠償費(fèi)用。對(duì)有故意或者重大過失的責(zé)任人員，有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任”。如果因?yàn)檫`法追繳贓款贓物、退贓最終被要求給予國家賠償，有關(guān)工作人員不但承擔(dān)賠償責(zé)任，還要被行政處分，而如果國家賠償造成國家直接經(jīng)濟(jì)損失超過十萬元以上的，還有可能被追究濫用職權(quán)或者玩忽職守的刑事責(zé)任。

二、公安機(jī)關(guān)在刑事訴訟中無權(quán)追繳贓款贓物、退贓

（一）贓款贓物的含義和特征

對(duì)于贓款贓物的含義，我國古代《漢律》就有受賕枉法和北齊的“計(jì)贓依律”之規(guī)定；《唐律》“六贓”罪中的“贓”是指非法取得的公私財(cái)物。目前我國《辭?！?、《辭源》的解釋是“贓者，貪污、受賄或者盜竊之所得也”；而《法學(xué)辭典》則解釋為“犯罪分子用搶劫、搶奪、盜竊、詐騙、敲詐勒索、貪污、受賄、走私、投機(jī)倒把等非法手段取得的金錢和物質(zhì)”；我國《刑法》規(guī)定為“犯罪分子違法所得的一切財(cái)物”。筆者認(rèn)為，上述對(duì)贓款贓物的含義的界定，特別是目前有關(guān)的權(quán)威解釋均有合理之處，但不夠全面和準(zhǔn)確。我國刑法對(duì)贓款贓物的解釋在刑事司法領(lǐng)域是完全正確的，但是，贓款贓物這一概念，不僅存在于刑事訴訟之中，而且還廣泛適用于各種行政執(zhí)法活動(dòng)，如公安機(jī)關(guān)在處理治安案件中，行為人的違法行為雖然沒有構(gòu)成犯罪，但如存在有非法所得，該非法所得便屬于贓款贓物，因此，筆者認(rèn)為，所謂贓款贓物，就是指違法犯罪分子違法犯罪所得的一切財(cái)物。

贓款贓物具有兩個(gè)方面的主要特征：一個(gè)方面是具有證據(jù)價(jià)值和經(jīng)濟(jì)價(jià)值的雙重屬性。贓款贓物與案件真實(shí)情況的發(fā)生、發(fā)展有著客觀內(nèi)在的聯(lián)系，因而對(duì)案件具有證據(jù)價(jià)值；同時(shí)，贓款贓物也具有民法上物的特征，即人們能夠支配的具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的物質(zhì)實(shí)體和自然力，民法上的物基本上也可以成為贓物，其特征沒有因?yàn)樵V訟而發(fā)生改變。另一方面，贓款贓物必須是行為人采

用違法犯罪手段所獲取的財(cái)物，它既不同于作案工具，也不是行為人的個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)，更不是違禁品。在實(shí)踐中，認(rèn)定贓款贓物時(shí)必須將其范圍嚴(yán)格限定在行為人采用違法犯罪手段所獲取的財(cái)物之內(nèi)，不得與行為人其他財(cái)產(chǎn)相混淆。行為人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)可以是罰款、罰金、沒收財(cái)產(chǎn)等行政和刑事處罰措施的標(biāo)的，但決不能夠成為追繳的對(duì)象。

（二）公安機(jī)關(guān)在刑事訴訟中無權(quán)認(rèn)定有關(guān)涉案款物為贓款贓物

贓款贓物的性質(zhì)，只能夠由國家授權(quán)的特定司法機(jī)關(guān)或者行政執(zhí)法機(jī)關(guān)通過法定程序作出的生效裁決來確定，這是認(rèn)定贓款贓物在程序上的決定性要件。生效的裁決主要包括兩種情況：一是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)依照有關(guān)的行政法律法規(guī)在其權(quán)限范圍內(nèi)作出的行政處罰決定；二是人民法院對(duì)其管轄的刑事案件作出的裁決。本文主要討論的是后一種情況，即在刑事訴訟中只有人民法院才有權(quán)利對(duì)贓款贓物進(jìn)行認(rèn)定，公安機(jī)關(guān)無權(quán)認(rèn)定。這是因?yàn)?，我國刑法明確規(guī)定了無罪推定原則，“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪”，只有人民法院判決被告人有罪后，被告人的非法所得才上升為罪犯的贓款贓物，即是說，在公安機(jī)關(guān)的偵查階段，犯罪嫌疑人在其法律上的地位被確定為罪犯之前，其違法所得便不能夠成為具有法律意義上的贓款贓物。因此，我國刑事訴訟法在公安機(jī)關(guān)的偵查階段，只使用過“物品、文件”、“存款、匯款”、“財(cái)物及其孳息”、“合法財(cái)產(chǎn)”等字

眼，在人民法院審判判決后才有贓款贓物的說法。......