第一篇：“大廚承包制”中餐飲企業(yè)與后廚員工之間應(yīng)認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系

“大廚承包制”中餐飲企業(yè)與后廚員工之間應(yīng)認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系

一、案情介紹

五、乙方的權(quán)利義務(wù)：

1、乙方及其工作人員應(yīng)遵守甲方各項(xiàng)規(guī)章制度，乙方應(yīng)對(duì)其工作人員的安全操作、個(gè)人行為等嚴(yán)加管理，確保不出現(xiàn)任何事故。若乙方違反甲方相關(guān)規(guī)定，甲方有權(quán)對(duì)其進(jìn)行糾正并要求乙方承擔(dān)違約責(zé)任；

2、在保證甲方正常運(yùn)作的情況下，可自行安排人員休息，請(qǐng)假等事宜；

3、在保證甲方正常運(yùn)作和足夠技術(shù)力量情況下，廚房人事權(quán)利歸乙方代表，聘請(qǐng)人事費(fèi)用由乙方自行負(fù)擔(dān)；

4、乙方及其工作人員必須持證上崗（健康證、暫住證、就業(yè)資格證），并到甲方人事部進(jìn)行備案”。??

4、勞務(wù)費(fèi)發(fā)放形式為：每月的勞務(wù)費(fèi)發(fā)放為次月15日前發(fā)放，由乙方代表領(lǐng)取，自行分配。

四、甲方權(quán)利和義務(wù)：

1、對(duì)乙方及其工作人員在違反國(guó)家法律、法規(guī)及相關(guān)政策并造成嚴(yán)重后果時(shí)，甲方有權(quán)終止合同，并要求乙方賠償因此造成的一切損失；

2、甲方有權(quán)對(duì)乙方在從事此項(xiàng)工作過程中所有賬目及其他細(xì)節(jié)活動(dòng)進(jìn)行檢查，并提出整改意見；

3、甲方有權(quán)無條件進(jìn)入乙方廚房交流學(xué)習(xí)??被告某某溫泉度假村是集餐飲、溫泉洗浴、健身等經(jīng)營(yíng)范圍于一體的企業(yè)法人，該度假村提供餐飲服務(wù)的部門有玫瑰園、牡丹園兩個(gè)餐廳。本案第三人史某2003年起開始承包兩個(gè)餐廳的后廚勞務(wù)，并與溫泉度假村簽訂勞務(wù)承包合同，主要內(nèi)容為：“

一、甲方（溫泉度假村）將玫瑰園、牡丹園廚房菜肴烹調(diào)制作工作交給乙方（史某）。

二、合同有效期2009年1月1日至2010年3月31日。

三、甲方以現(xiàn)金方式按月支付給乙方勞務(wù)承包費(fèi)（包含加班費(fèi)、保險(xiǎn)和住房公積金各項(xiàng)）

原告宋某經(jīng)他人介紹，于2009年6月3日到被告玫瑰園、牡丹園后廚，在通過溫泉度假村餐飲部進(jìn)行的招聘考核后從事廚師工作。工作期間，宋某受史某管理，工資由史某在被告餐飲部領(lǐng)取后，統(tǒng)一以現(xiàn)金形式發(fā)放給原告。2010年3月末，史某與原告宋某離開被告處，2010年4月21日，史某與被告簽訂承諾書，承諾玫瑰園、牡丹園后廚經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目屆滿不續(xù)簽合同，后廚人員費(fèi)用均已結(jié)算，后廚班組保證不會(huì)在任何時(shí)候以任何理由向甲方（被告）提出任何權(quán)利主張。對(duì)于所涉及的合同書和承諾書，史某表示其從未告知過原告本人，均是被告與其單獨(dú)訂立，被告則認(rèn)為原告由史某管理，被告與原告之間無直接的管理關(guān)系，一直以來管理、工資、保險(xiǎn)等事項(xiàng)均按勞務(wù)承包合同履行。

宋某于2010年4月20日向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提出申請(qǐng)，要求被告支付雙倍工資、違法解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、未繳納各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)的賠償金及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。仲裁委員會(huì)作出裁決駁回了宋某的申請(qǐng)請(qǐng)求。原告不服該裁決，于2010年6月9日訴至法院，要求被告支付雙倍工資、違法解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、未繳納各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)的賠償金及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

二、分析意見

關(guān)于本案法律關(guān)系的認(rèn)定，存在不同的觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，溫泉度假村應(yīng)當(dāng)與史某承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。理由是根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第94條的規(guī)定：“個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)違反本法規(guī)定招用勞動(dòng)者，給勞動(dòng)者造成損害的，發(fā)包的組織與個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！北景钢惺纺吃诠蛡蛩文称陂g，未與宋某簽訂勞動(dòng)合同，也未繳納各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)的賠償金，史某存在違法用工行為，溫泉度假村作為餐飲業(yè)務(wù)的發(fā)包方應(yīng)當(dāng)與史某承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)由溫泉度假村承擔(dān)賠償責(zé)任。理由是宋某與溫泉度假村構(gòu)成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，溫泉度假村應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起《勞動(dòng)合同法》上規(guī)定的用人單位的法定義務(wù)，兩者的糾紛適用勞動(dòng)關(guān)系糾紛的相關(guān)規(guī)定，在因違法用工行為給宋某造成損失的情況下，應(yīng)當(dāng)對(duì)宋某的各項(xiàng)損失承擔(dān)賠償責(zé)任。筆者同意第二種觀點(diǎn)。勞動(dòng)關(guān)系是用人單位招用勞動(dòng)者為其成員，勞動(dòng)者在用人單位的管理下提供有報(bào)酬的勞動(dòng)而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面的勞動(dòng)合同。但沒訂立勞動(dòng)合同，不影響勞動(dòng)關(guān)系的成立。2005年5月25日，勞動(dòng)和社會(huì)保障部公布了《關(guān)于確定勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（以下稱《通知》）。該通知第一條、第二條規(guī)定，用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，應(yīng)認(rèn)定用人單位用工，用人單位與勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系成立：(一)用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；(三)勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。用人單位未與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，認(rèn)定雙方存在勞動(dòng)關(guān)系時(shí)可參照下列憑證：(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊(cè))、繳納各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的記錄；(二)用人單位向勞動(dòng)者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；(三)勞動(dòng)者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報(bào)名表”等招用記錄；(四)考勤記錄；(五)其他勞動(dòng)者的證言等。另外，《勞動(dòng)合同法》第7條規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。

本案中，首先，雖然溫泉度假村與史某簽訂了包廚協(xié)議，協(xié)議約定了工作內(nèi)容、工作報(bào)酬、考核指標(biāo)、管理要求等內(nèi)容，但根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第2條的規(guī)定，史某作為自然人不具備法定的用工主體資格。其次，溫泉度假村與宋某之間符合勞動(dòng)關(guān)系成立的要件。1.從勞動(dòng)關(guān)系成立的主體資格看，溫泉度假村與宋某符合法律、法規(guī)規(guī)定的建立勞動(dòng)關(guān)系的主體資格。2.從約定的內(nèi)容看，溫泉度假村與史某簽訂的協(xié)議中約定“乙方及其工作人員應(yīng)遵守甲方各項(xiàng)規(guī)章制度”，即宋某工作期間須接受溫泉度假村的勞動(dòng)管理，從事溫泉度假村安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)，并且宋某提供的勞動(dòng)是溫泉度假村業(yè)務(wù)的組成部分。3.從證據(jù)的認(rèn)定上看，宋某提供了離職通知單、晨檢記錄、外來人員登記表、員工手冊(cè)等證據(jù)，并且宋某是在經(jīng)過溫泉度假村餐飲部的招聘考核后方被錄用，根據(jù)《通知》第一條、第二條的規(guī)定，能夠認(rèn)定宋某與溫泉度假村之間存在勞動(dòng)關(guān)系。再次，雖然史某與被告溫泉度假村簽訂了承諾書，承諾玫瑰園、牡丹園后廚經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目屆滿不續(xù)簽合同，后廚班組保證不會(huì)在任何時(shí)候以任何理由向甲方（被告）提出任何權(quán)利主張。但該承諾書是在原告不知情的情況下簽訂的，承諾書的內(nèi)容侵害了原告宋某的合法權(quán)益，應(yīng)屬無效。另外，《通知》第四條規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營(yíng)權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對(duì)該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。除了該條列舉的建筑施工、礦山企業(yè)外，本案中的溫泉度假村作為餐飲業(yè)務(wù)的發(fā)包方也適用該條的規(guī)定，因此，溫泉度假村應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起《勞動(dòng)合同法》中用人單位應(yīng)當(dāng)履行的法定義務(wù)。

原告宋某通過溫泉度假村餐飲部進(jìn)行的招聘考核后被錄用，并于2009年6月3日至2010年3月末在被告玫瑰園、牡丹園后廚從事廚師工作，被告溫泉度假村一直未與原告宋某簽訂書面勞動(dòng)合同，且在不存在法定解除勞動(dòng)合同條件的情況下，通知原告宋某離職，溫泉度假村的行為違反了《勞動(dòng)合同法》第82條、第87條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)向宋某補(bǔ)發(fā)從用工次月起至解除勞動(dòng)合同時(shí)止應(yīng)補(bǔ)發(fā)的雙倍工資，并支付違法解除勞動(dòng)合同相當(dāng)于正常辭退補(bǔ)償金二倍的賠償金。

第二篇：勞動(dòng)關(guān)系、雇傭關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系、承攬關(guān)系之間的區(qū)別與認(rèn)定

第一講：勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定

（一）--勞動(dòng)關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系、雇傭關(guān)系、承攬關(guān)系的區(qū)別

一、勞務(wù)關(guān)系與雇傭關(guān)系

二、勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系

三、勞動(dòng)關(guān)系與雇傭關(guān)系

四、雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系

一、勞務(wù)關(guān)系與雇傭關(guān)系

（理論上兩者有差別雇傭關(guān)系強(qiáng)調(diào)“受雇”，而勞務(wù)關(guān)系強(qiáng)調(diào)“只提供勞動(dòng)力”，但實(shí)踐中常將兩者做為同一概念。）

（一）概念

雇傭關(guān)系是指受雇用人在一定或不特定的期間內(nèi)，接受雇用人的指揮與安排，為其提供特定或不特定的勞務(wù)，雇用人接受受雇人提供的勞務(wù)并依約給付報(bào)酬的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

勞務(wù)關(guān)系是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的平等主體之間就勞務(wù)事項(xiàng)進(jìn)行等價(jià)交換過程中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

（二）區(qū)別

1、雙方當(dāng)事人之間的人身支配與服從管理關(guān)系不同。

雇用關(guān)系中雇主與雇員之間的地位是不平等的，雙方之間具有支配與服從的關(guān)系，雇用人必須為受雇人提供合理的勞動(dòng)條件和安全保障，同時(shí)對(duì)其工作進(jìn)行監(jiān)督管理，受雇人則需聽從雇用人的安排，按其意志提供勞務(wù)；

勞務(wù)關(guān)系中雙方只形成勞動(dòng)力的支配與被支配關(guān)系，并不存在服從管理與被服從管理關(guān)系。

2、提供勞動(dòng)和支付報(bào)酬的內(nèi)容不同。

雇傭關(guān)系中，雇工所付出的主要是勞動(dòng)力，當(dāng)然也包含一定的技術(shù)成果，但通常其技術(shù)含量比較低，其報(bào)酬成分也比較單一，僅僅包括勞動(dòng)力的價(jià)值。雇主享有雇工勞動(dòng)的一切成果，這種成果不是雇主付酬的直接對(duì)象。

勞務(wù)關(guān)系中勞動(dòng)者只提供單純的體力勞動(dòng)，沒有技術(shù)含量的成分，所獲報(bào)酬也僅是勞動(dòng)力的價(jià)值。

3、承擔(dān)的法律責(zé)任不同。（注該區(qū)分是在《侵權(quán)法》出臺(tái)前的責(zé)任承擔(dān)）

雇傭關(guān)系中，依現(xiàn)代民法原則，雇主對(duì)雇員的損害承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任，只要雇員在進(jìn)行受雇工作中因工傷事故而遭受損害，雇主就應(yīng)賠償，而不存在免責(zé)事由。

而勞務(wù)關(guān)系中，由于雙方當(dāng)事人在損害的發(fā)生上均無過錯(cuò)，故適用公平原則，即由受益人在受益范圍內(nèi)對(duì)受損害方的經(jīng)濟(jì)損失作適當(dāng)補(bǔ)償。

（三）《侵權(quán)責(zé)任法》35條中的勞務(wù)關(guān)系

《侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條規(guī)定：個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他

人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

這里的“勞務(wù)關(guān)系”與本文所論述的勞務(wù)關(guān)系是一個(gè)概念呢，還是不加區(qū)別的等同于雇傭關(guān)系？這一點(diǎn)還不甚明確。從《侵權(quán)責(zé)任法》的立法過程來看，在全國(guó)人民代表大會(huì)法律委員會(huì)關(guān)于《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法（草案）》修改情況的匯報(bào)中提到：有的地方、法院和專家提出，現(xiàn)實(shí)生活中因雇保姆、家庭裝修等在個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系的較多，提供勞務(wù)一方造成他人損害或者自己受到傷害的，由誰承擔(dān)責(zé)任，草案對(duì)此應(yīng)當(dāng)作出規(guī)定。法律委員會(huì)經(jīng)研究，建議增加規(guī)定：“個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方在勞務(wù)過程中造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；提供勞務(wù)一方在勞務(wù)過程中自己受到傷害的，根據(jù)雙方各自的過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！?/p>

雇保姆，家庭裝修等情況既可能是雇傭關(guān)系，也可能是本文所論述的勞務(wù)關(guān)系，可見立法中對(duì)這兩者是沒有加以區(qū)分的籠統(tǒng)作出規(guī)定。

二、勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系

（一）概念

勞動(dòng)關(guān)系是指機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織（統(tǒng)稱用人單位）與勞動(dòng)者個(gè)人之間，依法簽訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者接受用人單位的管理，從事用人單位安排的工作，成為用人單位的成員，從用人單位領(lǐng)取報(bào)酬和受勞動(dòng)保護(hù)所產(chǎn)生的法律關(guān)系。在實(shí)際生活中，用人單位沒有與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同的現(xiàn)象相當(dāng)普遍，但只要雙方實(shí)際履行了上述權(quán)利義務(wù)，即形成事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系。事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系相比，僅僅是欠缺了書面合同這一形式要件，但并不影響勞動(dòng)關(guān)系的成立。

我國(guó)《勞動(dòng)法》僅調(diào)整符合法定條件的勞動(dòng)者與符合法定條件的用人單位(在中華人民共和國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體和預(yù)制形成勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者)之間形成的勞動(dòng)關(guān)系。

勞務(wù)關(guān)系是勞動(dòng)者與用工者根據(jù)口頭或書面約定，由勞動(dòng)者向用工者提供一次性的或者是特定的勞動(dòng)服務(wù)，用工者依約向勞動(dòng)者支付勞務(wù)報(bào)酬的一種有償服務(wù)的法律關(guān)系。

（二）勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別

浙江省《勞動(dòng)爭(zhēng)議案件疑難問題討論紀(jì)要》對(duì)如何區(qū)分勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系進(jìn)行了探討，認(rèn)為兩者的區(qū)別在于：一是勞動(dòng)關(guān)系除了當(dāng)事人之間債的要素之外，還含有身份的、社會(huì)的要素，而勞務(wù)關(guān)系則是一種單純的債的關(guān)系；二是勞動(dòng)關(guān)系的當(dāng)事人之間的關(guān)系一般較為穩(wěn)定，而勞務(wù)關(guān)系當(dāng)事人之間的關(guān)系則往往具有“臨時(shí)性、短期性、一次性”等特點(diǎn)；三是勞動(dòng)關(guān)系中，當(dāng)事人之間存在管理與被管理、支配與被支配的社會(huì)關(guān)系，勞務(wù)關(guān)系的當(dāng)事人之間則不存在上述關(guān)系，而是平等主體之間的合同關(guān)系。

以下是學(xué)理方面的區(qū)別：（僅供參考）

1、主體方面的差別

《勞動(dòng)法》第2條：“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織（以下統(tǒng)稱用人單位）和與之形成勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，適用本法。國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體和與之建立勞動(dòng)合同關(guān)系的勞動(dòng)者，依照本法執(zhí)行。”勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干問題的意見》在第一部分適用范圍中對(duì)此進(jìn)一步界定，其中第1條：“勞動(dòng)法第二條中的‘個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織’是指一般雇工在七人以下的個(gè)體工商戶。”第5條：“中國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織在勞動(dòng)法中被稱為用人單位。國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體和與之建立勞動(dòng)合同關(guān)系的勞動(dòng)者依照勞動(dòng)法執(zhí)行。根據(jù)勞動(dòng)法的這一規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體應(yīng)當(dāng)視為用人單位?！薄秳趧?dòng)合同法》第二條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，適用本法。國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位，社會(huì)團(tuán)體和語氣建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，依照本法執(zhí)行。1994年勞動(dòng)部辦公廳《關(guān)于如何確認(rèn)臨時(shí)工用工主體的復(fù)函》（勞辦發(fā)〔1994〕109號(hào)）中曾經(jīng)指出，私人包工負(fù)責(zé)人也是用工主體，即私人個(gè)人也可能成為勞動(dòng)關(guān)系中的用工主體。但是，2002年6月24日勞動(dòng)和社會(huì)保障部在《關(guān)于廢止原勞動(dòng)部辦公廳關(guān)于如何確認(rèn)臨時(shí)工用工主體兩個(gè)復(fù)函的通知（〔2002〕108號(hào)）明確廢除了上述復(fù)函。因此，自然人不能以個(gè)人名義成為勞動(dòng)關(guān)系中的用工主體，最低限度的要求是必須為經(jīng)過工商登記的個(gè)體工商戶。1 勞務(wù)合同適用合同法的有關(guān)規(guī)定。其中，《合同法》第2條：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！彼?，勞務(wù)關(guān)系中，勞務(wù)提供者可以是自然人、法人或其他組織，雇主也可以是自然人、法人或其他組織。因此，從主體來看，勞動(dòng)合同關(guān)系的用人單位一般為經(jīng)濟(jì)組織、國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織或社會(huì)團(tuán)體，不包括以個(gè)人名義出現(xiàn)的自然人，而勞動(dòng)者只能為自然人。經(jīng)濟(jì)組織、國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織或社會(huì)團(tuán)體在勞動(dòng)合同中不能成為勞動(dòng)者，只能是用人單位。但是，在勞務(wù)合同關(guān)系中，它既可以是勞務(wù)提供者（雇工），也可以是勞務(wù)受領(lǐng)者（雇主）。所以，合同主體雙方都是個(gè)人或者都是單位的，這種合同最為典型的勞務(wù)合同，不可能是勞動(dòng)合同。對(duì)此，福建省高級(jí)人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件若干問題的意見》第7條第1款明確規(guī)定：“雇傭家庭保姆、臨時(shí)幫工、家庭教師等民間雇傭勞動(dòng)發(fā)生的勞務(wù)報(bào)酬、債務(wù)、損害賠償?shù)燃m紛，屬于一般民事權(quán)益爭(zhēng)議，由人民法院直接受理?！?/p>

2、主體性質(zhì)及其關(guān)系不同。勞動(dòng)關(guān)系的雙方主體間不僅存在著財(cái)產(chǎn)關(guān)系即經(jīng)濟(jì)關(guān)系，還存在著人身關(guān)系，即行政隸屬關(guān)系。勞動(dòng)者除提供勞動(dòng)之外，還要接受用人單位的管理，服從其安排，遵守其規(guī)章制度（如考勤、考核等）等，成為用人單位的內(nèi)部職工。但勞務(wù)關(guān)系的雙方主體之間只存在財(cái)產(chǎn)關(guān)系，即經(jīng)濟(jì)關(guān)系，彼此之間無從屬性，不存在行政隸屬關(guān)系，沒有管理與被管理、1 之所以這樣提，是因?yàn)閭€(gè)體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶在《民法通則》中都是規(guī)定在“公民（自然人）”一章中規(guī)定的。也就是說，《民法通則》仍然將個(gè)體工商戶看作為自然人。

支配與被支配的權(quán)利和義務(wù)，勞動(dòng)者提供勞務(wù)服務(wù)，用人單位支付勞務(wù)報(bào)酬，各自獨(dú)立、地位平等。這是勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系最基本、最明顯的區(qū)別。

3、主體的待遇不同。勞動(dòng)關(guān)系中的勞動(dòng)者除獲得工資報(bào)酬外，還有保險(xiǎn)、福利待遇等；而勞務(wù)關(guān)系中的自然人，一般只獲得勞動(dòng)報(bào)酬。

4、報(bào)酬的性質(zhì)和支付方式不同。因勞動(dòng)合同的履行而產(chǎn)生的勞動(dòng)報(bào)酬，具有分配性質(zhì)，體現(xiàn)按勞分配的原則，不完全和不直接隨市場(chǎng)供求情況的變動(dòng)，其支付形式往往特定化為一種持續(xù)、定期的工資支付（一般是按月支付，有規(guī)律性）；因勞務(wù)合同而取得的勞動(dòng)報(bào)酬，按等價(jià)有償?shù)氖袌?chǎng)原則支付，完全由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定，是商品價(jià)格的一次性支付（多為一次性的即時(shí)清結(jié)或按階段按批次支付，沒有一定的規(guī)律），商品價(jià)格是與市場(chǎng)的變化直接聯(lián)系的。勞動(dòng)合同關(guān)系中，工資應(yīng)當(dāng)以法定貨幣支付，不得以實(shí)物及有價(jià)證券替代貨幣支付，報(bào)酬的支付方式以貨幣形式和按月支付為顯著特征。勞務(wù)合同關(guān)系中，報(bào)酬可以以貨幣、實(shí)物或有價(jià)證券等方式支付，可以分期支付，也可以一次性支付。

5、用人單位的義務(wù)不同。勞動(dòng)合同的履行貫穿著國(guó)家的干預(yù)，為了保護(hù)勞動(dòng)者，《勞動(dòng)法》給用人單位強(qiáng)制性地規(guī)定了許多義務(wù)，如必須為勞動(dòng)者交納社會(huì)保險(xiǎn)、用人單位支付勞動(dòng)者的工資不得低于政府規(guī)定的當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)等，這些必須履行的法定義務(wù)，不得協(xié)商變更。勞務(wù)合同的雇主一般沒有上述義務(wù)，當(dāng)然雙方可以約定上述內(nèi)容，也可以不存在上述內(nèi)容。

6、是以誰的名義實(shí)施工作以及由誰承擔(dān)責(zé)任不同。事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系是勞動(dòng)者以用人單位的名義進(jìn)行工作，勞動(dòng)者屬于用人單位的職員，其提供勞動(dòng)的行為屬于職務(wù)行為，構(gòu)成用人單位整體行為的一部分，由用人單位承擔(dān)法律責(zé)任，與勞動(dòng)者本人沒有關(guān)系；勞務(wù)關(guān)系是提供勞務(wù)的一方以本人的名義從事勞務(wù)活動(dòng)，獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任。

《民法通則》第43條：“企業(yè)法人對(duì)它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問題的意見》第58條也規(guī)定：“企業(yè)法人的法定代表人和其他工作人員，以法人名義從事的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，給他人造成經(jīng)濟(jì)損失的，企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！?/p>

7、合同內(nèi)容受國(guó)家干預(yù)程度不同。勞動(dòng)合同的條款及內(nèi)容，國(guó)家常以強(qiáng)制性法律規(guī)范來規(guī)定。如勞動(dòng)合同的解除，除雙方當(dāng)事人協(xié)商一致外，用人單位解除勞動(dòng)合同必須符合《勞動(dòng)法》規(guī)定的條件等。勞務(wù)合同受國(guó)家干預(yù)程度低，在合同內(nèi)容的約定上主要取決于雙方當(dāng)事人的意思自治，除違反國(guó)家法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定外，由雙方當(dāng)事人自由協(xié)商確定。

8、內(nèi)部規(guī)章制度的約束力不同。勞動(dòng)合同是一種特殊的雇傭契約或者說從屬的雇傭契約。企業(yè)對(duì)職工遵守內(nèi)部規(guī)章制度的情況有進(jìn)行獎(jiǎng)懲的單方權(quán)力。用人單位經(jīng)職工大會(huì)或者職工代表大會(huì)通過的規(guī)章制度，或未設(shè)職工代表大會(huì)的用人單位經(jīng)股東大會(huì)、董事會(huì)等權(quán)力機(jī)構(gòu)或依相應(yīng)民主程序制定的規(guī)章制度，只要不違反國(guó)家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并盡到告知義務(wù)的，一旦發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，這些規(guī)章制度將和勞動(dòng)合同一起作為處理問題的依據(jù)。而勞務(wù)合同雙方發(fā)生爭(zhēng)議，只有勞務(wù)合同本身可以作為解決爭(zhēng)議的依據(jù)，任何一方的內(nèi)部規(guī)章制度不能成為雙方權(quán)利義務(wù)的

依據(jù)。

9、勞動(dòng)力的支配權(quán)不同。在勞動(dòng)關(guān)系中，勞動(dòng)力的支配權(quán)，歸掌握生產(chǎn)資料的用人單位行使，雙方形成管理者與被管理者的隸屬關(guān)系；在勞務(wù)關(guān)系中則由勞務(wù)提供方自行組織和指揮勞動(dòng)過程。

10、參與經(jīng)營(yíng)管理的權(quán)利不同。作為勞動(dòng)關(guān)系中的職工，有權(quán)通過工會(huì)、職工大會(huì)、職工代表大會(huì)、監(jiān)事會(huì)等途徑參與企業(yè)的民主管理，就高級(jí)管理人員的任免、經(jīng)營(yíng)決策、職工獎(jiǎng)懲、工資制度、生活福利、勞動(dòng)保護(hù)和保險(xiǎn)等事項(xiàng)行使批準(zhǔn)、提議或發(fā)表意見等權(quán)力。但是，作為勞務(wù)合同關(guān)系中的勞務(wù)提供者，則不是企業(yè)的內(nèi)部員工，不享有上述權(quán)力，無權(quán)干涉或者過問企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。

11、作息時(shí)間的規(guī)定不同。在勞動(dòng)合同中，用人單位必須嚴(yán)格按照《勞動(dòng)法》和國(guó)家有關(guān)規(guī)定合理安排勞動(dòng)者的工作時(shí)間和休息休假，如用人單位應(yīng)當(dāng)保證勞動(dòng)者每周至少休息一日，如果用人單位要求勞動(dòng)者在法定休息休假時(shí)間勞動(dòng)的，必須按照法律規(guī)定支付額外的加班工資，等等。用人單位不得通過合同形式排除勞動(dòng)者的上述權(quán)利，否則相關(guān)條款應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。

對(duì)于勞務(wù)合同而言，除雙方另有約定以外，勞務(wù)提供者可以自行安排提供勞務(wù)的時(shí)間。至于是否在法定節(jié)假日提供勞務(wù)，每天提供多少時(shí)間的勞務(wù)等問題，雙方可以自行約定；雙方?jīng)]有約定的，可以根據(jù)《合同法》第62條之規(guī)定處理。勞務(wù)報(bào)酬的數(shù)量，由雙方直接在勞務(wù)合同中約定，不因勞務(wù)提供的具體時(shí)間而改變。即使每天提供勞務(wù)的時(shí)間超過了八小時(shí)，或者每周超過四十小時(shí)，或者在法定節(jié)假日期間提供勞務(wù)的，勞務(wù)提供者不得據(jù)此要求額外的報(bào)酬。

12、工具、設(shè)備等等物質(zhì)的提供不同。在勞動(dòng)關(guān)系中，用人單位必須具備一定的廠房和辦公場(chǎng)所、儀器、設(shè)備等物質(zhì)條件，為勞動(dòng)者的勞動(dòng)提供必要的安全衛(wèi)生保障和防護(hù)設(shè)備。這也是用人單位從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的前提，是其招用職工從事生產(chǎn)活動(dòng)的基本條件。勞動(dòng)者僅僅負(fù)責(zé)提供勞動(dòng)力。在勞務(wù)關(guān)系中，工具、設(shè)備等物質(zhì)條件的提供，如果合同中未做約定的，一般情況下應(yīng)由勞務(wù)提供者提供。因?yàn)閯趧?wù)關(guān)系中，勞務(wù)提供者的義務(wù)主要是提供符合約定的勞務(wù)成果，至于勞務(wù)的提供方式，由勞務(wù)提供者自行決定。

13、職業(yè)技能培訓(xùn)的義務(wù)不同。在勞動(dòng)關(guān)系中，根據(jù)《勞動(dòng)法》第68條之規(guī)定，用人單位對(duì)勞動(dòng)者負(fù)有進(jìn)行職業(yè)培訓(xùn)的義務(wù)，以增強(qiáng)勞動(dòng)者的技能；在勞務(wù)關(guān)系中，勞務(wù)提供者技能的提高，當(dāng)其本身的義務(wù)，對(duì)方當(dāng)事人只管接受其提供的勞務(wù)，不干涉其職業(yè)培訓(xùn)事宜。

14、穩(wěn)定性不同

勞動(dòng)關(guān)系當(dāng)事人之間的關(guān)系較為穩(wěn)定，反映的是一種持續(xù)性的生產(chǎn)要素結(jié)合關(guān)系，而勞務(wù)關(guān)系當(dāng)事人之間體現(xiàn)的是一種即時(shí)清結(jié)的關(guān)系。

（三）日常生活中我們經(jīng)常對(duì)二者加以混淆的屬于勞務(wù)關(guān)系的幾種情形：

1、用人單位將某項(xiàng)工程發(fā)包給某個(gè)人員或某幾個(gè)人員，或者將某項(xiàng)臨時(shí)性或一次性工作交給某個(gè)人或某幾個(gè)人，雙方訂立勞務(wù)合同，形成勞務(wù)關(guān)系。這類從事勞務(wù)的人員，一般是自由職業(yè)者，身兼數(shù)職，自己通過中介機(jī)構(gòu)存放檔案，繳納保險(xiǎn)。

2、用人單位向勞務(wù)輸出公司提出所需人員的條件，由勞務(wù)輸出公司向用人單位派遣勞務(wù)人員，雙方訂立勞務(wù)派遣合同，形成較為復(fù)雜的勞務(wù)關(guān)系。具體說，用人單位與勞務(wù)輸出公司是一種勞務(wù)關(guān)系，勞動(dòng)者與勞務(wù)輸出公司是一種勞動(dòng)關(guān)系，而與其所服務(wù)的用人單位也是一種勞務(wù)關(guān)系。這種勞務(wù)關(guān)系的情形，有人稱之為 “租賃勞動(dòng)力”。

3、用人單位中的待崗、下崗、內(nèi)退、停薪留職人員，在外從事一些臨時(shí)性有酬工作而與另外的用人單位建立的勞務(wù)關(guān)系。由于這些人員與原單位勞動(dòng)關(guān)系依然存在，所以與新的用人單位只能簽訂勞務(wù)合同，建立勞務(wù)關(guān)系。（是雙重勞動(dòng)關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系）（職業(yè)經(jīng)理人）

4、已經(jīng)辦手續(xù)的離退休人員，又被用人單位聘用后，雙方簽訂聘用合同。這種聘用關(guān)系類似于勞務(wù)關(guān)系，但又不完全是勞務(wù)關(guān)系。有人又稱之為特殊勞動(dòng)關(guān)系。

5、一般來講，常年性崗位上的勞動(dòng)者，用人單位必須與之建立勞動(dòng)關(guān)系，簽訂勞動(dòng)合同。一次性或臨時(shí)性的非常年性工作，或可發(fā)包的勞務(wù)事項(xiàng)，用人單位可使用勞務(wù)人員，并與之簽訂勞務(wù)合同。

（四）案例分析

A公司主要從事床上用品的生產(chǎn)、銷售，生產(chǎn)季節(jié)性較強(qiáng)，每年7月至9月是生產(chǎn)旺季。朱某自2001年以來，每逢生產(chǎn)旺季，自帶其本人的小貨車至該公司從事運(yùn)輸?shù)裙ぷ鳌ｋp方約定A公司每月支付朱某報(bào)酬2000元，油費(fèi)、過路費(fèi)、違章罰款等費(fèi)用均由A公司支付。期間，朱某日常生活起居均在公司內(nèi)。某日，朱某受A公司指派在購(gòu)買發(fā)動(dòng)機(jī)途中發(fā)生交通事故死亡。朱某之妻向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)保障部門申請(qǐng)工傷認(rèn)定。勞動(dòng)部門審查后認(rèn)為朱某自備勞動(dòng)工具為A公司提供勞動(dòng)服務(wù)，具有臨時(shí)性、短期性的特點(diǎn)，且雙方不存在管理與被管理的社會(huì)關(guān)系。遂作出工傷調(diào)查結(jié)論，認(rèn)定朱某與A公司之間是勞務(wù)關(guān)系而非勞動(dòng)關(guān)系，不屬于該局管轄范圍。朱某之妻不服，起訴至法院，請(qǐng)求依法撤銷勞動(dòng)部門作出的工傷調(diào)查結(jié)論。法院受理后，因A公司于該案有利害關(guān)系，依法追加A公司為第三人參加訴訟。[爭(zhēng)議焦點(diǎn)] 從表面上看，這是一起普通的工傷認(rèn)定案件，但案件的焦點(diǎn)卻是朱某與A公司之間究竟是勞動(dòng)關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系。如果確認(rèn)朱某與A公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系，朱某之死應(yīng)被認(rèn)定為工傷，朱某之妻就能依法享受工傷待遇；如果確認(rèn)朱某與A公司之間是勞務(wù)關(guān)系，朱某之妻只能尋求民事賠償。工傷待遇與民事賠償是兩種不同的責(zé)任形式，承擔(dān)方式與待遇水平相差較大。由此可見，對(duì)勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的不同確認(rèn)結(jié)果直接關(guān)系著當(dāng)事人的利益。

在本案庭審過程中，圍繞著朱某與A公司之間究竟是勞動(dòng)關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系這一焦點(diǎn)問題，當(dāng)事人各執(zhí)一詞，并形成如下對(duì)抗意見：

1．朱某自備勞動(dòng)工具是否影響勞動(dòng)關(guān)系的成立？原告認(rèn)為朱某雖然自備車輛，但是開車所需的油費(fèi)、過路費(fèi)甚至違章罰款費(fèi)都由A公司承擔(dān)。如果朱某是搞個(gè)體運(yùn)輸?shù)?，那么上述費(fèi)用開支由A公司承擔(dān)顯然不符合邏輯。因此，合理解釋是朱某所有的機(jī)動(dòng)車與A公司的關(guān)系屬租賃關(guān)系，而朱某與A公司的關(guān)系屬勞動(dòng)關(guān)系。被告則認(rèn)為朱某自備勞動(dòng)工具是為A公司提供勞動(dòng)服務(wù)。第三人A公司認(rèn)為，在勞動(dòng)關(guān)系里，生產(chǎn)工具是由用人單位提供的；而在勞務(wù)關(guān)系里，生產(chǎn)工具則是由勞動(dòng)者自己提供的。朱某自備小貨車為A公司提供運(yùn)輸服務(wù)，二者之間不是勞動(dòng)關(guān)系，而是勞務(wù)關(guān)系。

2．朱某與A公司之間的關(guān)系是否具有臨時(shí)性、短期性的特點(diǎn)？被告及第三人認(rèn)為由于A公司從事的生產(chǎn)具有明顯的季節(jié)性，每年生產(chǎn)的時(shí)間也就是2－3個(gè)月。在此情況下，朱某為其提供運(yùn)輸服務(wù)具有短期性、臨時(shí)性的特點(diǎn)，這符合勞務(wù)關(guān)系的特點(diǎn)，而勞動(dòng)關(guān)系一般比較穩(wěn)定，時(shí)間較長(zhǎng)，試用期都會(huì)有3個(gè)月。原告認(rèn)為，上述認(rèn)定具有主觀臆測(cè)性，難以維護(hù)眾多臨時(shí)打工者的合法權(quán)益，而且A公司的生產(chǎn)季節(jié)性強(qiáng)，使得勞動(dòng)者不可能長(zhǎng)期提供勞動(dòng)。

3．A公司與朱某之間是否存在管理與被管理關(guān)系？被告及第三人認(rèn)為，證據(jù)表明朱某用車以外的時(shí)間由朱某自由支配（包括為其他人提供運(yùn)輸服務(wù)），不受原告規(guī)章制度的約束。因此，A公司與朱某不存在管理與被管理關(guān)系。原告則認(rèn)為在朱某為A公司工作期間，其日常生活起居均在公司，A公司免費(fèi)為朱某提供吃住并每月支付朱某工資2000元，而且有證據(jù)表明朱某除承擔(dān)運(yùn)輸工作外，還受相關(guān)主管人員指派從事縫紉機(jī)的修理等工作。至于朱某在公司比較自由，是由于公司沒有健全企業(yè)的內(nèi)部管理制度，不能因此否認(rèn)A公司與朱某之間存在管理與被管理關(guān)系。

[法院審理]

法院審理后認(rèn)為，本案訴爭(zhēng)的是被告工傷調(diào)查結(jié)論的具體行政行為，被告作為勞動(dòng)保障行政管理部門，在其職權(quán)范圍內(nèi)，根據(jù)原告的申請(qǐng)，對(duì)原告之夫朱某的死亡是否屬于工傷作出認(rèn)定是其法定職責(zé)。工傷認(rèn)定的前提是勞動(dòng)者與用人單位成立具有管理性質(zhì)的勞動(dòng)關(guān)系。本案中，第三人A公司主要從事床上用品的生產(chǎn)、銷售，生產(chǎn)季節(jié)性較強(qiáng)，主要集中在每年7月至9月，其特殊性使得勞動(dòng)者不可能長(zhǎng)期不間斷地為其提供勞動(dòng)力。且勞動(dòng)者提供勞動(dòng)的形式也具有多樣性。朱某自備生產(chǎn)工具在該公司從事運(yùn)輸?shù)裙ぷ髌陂g，有固定的月收入，車輛的相關(guān)費(fèi)用也由公司承擔(dān)，顯然雙方具有一定的管理與被管理關(guān)系。朱某工作之余較為自由，也未與公司簽訂書面的勞動(dòng)合同，這是該公司自身尚未健全內(nèi)部管理及勞動(dòng)保障制度的結(jié)果，不影響雙方事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的成立。被告認(rèn)定朱某與A公司不存在勞動(dòng)關(guān)系、朱某死亡不屬于其管轄范圍的證據(jù)尚不能達(dá)到清楚而有說服力的證明標(biāo)準(zhǔn)，其作出的工傷調(diào)查結(jié)論屬認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。遂作出判決，撤銷勞動(dòng)部門作出的工傷調(diào)查結(jié)論，并責(zé)令其在判決生效后一個(gè)月內(nèi)重新作出具體行政行為。[案件評(píng)析]

所謂勞動(dòng)關(guān)系是指，勞動(dòng)者與用人單位之間存在的，以勞動(dòng)給付為目的的勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)關(guān)系。勞務(wù)關(guān)系是指，勞動(dòng)者為被服務(wù)方提供特定的勞動(dòng)服務(wù)，被服務(wù)方依照約定支付報(bào)酬所產(chǎn)生的法律關(guān)系。浙江省《勞動(dòng)爭(zhēng)議案件疑難問題討論紀(jì)要》對(duì)如何區(qū)分勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系進(jìn)行了探討，認(rèn)為兩者的區(qū)別在于：一是勞動(dòng)關(guān)系除了當(dāng)事人之間債的要素之外，還含有身份的、社會(huì)的要素，而勞務(wù)關(guān)系則是一種單純的債的關(guān)系；二是勞動(dòng)關(guān)系的當(dāng)事人之間的關(guān)系一般較為穩(wěn)定，而勞務(wù)

關(guān)系當(dāng)事人之間的關(guān)系則往往具有“臨時(shí)性、短期性、一次性”等特點(diǎn)；三是勞動(dòng)關(guān)系中，當(dāng)事人之間存在管理與被管理、支配與被支配的社會(huì)關(guān)系，勞務(wù)關(guān)系的當(dāng)事人之間則不存在上述關(guān)系，而是平等主體之間的合同關(guān)系。

從字面上理解，上述標(biāo)準(zhǔn)似乎十分明確，但運(yùn)用到具體案件中卻依然撲朔迷離、難以界分。究其原因，主要由兩個(gè)方面：一是勞動(dòng)關(guān)系不規(guī)范。幾乎所有的勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系爭(zhēng)議案件，當(dāng)事人之間都沒有訂立合同或者所訂立的合同沒有明確的約定，雙方的權(quán)利義務(wù)介于非“驢”非“馬”之間。二是勞動(dòng)關(guān)系的多元化。隨著社會(huì)的發(fā)展，我國(guó)的勞動(dòng)力市場(chǎng)愈加活躍，用人形式也更為靈活多樣，新型勞動(dòng)關(guān)系大量出現(xiàn)，并且勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的客觀特征正在逐步模糊。

如在本案中，朱某與A公司似乎形成勞務(wù)關(guān)系，因?yàn)椋?．朱某自備車輛為A公司提供運(yùn)輸。一般勞動(dòng)關(guān)系中，生產(chǎn)工具是用人單位提供的，而勞務(wù)關(guān)系里，生產(chǎn)工具通常是服務(wù)方自己提供的。2．朱某只在每年7月至9月的生產(chǎn)旺季階段進(jìn)入A公司工作，似乎符合勞務(wù)關(guān)系“臨時(shí)性、短期性”的特點(diǎn)。3．A公司對(duì)朱某上下班的時(shí)間沒有明確規(guī)定，用車以外的時(shí)間自由支配度較大，與一般勞動(dòng)關(guān)系中用人單位與勞動(dòng)者之間嚴(yán)格的管理與被管理關(guān)系有一定程度的差異。

然而，在我國(guó)勞動(dòng)關(guān)系的內(nèi)涵發(fā)生重大變化、勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的客觀特征正逐步模糊的背景下，人民法院應(yīng)從保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益的立法精神出發(fā)，突破現(xiàn)行法律的狹隘界定和傳統(tǒng)觀念的慣性影響，對(duì)勞動(dòng)關(guān)系作合理的擴(kuò)大解釋，從實(shí)質(zhì)上靈活地把握勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的界限。人民法院對(duì)該案的審理即充分地體現(xiàn)了這一點(diǎn)。作者單位：浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院

三、勞動(dòng)關(guān)系與雇傭關(guān)系

（一）概念

雇用關(guān)系是受雇人與雇傭人約定，由受雇人為雇傭人提供勞務(wù)、雇傭人支付報(bào)酬而發(fā)生的社會(huì)關(guān)系。

根據(jù)學(xué)界的通說，廣義上的雇傭關(guān)系包括勞動(dòng)關(guān)系和狹義的雇傭關(guān)系，這是兩者最直接的也是最大的聯(lián)系。在我國(guó)法律和勞動(dòng)保障行政實(shí)務(wù)中，雇傭關(guān)系實(shí)際從狹義上來說，是抽去勞動(dòng)關(guān)系部分之后的雇傭關(guān)系。

雇傭關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系二者規(guī)范的對(duì)象均為勞務(wù)的給付和勞務(wù)的受領(lǐng),且二者的特征也有重合之處,如均強(qiáng)調(diào)用工主體對(duì)工作人員的支配權(quán),工作人員都是為雇主或用人單位的利益而工作。但兩者亦有區(qū)別臺(tái)灣著名學(xué)者史尚寬先生認(rèn)為主要有兩個(gè)方面：一是勞動(dòng)契約的受雇人與雇傭人間存在“特殊的從屬關(guān)系”，受雇人的勞動(dòng)須“在于高度服從雇方之情形下行之”；二是勞動(dòng)者系提供其職業(yè)上之勞動(dòng)力。

（二）區(qū)別

1、干預(yù)程度不同。

雇傭合同作為一種民事合同，以意思自治為基本原則，合同當(dāng)事人在合同條件的約定上有較大的自由。國(guó)家經(jīng)常以強(qiáng)行法的形式規(guī)定勞動(dòng)合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，干預(yù)勞動(dòng)合同內(nèi)容的確定，當(dāng)事人的約定不能超出法律的規(guī)定。當(dāng)然，勞動(dòng)法的規(guī)定主要是半強(qiáng)行性規(guī)定，所謂半強(qiáng)行性規(guī)定，就是國(guó)家規(guī)定了用人單位提供勞動(dòng)條件的最低標(biāo)準(zhǔn)，用人單位與勞動(dòng)者約定的勞動(dòng)條件可以高于國(guó)家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但是不能低于國(guó)家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，例如最低工資、最高工時(shí)，也就是可以做出一些更有利于勞動(dòng)者的約定。

2、福利待遇不同。

勞動(dòng)法專門對(duì)勞動(dòng)者和用人單位的待遇問題作出規(guī)定。勞動(dòng)者已經(jīng)成為用人單位一員，并且根據(jù)規(guī)定享受用人單位的各種福利待遇。雇傭關(guān)系中，受雇人不享受雇傭人提供的包括養(yǎng)老金、醫(yī)療保險(xiǎn)等在內(nèi)的各種福利待遇

3、用工形式不同。

勞動(dòng)關(guān)系是一種正規(guī)用工形式，雇傭關(guān)系是非正規(guī)用工形式。國(guó)家對(duì)勞動(dòng)關(guān)系有專門立法，對(duì)雇傭關(guān)系卻沒有。法律對(duì)雇傭合同的形式?jīng)]有要求，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，既可以是書面合同，也可以是口頭合同，是不要式合同。根據(jù)《勞動(dòng)法》第十九條的規(guī)定，我國(guó)的勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，是要式合同。

4、主體不同。

勞動(dòng)關(guān)系的主體只能是用人單位和勞動(dòng)者，用人單位僅限于我國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體；雇傭關(guān)系沒有這種限制，雇主可以是單位，也可以是個(gè)人。

5、合同的排他性不同。

勞動(dòng)者在同一時(shí)間內(nèi)不可能存在兩個(gè)以上（含兩個(gè)）勞動(dòng)關(guān)系，即不允許在同一時(shí)間內(nèi)與兩個(gè)或以上的用人單位發(fā)生勞動(dòng)關(guān)系；而雇傭關(guān)系一般沒有此限制，很多時(shí)候勞動(dòng)力提供者可以同時(shí)和多個(gè)勞動(dòng)力需求方發(fā)生雇傭關(guān)系，雇工也可以是與其他單位有勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者。

6、解決爭(zhēng)議的方式不同。

雇傭合同作為一種民事合同，發(fā)生爭(zhēng)議，當(dāng)事人可以直接向人民法院起訴，如果雇傭合同中訂有仲裁條款，應(yīng)向雙方選定的仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。因勞動(dòng)合同發(fā)生的爭(zhēng)議，當(dāng)事人要向人民法院起訴，必須先向有管轄權(quán)的勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，對(duì)仲裁裁決不服的才可以向人民法院起訴，當(dāng)事人不能就是否仲裁和對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行選擇。

（三）實(shí)踐中區(qū)分兩者的方法

在《工傷保險(xiǎn)條例》頒布前，司法機(jī)關(guān)一般通過審查用人單位是否具有合法的主體資格來區(qū)分是勞動(dòng)關(guān)系還是雇傭關(guān)系。如果用人單位具有營(yíng)業(yè)執(zhí)照或依法履行了登記、備案手續(xù)，則被認(rèn)定為屬于勞動(dòng)關(guān)系的范疇，反之被認(rèn)定是雇傭關(guān)系。而依照2004年1月1日開始實(shí)施的《工傷保險(xiǎn)條例》第63條規(guī)定，無營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位與其勞動(dòng)者發(fā)生工傷賠償數(shù)額爭(zhēng)議的，應(yīng)按照處理勞動(dòng)爭(zhēng)議的有關(guān)規(guī)定

處理，而并非按照雇傭關(guān)系處理。因而依照主體資格區(qū)分勞動(dòng)關(guān)系與雇傭關(guān)系已然不符合法律規(guī)定。

對(duì)于個(gè)人與個(gè)人之間、單位與單位之間的雇傭關(guān)系我們好區(qū)別。區(qū)分用人單位與勞動(dòng)者之間勞動(dòng)關(guān)系與雇傭關(guān)系可從以下幾個(gè)步驟著手：

第一步，看用人單位是否具有營(yíng)業(yè)執(zhí)照或依法履行了登記、備案手續(xù)。如果用人單位具有工商行政管理部門頒發(fā)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者依法向有關(guān)部門履行了登記、備案手續(xù)，那末，基本上就排除了雇傭關(guān)系的存在。

另外，需要特別注意的是，根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第六十三條之規(guī)定，如果用人單位依法被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的，其與勞動(dòng)者發(fā)生的工傷等爭(zhēng)議仍屬于勞動(dòng)關(guān)系的范疇，是不能作為雇傭關(guān)系處理的，法律上作出這樣的規(guī)定固有一定的道理，畢竟這有別于用人單位壓根兒沒有營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者履行過登記、備案手續(xù)的情形，《工傷保險(xiǎn)條例》將此比照合法的用工主體對(duì)待更有利于保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。

第二步，看用人單位是否需要辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者履行登記、備案手續(xù)。這一命題的提出是建立在用人單位沒有營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者沒有履行登記、備案手續(xù)的前提下。如果用人單位依法需要辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者依法需要履行登記、備案手續(xù)，而用人單位未予辦理或者履行，根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第六十三條之規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者之間所發(fā)生的工傷爭(zhēng)議等也屬于勞動(dòng)關(guān)系的調(diào)整范圍。在以往的司法實(shí)踐中，這種情形都是按照雇傭關(guān)系處理的，但自2004年1月1日即《工傷保險(xiǎn)條例》施行之日起，此類案件就應(yīng)由當(dāng)事人向勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)提起仲裁申請(qǐng)，換句話說，要遵循仲裁前置原則，不得直接訴諸法院。

現(xiàn)問題在于-如何評(píng)判用人單位依法需要辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者依法需要履行登記、備案手續(xù)？這恐怕是勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)和法院立案部門最難把握的一個(gè)問題。

對(duì)于營(yíng)業(yè)執(zhí)照問題，要取決于用人單位是否從事生產(chǎn)、經(jīng)銷或者服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，因?yàn)楦鶕?jù)工商法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，從事生產(chǎn)、經(jīng)銷或者服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的單位和個(gè)人，應(yīng)當(dāng)依法向工商行政管理部門申請(qǐng)登記注冊(cè)，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，方可從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。比如：林某（無營(yíng)業(yè)執(zhí)照）擁有數(shù)臺(tái)機(jī)器，并招用了李某等10余人為其生產(chǎn)鋼管，一日，李某做工時(shí)，不慎被沖床軋傷手指，為賠償問題，雙方發(fā)生爭(zhēng)議。本案中，由于林某所從事的是商品的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，依法應(yīng)當(dāng)辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照，故林某雖無照經(jīng)營(yíng)，但與李某之間仍屬勞動(dòng)關(guān)系而非雇傭關(guān)系。再比如：江某承包了一間低層店面的拆除工程，雇傭陳某等人拆除，報(bào)酬為每人每日50元，在第四天的施工過程中，陳某在腳手架上因站立不穩(wěn)被摔傷，雙方為賠償數(shù)額起爭(zhēng)執(zhí)。本案中，由于江某所承包的店面拆除工程并不屬于生產(chǎn)、經(jīng)銷或服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，毋須辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照，因而江某與陳某之間的法律性質(zhì)應(yīng)屬于雇傭關(guān)系。

對(duì)于登記、備案問題。主要是針對(duì)各類民辦非企業(yè)單位而言。民辦非企業(yè)單位是一個(gè)較新的法律主體概念，根據(jù)《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》的規(guī)定，它是指企業(yè)事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)

體和其他社會(huì)力量以及公民個(gè)人利用非國(guó)有資產(chǎn)舉辦的，從事非營(yíng)利性社會(huì)服務(wù)活動(dòng)的社會(huì)組織。這類單位的社會(huì)服務(wù)領(lǐng)域很廣，主要分布在教育、科研、文化、衛(wèi)生、體育、交通、新聞出版、信息咨詢、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、法律服務(wù)、社會(huì)福利事業(yè)等領(lǐng)域，比如：民辦學(xué)校、門診部、藝術(shù)館、基金會(huì)、俱樂部、職業(yè)介紹所、敬老院、合伙律師事務(wù)所等。

民辦非企業(yè)單位提供的服務(wù)雖具有社會(huì)公益事業(yè)的特點(diǎn)，但它的設(shè)立，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其業(yè)務(wù)主管單位審查同意，并依法履行登記、備案手續(xù)。下面結(jié)合一具體案例進(jìn)行分析：金某、朱某兩人合伙開辦了一家法律服務(wù)中心（未履行登記手續(xù)），擁有員工數(shù)名，其中聘請(qǐng)郭某為辦公室主任，一日，郭某在上班途中受到機(jī)動(dòng)車事故傷害，金某、朱某以非工傷為由拒絕賠償郭某損失。像這種情況，雙方之間也已形成勞動(dòng)關(guān)系，因?yàn)榻鹉?、朱某所謂的法律服務(wù)中心依法應(yīng)當(dāng)履行登記手續(xù)而未經(jīng)登記。

第三步，看用人單位與勞動(dòng)者之間的權(quán)利義務(wù)及人身依附程度

之所以提出這一問題，原因在于-即使用人單位具有營(yíng)業(yè)執(zhí)照履行了登記、備案手續(xù)，抑或應(yīng)當(dāng)辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照或履行登記、備案手續(xù)而未辦理、履行，但它與勞動(dòng)者之間所建立的也未必就是勞動(dòng)關(guān)系，易言之，也可能是雇傭關(guān)系。

（三）可以歸為雇傭關(guān)系的幾種情形

實(shí)際生活中常見的雇傭形式有：家庭雇傭保姆，私人之間的雇傭（如車主雇人開車），雇請(qǐng)鐘點(diǎn)工，聘用離退休人員，不具有招工資格的單位（如法人內(nèi)部機(jī)構(gòu)）招用臨時(shí)工，等等。

但在實(shí)務(wù)中，一般認(rèn)為自然人、家庭通過家政服務(wù)公司雇請(qǐng)的保姆與雇請(qǐng)人之間不存在雇傭關(guān)系；義務(wù)幫工與用工人之間不存在雇傭關(guān)系；用人單位內(nèi)部承包合同中的承包人（一般指自然人，也包括非依法成立的組織即非法用工單位）雇請(qǐng)、招用的從業(yè)人員與承包人不存在雇傭關(guān)系。

（四）案例分析

社區(qū)服務(wù)是雇傭關(guān)系還是勞動(dòng)關(guān)系？

現(xiàn)在越來越多的社區(qū)在提供物業(yè)管理、修理、家政等服務(wù)，很多下崗職工在其中就業(yè)，社區(qū)服務(wù)社是一種什么組織，是否屬于勞動(dòng)法規(guī)定的“用人單位”，社區(qū)服務(wù)是雇傭關(guān)系還是勞動(dòng)關(guān)系？是法院需要認(rèn)定的問題之一。

【案情簡(jiǎn)介】以下案例摘自人民法院網(wǎng)上海市盧灣區(qū)人民法院民事判決書（2010）盧民一(民)初字第321號(hào)。

原告朱某。被告某服務(wù)社。

原告朱某訴被告某服務(wù)社勞務(wù)(雇傭)合同糾紛一案，本院受理后，依法由本院審判員鄒靖宇獨(dú)任審判，公開開庭進(jìn)行了審理。原告朱某，被告某服務(wù)之委托代理人陳某、周某到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告朱某訴稱，其于2008年11月與被告簽訂合同，約定期限至2009年10月31日止，任某大樓保安，月薪人民幣（以下幣種均為人民幣）1,050元。合同到期后，雙方未續(xù)約，但其依然在職。2009年12月3日，被告以合同到期為由，強(qiáng)行解約。要求被告支付解約補(bǔ)償金1,050元；支付2009年10月份加班工資差額28元；要求被告交付退工證明。

本院查明如下法律事實(shí)：原告于2008年11月與被告簽署合同，約定合同期限自2008年11月1日至2009年10月31日止，乙方（指原告）任某大樓內(nèi)門崗，月薪1,050元。合同第七條約定了合同期滿即行終止、合同期滿協(xié)商一致可續(xù)約及合同解除等情形。原告的作息時(shí)間為做二休二制，第一天7:00-19:00，第二天19:00-次日7:00，第三、第四天為休息。2009年10月31日，原被告合同期限屆滿，雙方未續(xù)約，原告依然擔(dān)任大樓門崗工作。12月3日，原告到崗上晚班，被告向原告提出合同期限已屆滿，不必再工作。12月4日，被告向原告出具手書的退工單，載明：合同到期（到期日為10月31日），不再續(xù)簽，提前通知，工資支付至12月31日止。原告遂簽領(lǐng)12月份工資1,150元（含夏季高溫補(bǔ)貼）。2009年10月1日原告當(dāng)班，被告未足額支付原告加班工資。朱某（申請(qǐng)人）于2010年1月27日向上海市盧灣區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委申請(qǐng)仲裁，要求某服務(wù)社（被申請(qǐng)人）支付賠償金一個(gè)月工資1,050元，支付加班工資差額28元，辦理退工。該委以被申請(qǐng)人主體不適格為由，出具不予受理決定書。原告不服，遂訴至本院。

本院認(rèn)為，非正規(guī)就業(yè)勞動(dòng)組織，是召集失業(yè)、下崗、協(xié)保等人員，通過從事社區(qū)服務(wù)業(yè)，為單位提供社會(huì)化服務(wù)的公益性勞動(dòng)形式，進(jìn)行生產(chǎn)自救,以獲得基本收入和社會(huì)保障的社會(huì)勞動(dòng)組織，它是市府為解決部分人員就業(yè)困難而采取的特殊用工政策，它并不是勞動(dòng)法律所確定的用人單位，因此，組織與從業(yè)人員之間的雇傭糾紛，不受勞動(dòng)法律調(diào)整，而應(yīng)遵循雙方的合同約定。

被告系非正規(guī)就業(yè)勞動(dòng)組織，其本身并非一個(gè)企業(yè)，因此，原被告間形成的不是勞動(dòng)關(guān)系，而是勞務(wù)雇傭關(guān)系，雙方的雇傭糾紛，不按勞動(dòng)法律的規(guī)定進(jìn)行處理。原被告的合同中并未約定合同終止后，服務(wù)社需按從業(yè)人員的工作年限支付補(bǔ)償金，也未約定服務(wù)社提出解約需提前通知?，F(xiàn)被告向原告提出解約，并支付代通金，此舉對(duì)原告更為有利，也切實(shí)保護(hù)了原告的權(quán)益。原告主張依照勞動(dòng)法律規(guī)定，由被告支付工作滿一年的一個(gè)月工資之補(bǔ)償金，于法無據(jù)，本院不予支持。被告同意支付原告2009年10月的加班工資差額28元，本院對(duì)此予以確認(rèn)。被告同意向原告交付退出非正規(guī)就業(yè)勞動(dòng)組織的證明，本院亦予確認(rèn)。綜上，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第八條之規(guī)定，判決如下：

一、某服務(wù)社于判決生效之日起五日內(nèi)支付朱某加班工資差額人民幣28元；

二、某服務(wù)社于判決生效之日起五日內(nèi)向朱某送達(dá)退出非正規(guī)就業(yè)勞動(dòng)組織的證明；

三、駁回朱某的其他訴訟請(qǐng)求。

【爭(zhēng)議焦點(diǎn)】 原告在本案中提出的解約補(bǔ)償金，也就是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是勞動(dòng)法和勞動(dòng)合同法規(guī)定的用人單位對(duì)勞動(dòng)者的補(bǔ)償，基于勞動(dòng)關(guān)系而產(chǎn)生，原告要想獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，首先應(yīng)該證明與被告存在勞動(dòng)關(guān)系。

勞動(dòng)關(guān)系以用人單位主體適格為前提，社區(qū)服務(wù)社是一種什么組織？法院認(rèn)定其為“非正規(guī)就業(yè)勞動(dòng)組織，是召集失業(yè)、下崗、協(xié)保等人員，通過從事社區(qū)服務(wù)業(yè)，為單位提供社會(huì)化服務(wù)的公益性勞動(dòng)形式”，當(dāng)然不屬于以營(yíng)利為目的的經(jīng)濟(jì)組織，也不是勞動(dòng)法規(guī)定的“用人單位”。原告與該組織之間系“雇傭關(guān)系”，其權(quán)利義務(wù)依照合同約定。因合同沒有約定“解約補(bǔ)償金”，原告的訴訟請(qǐng)求得不到法院的支持。

【點(diǎn)評(píng)】 雇傭關(guān)系是勞動(dòng)關(guān)系的補(bǔ)充，從事雇傭工作的勞動(dòng)者多屬于社會(huì)弱勢(shì)群體，與雇主之間權(quán)利幾乎沒有法定，全靠合同約定，在法律沒有對(duì)雇傭關(guān)系做出明確規(guī)定之前，對(duì)這些弱勢(shì)群體提供幫助或由政府部門提供雇傭合同格式文本，以保護(hù)勞動(dòng)者利益應(yīng)當(dāng)提到議事日程。

四、雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系

以案例引出兩者的區(qū)別與認(rèn)定

2009年4月，王某與本村村委會(huì)達(dá)成協(xié)議，約定由王某負(fù)責(zé)清理村內(nèi)公共設(shè)施垃圾，每天36元，年底結(jié)算。期間，王某經(jīng)人介紹，臨時(shí)用自己的馬車為同村的李某清運(yùn)豬場(chǎng)垃圾，雙方口頭約定以每車15元支付報(bào)酬。不料，2009年4月29日下午，王某在清運(yùn)豬場(chǎng)垃圾的過程中被自己駕駛的馬車碾軋，當(dāng)場(chǎng)死亡。事故發(fā)生后，王某的子女分別以王某從事村里的勞動(dòng)以及受李某雇傭干活為由將二者告上法院，訴求各項(xiàng)損失21.5萬余元。

[分歧]

本案審理中涉及的主要問題是，王某與李某之間是構(gòu)成承攬關(guān)系還是雇傭關(guān)系，這直接關(guān)系到李某應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任的問題，有如下兩種意見：

第一種意見認(rèn)為，王某為李某清運(yùn)豬場(chǎng)垃圾的行為，不是一種勞務(wù)，而是一種工作成果。王某清運(yùn)垃圾的工作與養(yǎng)豬場(chǎng)主李某之間自始至終不存在控制、監(jiān)督、指揮等隸屬關(guān)系，而是王某自備馬車、技術(shù)等獨(dú)立完成工作，故二者之間應(yīng)認(rèn)定為承攬關(guān)系。

第二種意見認(rèn)為，王某按照李某的指示和要求提供各種勞務(wù)，產(chǎn)生的勞動(dòng)成果歸李某所有，李某依約向王某支付勞動(dòng)報(bào)酬，雙方符合雇傭關(guān)系的構(gòu)成要件，故李某應(yīng)承擔(dān)雇主的賠償責(zé)任。

[評(píng)析] 區(qū)分承攬和雇傭關(guān)系應(yīng)明確以下幾點(diǎn)：

1.雙方是否存在人身依附關(guān)系。在雇傭和承攬關(guān)系中，雇員沒有自主工作的權(quán)利，雇主隨時(shí)可以改變雇員的工作內(nèi)容，修改工作計(jì)劃；雇員的工作均處于雇主的監(jiān)督之下，當(dāng)雇員工作失誤或違反雇主的工作紀(jì)律時(shí)，雇主還可以對(duì)雇員進(jìn)行處分，雇員在如何工作的問題上沒有自主權(quán)。而在承攬關(guān)系中，只要承攬人依約完成勞動(dòng)成果即可，一般不存在勞動(dòng)時(shí)間和勞動(dòng)紀(jì)律的問題，承攬人勞動(dòng)很“自由”。本案王某為李某清運(yùn)豬場(chǎng)垃圾是雙方的真實(shí)合意，雙方?jīng)]有實(shí)質(zhì)或是形式意義上的工作紀(jì)律，只要王某依約完成清運(yùn)豬廠任務(wù)即可成功拿到約定報(bào)酬，沒有很強(qiáng)的勞動(dòng)時(shí)間限制，更不存在監(jiān)督和被監(jiān)督關(guān)系。

2.勞動(dòng)條件的提供及勞動(dòng)方式。在雇傭關(guān)系中，由雇主向雇員提供各種勞動(dòng)條件，主要有勞動(dòng)場(chǎng)所、勞動(dòng)工具和相關(guān)的勞動(dòng)資料等。而承攬關(guān)系中，工作場(chǎng)地、生產(chǎn)條件一般由承攬人本人負(fù)責(zé)提供，承攬人只要向定作人支付工作成果即可。本案中，清運(yùn)豬場(chǎng)的馬車及清理設(shè)備均為王某自備，勞動(dòng)地點(diǎn)雖然在李某的豬場(chǎng)，但該勞動(dòng)地點(diǎn)是雙方合同關(guān)系的必須地，不能以此就簡(jiǎn)單的認(rèn)定為雇傭關(guān)系。

3.勞動(dòng)報(bào)酬的支付方式。在雇傭關(guān)系中，報(bào)酬支付有一個(gè)相當(dāng)較長(zhǎng)的工資支付周期，如按星期、按月支付工資，工資支付有相當(dāng)于該行業(yè)的比較固定的標(biāo)準(zhǔn)，報(bào)酬體現(xiàn)的是勞動(dòng)力的價(jià)格；而承攬關(guān)系一般為一次性支付，或是合同中明確約定報(bào)酬的支付方式，對(duì)此雙方依約比較清晰，報(bào)酬不僅包括勞動(dòng)力價(jià)格，還包括其他的一些工本費(fèi)等等。本案勞動(dòng)報(bào)酬支付的形式顯然不屬于某種相對(duì)固定的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，也無較長(zhǎng)時(shí)間的支付周期，以每車15元作為報(bào)酬是雙方口頭約定的支付形式，也符合承攬關(guān)系的約定支付方式。

4.勞務(wù)專屬性程度不同。雇傭關(guān)系中，由于雙方存在著一定程度的人身依附關(guān)系，所以未經(jīng)雇主同意，雇員不得將自己應(yīng)承擔(dān)的勞動(dòng)義務(wù)轉(zhuǎn)移給他人承擔(dān)，必須親自履行。但在承攬關(guān)系中，承攬人只要能完成一定工作成果即可，并不一定要由承攬人自己提供勞務(wù)，可以將承攬的部分工作交給第三人來完成，由承攬人對(duì)勞動(dòng)成果向定作人負(fù)責(zé)。結(jié)合本案來看，李某要的是豬場(chǎng)的清潔，所以不會(huì)太在意王某是否將該項(xiàng)工作交由第三人來完成。

綜上，筆者認(rèn)為王某和李某形成的是承攬合同關(guān)系，故李某不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第三篇：勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定中存在的法律問題

勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定中存在的法律問題

根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》、《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》以及《勞動(dòng)和社會(huì)保障部<關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知>》，用人單位錄用勞動(dòng)者，與勞動(dòng)者簽訂書面勞動(dòng)合同，建立勞動(dòng)關(guān)系，但是有一些特殊法律情形，使勞動(dòng)者與用人單位在勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定問題上存在誤區(qū)，所以筆者對(duì)以下特殊法律情形加以分析，希望能夠?qū)V大讀者帶來啟發(fā)。

情形

一、勞動(dòng)者與用人單位未簽訂書面勞動(dòng)合同，用人單位否認(rèn)與勞動(dòng)者存在勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)如何認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系

根據(jù)《勞動(dòng)和社會(huì)保障部<關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知>》(勞社部發(fā)[2005]12號(hào))第一條規(guī)定，用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立。(一)用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；(三)勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

所以具備以上三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，勞動(dòng)者與用人單位之間應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系。

情形

二、勞動(dòng)者從事鐘點(diǎn)工或者其他固定簡(jiǎn)單工作，與用人單位簽訂《勞務(wù)合同》

目前有些用人單位往往為了逃避繳納社保，支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、加班費(fèi)等我國(guó)勞動(dòng)法律規(guī)定的強(qiáng)制義務(wù)，與勞動(dòng)者簽訂勞務(wù)合同，那么如何認(rèn)定用人單位與勞動(dòng)者之間是否為勞動(dòng)關(guān)系呢？如果用人單位與勞動(dòng)者簽訂的勞務(wù)合同符合《勞動(dòng)和社會(huì)保障部<關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知>》第一條規(guī)定三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，那么雖然用人單位與勞動(dòng)者簽訂的合同名為“勞務(wù)合同”，但是雙方實(shí)質(zhì)的法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系。

如果勞動(dòng)者從事鐘點(diǎn)工或者其他固定簡(jiǎn)單工作，與用人單位簽訂《勞務(wù)合同》，不符合上述認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系的三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，那么勞動(dòng)者與用人單位之間為勞務(wù)關(guān)系，一旦發(fā)生糾紛，不屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件，而是一般的民事案件，受《中華人民共和國(guó)合同法》等法律規(guī)定調(diào)整，勞務(wù)方只能通過勞務(wù)合同主張合同權(quán)利，無權(quán)依據(jù)我國(guó)勞動(dòng)法律規(guī)定主張勞動(dòng)權(quán)益。情形

三、勞動(dòng)者在未與原用人單位解除勞動(dòng)關(guān)系的前提下，到另一家用人單位打工

我國(guó)勞動(dòng)法律禁止勞動(dòng)者存在雙重勞動(dòng)關(guān)系。在同一時(shí)間內(nèi)，勞動(dòng)者只能向一個(gè)用人單位主張我國(guó)勞動(dòng)法律賦予勞動(dòng)者的合法權(quán)益，如果勞動(dòng)者同時(shí)為其他用人單位從事一定的工作，只能認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系，而不能向其主張法律賦予勞動(dòng)者的權(quán)益。

用人單位應(yīng)當(dāng)要求勞動(dòng)者在入職時(shí)提交與原用人單位已解除勞動(dòng)關(guān)系的證明，避免勞動(dòng)者出現(xiàn)雙重勞動(dòng)關(guān)系現(xiàn)象。如果出現(xiàn)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第三十九條規(guī)定的情形，用人單位可以依法解除勞動(dòng)合同。

另《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第六十九條規(guī)定，從事非全日制用工的勞動(dòng)者可以與一個(gè)或者一個(gè)以上用人單位訂立勞動(dòng)合同；但是，后訂立的勞動(dòng)合同不得影響先訂立的勞動(dòng)合同的履行。

情形

四、退休職工再就業(yè)或者被原用人單位返聘

退休職工依法享受退休福利待遇，已經(jīng)不是法律意義上的勞動(dòng)者，所以退休職工再就業(yè)或者返聘，不受勞動(dòng)法律法規(guī)的保護(hù)。退休再就業(yè)職工與用人單位之間約定權(quán)利和義務(wù)的途徑就是勞務(wù)合同，退休再就業(yè)職工必須慎重簽訂勞務(wù)合同，一旦權(quán)利受到侵害，只能依據(jù)我國(guó)合同法等相關(guān)規(guī)定和合同約定維護(hù)自身權(quán)益。

目前不少用人單位看到退休再就業(yè)職工不需要交納社會(huì)保險(xiǎn)，節(jié)約用人成本，業(yè)務(wù)成熟等優(yōu)點(diǎn)，傾向聘用退休人員。鑒于退休人員不受勞動(dòng)法律法規(guī)的保護(hù)，為降低企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，用人單位應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)這一特殊群體的管理，依法明確約定雇傭期間的工作內(nèi)容、報(bào)酬、醫(yī)療、其他待遇等權(quán)利和義務(wù)。

情形

五、勞動(dòng)者與勞務(wù)派遣公司、用工單位簽訂勞務(wù)派遣合同 勞務(wù)派遣合同涉及到勞動(dòng)者、勞務(wù)派遣公司、用工單位三方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。勞動(dòng)者與勞務(wù)派遣公司之間是勞動(dòng)關(guān)系，與用工單位之間只是用工關(guān)系。勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與用工單位訂立勞務(wù)派遣協(xié)議，應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動(dòng)報(bào)酬和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任，勞務(wù)派遣單位應(yīng)將協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動(dòng)者。勞務(wù)派遣合同不能損害勞動(dòng)者的合法權(quán)益，如果勞動(dòng)者的合法權(quán)益因此受到侵害，用工單位不能因?yàn)榕c勞動(dòng)者之間沒有勞動(dòng)合同關(guān)系，就完全撇清責(zé)任，用工單位應(yīng)當(dāng)與勞務(wù)派遣單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

第四篇：集團(tuán)子公司之間員工調(diào)動(dòng)勞動(dòng)關(guān)系如何定性

集團(tuán)子公司之間員工調(diào)動(dòng)勞動(dòng)關(guān)系如何定性？

來源： 作者： 時(shí)間：2010-01-26 瀏覽：1169

案例：耿某是集團(tuán)總公司下屬子公司一名員工，在本單位連續(xù)工作滿17年，且距法定退休年齡不足5年。2007年12月1日耿某與集團(tuán)總公司下屬A房地產(chǎn)公司簽訂兩年的勞動(dòng)合同，崗位是高級(jí)項(xiàng)目經(jīng)理，月薪9800元。目前，由于A房地產(chǎn)公司已無開赴項(xiàng)目，對(duì)耿某進(jìn)行分流安置，耿某的勞動(dòng)合同于2009年11月30日到期，勞動(dòng)合同到期后終止，擬由集團(tuán)總公司安排到下屬B物業(yè)管理公司總做，崗位是一般工程維修人員，月薪3000元，B物業(yè)管理公司并與耿某續(xù)簽無固定期限勞動(dòng)合同。本案中A房地產(chǎn)公司于耿某終止勞動(dòng)合同后，由B物業(yè)管理公司與耿某續(xù)簽無固定期限勞動(dòng)合同，程序是否合法？若耿某認(rèn)為新的工作單位崗位薪酬偏低，不同意上崗和續(xù)簽無固定期限勞動(dòng)合同，如何處理？集團(tuán)總公司（下屬35家企業(yè)）員工內(nèi)部調(diào)動(dòng)，由A公司調(diào)轉(zhuǎn)B公司工作，A公司于員工辦理解除（終止）勞動(dòng)合同，B公司與調(diào)動(dòng)員工續(xù)簽勞動(dòng)合同，A公司需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金嗎？

分析：集團(tuán)公司下屬的各子公司屬于獨(dú)立法人資格，跟員工之間的勞動(dòng)關(guān)系具有獨(dú)立性；因此，盡管該員工在公司工作過了17年，但是在房地產(chǎn)公司的工作年限，僅僅是兩年。因此，該員工與房地產(chǎn)公司勞動(dòng)合同期滿可以終止，終止需要支付兩個(gè)月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；

員工在集團(tuán)公司下屬不同法人之間調(diào)轉(zhuǎn)的，如果都是通過勞動(dòng)合同的方式，即原單位解除或終止合同，新單位重新簽訂勞動(dòng)合同，那么在兩個(gè)單位的工作年限是不連續(xù)計(jì)算的；如果在原單位的勞動(dòng)關(guān)系沒有終止，而是通過集團(tuán)調(diào)動(dòng)的方式，由一個(gè)單位到另一個(gè)單位工作的，那么工作年限需要連續(xù)計(jì)算；

不同法人之間員工的調(diào)動(dòng)是否需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，取決于雙方的協(xié)商，以及不同法人之間關(guān)系的協(xié)調(diào)，若員工同一調(diào)動(dòng)，且調(diào)入單位愿意承繼原單位的工作年限，那么就無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，直接在新合同中約定工作年限連續(xù)計(jì)算就可以；若新單位不愿意承繼原單位的工作年限，那么需要根據(jù)勞動(dòng)合同支付終止或解除經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，然后再新單位重新簽訂勞動(dòng)合同。

第五篇：勞動(dòng)關(guān)系與工傷認(rèn)定的背離？

勞動(dòng)關(guān)系與工傷認(rèn)定的背離？

趙明明按：趙明明在讀書和有關(guān)案例中隱約感覺到，有時(shí)候不存在勞動(dòng)關(guān)系，似乎也能被認(rèn)定為工傷。否者，似乎就是，不同部門的規(guī)定、不同時(shí)間的規(guī)定存在沖突。

以下是幾篇文章皆來源于網(wǎng)絡(luò)。

不存在勞動(dòng)關(guān)系，這三種情況也是工傷? 工傷，是指勞動(dòng)者在從事職業(yè)活動(dòng)或者與職業(yè)活動(dòng)有關(guān)的活動(dòng)時(shí)所遭受的不良因素的傷害和職業(yè)病傷害。一般而言，用人單位承擔(dān)工傷責(zé)任的前提是與受傷者之間存在勞動(dòng)關(guān)系，但是也存在用人單位與勞動(dòng)者之間沒有勞動(dòng)關(guān)系，用人單位也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任的情形。

一、法定退休年齡但未辦理退休、未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的勞動(dòng)者，用人單位依法承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任

相關(guān)規(guī)定：

1、人力資源社會(huì)保障部關(guān)于執(zhí)行《工傷保險(xiǎn)條例》若干問題的意見(二)第二條之規(guī)定：“達(dá)到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續(xù)或者未依法享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇,繼續(xù)在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業(yè)病的，用人單位依法承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任。

用人單位招用已經(jīng)達(dá)到、超過法定退休年齡或已經(jīng)領(lǐng)取城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的人員，在用工期間因工作原因受到事故傷害或患職業(yè)病的，如招用單位已按項(xiàng)目參保等方式為其繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)的，應(yīng)適用《工傷保險(xiǎn)條例》?！?/p>

2、重慶市高級(jí)人民法院印發(fā)渝高法（2015）205號(hào)《關(guān)于超過法定退休年齡的勞動(dòng)者在工作中受傷有關(guān)受傷性質(zhì)認(rèn)定和待遇賠償問題的會(huì)議紀(jì)要》的通知規(guī)定：用人單位使用超過法定退休年齡但未辦理退休、未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的勞動(dòng)者（以下簡(jiǎn)稱超齡人員，不包括經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)延遲退休的人員）在工作中受到事故傷害或者患職業(yè)病的，用人單位、超齡人員及其家屬提出工傷認(rèn)定申請(qǐng)的，社會(huì)保險(xiǎn)行政部門可以受理，并認(rèn)定用人單位承擔(dān)工傷主體責(zé)任。超齡人員勞動(dòng)能力鑒定參照《工傷保險(xiǎn)條例》有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。超齡人員在工作中收到事故傷害或者患職業(yè)病的，由用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任，不適用《社會(huì)保險(xiǎn)法》和《工傷保 險(xiǎn)條例》的有關(guān)規(guī)定，用人單位可以參照《工傷保險(xiǎn)條例》有關(guān)規(guī)定實(shí)行一次性賠償。超齡人員及其近親屬就賠償金額與用人單位發(fā)生爭(zhēng)議的，不屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議，其可直接向人民法院提起民事訴訟，人民法院應(yīng)予受理。

綜上，達(dá)到法定退休年齡未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的勞動(dòng)者享受工傷保險(xiǎn)待遇是確定無疑的。若受工傷，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險(xiǎn)條例》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定，用人單位依法承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任。

二、違法轉(zhuǎn)包的用工單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)勞動(dòng)者的工傷保險(xiǎn)責(zé)任

相關(guān)規(guī)定：

《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險(xiǎn)行政案件若干問題的規(guī)定》第三條之規(guī)定：“社會(huì)保險(xiǎn)行政部門認(rèn)定下列單位為承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任單位的，人民法院應(yīng)予支持：(四)用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時(shí)因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任的單位;”

由此可知，用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時(shí)因工傷亡的，雖然違法轉(zhuǎn)包的用工單位與包工頭聘用的自然人之間不存在勞動(dòng)關(guān)系，但是違法轉(zhuǎn)包的用工單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)包工頭聘用的自然人的工傷保險(xiǎn)責(zé)任，即用工單位為承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任的單位。

三、個(gè)人掛靠其他單位對(duì)外經(jīng)營(yíng)，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任

相關(guān)案例：

《最高人民法院關(guān)于車輛實(shí)際所有人聘用的司機(jī)與掛靠單位之間是否形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的答復(fù)》安徽省高級(jí)人民法院：

你院(2013)皖民一他字第00011號(hào)《關(guān)于車輛實(shí)際所有人聘用的司機(jī)與掛靠單位之間是否形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的請(qǐng)示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：個(gè)人購(gòu)買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對(duì)外經(jīng)營(yíng)的，根據(jù)2008年1月1日起實(shí)施的 《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的精神，其聘用的司機(jī)與掛靠單位之間不具備勞動(dòng)關(guān)系的基本特征，不宜認(rèn)定其形成了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。

由此可知，其實(shí)車輛實(shí)際所有人聘用的司機(jī)與掛靠單位之間是沒有勞動(dòng)關(guān)系。又根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險(xiǎn)行政案件若干問題的規(guī)定》第三條之規(guī)定：“社會(huì)保險(xiǎn)行政部門認(rèn)定下列單位為承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任單位的，人民法院應(yīng)予支持：

（五）個(gè)人掛靠其他單位對(duì)外經(jīng)營(yíng)，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任的單位?！笨梢?，個(gè)人掛靠其他單位對(duì)外經(jīng)營(yíng)，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任的單位。

綜上，用人單位存在以下三種情形，雖然不存在勞動(dòng)關(guān)系，但仍要承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任：

1、勞動(dòng)者達(dá)到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續(xù)或者未依法享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，用工單位為承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任的單位；

2、用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時(shí)因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任的單位；

3、個(gè)人掛靠其他單位對(duì)外經(jīng)營(yíng)，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任的單位。

用人單位與勞動(dòng)者不存在勞動(dòng)關(guān)系卻要承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任的情形

李孝征律師

咨詢電話：***

截止2014年8月的司法解釋及部門規(guī)章的規(guī)定，在以下情況下，員工受傷后按照《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定，但承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任的單位與員工之間并不存在勞動(dòng)關(guān)系。

（1）、最高人民法院行政審判庭關(guān)于超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡的，應(yīng)否適用《工傷保險(xiǎn)條例》請(qǐng)示的答復(fù)，（(2010)行他字第10號(hào)）即：用人單位聘用的超過法定退休年齡的務(wù)工農(nóng)民，在工作時(shí)間內(nèi)、因工作原因傷亡的，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險(xiǎn)條例》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定；

（2）、最高人民法院行政審判庭關(guān)于車輛掛靠其他單位經(jīng)營(yíng)車輛實(shí)際所有人聘用的司機(jī)工作中傷亡能否認(rèn)定為工傷問題的答復(fù)，（2007年12月3日 [2006]行他字第17號(hào)），即：個(gè)人購(gòu)買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對(duì)外經(jīng)營(yíng)的，在車輛運(yùn)營(yíng)中傷亡的，應(yīng)當(dāng)適用《勞動(dòng)法》和《工傷保險(xiǎn)條例》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定。

（3）、原勞動(dòng)和社會(huì)保障部2005年5月25日勞社部發(fā)［2005］12號(hào)《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第四條規(guī)定的“工程轉(zhuǎn)包關(guān)系”中的受傷員工。即：“

四、建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營(yíng)權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對(duì)該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任?！?/p>

承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任單位的確定

2014《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險(xiǎn)行政案件若干問題的規(guī)定》

第三條 社會(huì)保險(xiǎn)行政部門認(rèn)定下列單位為承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任單位的，人民法院應(yīng)予支持：

（一）職工與兩個(gè)或兩個(gè)以上單位建立勞動(dòng)關(guān)系，工傷事故發(fā)生時(shí)，職工為之工作的單位為承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任的單位；

（二）勞務(wù)派遣單位派遣的職工在用工單位工作期間因工傷亡的，派遣單位為承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任的單位；

（三）單位指派到其他單位工作的職工因工傷亡的，指派單位為承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任的單位；

（四）用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時(shí)因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任的單位；

（五）個(gè)人掛靠其他單位對(duì)外經(jīng)營(yíng)，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任的單位。

前款第（四）、（五）項(xiàng)明確的承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任的單位承擔(dān)賠償責(zé)任或者社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)從工傷保險(xiǎn)基金支付工傷保險(xiǎn)待遇后，有權(quán)向相關(guān)組織、單位和個(gè)人追償。

【注意問題】

1、該規(guī)定首次以最高院司法解釋的形式確定了“承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任單位”這一稱謂，不等同于“用工單位”。

2、“轉(zhuǎn)包關(guān)系”和“掛靠關(guān)系”中職工和承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任的用人單位之間并不存在真實(shí)的勞動(dòng)關(guān)系，該工傷認(rèn)定不以是否存在真實(shí)勞動(dòng)關(guān)系為前提，這是對(duì)工傷保險(xiǎn)條例將勞動(dòng)關(guān)系作為工傷認(rèn)定前提的一般規(guī)定之外的特殊情形處理。同時(shí)，該規(guī)定也是對(duì)最高人民法院行政審判庭關(guān)于車輛掛靠其他單位經(jīng)營(yíng)車輛實(shí)際所有人聘用的司機(jī)工作中傷亡能否認(rèn)定為工傷問題的答復(fù)，（2007年12月3日 [2006]行他字第17號(hào)），即：“個(gè)人購(gòu)買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對(duì)外經(jīng)營(yíng)的，其聘用的司機(jī)與掛靠單位之間形成了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”內(nèi)容的否定。否認(rèn)雙方形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，只是規(guī)定掛靠單位要承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任而已，而承擔(dān)責(zé)任后有追償權(quán)。

3、最高院的該規(guī)定是對(duì)原勞動(dòng)和社會(huì)保障部2005年5月25日勞社部發(fā)［2005］12號(hào)《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第四條關(guān)于“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營(yíng)權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對(duì)該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任”規(guī)定的發(fā)展，該通知使用的是“承擔(dān)用工主體責(zé)任”。

4、最高院的該規(guī)定也吸收采納了《人力資源和社會(huì)保障部關(guān)于執(zhí)行〈工傷保險(xiǎn)條例〉若干問題的意見》（人社部發(fā)〔2013〕34號(hào)）第七條的精神。即：具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不 具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動(dòng)者從事承包業(yè)務(wù)時(shí)因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位依法應(yīng)承擔(dān)的工傷保險(xiǎn)責(zé)任。

朱軍律師深度解析：沒有勞動(dòng)關(guān)系能否認(rèn)定為工傷？（困境篇）

(2016-08-17 18:06:15)轉(zhuǎn)載▼

從司法實(shí)踐來看，全國(guó)各級(jí)法院審理勞動(dòng)者的工傷案件普遍適用的是《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條第2款之規(guī)定，判決包工頭對(duì)勞動(dòng)者們承擔(dān)雇主賠償責(zé)任。當(dāng)勞動(dòng)者們要求確認(rèn)與違法發(fā)包企業(yè)之間的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，法院通常予以否認(rèn)。

多數(shù)法院認(rèn)為，勞動(dòng)關(guān)系是勞動(dòng)者在勞動(dòng)中與用人單位之間形成的相對(duì)穩(wěn)定的具有勞動(dòng)內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，勞動(dòng)者與用人單位之間是否形成勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)該從雙方之間是否形成勞動(dòng)關(guān)系所具備的實(shí)質(zhì)要件為探究，即雙方之間是否存在管理與被管理、監(jiān)督與被監(jiān)督、指揮與被指揮的隸屬關(guān)系。在工程違法轉(zhuǎn)包/分包過程中，勞動(dòng)者由包工頭招用，其具體工作安排與工資發(fā)放均由包工頭負(fù)責(zé)，勞動(dòng)者與違法發(fā)包企業(yè)之間從未就勞動(dòng)者所從事的工作及勞動(dòng)報(bào)酬達(dá)成一致意見，沒有形成勞動(dòng)關(guān)系的共同合意，故勞動(dòng)者與違法發(fā)包企業(yè)之間并未形成具有勞動(dòng)內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

違法發(fā)包企業(yè)與包工頭在其分包合同中對(duì)工程工期、承包單價(jià)等進(jìn)行了約定，而非針對(duì)勞動(dòng)報(bào)酬進(jìn)行約定，故雙方之間是勞務(wù)關(guān)系而非勞動(dòng)關(guān)系。包工頭并不是違法發(fā)包企業(yè)的職工，違法發(fā)包企業(yè)付給包工頭的是勞務(wù)費(fèi)，而不是工資報(bào)酬。包工頭自行雇傭勞動(dòng)者施工，并為其安排工作、發(fā)放工資，包工頭與勞動(dòng)者之間建立了雇傭勞動(dòng)關(guān)系，違法發(fā)包企業(yè)從來沒有給勞動(dòng)者支付過工資報(bào)酬，與勞動(dòng)者之間沒有管理與被管理、監(jiān)督與被監(jiān)督、指揮與被指揮的隸屬關(guān)系。因此，違法發(fā)包企業(yè)與勞動(dòng)者之間不存在勞動(dòng)關(guān)系。

四、司法觀點(diǎn)與行政觀點(diǎn)相沖突所產(chǎn)生的問題

如上所述，違法發(fā)包企業(yè)與勞動(dòng)者之間勞動(dòng)關(guān)系肯定說與否定說均充分闡述了各自的理由。但是，朱軍律師認(rèn)為，如果認(rèn)定違法發(fā)包企業(yè)與勞動(dòng)者之間存在勞動(dòng)關(guān)系，存在一些無法自圓其說的問題：

（1）違法發(fā)包企業(yè)與包工頭之間的金錢關(guān)系體現(xiàn)為工程款結(jié)算，不同于勞動(dòng)報(bào)酬計(jì)算方式。對(duì)于違法發(fā)包企業(yè)而言，只要求包工頭完成符合質(zhì)量要求的工程結(jié)果，不干預(yù)包工頭完成該工程任務(wù)的手段，二者之間的關(guān)系相對(duì)明確，即包工頭并非違法發(fā)包企業(yè)的員工，也不是違法發(fā)包企業(yè)的代理人。因此，在勞動(dòng)者與違法發(fā)包企業(yè)之間的關(guān)系被包工頭所阻斷，雙方不存在直接的意思聯(lián)絡(luò)，難以認(rèn)定勞動(dòng)者與違法發(fā)包企業(yè)之間存在建立勞動(dòng)關(guān)系的合意。相反，勞動(dòng)者也明知其是為包工頭打工、接受包工頭管理，并從包工頭處領(lǐng)取報(bào)酬，勞動(dòng)者與包工頭之間建立雇傭關(guān)系的合意則是十分明確的。

（2）違法發(fā)包企業(yè)只在乎包工頭交付符合質(zhì)量要求的工程結(jié)果，不介入包工頭完成該工程任務(wù)的過程。勞動(dòng)者均由包工頭以自己的名義而非以違法發(fā)包企業(yè)名義招用，報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)由包工頭決定，違法發(fā)包企業(yè)在所不問。違法發(fā)包企業(yè)將工程款支付給包工頭，再由包工頭支付勞動(dòng)者報(bào)酬。違法發(fā)包企業(yè)沒有對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行用工管理，違法發(fā)包企業(yè)的考勤管理規(guī)定等各項(xiàng)制度也不能直接約束勞動(dòng)者，不論是違法發(fā)包企業(yè)還是勞動(dòng)者均沒有把對(duì)方看作是自己人的想法。因此，違法發(fā)包企業(yè)與勞動(dòng)者之間的關(guān)系不符合勞動(dòng)關(guān)系最基本的特征。

（3）肯定說帶來的弊端不少。如果認(rèn)定違法發(fā)包企業(yè)與勞動(dòng)者之間存在勞動(dòng)關(guān)系，隨之而來的未簽勞動(dòng)合同的雙倍工資和五險(xiǎn)一金的權(quán)利要求如何處理？如果支持，基本上所有違法發(fā)包企業(yè)將面臨破產(chǎn)；如果不支持，與勞動(dòng)法律的規(guī)定相沖突。最后，本律師看到不少案例，包工頭與違法發(fā)包企業(yè)之間因?yàn)楣こ炭罴m紛，就通過給勞動(dòng)者簽字確認(rèn)虛構(gòu)的工資債權(quán)，再由勞動(dòng)者以拖欠勞動(dòng)報(bào)酬為由起訴違法發(fā)包企業(yè)，變相追討工程款。這種案件的審理結(jié)果，基本上都是以違 法發(fā)包企業(yè)敗訴而告終。這顯然不是立法的本意，但是對(duì)于違法發(fā)包企業(yè)而言，這種情況防不勝防，而且毫無招架之力。

（4）一種錯(cuò)誤觀點(diǎn)認(rèn)為：如果認(rèn)定勞動(dòng)者由包工頭直接雇傭，與違法發(fā)包企業(yè)之間不存在任何關(guān)系，由包工頭直接承擔(dān)責(zé)任，包工頭的經(jīng)濟(jì)狀況和責(zé)任承擔(dān)能力明顯不如違法發(fā)包企業(yè)，這對(duì)于勞動(dòng)者合法權(quán)利的維護(hù)明顯是不利。本律師認(rèn)為：工傷保險(xiǎn)待遇責(zé)任由包工頭與違法發(fā)包企業(yè)連帶承擔(dān)，上述觀點(diǎn)沒有法律根據(jù)。

（5）還有一種錯(cuò)誤觀點(diǎn)認(rèn)為：工程違法轉(zhuǎn)包/分包的行為違反了《建筑法》、《合同法》等相關(guān)法律的規(guī)定，擾亂了建筑市場(chǎng)秩序。為了規(guī)范建筑工程施工承發(fā)包活動(dòng)，保證工程質(zhì)量和施工安全，有效遏制違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，維護(hù)建筑市場(chǎng)秩序，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部2014年8月4日發(fā)布了《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》。違法發(fā)包企業(yè)將構(gòu)成轉(zhuǎn)包給沒有資質(zhì)的包工頭，本來就是違反法律的行為。如果由包工頭直接承擔(dān)責(zé)任，撇除違法發(fā)包企業(yè)的責(zé)任，無形中縱容了違法發(fā)包企業(yè)的違法行為。本律師認(rèn)為：要正確理解法院的思路，承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人違反了建筑法的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任或民事責(zé)任。不能為了達(dá)到制裁這種違法發(fā)包、分包或者轉(zhuǎn)包行為的目的，就可以任意超越勞動(dòng)合同法的有關(guān)規(guī)定，強(qiáng)行認(rèn)定本來不存在的勞動(dòng)關(guān)系。況且發(fā)包人會(huì)與承包人承擔(dān)連帶責(zé)任，并沒有被縱容。

但是，從實(shí)務(wù)角度來看，當(dāng)下法院認(rèn)定違法發(fā)包企業(yè)與勞動(dòng)者之間不存在勞動(dòng)關(guān)系，也存在嚴(yán)重的問題：

工傷賠償案件依法應(yīng)當(dāng)仲裁前置，按照勞動(dòng)行政部門、仲裁庭的思路，違法發(fā)包人與勞動(dòng)者是具有勞動(dòng)關(guān)系的，無論是申請(qǐng)工傷賠償要求承擔(dān)用工責(zé)任還是要求其承擔(dān)工傷保險(xiǎn)待遇責(zé)任，都必須進(jìn)行工傷認(rèn)定、勞動(dòng)能力鑒定，而勞動(dòng)能力鑒定以存在勞動(dòng)關(guān)系為前提，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)先得到勞動(dòng)關(guān)系確認(rèn)的仲裁裁決。如 果違法發(fā)包企業(yè)不服仲裁起訴至法院，勞動(dòng)者很可能將面臨法院判決不存在勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)部門的工傷認(rèn)定、勞動(dòng)能力等級(jí)鑒定無法啟動(dòng)的絕境。

五、各地對(duì)策（未完待續(xù)……）