第一篇：相關(guān)社會(huì)事例的法理分析課論文

制度，讓生活更和諧

相關(guān)社會(huì)事例的法理分析課論文

控計(jì)院自動(dòng)化專(zhuān)業(yè)

制度，讓生活更和諧

這學(xué)期的相關(guān)社會(huì)事例的法理分析課程接近尾聲，從小悅悅事件到動(dòng)物保護(hù)危機(jī)，從血荒到毒膠囊，從婚姻法到醫(yī)患糾紛，我感受到社會(huì)問(wèn)題之多、之復(fù)雜，每節(jié)課都像歷史課里講到近代中國(guó)屈辱史時(shí)一樣，讓我痛徹心扉。但是，痛定思痛，我也發(fā)現(xiàn)這些問(wèn)題不乏共同點(diǎn)，那也就有類(lèi)似的解決方案。我認(rèn)為解決這些問(wèn)題、預(yù)防更多問(wèn)題產(chǎn)生的根本在于制度。制度，讓生活更和諧，讓國(guó)民生活得更幸福、更有尊嚴(yán)。

下面我將從制度革新的必要性、可行性、緊迫性、嚴(yán)密性一一論述。

第一，制度革新的必要性。

第一節(jié)課講到的小悅悅事件從側(cè)面反映出制度革新的必要性，2011年10月13日，在佛山廣佛五金城里，年僅兩歲的小悅悅在狹窄的街道上被一輛面包車(chē)兩次碾壓，幾分鐘后又被一小貨車(chē)碾過(guò)。但是，七分鐘內(nèi)在女童身邊經(jīng)過(guò)的十八個(gè)路人，竟然未施以援手。最后，一位撿垃圾的阿姨陳賢妹把小悅悅救起。小悅悅在廣州軍區(qū)陸軍總醫(yī)院經(jīng)全力搶救無(wú)效辭世。

佛山電視臺(tái)對(duì)現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)視器錄像做了如下描述：

“第一個(gè)人：一名白衣深色褲男子，左右張望后，徑直從小悅悅腳邊經(jīng)過(guò)；第二個(gè)人：摩托車(chē)男，看了一眼躺在正前方的小悅悅，一拐彎繞過(guò)離開(kāi)?? 第九個(gè)人：一個(gè)穿雨衣的摩托車(chē)男子經(jīng)過(guò)；第十個(gè)人：穿著藍(lán)色短袖衣的男子在小悅悅身邊來(lái)回兩次，除了驚異的目光外再無(wú)動(dòng)作??”終于第19個(gè)路人，一位撿垃圾的阿姨陳賢妹把小悅悅救起，結(jié)束了這場(chǎng)悲劇。該事件在國(guó)外引起了不小的負(fù)面影響，日本眾多知名媒體的關(guān)注，朝日電視臺(tái)曾在一時(shí)政節(jié)目中，用了2分鐘的時(shí)間，還制作了不少圖板，來(lái)解釋這一事件的前因后果，以及涉及到的中國(guó)社會(huì)的道德問(wèn)題，令人深思。美國(guó)電視臺(tái)對(duì)此事也作了報(bào)道，美國(guó)Channel1電視臺(tái)特地做了關(guān)于“小悅悅”事件的專(zhuān)題片，以相當(dāng)大的比重抨擊了見(jiàn)死不救事件在中國(guó)的發(fā)生，也報(bào)道了一些中國(guó)網(wǎng)民祈禱的留言。觀(guān)后很多外國(guó)人都表示十分可怕。

我國(guó)弘揚(yáng)了五千年的助人為樂(lè)的傳統(tǒng)美德在18個(gè)人的冷漠之下形同虛設(shè)，與彭宇案聯(lián)系起來(lái)，其原因顯然與擔(dān)心助人為樂(lè)之后反遭訛詐有關(guān)。我們鼓勵(lì)助人為樂(lè)的做法，卻沒(méi)給予助人為樂(lè)者應(yīng)有的制度保障，對(duì)我國(guó)的形象和國(guó)民的安全感造成了極大地?fù)p害，這些都體現(xiàn)出制度革新的必要性。

第二，制度革新的可行性。

有些時(shí)候，制度在革新的過(guò)程中會(huì)遭受到這樣或那樣的阻力，其中許多是對(duì)其可行性的質(zhì)疑。這里我以動(dòng)物福利保障為例，據(jù)新華社報(bào)道：2006年6月，中國(guó)十屆人大第十九次會(huì)議再度修改了《畜牧法》草案，刪除了其中有關(guān)“動(dòng)物福利”的內(nèi)容。草案中原先關(guān)于“動(dòng)物福利”的條文是：“國(guó)家提倡動(dòng)物福利；畜牧獸醫(yī)行政主管部門(mén)應(yīng)當(dāng)指導(dǎo)畜牧業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者按照動(dòng)物福利要求從事畜禽繁育、飼養(yǎng)、經(jīng)營(yíng)、運(yùn)輸?shù)然顒?dòng)?！贝舜涡薷膭h除此條文的理由是：“‘動(dòng)物福利’的含義不夠清楚，法律中以不使用這種含義不清的表述為妥。”因此，全國(guó)人大法律委員會(huì)同全國(guó)人大農(nóng)業(yè)與農(nóng)村委員會(huì)研究，建議刪去這一條規(guī)定。這次刪除，意味著人大常委會(huì)內(nèi)部多數(shù)人還是不贊成動(dòng)物福利，干脆否定了動(dòng)物福利存在的必要性，而不是積極立法保護(hù)動(dòng)物福利。這對(duì)動(dòng)物福利的質(zhì)疑集中于

“‘動(dòng)物福利’的含義不夠清楚，法律中以不使用這種含義不清的表述為妥?！奔磳?duì)其可行性的質(zhì)疑。

但是，當(dāng)我們放眼國(guó)外，我們就能發(fā)現(xiàn)動(dòng)物福利制度已經(jīng)成功運(yùn)作許多年，而且得到了良好的社會(huì)效應(yīng)。這里以英國(guó)為例，1822年，被稱(chēng)為理查德馬丁提出“反對(duì)虐待以及不恰當(dāng)?shù)貙?duì)待牛的行為”的法案在英國(guó)國(guó)會(huì)獲得通過(guò)。兩年后，在倫敦一家咖啡屋里，牧師亞瑟召集成立了世界上第一個(gè)動(dòng)物福利組織“反虐待動(dòng)物協(xié)會(huì)”。協(xié)會(huì)里的專(zhuān)職監(jiān)察員領(lǐng)取很少的薪水，卻工作得非常認(rèn)真，他們不停地向公眾宣傳動(dòng)物福利知識(shí)，向?qū)W校提供教材，對(duì)虐待動(dòng)物的人提起公訴。1840年，英國(guó)女王維多利亞給協(xié)會(huì)冠以“皇家”頭銜。1776年，一個(gè)叫勞倫斯的人從法律角度提出：沒(méi)有人因?yàn)闅埲痰嘏按齽?dòng)物而受過(guò)處罰，他唯一的罪行是侵犯了另一個(gè)人的財(cái)產(chǎn)。1800年，英國(guó)第一個(gè)確保動(dòng)物免受虐待的立法《牛餌法案》被通過(guò)。英國(guó)現(xiàn)行的動(dòng)物保護(hù)法是1911年通過(guò)的，目前英國(guó)正在修改這部法律。除了1911年通過(guò)的動(dòng)物保護(hù)法之外，英國(guó)還陸續(xù)出臺(tái)了很多專(zhuān)項(xiàng)法律，比如野生動(dòng)物保護(hù)法、動(dòng)物園動(dòng)物保護(hù)法、實(shí)驗(yàn)動(dòng)物保護(hù)法、狗的繁殖法案、家畜運(yùn)輸法案等。這些法律在保證動(dòng)物不受虐待方面規(guī)定得非常細(xì)致，鼓勵(lì)養(yǎng)動(dòng)物的人以最好的措施對(duì)待動(dòng)物，對(duì)于沒(méi)有達(dá)到法律規(guī)定的，別人可以用這些標(biāo)準(zhǔn)起訴你。英國(guó)有關(guān)動(dòng)物保護(hù)的法律有10多個(gè)，如1869年的鳥(niǎo)類(lèi)保護(hù)法、1911年的動(dòng)物保護(hù)法，野生動(dòng)植物及鄉(xiāng)村法、寵物法、斗雞法、動(dòng)物麻醉保護(hù)法、動(dòng)物遺棄法案、動(dòng)物寄宿法案、獸醫(yī)法??不僅面面俱到，而且不斷修訂。法律不僅對(duì)殘忍地虐待動(dòng)物的人判處刑罰，也不允許主人未盡到責(zé)任而造成動(dòng)物額外的痛苦——

構(gòu)成“允許殘忍”，也要被判監(jiān)禁。甚至對(duì)飼養(yǎng)以供食用的動(dòng)物，法律還規(guī)定要由專(zhuān)職人員實(shí)行“無(wú)痛感的”宰殺。

他山之石，可以攻玉。英國(guó)成功的運(yùn)作模式證明了動(dòng)物福利制度的可行性，由此也說(shuō)明，我們不能因噎廢食，一味懷疑制度革新不能實(shí)現(xiàn)。

第三，制度革新的緊迫性。

我們有手表，但我們沒(méi)有時(shí)間去拖延解決社會(huì)問(wèn)題，這是許多社會(huì)問(wèn)題的緊迫性使然。這里我以血荒現(xiàn)象為例，搜狐網(wǎng)對(duì)血荒問(wèn)題做了如下生動(dòng)的描述：2010年全國(guó)主要城市大多出現(xiàn)了采血困難的情況，昆明更是出現(xiàn)十年來(lái)最嚴(yán)重血荒。北京近日采血量也大降，血庫(kù)庫(kù)存僅為正常值一半，這是北京首次在獻(xiàn)血旺季的9、10月出現(xiàn)用血緊張。據(jù)介紹，今年7月份血液庫(kù)存一直在警戒線(xiàn)上下浮動(dòng)。市中心血站根據(jù)采供血實(shí)際情況，啟動(dòng)了血源保障三級(jí)預(yù)警?？烧l(shuí)知，這次預(yù)警發(fā)出后，在8月份，血源又開(kāi)始緊張，預(yù)警只好再次發(fā)出。工作人員本來(lái)以為十月份血源沒(méi)啥大問(wèn)題，但從十一開(kāi)始血源仍然緊張，市中心血站只好再次發(fā)出預(yù)警。不足4個(gè)月，市中心血站已經(jīng)連續(xù)發(fā)出了三次血源保障三級(jí)預(yù)警，但更為嚴(yán)重的是，由于血液的庫(kù)存量一直上不去，8月27日，市中心血站發(fā)布了十年來(lái)的首次血液保障二級(jí)預(yù)警。即血液庫(kù)存不能保障3日救治用量，臨床治療用血從8月27日到9月10日，暫停擇期手術(shù)及一般性輸血治療，血液優(yōu)先供給急危癥患者和突發(fā)公共事件的急癥用血。除了發(fā)布預(yù)警之外，血站還經(jīng)常發(fā)布血液告急的信息。記者搜了一下媒體發(fā)布的稿件發(fā)現(xiàn)，在三月份、五月份、七月份、八月份、九月份以及十月份都發(fā)布過(guò)類(lèi)似的信息，甚至有的月份發(fā)出過(guò)兩次“征血令”“ 今年確實(shí)是比較奇怪。”一提起島城的血荒，青醫(yī)附院輸血科孫波主任用了“奇怪”來(lái)形容。孫波在輸血科已經(jīng)工作十多年了，以前也就是春節(jié)和暑假的時(shí)候會(huì)出現(xiàn)缺血的情況，但是最近一年卻特別突出，尤其是剛剛過(guò)完年的時(shí)候就出現(xiàn)備血量不足?！跋奶鞂W(xué)生放假出現(xiàn)血荒可以理解，但是像10月份學(xué)生都在上學(xué)，而且天氣也不熱，竟然也出現(xiàn)了血源告急，所以今年出現(xiàn)這種情況很奇怪?！睂O波介紹說(shuō)?！鞍凑諊?guó)家的要求應(yīng)該是備足三天的用血，但是現(xiàn)在只能備兩天的，可以說(shuō)這是十年來(lái)用血最緊張的一年。”市立醫(yī)院以及海慈醫(yī)院輸血科的負(fù)責(zé)人也都認(rèn)為今年的血源供應(yīng)情況確實(shí)有些奇怪。

課堂上我們也了解到有些時(shí)候?yàn)榱私o一個(gè)人治病，家里近親遠(yuǎn)親都得無(wú)論遠(yuǎn)近前往醫(yī)院，一面祈禱體檢配型合格，一面盼著早點(diǎn)抽血，好早點(diǎn)給病人治病，親人早點(diǎn)回去工作。人命關(guān)天，血荒已經(jīng)為我們敲響了警鐘，其緊迫性無(wú)需多言，早點(diǎn)進(jìn)行制度改革，早點(diǎn)解決病人用血問(wèn)題，早點(diǎn)讓醫(yī)生安心，家屬放心。

第四，制度革新的嚴(yán)密性。

有人反對(duì)制度的革新主要是擔(dān)心一個(gè)新的制度或者說(shuō)法律總是有其不嚴(yán)密之處，也就衍生出一系列的問(wèn)題，這種擔(dān)心不無(wú)道理，但我們完全可以通過(guò)縝密的考量和調(diào)查把出現(xiàn)問(wèn)題的可能降到最小，而不是因噎廢食。這里我以實(shí)行于美國(guó)加拿大等地的《好撒瑪利亞人法》為例通過(guò)對(duì)一個(gè)我國(guó)沒(méi)有的法律觀(guān)察制度的嚴(yán)密性?！逗萌霈斃麃喨朔ā罚℅ood Samaritan laws），是關(guān)于在緊急狀態(tài)下，施救者因其無(wú)償?shù)木戎袨椋o被救助者造成某種損害時(shí)免除責(zé)任的法律條文。美國(guó)聯(lián)邦和各州的法律中都有相關(guān)的法律條款，有的叫《好撒瑪利亞人法》，有的稱(chēng)《無(wú)償施救者保護(hù)法》?！逗萌霈斃麃喨朔ā穼?duì)于陌生人對(duì)受傷者進(jìn)行緊急醫(yī)療搶救中出現(xiàn)的失誤，一般給與責(zé)任上的赦免，對(duì)于造成的傷害不需要付法律責(zé)任。這種情形必須是在緊急事件發(fā)生現(xiàn)場(chǎng)，而且這種救助是無(wú)償?shù)摹！逗萌霈斃麃喨朔ā纺康氖侵攸c(diǎn)保護(hù)醫(yī)療人員、警方、消防人員在緊急事件中，救助受傷人員時(shí)不必因搶救中出現(xiàn)的問(wèn)題而承擔(dān)民事責(zé)任。

以下是《好撒瑪利亞人法》的部分規(guī)定與解釋?zhuān)撼恰罢諔?yīng)提供”關(guān)系（譬如父母孩子或醫(yī)生患者關(guān)系）在病癥或傷害事前存在，或“好撒馬利亞人”對(duì)病癥或傷害負(fù)有責(zé)任，否則任何一個(gè)人不被要求提供受害者任何援助。任何急救的提供，不能用以交換任何獎(jiǎng)勵(lì)或財(cái)政報(bào)償，作為結(jié)果。醫(yī)療專(zhuān)家當(dāng)執(zhí)行急救是由于與他們的就業(yè)相聯(lián)時(shí)，是不受好撒馬利亞人法保護(hù)的法律典型。作出回應(yīng)的人，不應(yīng)該在未經(jīng)受害者同意的情況下，強(qiáng)行幫助而使人受傷害。當(dāng)病人陷入昏迷狀態(tài)、受錯(cuò)覺(jué)影響或中毒──或有合理理由相信是這樣──的情況下，則可視為病人已默許回應(yīng)者的幫助。在法律擬制下，人遇上危難時(shí)會(huì)愿意接受其他人援助，故法庭宣判時(shí)常會(huì)較寬容，若病人不被視為成年人（無(wú)論病人聲稱(chēng)如何），當(dāng)未能聯(lián)絡(luò)上病人的父母或法定監(jiān)護(hù)人，也可視為病人已默許。若受害人不是成年人（請(qǐng)注意：有多個(gè)定義），必須先得到病人的父母或法定監(jiān)護(hù)人的同意。但是，若其父母或法定監(jiān)護(hù)人不在場(chǎng)、陷入昏迷狀態(tài)、受錯(cuò)覺(jué)影響或中毒時(shí)（如前述情況），也可視為默許同意。但若有虐待兒童的嫌疑，特別的情況也可出現(xiàn)。在一些管轄區(qū)域，好撒馬利亞人法只會(huì)保護(hù)從美國(guó)心臟協(xié)會(huì)、美國(guó)紅十字會(huì)、美國(guó)安全及健康所或其他健康組織接受基本急救訓(xùn)練和取得證明的人。在其他管轄區(qū)域，只要回應(yīng)者的行動(dòng)合理，都受到此法保障。

這個(gè)制度具有相當(dāng)高的嚴(yán)密性，光是同意就分為同意、默許同意、父母同意等幾種，對(duì)不同身份的人更是給予嚴(yán)格的區(qū)分，比如保護(hù)急救員等等，這也就說(shuō)明了制度革新可以具有嚴(yán)密性。

剛才，我從制度革新的必要性、可行性、緊迫性、嚴(yán)密性一一對(duì)制度改革進(jìn)行了論述，下面我將以緩解醫(yī)患矛盾為載體，結(jié)合具體事例闡述制度革新是如何解決棘手的社會(huì)問(wèn)題的。

首先我們了解一下醫(yī)患矛盾在我國(guó)是多么嚴(yán)重，課上我們已經(jīng)學(xué)習(xí)到了許多患者對(duì)醫(yī)生瘋狂報(bào)復(fù)的行為，我也從網(wǎng)上找到了一則：2010年6月23日凌晨，湖北省婦幼保健院副院長(zhǎng)金志春遭憤怒的患者家屬李昌彥用匕首刺傷胸部，雖經(jīng)全力搶救脫離了生命危險(xiǎn)，但這一本可避免的事件還是讓人感到扼腕惋惜。行兇者名叫李昌彥，他三歲半的女兒李思格由于上呼吸道感染并發(fā)敗血癥入院后，于2010年6月10日下午搶救無(wú)效，死于重癥肺炎合并多臟器功能衰竭。孩子因?yàn)椴≈厮涝卺t(yī)院，家屬十分悲慟，為了能夠讓醫(yī)院“負(fù)責(zé)”，患者家屬做出了一系列相對(duì)極端的事情，包括阻止院方將死者遺體轉(zhuǎn)入太平間，并在醫(yī)院設(shè)置靈堂、擺花圈、封堵醫(yī)院大門(mén)等，并最終向醫(yī)院提出了80萬(wàn)元的賠償要求，不僅使得死去的孩子無(wú)法安息，還嚴(yán)重地?cái)_亂了醫(yī)院的運(yùn)營(yíng)秩序。同時(shí)，由于院方未能與死者家屬進(jìn)行良好的溝通，加之院方保安對(duì)家屬的心情未能充分理解和尊重，甚至動(dòng)粗，使得一起本不該屬于醫(yī)療糾紛的事件，逐步升級(jí)成一起暴力流血事件。

讓我們反思為什么外國(guó)沒(méi)有或少有類(lèi)似事件的發(fā)生呢，其中主要是我國(guó)實(shí)行不同于外國(guó)的醫(yī)院經(jīng)營(yíng)制度，即以藥養(yǎng)醫(yī)的制度，如果醫(yī)院想獲得更高的利潤(rùn)就會(huì)讓患者做更多的檢查，買(mǎi)更多更貴的藥，這樣長(zhǎng)期以來(lái)醫(yī)院和患者間的距離日益拉大，矛盾過(guò)大時(shí)沖突也就在所難免；還有我國(guó)對(duì)于醫(yī)療知識(shí)的教育還遠(yuǎn)達(dá)不到普及，這本來(lái)應(yīng)該放在學(xué)校進(jìn)行的教育被寄托到了本應(yīng)該單純治病救人的醫(yī)院，自然造成了醫(yī)患知情權(quán)的不平等，患者有時(shí)給予過(guò)高的期望給醫(yī)生，一旦患者死亡，家屬的怒火也就難以平息。

綜上所述，制度革新兼具必要性、可行性、緊迫性、嚴(yán)密性，個(gè)人有了行為處事的準(zhǔn)則，執(zhí)法機(jī)關(guān)有了懲惡揚(yáng)善的依據(jù)，中華民族有了革故鼎新的氣象，社會(huì)難題有了解決的新思路，我們有理由相信，制度能讓生活更和諧。

以上就是我在相關(guān)社會(huì)事例的法理分析課程中所學(xué)到的，我以自己的思路加之以具體的課內(nèi)外事件的闡述構(gòu)成了這篇論文。當(dāng)然這只是我的初步感想，不敢保證每句話(huà)都能在實(shí)際生活中得到我預(yù)期的效果。但有一點(diǎn)是一定不會(huì)錯(cuò)的，那就是作為大學(xué)生的我們應(yīng)該更多地關(guān)注生活、增強(qiáng)我們的主人翁意識(shí)，盡自己所能替社會(huì)分憂(yōu)、為民生立命。在今后的學(xué)習(xí)生活中，我會(huì)利用在這堂課中的所得，更好的服務(wù)社會(huì)、服務(wù)人民，讓我們的生活更和諧！

第二篇：法理論文

從個(gè)人權(quán)利到社會(huì)責(zé)任

——關(guān)于我國(guó)食品安全問(wèn)題的法理思考

2011級(jí) 法學(xué)（經(jīng)濟(jì)法）3班 鄭海華 摘要：造成巨大社會(huì)損害的“三鹿”事件及由此催生的《食品安全法》對(duì)既有的法律觀(guān)念和法律制度提出了挑戰(zhàn)。健全的食品安全監(jiān)管制度，是公民生命健康權(quán)的有效保障，而監(jiān)管制度的價(jià)值定位直接關(guān)系到其是否具有合法性基礎(chǔ)。本文認(rèn)為，公民的基本生命健康權(quán)是我國(guó)食品安全監(jiān)管制度核心價(jià)值基礎(chǔ)，而秩序、安全、效益價(jià)值也從合理性、科學(xué)性的角度保障了食品安全監(jiān)管制度的正常運(yùn)行，共同構(gòu)成了食品安全監(jiān)管制度完善的價(jià)值體系。關(guān)鍵詞：社會(huì)責(zé)任 公民權(quán)利 法律制度

民以食為天，食以安為先。食品是人類(lèi)賴(lài)以生存和發(fā)展的基礎(chǔ)，食品安全涉及人類(lèi)最基本權(quán)利的保障，因此一貫受到政府的高度重視和社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。但是，總有一些不法之徒受利益的驅(qū)動(dòng)，冒天下之大不韙，置人民的生命健康于不顧，制假、售假，坑害群眾。一段時(shí)期以來(lái)，食品安全事故頻繁發(fā)生：福壽螺、蘇丹紅、毒火腿、瘦肉精、毛發(fā)醬油、黑心月餅??，直至2008年9月份曝光的“三鹿嬰幼兒奶粉事件”，一起起怵目驚心，輕者致病，重者要命。國(guó)人為之驚恐、為之憤怒?！笆称钒踩侨嗣P(guān)天的大事，須切實(shí)監(jiān)管，嚴(yán)厲懲治?！毕旅婢蛷姆ɡ韺W(xué)的角度分析我國(guó)關(guān)于食品的不法現(xiàn)象及其引發(fā)的社會(huì)價(jià)值問(wèn)題。

首先從近幾年的案例窺視我國(guó)的司法現(xiàn)狀：

——安徽阜陽(yáng)劣質(zhì)奶粉案虎頭蛇尾。2004年，安徽阜陽(yáng)劣質(zhì)奶粉案，在全國(guó)引起轟動(dòng)，造成營(yíng)養(yǎng)不良而死亡的嬰兒12人，輕、中度營(yíng)養(yǎng)不良的嬰兒189人，重度營(yíng)養(yǎng)不良患兒28人。雖涉案20人被判處有期徒刑，但是最終主要被告人生產(chǎn)商池長(zhǎng)板只是以生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)食品罪被判處有期徒刑七年，罰金5萬(wàn)元，銷(xiāo)售商的最高刑也只有八年，罰金2萬(wàn)元，這與該案所產(chǎn)生的嚴(yán)重后果顯得不太相稱(chēng)，與民眾期望相去甚遠(yuǎn)。

——沒(méi)有記者暗訪(fǎng)，“毒火腿”案何去何從？浙江金華火腿全國(guó)聞名。2003年10月底，因記者暗訪(fǎng)發(fā)現(xiàn)永泰火腿食品廠(chǎng)曹錫平、曹錫洪兄弟用兌入“敵敵畏”農(nóng)藥的水浸泡火腿，而致曹氏兄弟因生產(chǎn)有毒、有害食品罪分別獲刑?！岸净鹜取闭娴氖怯浾甙翟L(fǎng)偶然所得？真的只有永泰火腿食品廠(chǎng)這一家生產(chǎn)？這些問(wèn)題很難得到肯定的回答。但是為何之前對(duì)此無(wú)人問(wèn)津？雖然內(nèi)情不得而知，但是我們可以由此判斷，曹錫平、曹錫洪兄弟因300只未銷(xiāo)售出的“毒火腿”而領(lǐng)刑，只是代人受過(guò)而已。

——廣州蘇丹紅“元兇”罰人未懲企業(yè)。2002年4月至2005年3月，田洋公司和服務(wù)公司生產(chǎn)、銷(xiāo)售含有“蘇丹紅”成分食品添加劑數(shù)量為23萬(wàn)余公斤，銷(xiāo)售金額400余萬(wàn)元，譚偉棠、馮永華作為田洋公司和服務(wù)公司直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員，因生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪被分別判處有期徒刑十五年、十年，并處罰金，應(yīng)該是咎由自取。但是，刑法規(guī)定，生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪的主體可以是單位，該案田洋公司和服務(wù)公司的經(jīng)營(yíng)行為，同樣侵害了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，理應(yīng)受到刑事追究，可本案并未涉及公司。

——多數(shù)食品安全事件不了了之。冠生園“陳餡月餅”和“毛發(fā)醬油”事件在“報(bào)道是否屬實(shí)”的爭(zhēng)執(zhí)中“消化”；北京蜀國(guó)演義酒樓用福壽螺替換海螺，致70多人引發(fā)廣州管圓線(xiàn)蟲(chóng)病，以酒樓民事賠償宣告結(jié)束。?? 食品安全一次又一次地受到侵害，從老百姓日常生活不可或缺的米、面、鹽、油到各種中高檔食品，幾乎無(wú)一幸免，但是真正能夠追究責(zé)任人刑事責(zé)任的卻寥寥無(wú)幾。

——三鹿案件的查處，彰顯打擊食品安全犯罪的決心與力度，但罪名的適用卻引起各界爭(zhēng)鳴。2009年3月，涉及面廣、影響范圍大的三鹿系列刑事案宣告平息：張玉軍、耿金平、田文華等人分獲重刑，石家莊三鹿集團(tuán)股份有限公司亦被判處罰金。該案的查處，昭示了司法機(jī)關(guān)打擊危害食品安全犯罪的力度，但對(duì)同一犯罪事實(shí)根據(jù)不同的參與環(huán)節(jié)，分別適用三個(gè)罪名引起爭(zhēng)議。特別是對(duì)三鹿總裁田文華定生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪存有疑問(wèn)，有的同志認(rèn)為“三聚氰胺雖非劇毒，但根據(jù)研究，也具有微毒性質(zhì)，起碼是非食品有害物質(zhì)。這樣，三鹿高管完全應(yīng)該適用生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪。”田文華的辯護(hù)律師梁子侃則認(rèn)為，三鹿案發(fā)后，無(wú)論是調(diào)查組還是媒體，都稱(chēng)之為“重大食品安全事故”，如果田文華的罪名是重大責(zé)任事故罪可能更妥當(dāng)。

通過(guò)以上事實(shí)，不難看到我國(guó)的食品安全問(wèn)題已不容忽視。那么造成問(wèn)題變得如此嚴(yán)重的原因是什么呢？

1.由于相關(guān)部門(mén)對(duì)食品安全生產(chǎn)的操作監(jiān)管不力，使得中國(guó)食品行業(yè)嚴(yán)重違規(guī)、違法生產(chǎn)銷(xiāo)售不合格食品的現(xiàn)象屢禁不止。中國(guó)的食品監(jiān)管一直采取分段管理為主、品種管理為輔的方法，在實(shí)際的操作過(guò)程中，各職能部門(mén)之間要么會(huì)出現(xiàn)爭(zhēng)著監(jiān)管、重復(fù)執(zhí)法的現(xiàn)象，要么會(huì)出現(xiàn)爭(zhēng)著不管、相互推諉扯皮的現(xiàn)象，這就給某些食品行業(yè)違法生產(chǎn)、銷(xiāo)售不合格食品提供了可乘之機(jī)。

從法理學(xué)的角度，法律監(jiān)督即護(hù)法，從廣義上講是指所有國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和公民對(duì)各種法律活動(dòng)的監(jiān)督；從狹義上講，指由特別國(guó)家機(jī)關(guān)依照法定權(quán)限和程序?qū)α⒎ā?zhí)法、司法的合法性進(jìn)行監(jiān)督。但無(wú)論從哪個(gè)層面，它都有義務(wù)對(duì)現(xiàn)行社會(huì)問(wèn)題及法律進(jìn)行監(jiān)督和管制。現(xiàn)今我國(guó)的監(jiān)督體系分為兩種。一是以國(guó)家為代表的立法、行政、司法機(jī)關(guān)、人民檢察院；二是社會(huì)上的團(tuán)體、政黨、大眾媒體、公民和輿論宣傳。不難看出，我國(guó)的監(jiān)督體系還是比較健全的，問(wèn)題是，該怎樣使相關(guān)部門(mén)盡其義務(wù)、負(fù)其責(zé)任。

2.中國(guó)關(guān)于食品安全的法律體系中存在著諸多弊端和問(wèn)題，為不少問(wèn)題食品的產(chǎn)生提供了生存的空間。中國(guó)的食品安全法律條文規(guī)定的過(guò)于籠統(tǒng)，難以操作，并且這些法律法規(guī)和標(biāo)準(zhǔn)體系嚴(yán)重滯后，現(xiàn)有的一些食品安全的標(biāo)準(zhǔn)水平規(guī)定偏低，許多指標(biāo)遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)，許多重要的標(biāo)準(zhǔn)至今還尚未制定出來(lái)，這就為那些不法廠(chǎng)商、企業(yè)違法生產(chǎn)超低標(biāo)準(zhǔn)、不合標(biāo)準(zhǔn)的食品提供了可乘之機(jī)，這嚴(yán)重危害了我國(guó)人權(quán)。

從法理學(xué)講，人權(quán)是貫穿人類(lèi)社會(huì)進(jìn)步的一條主線(xiàn)。啟蒙思想家“天賦人權(quán)”的思想的提出，又推動(dòng)了人權(quán)保障事業(yè)的進(jìn)步，并被各國(guó)寫(xiě)入憲法，成為人權(quán)保障的基石。而在人權(quán)最為重要的內(nèi)容就是人的生命健康權(quán)，對(duì)生命健康權(quán)的保障程度也成為衡量一國(guó)文明程度的標(biāo)志。而生命權(quán)主要包含兩項(xiàng)主要權(quán)利，一是生存權(quán)。其中，生命健康權(quán)是各國(guó)立法予以保障的當(dāng)然內(nèi)容，而現(xiàn)代科技的進(jìn)步，在帶給人類(lèi)福利的同時(shí)也帶來(lái)很多負(fù)面后果，最直接的表現(xiàn)就是人類(lèi)最基本的生存資料——食品安全受到侵害。因此從保障公民的權(quán)利來(lái)講，食品安全問(wèn)題一定要給予法律保障。

3.消費(fèi)者缺乏食品方面的常識(shí)，也可能會(huì)引起食物安全問(wèn)題的產(chǎn)生。首先，消費(fèi)者缺乏購(gòu)買(mǎi)安全食品的常識(shí)。中國(guó)眾多的消費(fèi)者由于收入水平低下，沒(méi)有足夠的消費(fèi)能力，加上缺乏相應(yīng)的常識(shí)，所以在購(gòu)買(mǎi)食品時(shí)安全意識(shí)淡漠，往往只圖便宜，不顧及食品的質(zhì)量、衛(wèi)生問(wèn)題。還有一些消費(fèi)者在購(gòu)買(mǎi)便宜食品、特價(jià)食品、無(wú)質(zhì)量保證食品時(shí)，總是抱著僥幸心理，認(rèn)為大家都在買(mǎi)，并且別人過(guò)去多年吃這些便宜食品也沒(méi)吃出什么問(wèn)題，現(xiàn)在再吃也不會(huì)有事，在消費(fèi)者這種心理的支持下，就為問(wèn)題食品的銷(xiāo)售打開(kāi)了門(mén)路。其次，很多消費(fèi)者缺乏科學(xué)食用食物的常識(shí)，由此可能會(huì)引發(fā)一些疾病的產(chǎn)生，甚至導(dǎo)致食物中毒事件的發(fā)生。例如，在2009年8—10月，北京市豐臺(tái)區(qū)已經(jīng)連續(xù)發(fā)生4起扁豆中毒事件，發(fā)病人數(shù)達(dá)64人。據(jù)調(diào)查表明，中毒的主要原因是烹飪者未將扁豆煮熟、炒熟。其實(shí)像扁豆、豌豆、四季豆這三種蔬菜，其本身含有天然毒素，如果對(duì)它們加熱不完全就被人們食用，則可能會(huì)引起人們的食物中毒。人們?cè)诔床藭r(shí)如果事先了解了這些基本常識(shí)，就可以避免這類(lèi)食物中毒事情的發(fā)生。

問(wèn)題既然出現(xiàn)了，就應(yīng)該去解決，從而保障我國(guó)公民的權(quán)利，實(shí)現(xiàn)真正為人民服務(wù)。下面就從法學(xué)角度，提出幾個(gè)對(duì)策：

1.政府應(yīng)當(dāng)切實(shí)履行好其監(jiān)管職責(zé)，加強(qiáng)對(duì)食品質(zhì)量的安全監(jiān)管。加強(qiáng)食品質(zhì)量的安全監(jiān)管應(yīng)當(dāng)成為政府的頭等大事，這就要求政府：要加強(qiáng)對(duì)食品的準(zhǔn)入市場(chǎng)管制，提高食品的準(zhǔn)入市場(chǎng)門(mén)檻，嚴(yán)防“三無(wú)”食品流入市場(chǎng)；要有效規(guī)范食品生產(chǎn)者的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)行為，堅(jiān)決取締無(wú)證生產(chǎn)、無(wú)證加工食品的行為；要整合食品安全監(jiān)督、檢測(cè)資源，更新檢測(cè)裝備，加強(qiáng)對(duì)食品質(zhì)量安全的監(jiān)測(cè)，對(duì)食品從生產(chǎn)、加工、管理、貯運(yùn)、包裝到銷(xiāo)售的全過(guò)程都要進(jìn)行嚴(yán)格的監(jiān)控；要全面嚴(yán)厲打擊生產(chǎn)、銷(xiāo)售假劣食品和不合格食品的違法犯罪活動(dòng)；要規(guī)范食品采購(gòu)渠道，從源頭上控制不安全、不合格食品流入市場(chǎng)。

2.完善中國(guó)的食品安全法律體系。首先，應(yīng)當(dāng)建立科學(xué)、完善的食品安全標(biāo)準(zhǔn)系統(tǒng)。對(duì)此，我們可以借鑒世界上一些發(fā)達(dá)國(guó)家的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)一步細(xì)化和規(guī)范食品安全生產(chǎn)領(lǐng)域內(nèi)的法律制度，制定出切實(shí)可行的食品安全方面的具體標(biāo)準(zhǔn)。比如，在美國(guó)就會(huì)實(shí)行食品召回。在美國(guó)聯(lián)邦的法律體系中，食品召回的方式，即主動(dòng)召回，聯(lián)邦政府并沒(méi)有強(qiáng)制性或責(zé)令性的食品召回權(quán)力。主動(dòng)或自愿召回制度無(wú)法適應(yīng)現(xiàn)代食品安全的挑戰(zhàn)與需要，為了保障公共健康，政府應(yīng)該擁有責(zé)令性召回的權(quán)力。

同時(shí)，要提高中國(guó)的食品安全標(biāo)準(zhǔn)，使中國(guó)的食品安全標(biāo)準(zhǔn)與國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)相接軌。其次，要加強(qiáng)法律法規(guī)對(duì)危害食品安全行為的懲罰力度。中國(guó)的《食品衛(wèi)生法》規(guī)定，對(duì)違法企業(yè)只能是責(zé)令“停止生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)”、“沒(méi)收違法所得”，或者處以額度不高的罰款（一般都是在3萬(wàn)元以下），只有“情節(jié)嚴(yán)重”才會(huì)被“吊銷(xiāo)衛(wèi)生許可證”?？梢?jiàn)，中國(guó)法律中對(duì)食品犯罪的處罰與世界上其他國(guó)家相比都要輕得多。這樣輕的處罰，使生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的違法成本比守法成本還要低，所以這對(duì)于打擊制造低劣、偽冒食品者幾乎起不到威懾作用。我們更可以借鑒國(guó)外的巨額賠償制度，對(duì)生產(chǎn)和銷(xiāo)售質(zhì)量不合格、不安全食品的廠(chǎng)商處以高額罰款，情節(jié)嚴(yán)重的還應(yīng)當(dāng)加重追究其刑事責(zé)任，以達(dá)到足以震懾其危害食品安全行為的作用。

3.向廣大消費(fèi)者宣傳、普及食品安全方面的知識(shí)。通過(guò)加大對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行食品安全方面的宣傳教育，使消費(fèi)者了解更多的食品安全常識(shí)和健康飲食知識(shí)，使消費(fèi)者增強(qiáng)食品安全意識(shí)，提高辨別問(wèn)題食品的能力，自覺(jué)抵制“問(wèn)題食品”，把食用不合格食品杜絕于消費(fèi)者的消費(fèi)觀(guān)念之外。對(duì)此，我們可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò)、電視、報(bào)紙、雜志、廣播等工具，定期組織健康飲食宣傳活動(dòng)，有計(jì)劃地報(bào)道食品安全知識(shí)，并且要及時(shí)曝光生產(chǎn)、銷(xiāo)售假冒偽劣食品的一些不法廠(chǎng)商及其商品，披露最近發(fā)生的食品安全事件，以保障消費(fèi)者的消費(fèi)知情權(quán)。

隨著人們健康需求的日益增長(zhǎng)，加快食品安全立法、嚴(yán)懲危害食品安全犯罪的呼聲日益高漲。為適應(yīng)社會(huì)新形勢(shì)、順應(yīng)群眾新要求，2009年2月28日，第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第七次會(huì)議表決通過(guò)了《中華人民共和國(guó)食品安全法》，并于2009年6月1日起開(kāi)始執(zhí)行。這是我國(guó)出臺(tái)的第一部針對(duì)食品安全保障的法律，充分顯示出黨和政府治理食品市場(chǎng)、懲治危害食品安全行為的信心和決心。

保障食品安全，我們?nèi)沃囟肋h(yuǎn)。但是我們必須負(fù)起這個(gè)責(zé)任，利用法律這一武器保障公民權(quán)利，穩(wěn)定社會(huì)秩序，為建立一個(gè)文明、和諧社會(huì)而共同奮斗！

第三篇：法理材料分析

P8 既沒(méi)能證明不存在絕對(duì)價(jià)值，也沒(méi)有證明所有的相對(duì)主義道德并未共享任何基礎(chǔ)。他沒(méi)有看 到問(wèn)題的實(shí)質(zhì)，并且提出了錯(cuò)誤的問(wèn)題。之所以如此原因有四：其一，以相對(duì)主義觀(guān)點(diǎn)視之，正確的提問(wèn)方式應(yīng)該是：從個(gè)人在共同體中所感受到的“某種”道德性中是否可以得出法 律與之存在必然聯(lián)系的結(jié)論，也即是問(wèn)，無(wú)論何種法律體系都有必要以成文形式表達(dá)此種道 德所公開(kāi)表明的某些價(jià)值。對(duì)于相對(duì)主義者而言，這個(gè)問(wèn)題兼具實(shí)踐和理論兩方面的重要性。顯而易見(jiàn)，明確回答了此問(wèn)題，就無(wú)須再回答凱爾森問(wèn)及的所有相對(duì)主義道德中為所有法

律體系共同服膺的共同價(jià)值問(wèn)題。其二，法律是否因其內(nèi)容而必然地遵循道德價(jià)值，并非是唯一恰切的問(wèn)題。其三，凱爾森的證述因其自然法概念而失之偏頗。最后，凱爾森僅予考慮確定的道德力量，而無(wú)視法律與道德之間具有某種聯(lián)系的可能性——它賦予法律一種可能為相鬩之道德關(guān)懷所忽略的初級(jí)道德特征。當(dāng)我們對(duì)上述三位重要學(xué)者的觀(guān)點(diǎn)進(jìn)行考查時(shí)，可以發(fā)現(xiàn)他們樂(lè)于強(qiáng)調(diào)法律與道德之間的關(guān)聯(lián)以法律內(nèi)容的種種獨(dú)立特征為依據(jù)，這并不排除惡法有效的可能性，而只賦予法律初步的道德強(qiáng)制力。

P21 1法律是體現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)的意志，由國(guó)家制定并由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的行為規(guī)范體系。、特征：

一、普遍性、確定性和形式合理性。普遍性是指法律規(guī)范具有普遍的約束力。

二、國(guó)家性。法律規(guī)范是國(guó)家意志的體現(xiàn)，并由國(guó)家負(fù)責(zé)制定、頒布和實(shí)施。

三、強(qiáng)制性。法律以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾，法律的拘束力，是法律強(qiáng)制性的外在表現(xiàn)。

四、正當(dāng)性。

五、階級(jí)傾向性。

法律功能：又稱(chēng)法律作用，是指法律對(duì)人們的行為、社會(huì)生活和社會(huì)關(guān)系所產(chǎn)生的影響。又分規(guī)范功能和社會(huì)功能兩種。

法律原則：是法律規(guī)則產(chǎn)生的基礎(chǔ)，也是解釋法律規(guī)則的重要依據(jù)，它還可以作為直接的行為準(zhǔn)則被適用。特點(diǎn)：概括性，價(jià)值性，穩(wěn)定性，靈活性。

法律效力體現(xiàn)法律的強(qiáng)制性，指法律的拘束力，即法律對(duì)人們行為的約束和強(qiáng)制作用。法律關(guān)系是法律規(guī)范在調(diào)整社會(huì)關(guān)系過(guò)程中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

法律體系是指一國(guó)所有現(xiàn)行法律規(guī)范按照不同法律部門(mén)分類(lèi)組合而形成的一個(gè)有機(jī)整體。法系分大陸法系和英美法系。

法律制定：就是通常所說(shuō)的立法，是指有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)在法定權(quán)限范圍內(nèi)，依照法定程序制定、修改、廢止和補(bǔ)充規(guī)范性法律文件的活動(dòng)。我國(guó)社會(huì)主義初級(jí)階段的立法指導(dǎo)思想是，根據(jù)建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義的理論，促進(jìn)政治民主、經(jīng)濟(jì)繁榮、社會(huì)穩(wěn)定和諧，切實(shí)保障公民的人權(quán)和自由，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家?，F(xiàn)階段我們立法活動(dòng)的基本原則主要有：科學(xué)性原則，民主性原則，合憲性原則。

法律實(shí)施包括執(zhí)法、司法和守法，是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其公職人員，依照法定職權(quán)和程序貫徹，執(zhí)行法律的活動(dòng)。原則有：依法行政原則，公平合理原則，效率原則。共同意志

P47 從法律上講，只要符合法律規(guī)定的受案范圍，不管標(biāo)的多少，法院都應(yīng)當(dāng)受理。通過(guò)一元錢(qián)官司的公正判決，可以增強(qiáng)公眾對(duì)法治的信仰和信心。當(dāng)然，也有人反對(duì)。認(rèn)為一元錢(qián)官司是小題大作，是對(duì)司法資源的浪費(fèi)。我的看法是，除了上面所說(shuō)的公益性訴訟，總體上認(rèn)為不必要為一分錢(qián)、一元錢(qián)去較真。實(shí)際上浪費(fèi)了有限司法資源。隨著社會(huì)的轉(zhuǎn)型和政府職能的轉(zhuǎn)變，訴訟到法院的矛盾日益增多。人少案多，成為各地法院的一種普遍現(xiàn)象。要把有限的司法資源用于用于處理各種矛盾，實(shí)際上關(guān)系到正義如何分配的問(wèn)題。與訴訟成本也不相稱(chēng)。不符合糾紛解決機(jī)制多元化的發(fā)展趨勢(shì)。也難以實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的初衷。法律不是萬(wàn)能的，還是不要當(dāng)把法律判決當(dāng)成道德審判。就是要加強(qiáng)金融監(jiān)管，凈化美國(guó)的金融環(huán)境，避免信用卡持有人也就是消費(fèi)者受到欺騙性復(fù)雜規(guī)定的侵害，以控制美國(guó)的金融風(fēng)險(xiǎn)。而這一法案的目標(biāo)是雙向的，對(duì)于銀行自身也是一種保護(hù)，如禁止向未滿(mǎn)18歲的年輕人發(fā)放信用卡等條款的制訂，就是為了減少違約風(fēng)險(xiǎn)。不僅如此，消費(fèi)者權(quán)利、義務(wù)及消費(fèi)風(fēng)險(xiǎn)條款的明晰化，也利于消費(fèi)者重建對(duì)金融系統(tǒng)的信心，客觀(guān)上有利于銀行的工作開(kāi)展。

而另一方面，銀行在推廣信用卡的同時(shí)，需要保持必要的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，避免一味追求發(fā)卡數(shù)量而忽視發(fā)卡質(zhì)量，在推廣人員的管理和培訓(xùn)方面下功夫、把好關(guān)。盡可能地減少信息不對(duì)稱(chēng)，不僅是對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)，也是對(duì)金融風(fēng)險(xiǎn)的有效規(guī)避。在全球金融危機(jī)的背景下，保護(hù)消費(fèi)者的知情權(quán)，強(qiáng)化銀行的充分告知義務(wù)，打擊違規(guī)套現(xiàn)，是有著戰(zhàn)略意義的。嚴(yán)格的信用卡管理，對(duì)消費(fèi)者及銀行雙方，都是一種保護(hù).沒(méi)有監(jiān)管和約束，那就會(huì)一方面造成消費(fèi)者穴持卡客戶(hù)雪受到銀行的盤(pán)剝，另一方面也驅(qū)使銀行為了爭(zhēng)奪此項(xiàng)業(yè)務(wù)而采取違規(guī)做法，最終可能釀成金融風(fēng)險(xiǎn)。

P61 要正確地認(rèn)識(shí)和利用，以便更好地促進(jìn)干部作風(fēng)建設(shè)和廉政建設(shè)。

有著現(xiàn)實(shí)的作用和積極的意義。它一經(jīng)推出，即引起媒體和公眾的關(guān)注與叫好，就說(shuō)明了這一點(diǎn)。推行“禁酒令”不僅僅是一個(gè)節(jié)約問(wèn)題，也是作風(fēng)建設(shè)、廉政建設(shè)的重要舉措，對(duì)于促進(jìn)公務(wù)員隊(duì)伍特別是黨政領(lǐng)導(dǎo)干部的工作作風(fēng)、領(lǐng)導(dǎo)作風(fēng)和生活作風(fēng)建設(shè)，對(duì)于提升和改善干部形象，都起著一定的作用。因?yàn)橹灰蟛糠止珓?wù)人員工作日中午不飲酒，就能保證機(jī)關(guān)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，保證公共服務(wù)的質(zhì)量與效率，讓民眾放心滿(mǎn)意。

節(jié)約必然是有限的，所占吃喝費(fèi)用的比例不會(huì)很高；工作日晚上和非工作日飲酒，同樣會(huì)影響工作日的正常工作。對(duì)于作風(fēng)建設(shè)和形象樹(shù)立來(lái)說(shuō)，并非僅靠工作日白天的表現(xiàn)，其他時(shí)間的所作所為同樣重要。由此看來(lái)，一紙“禁酒令”所能起的作用，并不像我們想象得那么大。

要堅(jiān)定不移地執(zhí)行“禁酒令”，確保五天工作日杜絕公款吃喝玩樂(lè)。另一方面，要通過(guò)耐心細(xì)致的思想教育，使之在任何時(shí)間都“不想喝”；通過(guò)從財(cái)務(wù)支出入手切斷經(jīng)濟(jì)來(lái)源，使之在任何時(shí)間都“無(wú)法喝”；通過(guò)嚴(yán)厲的監(jiān)督查處，使之在任何時(shí)間都“不敢喝”。如此多管齊下，公款吃喝之風(fēng)必將得以遏制，作風(fēng)與形象的完善。

禁酒令發(fā)揮其作用 白酒股價(jià)下跌高端白酒的業(yè)績(jī)之所以好，很大程度上是公款消費(fèi)在支撐。一旦“禁酒令”下，高端白酒的業(yè)績(jī)高增長(zhǎng)就很有落空之虞。白酒股近期的下跌也就不難理解了。指日可待了。

P72 法律是人的產(chǎn)物，它不可能窮盡社會(huì)的一切形態(tài)。在個(gè)案中，更可能因?yàn)樘厥馇闆r的存在，而使得法律價(jià)值沖突難以避免。

沖突的主要表現(xiàn)形式：

第一種價(jià)值本身存在沖突 第二種個(gè)體與個(gè)體——行使個(gè)人自由可能導(dǎo)致他人利益的損失。共同體與共同體——國(guó)際人權(quán)與一國(guó)人權(quán)之間可能出現(xiàn)的沖突。個(gè)體與共同體——如個(gè)人自由與社會(huì)秩序。

解決辦法：

1、價(jià)值位階原則。具體而言：自由>正義>秩序。但是這個(gè)不是唯一的排序

自然法學(xué)派選擇正義優(yōu)先。分析法學(xué)派選擇秩序優(yōu)先

一般而言，自由代表了人的最本質(zhì)的人性需要，它是法的價(jià)值的頂端；正義是自由的價(jià)值外化，它成為自由之下制約其他價(jià)值的法律標(biāo)準(zhǔn)；而秩序則表現(xiàn)為實(shí)現(xiàn)自由、正義的社會(huì)狀態(tài)，必須接受自由、正義的約束。因而，發(fā)生以上價(jià)值之間沖突時(shí)，可以按照 自由>正義>秩序的位階順序來(lái)確定何者優(yōu)先。

2、個(gè)案平衡原則（同一位階，兼顧各方利益）在處理位于同一位階上的法的價(jià)值沖突時(shí)，必須綜合考慮到主體之間特定情形、需要和利益，以使得個(gè)案的解決能夠適當(dāng)兼顧到各方的利益。如民法中的 公平責(zé)任。

3、比例原則 簡(jiǎn)言之，即使某種較優(yōu)越價(jià)值的實(shí)現(xiàn)必然會(huì)以其他價(jià)值的損害為代價(jià)，也應(yīng)當(dāng)使被損害的價(jià)值減低到最小限度。

具體可分為以下三種

適合性原則：限制人民權(quán)利之措施必須能夠達(dá)到所期望的目的，又稱(chēng)適當(dāng)性原則。（手段適合目的）必要性原則：在適合達(dá)到目的的多種手段中，應(yīng)該選擇對(duì)人民權(quán)利侵害最小的手段，又稱(chēng)“最小侵害原則”

狹義比例原則：對(duì)于人民權(quán)利之侵害程度與所達(dá)到目的之間，必須處于一種合理且適度的關(guān)系，這項(xiàng)原則主要重于權(quán)衡“受限制的法益”和“受保護(hù)的法益”之輕重，以達(dá)到利益之間的和諧，又稱(chēng)合理性原則。

實(shí)際上，三者不是并列的?？梢越M成兩個(gè)不同的類(lèi)型：針對(duì)不同位階，同時(shí)適用價(jià)值位階原則和比例原則；針對(duì)同一位階的價(jià)值沖突，需要同時(shí)適用價(jià)值位階原則和比例原則。

所以，嚴(yán)格地講，只有比例原則是適用所有類(lèi)型的價(jià)值沖突原則。

P82 法律的正義性

（一）所謂法律的正義性，指法律本身須符合于社會(huì)正義。是法律與其他行為規(guī)則，如技術(shù)規(guī)則，的根本區(qū)別所在。正如人有“善、惡”，法律也有“善、惡”，這就是所謂的“良法”與“惡法”。符合于“社會(huì)正義”的法律是“良法”，違背“社會(huì)正義”的法律就是“惡法”。歷史上曾經(jīng)存在過(guò)的許多“惡法”，諸如規(guī)定對(duì)小偷砍手的法律，規(guī)定當(dāng)眾將“私通”者亂石砸死的法律，規(guī)定對(duì)流浪者加以鞭打、監(jiān)禁甚至處死的法律，規(guī)定對(duì)同性戀者予以懲罰的法律，隨著社會(huì)的進(jìn)步而相繼被廢止。我國(guó)去年被廢止的“收容遣送”制度、規(guī)定撞了白撞的地方性法規(guī)，就屬于“惡法”。

（二）正義性與法律評(píng)價(jià)：正因?yàn)榉捎姓x性，才使具體的法律法規(guī)成為被批評(píng)、評(píng)價(jià)的對(duì)象。法律絕不僅是主權(quán)者的“命令”，絕不僅是立法機(jī)關(guān)制定的“行為規(guī)則”，“主權(quán)者”、“立法機(jī)關(guān)”也不能隨意制定“法律”，所制定的法律必須符合于“社會(huì)正義”的要求。只有符合于“社會(huì)正義”的法律法規(guī)，人民才有服從和遵守的義務(wù)。對(duì)于違背“社會(huì)正義”的法律，即所謂“惡法”，應(yīng)當(dāng)通過(guò)“違憲審查程序”予以廢止，或者通過(guò)“統(tǒng)一解釋法律法規(guī)程序”回避其適用。

當(dāng)我們學(xué)習(xí)法律的時(shí)候，除了從規(guī)范性入手，掌握每一個(gè)法律制度的構(gòu)成要件、適用范圍和法律效果，以及正確把握其立法目的之外，還需要進(jìn)一步用“正義性”標(biāo)準(zhǔn)予以評(píng)價(jià)、批判。至少是不要為“惡法”辯護(hù)，不要制造所謂的“根據(jù)”、“理由”，把“惡法”硬說(shuō)成“良法”。當(dāng)我們參與法律的起草、修改工作時(shí)，一定要慎之又慎。這是在為人民制定行為規(guī)則，為法官制定裁判規(guī)則，容不得任何輕率和半點(diǎn)私心。我們撰寫(xiě)論文、討論案件，也應(yīng)持慎重態(tài)度，一定要再三斟酌，我們所主張的新觀(guān)點(diǎn)、提出的立法建議和裁判方案，是否符合于社會(huì)正義。

（三）正義性與法律職業(yè):一個(gè)人選擇了法學(xué)，選擇以法律為業(yè)，你就選擇了“公平正義”！選擇了以民主、自由、平等、博愛(ài)、公平、正義作為自己行為、處世的價(jià)值目標(biāo)和判斷標(biāo)準(zhǔn)！你應(yīng)該有正義感，有是非觀(guān)！你如果還是學(xué)生，你也是弱者，沒(méi)有力量為人民主持正義，但至少你應(yīng)該能夠判斷是非，判斷正義與不正義！你如果擔(dān)任法官，就應(yīng)當(dāng)斷然拒絕法律外因素的干擾，使你作出的每一個(gè)判決都合情合理合法，在當(dāng)事人之間實(shí)現(xiàn)公平正義！

法律人以研究法律、適用法律為職業(yè)。但這絕不是一般的職業(yè)，不是僅僅為了賺錢(qián)謀生。因此不是經(jīng)營(yíng)者（商人）。法律職業(yè)的神圣性在于：維護(hù)法律，維護(hù)正義！你看，西方的法官，被人民當(dāng)成正義的化身，就像神職人員之被視為上帝的代表！法律人不可能是革命者，但法律人是社會(huì)正義的維護(hù)者！你是法學(xué)院的畢業(yè)生，無(wú)論你將來(lái)從事何種職業(yè)，身處社會(huì)的上層還是中層，你一定不要忘記法律的正義性，不要忘記那些生活在社會(huì)底層的、遭遇不幸的人們。

(四)正義性與裁判妥當(dāng)性：法律的正義性最終要通過(guò)法院的裁判予以體現(xiàn)。法律、法規(guī)所體現(xiàn)的社會(huì)正義，是理性的正義；通過(guò)法院裁判所實(shí)現(xiàn)的正義，才是實(shí)踐的正義、現(xiàn)實(shí)的正義。因此，法官和律師對(duì)于實(shí)踐法律的正義負(fù)有神圣職責(zé)。裁判案件，不僅要考慮裁判是否于法有據(jù)，而且一定要考慮所作出的判決結(jié)果是否符合于社會(huì)正義，即裁判結(jié)果的妥當(dāng)性。只有合于社會(huì)正義的判決，才是正確的判決；違背社會(huì)正義的判決，無(wú)論在程序上和實(shí)體法上如何“合法”，都是錯(cuò)誤的判決！

（五）正義性與誠(chéng)信解釋?zhuān)寒?dāng)對(duì)于如何裁判案件存在兩種不同方案，而兩種方案均有其理由，一時(shí)難以判斷哪一個(gè)方案更為妥當(dāng)時(shí)，應(yīng)采用誠(chéng)信解釋方法：先假定采用第一種方案裁判本案，并對(duì)所作出的判決結(jié)果進(jìn)行評(píng)價(jià)；再假定采用第二種方案裁判本案，并對(duì)所作出判決結(jié)果進(jìn)行評(píng)價(jià)。如果采用某一方案所作出的判決結(jié)果，使當(dāng)事人之間的利益關(guān)系喪失平衡，亦即使無(wú)辜的受害人沒(méi)有得到救濟(jì)，誠(chéng)實(shí)守信的履約方的合法利益未受到保護(hù)，違反法律、違反合同的加害人、違約方非但沒(méi)有受到懲罰，反而獲得不正當(dāng)利益，則應(yīng)當(dāng)判定這一裁判方案是錯(cuò)誤的，當(dāng)然不能采用。如果采用某一方案所作出的判決結(jié)果，使當(dāng)事人之間的利益關(guān)系大體平衡，亦即使無(wú)辜的受害人得到救濟(jì)，誠(chéng)實(shí)守信的履約方的合法利益受到保護(hù)，違反法律、違反合同的加害人、違約方受到懲罰，則應(yīng)當(dāng)判定這一裁判方案是正確的，應(yīng)當(dāng)采用這一方案裁判本案。

（六）實(shí)質(zhì)正義與形式正義：社會(huì)正義，有形式正義與實(shí)質(zhì)正義之分。形式正義，著重于程序公正。只要所適用的程序規(guī)則是公正的，具體案件的當(dāng)事人之間是否實(shí)現(xiàn)了正義，則非所問(wèn)。實(shí)質(zhì)正義，則不滿(mǎn)足于程序的公正，而是著重于在具體的案件的當(dāng)事人之間實(shí)現(xiàn)正義。按照現(xiàn)代法律思想，強(qiáng)調(diào)形式正義與實(shí)質(zhì)正義的統(tǒng)一，形式正義只是手段，而實(shí)質(zhì)正義才是目的，形式正義須服從于實(shí)質(zhì)正義，并最終保障實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)。

程序規(guī)則、證據(jù)規(guī)則和舉證責(zé)任分配原則，屬于形式正義。具體案件裁判的妥當(dāng)性，即最終在具體案件的當(dāng)事人之間實(shí)現(xiàn)的正義，屬于實(shí)質(zhì)正義。值得注意的是，近幾來(lái)來(lái)，在法院裁判工作中，出現(xiàn)了過(guò)分強(qiáng)調(diào)程序正義，以程序正義代替實(shí)質(zhì)正義，甚至否定實(shí)質(zhì)正義的的傾向。必須指出，程序規(guī)則、證據(jù)規(guī)則和舉證責(zé)任分配規(guī)則,都只是手段而絕非目的，裁判的目的只能是在具體案件的當(dāng)事人間實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。

法院裁判當(dāng)然要講程序規(guī)則、證據(jù)規(guī)則和舉證責(zé)任分配規(guī)則，但切不可走向極端。片面強(qiáng)調(diào)程序規(guī)則、舉證規(guī)則和舉證責(zé)任分配規(guī)則，而忽視“法官”的作用，不僅違背法律的正義性，也違背裁判的本質(zhì)。法院裁判的本質(zhì)，是行使裁判權(quán)的“人”，對(duì)案件“事實(shí)”進(jìn)行裁判。之所以需要程序規(guī)則、證據(jù)規(guī)則和舉證責(zé)任分配規(guī)則，是為了幫助行使裁判權(quán)的“人”盡可能地“發(fā)現(xiàn)”案件的“事實(shí)真相”，以形成“內(nèi)心確信”。絕不是要“代替”案件的“事實(shí)真相”，代替法官的“內(nèi)心確信”，更不是要取代“法官”。

質(zhì)言之，裁判活動(dòng)的“主體”是“法官”，而不是“程序”，無(wú)論如何科學(xué)、精密的程序也取代不了“法官”。程序規(guī)則只是形成法官“內(nèi)心確信”的工具，正如“程序正義”只是實(shí)現(xiàn)“實(shí)質(zhì)正義”的手段。司法改革也好，庭審改革也罷，法官人格的塑造才是關(guān)鍵。正如自由法學(xué)和法社會(huì)學(xué)的倡導(dǎo)者愛(ài)爾里希所言：“惟有法官的人格，才是法律正義的保障”

P108 沒(méi)有絕對(duì)自由，也沒(méi)有絕對(duì)平等！沒(méi)有泛濫的人權(quán)，也沒(méi)有真正的民主！

即使是動(dòng)物也有階級(jí)性，人類(lèi)社會(huì)的階級(jí)性無(wú)法消除，也就談不上平等。自由永遠(yuǎn)被限制在政權(quán)的控制下，而政權(quán)是代表統(tǒng)治階級(jí)利益的。民主只在一定程度上存在，被統(tǒng)治階級(jí)的民主權(quán)利是確實(shí)存在的，但在一定情況下是不被允許的。人是有社會(huì)性的，作為一個(gè)自然人，他是無(wú)法脫離社會(huì)的，人權(quán)是人類(lèi)進(jìn)化的象征，對(duì)人權(quán)的尊重是社會(huì)進(jìn)步的標(biāo)志。

無(wú)論是資產(chǎn)階級(jí)憲法還是社會(huì)主義憲法都有明文規(guī)定關(guān)于人權(quán)、自由、民主的條例。但白紙黑字不代表就一定會(huì)有這些。掌握暴力機(jī)器的國(guó)家機(jī)構(gòu)面對(duì)自然人是占據(jù)主動(dòng)地位的。

人權(quán)是可以爭(zhēng)取的，但自由、民主、平等，我認(rèn)為沒(méi)有絕對(duì)的，是可能隨時(shí)被剝奪的。人權(quán)是指在一定的社會(huì)歷史條件下每個(gè)人按其本質(zhì)和尊嚴(yán)享有或應(yīng)該享有的基本權(quán)利。這是可以滿(mǎn)足的，但在保證人生存的權(quán)利后，所謂的其他權(quán)利，不取決于人本身，而是由國(guó)家絕對(duì)掌握 中國(guó)現(xiàn)已基本建立起以憲法為基礎(chǔ)、以部門(mén)法和中國(guó)加入的國(guó)際人權(quán)保障公約為補(bǔ)充的比較完整的人權(quán)保護(hù)法律體系;在法律保護(hù)內(nèi)容方面,中國(guó)法律對(duì)人權(quán)的保護(hù)范圍十分廣泛,涉及到人身、政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)和家庭生活等各個(gè)方面的人權(quán)。從一個(gè)側(cè)面反映了新中國(guó)人權(quán)保護(hù)的偉大成就。

P120 如果社會(huì)安全網(wǎng)不能建立，政府旨在刺激消費(fèi)提振經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的努力恐怕僅是杯水車(chē)薪，治標(biāo)不治本的權(quán)宜之策。另外，相當(dāng)一部分人把中國(guó)人愛(ài)儲(chǔ)蓄的習(xí)慣歸結(jié)于節(jié)儉的美德，其實(shí)這不過(guò)是問(wèn)題的表面，真正的原因應(yīng)該是百姓不敢消費(fèi)所致，與美德似乎關(guān)系不大。顯然，一個(gè)誠(chéng)惶誠(chéng)恐，人人自危的社會(huì)注定不會(huì)是一個(gè)和諧的社會(huì)，更不可奢談什么幸福和民族振興。從長(zhǎng)期來(lái)看，生活滿(mǎn)意度的持續(xù)下降還將侵蝕社會(huì)凝聚力，減少社會(huì)資本，這或許是對(duì)一個(gè)社會(huì)機(jī)體最致命的沖擊了。不同于我們熟悉的實(shí)物資本和人力資本，社會(huì)資本衡量的是一個(gè)由文化和傳統(tǒng)所規(guī)定的特質(zhì)，社會(huì)風(fēng)氣如誠(chéng)信等都屬社會(huì)資本的核心內(nèi)容。依社會(huì)學(xué)大師帕特南（R.Putnam）的分析邏輯，社會(huì)資本不僅有助于促進(jìn)公眾的自發(fā)性合作與協(xié)調(diào)，改善社會(huì)行動(dòng)與提升社會(huì)凝聚力，而且還可增進(jìn)社會(huì)的穩(wěn)定與和諧，形而下地為經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)提供持續(xù)的動(dòng)力。社會(huì)資本的下降不僅使社會(huì)凝聚力大打折扣，危害社會(huì)穩(wěn)定，而且還會(huì)導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)發(fā)展停滯不前，陷入各種發(fā)展怪圈。損耗和降低社會(huì)資本的不良力量包括爾虞我詐、腐敗以及包括收入在內(nèi)各種社會(huì)資源分配的不公等等。

人人生而平等早已是許多國(guó)家的治國(guó)理念，也寫(xiě)進(jìn)一些國(guó)家的憲法之中，但要實(shí)現(xiàn)人人平等，天下大同談何容易。常言道，政治清明，則人心歸向，上下團(tuán)結(jié)；政通人和，則政事通達(dá)，人心和順。欲消除公眾的不滿(mǎn)情緒，改善和提升公民的幸福感，就必須建立一個(gè)公平的法治社會(huì)，這既是政府當(dāng)前的迫切任務(wù)，也是實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧穩(wěn)定的不二選擇。如此不懈努力不僅能舒緩社會(huì)壓力，減輕社會(huì)矛盾和沖突，而且還可改善和提升公眾的生活滿(mǎn)意度，增加社會(huì)資本存量，為社會(huì)良性發(fā)展提供堅(jiān)實(shí)的保障和永續(xù)的動(dòng)力，這也才是民族振興的真正之源。

P132 法律秩序生成和確立需要一點(diǎn)一滴地積累，在積累中建構(gòu)起對(duì)法律力量的認(rèn)知，形成用法律解決問(wèn)題的思維習(xí)慣，事實(shí)上，對(duì)法律的信心是在司法一次次彰顯正義中構(gòu)建起來(lái)的，足球打假風(fēng)暴未嘗不是建立現(xiàn)代社會(huì)法律秩序的契機(jī)。

P144 職業(yè)法官堅(jiān)持思維的職業(yè)化，與平民的大眾化思維、政治性思維形成隔離，有高度的形式化傾向。職業(yè)法官將倫理責(zé)任與法律義務(wù)嚴(yán)格區(qū)分開(kāi)來(lái)，對(duì)他們而言，倫理的告誡與法律的命令之間是有嚴(yán)格界線(xiàn)的。

由于平民法官的思維有實(shí)質(zhì)化的傾向，他們?cè)诓脹Q過(guò)程中瞄準(zhǔn)的焦點(diǎn)不是法律規(guī)范而是目的。他們不像職業(yè)法官那樣重視成文律法的適用，也不習(xí)慣于像職業(yè)法官那樣以“合法”與“非法”的二分圖式對(duì)當(dāng)事人的行為加以定性。而職業(yè)法官則重視以法律規(guī)范作為其裁判的合法性為依托。對(duì)他們而言，有兩點(diǎn)至關(guān)重要：欲證立法律判斷，必須至少引入一個(gè)普遍性的規(guī)范；法律判斷必須至少?gòu)囊粋€(gè)普遍性的規(guī)范連同其他命題邏輯地推導(dǎo)出來(lái)

首先，我們必須認(rèn)識(shí)到，法律解釋的技術(shù)和學(xué)說(shuō)在傳統(tǒng)制度中一直得不到重視和充分的發(fā)展，沒(méi)有一套法教義學(xué)拘束古人的法律適用行為。職業(yè)法官在“誹韓案”中受概念和邏輯的制約。

中國(guó)面臨的問(wèn)題是要從關(guān)注實(shí)質(zhì)正義轉(zhuǎn)變?yōu)殛P(guān)注形式正義。正是因?yàn)榉膳c法庭以外的社會(huì)力量在中國(guó)的過(guò)于密切地結(jié)合，才出現(xiàn)法律的非形式化、非自治化，進(jìn)而法律事業(yè)落后。但是，“誹韓案”也折射出一些問(wèn)題來(lái)。形式主義方法論實(shí)際上也是一種專(zhuān)制，是用規(guī)范壓制事實(shí)。職業(yè)法官高度形式化的做法勢(shì)必會(huì)引發(fā)人們?nèi)プ穯?wèn)法律事業(yè)本身的意義。相反，如果他們?cè)趯徟羞^(guò)程中不死摳法律條文的字面含義，注重將裁決的合理性建立于面向事物的妥當(dāng)性，便不至于形成尷尬局面。

不論做什么，或做法學(xué)研究或進(jìn)行實(shí)務(wù)工作，法學(xué)理論總是很重要的。法官如果僅依據(jù)條文做判決，勢(shì)必會(huì)出現(xiàn)不合邏輯的荒謬結(jié)論，因此，我們要重視法學(xué)方法的研究和應(yīng)用。

P164 司法解釋里的信用卡的擴(kuò)大解釋,關(guān)于信用卡詐騙罪的看看.而且是國(guó)內(nèi)先例,一審二審降了兩級(jí),現(xiàn)在刑法規(guī)定最多降一級(jí).屬于惡意透支的行為.法官們?cè)趯徟兄袥](méi)有合理有效地使用法律方法，譬如，對(duì)許霆案審判中法律規(guī)范的選擇、對(duì)所適用罪名的解釋及判決結(jié)果的可接受性都沒(méi)有進(jìn)行充分的論證，如果這些都進(jìn)行了清晰、合理的“交代”，人們也就“無(wú)疑”可問(wèn)了。即使案前我們沒(méi)有或不能對(duì)該案進(jìn)行有效的評(píng)議，但案后對(duì)此案進(jìn)行思考也能幫助法律解釋學(xué)更好地融入實(shí)踐。但是，實(shí)踐中并沒(méi)有很多法律解釋理論的專(zhuān)家對(duì)此有更多的關(guān)注。也許有人會(huì)說(shuō)，對(duì)案例的研究將會(huì)使法律解釋學(xué)走向一條“純粹技藝”研究的學(xué)科，喪失了其應(yīng)有的品味，但是陳金釗教授說(shuō)：“山東大學(xué)法律方法論研究中心，最近一直想通過(guò)加強(qiáng)對(duì)判例的研究，實(shí)現(xiàn)所謂“理論研究一旦具體就可能深刻”的局面?！?/p>

P192 此案與許霆案有相似之處，都是惡意竊取。這屬于觸犯刑律，而不是民法上的“不當(dāng)?shù)美?/p>

。不當(dāng)?shù)美灰速r就可以，而惡意侵占公私財(cái)物屬于嚴(yán)重的刑事罪行。由于情節(jié)較輕，一般認(rèn)為量刑不足以構(gòu)成無(wú)期徒刑，但犯罪的性質(zhì)是明確的。輿論混雜了太多法律之外的情感因素，把法律看作兒戲，還把受侵害人的權(quán)益看成可有可無(wú)。

P216 營(yíng)利性不是肖像權(quán)的侵權(quán)構(gòu)成要件，未經(jīng)本人同意使用其肖像的行為不屬于正當(dāng)使用，該行為應(yīng)定性為侵害肖像權(quán)。

肖像權(quán)作為自然人專(zhuān)屬的一般人格權(quán)，固為現(xiàn)代各國(guó)民法所確認(rèn)，應(yīng)受保護(hù)自不待言。同時(shí)，基于尊重主體價(jià)值之需，鼓勵(lì)自然人除可依法自行利用支配其肖像權(quán)外，還可許可他人使用其肖像權(quán)，以實(shí)現(xiàn)其精神利益與物質(zhì)利益的充分利用。然則在二者之間如何劃界，使兩相俱宜，則不無(wú)歧義。營(yíng)利性是否是區(qū)別合理使用與不合理使用的界限，這主要取決于對(duì)民法通則第一百條和最高法院相關(guān)司法解釋的不同理解和解釋。

應(yīng)當(dāng)如何正確理解和解釋該條規(guī)定？其真實(shí)含義果真是在于明確營(yíng)利目的是肖像侵權(quán)的構(gòu)成要件嗎？實(shí)際上，在明確該條規(guī)定的真實(shí)含義之前，我們需要從立法技術(shù)的角度認(rèn)真審視該條規(guī)定的屬性和意圖。換言之，對(duì)該條的解釋不能簡(jiǎn)單地拘泥于字面含義，其解釋方法也不能滿(mǎn)足于一般性的文義解釋?zhuān)枰笾隗w系解釋、目的解釋等多種解釋方法?？梢钥隙ǖ氖?，解釋方法的恰當(dāng)把握乃是正確處理該案的關(guān)鍵所在。

第一，從立法體系和規(guī)范性質(zhì)來(lái)看。大陸法系成文法一般將規(guī)范分為授權(quán)性規(guī)范、強(qiáng)制性規(guī)范和禁止性規(guī)范。第二，從立法目的來(lái)看。該條規(guī)定實(shí)際上可以分兩個(gè)層次解讀：第一個(gè)層次為首句“公民享有肖像權(quán)”。三，從形式邏輯來(lái)看。如此不僅不符合該條本意，而且違反了邏輯規(guī)律。第四，從比較解釋來(lái)看。查現(xiàn)代民法，并無(wú)可以不經(jīng)同意而以非營(yíng)利為目的使用他人肖像之規(guī)定。第五，從學(xué)理解釋來(lái)看。盡管不無(wú)爭(zhēng)議，但學(xué)者主流見(jiàn)解均傾向于認(rèn)為營(yíng)利性不是侵害肖像權(quán)的構(gòu)成要件。另外，在學(xué)者擬議的中國(guó)民法典建議稿中，對(duì)此問(wèn)題的界定也十分明確。

第四篇：法理學(xué)期末論文（定稿）

自然法與國(guó)家政權(quán)理論

【摘要】自然法與國(guó)家政權(quán)關(guān)系的理論，經(jīng)歷了一個(gè)否定之否定的過(guò)程。近代自然法從自然理性轉(zhuǎn)向自然權(quán)利，認(rèn)為國(guó)家是由人的理性創(chuàng)造的，而國(guó)家有機(jī)體理論的代表們則認(rèn)為國(guó)家建立在歷史有機(jī)體的理論上，這種國(guó)家有機(jī)體理論是對(duì)理性創(chuàng)造理論的否定。關(guān)于國(guó)家政權(quán)的理論之所以有這種演變過(guò)程，是由它們不同的歷史背景、理論基礎(chǔ)、分析方法所共同形成的。本文旨在對(duì)其進(jìn)行簡(jiǎn)明扼要的梳理。

【關(guān)鍵詞】自然法；理性；國(guó)家有機(jī)體

一、自然法與國(guó)家政權(quán)關(guān)系的理論演變

近代自然法學(xué)者在理性、契約論的基礎(chǔ)上，提出了理性創(chuàng)造國(guó)家的理論。他們不再像中世紀(jì)所說(shuō)的那樣，認(rèn)為國(guó)家是“至善的共同體”，他們的理論完全取消了國(guó)家的歷史，甚至可以說(shuō)是否定了人的歷史。事實(shí)上，這種否定源于中世紀(jì)基督教神學(xué)。基督教神學(xué)認(rèn)為，世界不是自然而然就有的，而是由上帝創(chuàng)造的，歷史從上帝開(kāi)始，由上帝創(chuàng)造。這種神學(xué)觀(guān)實(shí)質(zhì)上也否認(rèn)了國(guó)家是歷史形成的這一觀(guān)點(diǎn)。

自然法學(xué)派的代表霍布斯認(rèn)為，人進(jìn)入政治生活是基于人的生活經(jīng)驗(yàn)，是生活需要所迫，否定了人在本質(zhì)上具有社會(huì)性。社會(huì)契約論的集大成者盧梭也認(rèn)為，人本質(zhì)上是反社會(huì)的。他們都對(duì)亞里士多德以及托馬斯·阿奎那所堅(jiān)持的國(guó)家是自然而然形成的理論進(jìn)行了否定。而英國(guó)伯克、法國(guó)孟德斯鳩，以及德國(guó)的浪漫派、歷史學(xué)派等對(duì)亞里士多德的社會(huì)性、城邦生活、政治動(dòng)物等觀(guān)點(diǎn)進(jìn)行吸收、采納，對(duì)理性創(chuàng)造國(guó)家理論進(jìn)行了批判①。國(guó)家有機(jī)體理論認(rèn)為國(guó)家是有生命的機(jī)體，不是自然有機(jī)物，而是在歷史過(guò)程中形成的，是民族使然。

二、國(guó)家有機(jī)體理論與理性創(chuàng)造理論的區(qū)別

關(guān)于自然法與國(guó)家政權(quán)的關(guān)系的不同理論在第一部分已作了大致闡述，尤其是國(guó)家有機(jī)體理論和理性創(chuàng)造國(guó)家理論針?shù)h相對(duì)。這種現(xiàn)象的形成有很多原因，本部分將從歷史背景、理論基礎(chǔ)、分析方法對(duì)理論的形成作進(jìn)一步的探討。①(英)伯克：《歷史學(xué)與社會(huì)理論》，姚鵬等譯，上海人民出版社2001年版，第56頁(yè)。1

（一）歷史背景17、18世紀(jì)的近代自然法學(xué)家們開(kāi)始從理性轉(zhuǎn)向自然權(quán)利，有濃厚的個(gè)人主義色彩，強(qiáng)調(diào)人的本性。這個(gè)時(shí)期的自然法側(cè)重于從理性出發(fā)，推導(dǎo)出具體自然法則，強(qiáng)調(diào)理性的力量，從人類(lèi)社會(huì)理性分析的基礎(chǔ)上建構(gòu)令人滿(mǎn)意的法律體系。近代自然法學(xué)說(shuō)是世俗的，傳統(tǒng)上基于自由的德性被否定，顛覆了傳統(tǒng)道德。此時(shí)，人的正確理性不再是自然理性，也不再是上帝的理性，而是由人的激情、欲望激發(fā)的理性。人性中的神性部分退化，而動(dòng)物性上升。人在實(shí)際上退化了、墮落了，而世俗的欲望被正當(dāng)化了。

于是18世紀(jì)產(chǎn)生了國(guó)家機(jī)械論，機(jī)械論建立在西方近代自然法理論之上，將自然有機(jī)理論簡(jiǎn)單化為一種人造的機(jī)器?；舨妓乖凇独S坦》引言中提到，人的創(chuàng)造是模仿上帝，從而創(chuàng)造出人的創(chuàng)造物。①他把生命看作是一種簡(jiǎn)單的運(yùn)動(dòng)，即使是齒輪等自動(dòng)運(yùn)行機(jī)械也可以被認(rèn)定為生命。所以說(shuō)，利維坦也是人造的生命，國(guó)家是一個(gè)機(jī)械，是由人的藝術(shù)模仿上帝創(chuàng)造的人造的人，就像機(jī)械運(yùn)行著的鐘表。機(jī)械論是理解霍布斯政治哲學(xué)的核心，政治是一種構(gòu)建機(jī)制，國(guó)家是一種發(fā)明創(chuàng)造。

而國(guó)家有機(jī)體理論產(chǎn)生的背景是19世紀(jì)國(guó)家公法理論的發(fā)展，出現(xiàn)了一種反啟蒙、反理性主義、反機(jī)械論的思潮。正如赫爾德所說(shuō)，“理性不可以理解生命，理性只能創(chuàng)造無(wú)生命的概念。”②他們要求嚴(yán)格維持歷史的傳承，歷史才能顯現(xiàn)個(gè)性，而國(guó)家的個(gè)性只能在歷史當(dāng)中得以呈現(xiàn)，國(guó)家是歷史形成的，絕不是人為藝術(shù)所創(chuàng)作的機(jī)器。德國(guó)歷史學(xué)派也提出，國(guó)家不是合約的產(chǎn)物，不是一種迫不得已的產(chǎn)物，不是一種惡，國(guó)家是一種精神本質(zhì)。在薩維尼看來(lái)，國(guó)家是通過(guò)個(gè)體的意志、合意形成的機(jī)械論的觀(guān)點(diǎn)，是一種變態(tài)的國(guó)家觀(guān)。③

（二）理論基礎(chǔ)

國(guó)家有機(jī)體理論和理性創(chuàng)造理論針?shù)h相對(duì)，主要的原因是處于不同歷史時(shí)期的它們建立在不同的理論基礎(chǔ)之上。西方18世紀(jì)的機(jī)械論是建立在近代的自然法基礎(chǔ)之上，這一時(shí)期的自然法關(guān)注自然權(quán)利，具有鮮明的理性主義、個(gè)人主義和強(qiáng)烈的革命色彩。而19世紀(jì)的國(guó)家有機(jī)體理論建立在歷史有機(jī)論基礎(chǔ)上，通①霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，1985年版，第225頁(yè)。②赫爾德：《論語(yǔ)言的起源》，姚小平譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，1998年版，第69頁(yè)。③里奇拉克：《發(fā)現(xiàn)自由意志與個(gè)人責(zé)任》，許澤民等譯，貴州人民出版社1994年版，第211頁(yè)。

過(guò)描述、回顧歷史，來(lái)認(rèn)識(shí)國(guó)家的有機(jī)本性。下面通過(guò)簡(jiǎn)單闡述兩個(gè)的代表人物霍布斯、伯倫知理的理論，來(lái)對(duì)兩種理論進(jìn)行比較。

霍布斯的自然狀態(tài)是一種理論上的假設(shè)，不是一個(gè)事實(shí)存在的狀態(tài)。他認(rèn)為，“人與人之間的關(guān)系實(shí)際上是狼與狼之間的關(guān)系”，此種狀態(tài)下每個(gè)人都有保全自己的本性，人的恐懼這種激情激發(fā)了人的理性，期望擺脫恐懼，結(jié)束人人自危的戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)?；舨妓拐J(rèn)為要想確保和平，人們必須達(dá)成一致并同意將自己全部的權(quán)利和力量讓渡給一個(gè)人或者一個(gè)團(tuán)體，因而設(shè)定出一個(gè)主權(quán)者，它凌駕于眾人之上，稱(chēng)為利維坦。在霍布斯眼里，國(guó)家不再是中世紀(jì)所稱(chēng)的上帝創(chuàng)造的藝術(shù)，而將它看作人造機(jī)器，它是冰冷的，沒(méi)有歷史的，邏輯的產(chǎn)物。

伯倫知理的理論建立在對(duì)霍布斯機(jī)械論批判的基礎(chǔ)之上，闡述了國(guó)家有機(jī)體理論。他在很大程度上繼承了亞里士多德、托馬斯·阿奎那的思路，主要觀(guān)點(diǎn)可以如下概括：（1）國(guó)家是被模仿的有機(jī)體。伯倫知理從詞源學(xué)上論證了國(guó)家是一個(gè)統(tǒng)一體，它也是人模仿上帝的創(chuàng)造，但是不同于霍布斯所說(shuō)的人創(chuàng)造物，他認(rèn)為是人創(chuàng)造人；（2）國(guó)家是人。他主張國(guó)家是人的圖像，是生物意義上的有機(jī)體；

（3）國(guó)家是男人。相對(duì)于陰性的教會(huì)來(lái)說(shuō)，國(guó)家是陽(yáng)性，因?yàn)閲?guó)家和男人一樣能感覺(jué)自身的存在；（4）國(guó)家是人格意義上的人。國(guó)家是真實(shí)的人格體，可根據(jù)意志采取行動(dòng)。①

（三）分析方法

簡(jiǎn)單說(shuō)來(lái)，由于西方近代自然法受自然科學(xué)的影響較大，理性創(chuàng)造派則是以自然科學(xué)實(shí)驗(yàn)確認(rèn)的方法，分析、演繹進(jìn)行研究，認(rèn)為國(guó)家是沒(méi)有歷史的，是人的邏輯的產(chǎn)物；而國(guó)家有機(jī)派采用的是一種歷史的、有機(jī)的研究方法，認(rèn)為國(guó)家是在歷史過(guò)程中形成的。

國(guó)家有機(jī)體理論使“主權(quán)在君還是主權(quán)在民”這一理論問(wèn)題得以解決，在他們看來(lái)主權(quán)既不在君也不在民，而在國(guó)家，由君主和臣民共同構(gòu)成。君主有地位臣民也有尊嚴(yán)，組成一個(gè)健康的國(guó)家。國(guó)家有機(jī)體理論把人民、國(guó)家、民族結(jié)合成國(guó)家這一整體，也使德國(guó)的國(guó)家與民族分離狀況得以解決。

① [德]伯倫知理著《國(guó)家論》卷3，見(jiàn)光緒二十五年七月二十一日《清議報(bào)》，臺(tái)北成文出版社民國(guó)五十六年影印版，第25冊(cè)，總第1645頁(yè)。

參考文獻(xiàn)：

[1](法)盧梭.社會(huì)契約論[M].何兆武譯.北京:商務(wù)印書(shū)館,2003.[2] 黃頌.自然法觀(guān)念考[D].天津:天津師范大學(xué),2001.[3](法)孔德.實(shí)證精神[M].黃建華譯.北京:商務(wù)印書(shū)館,1996.[4](美)列奧.斯特勞斯,(美)約瑟夫.克羅波西.政治哲學(xué)史[M],李天然譯.石家莊:河北人民出版社,1993.[5](英)霍布斯.利維坦[M],黎思復(fù)譯,北京:商務(wù)印書(shū)館,1985.[6](英)羅賓·柯林伍德.自然的觀(guān)念[M],吳國(guó)盛等譯.北京:華夏出版社,1999.[7](德)赫爾德.論語(yǔ)言的起源[M].姚小平譯,北京:商務(wù)印書(shū)館,1998.[8](德)伯倫知理.國(guó)家論[M](卷3).臺(tái)北成文出版社民國(guó)五十六年影印版,第25冊(cè),總第1645頁(yè).[9](英)伯克.歷史學(xué)與社會(huì)理論[M].姚鵬等譯.上海:上海人民出版社,2001.[10](美)里奇拉克.發(fā)現(xiàn)自由意志與個(gè)人責(zé)任[M].許澤民等譯.貴州:貴州人民出版社,1994.

第五篇：法理分析

1.危險(xiǎn)駕駛罪是行為犯行為犯與結(jié)果犯的區(qū)別在于犯罪的成立是否需要發(fā)生結(jié)果。危險(xiǎn)駕駛罪與交通肇事罪的主要區(qū)別就在于是否發(fā)生法定的危害結(jié)果。根據(jù)我國(guó)刑法及《人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》的有關(guān)規(guī)定，交通肇事罪的最低危害結(jié)果是:重傷一人或無(wú)能力賠償數(shù)額在30萬(wàn)元以上。而在危險(xiǎn)駕駛罪中，也可能存在危害結(jié)果，但是這種危害結(jié)果并不是構(gòu)成要件之一，其有無(wú)并不決定罪與非罪。所以，危險(xiǎn)駕駛罪屬于行為犯。在醉酒駕車(chē)時(shí)，只要行為人醉酒駕車(chē)，“公共安全”受到威脅，犯罪即成立。

對(duì)于交通肇事罪和危險(xiǎn)駕駛罪，在判斷時(shí)首先要看行為人是否有醉酒或競(jìng)駛行為。在行為人有醉酒或競(jìng)駛行為的情況下，如果不存在任何危害結(jié)果，則行為人構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪；如果存在危害結(jié)果，但是尚未達(dá)到構(gòu)成交通肇事罪所要求的嚴(yán)重程度，也僅構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪；如果達(dá)到刑法所規(guī)定的交通肇事罪的最低危害結(jié)果，則尚需進(jìn)一步判斷該行為構(gòu)成交通肇事罪還是以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

2.“醉酒駕車(chē)”屬于故意犯罪。

從刑法體系來(lái)看，危險(xiǎn)駕駛罪處于刑法第二章“危害公共安全罪”中的交通肇事罪之下，而交通肇事罪屬于典型的過(guò)失犯罪，但是危險(xiǎn)駕駛卻并非過(guò)失犯罪。

通過(guò)上面的分析可以看出，危險(xiǎn)駕駛罪屬于行為犯。而根據(jù)刑法理論，過(guò)失犯罪均以發(fā)生具體的危害結(jié)果為要件，所以危險(xiǎn)駕駛罪不是過(guò)失犯罪，而是故意犯罪。比較二者之間的犯罪構(gòu)成也可得出同樣結(jié)論:交通肇事罪是指違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大交通事故，致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的行為。在行為人構(gòu)成交通肇事罪的情況下，行為人對(duì)于交通安全法規(guī)的違反盡管是一種故意的心理狀態(tài)，但是其對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生所持的卻是過(guò)失的心理態(tài)度——明知可能發(fā)生危害結(jié)果，但是由于疏忽大意沒(méi)有遇見(jiàn)，或已經(jīng)遇見(jiàn)但輕信可以避免；危險(xiǎn)駕駛罪的表述則是:“在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)追逐競(jìng)駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)的”從主觀(guān)上來(lái)說(shuō)，行為人明知追逐競(jìng)駛、醉酒駕車(chē)威脅道路交通安全，而放任這種危險(xiǎn)的發(fā)生，屬于間接故意的心理態(tài)度。

3.“醉駕”該如何量刑

刑法在第六十一條明確規(guī)定:“對(duì)于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)社會(huì)的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處?！蔽覈?guó)刑法對(duì)于刑罰的規(guī)定采取的是相對(duì)確定的法定刑，法院在審理案件的過(guò)程中僅僅確定某行為構(gòu)成犯罪是不夠的，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合相關(guān)的量刑情節(jié)確定對(duì)某一特定的犯罪行為所應(yīng)適用的刑法。根據(jù)刑法修正案，對(duì)危險(xiǎn)駕駛罪應(yīng)處的刑罰是“處拘役，并處罰金?！本幸坌淌侵餍?，其量刑幅度在1個(gè)月以上6個(gè)月以下，數(shù)罪并罰不超過(guò)1年。罰金是附加刑，其數(shù)額應(yīng)在1000元以上?？梢?jiàn)，危險(xiǎn)駕駛罪采取的也是相對(duì)確定的法定刑，必須結(jié)合相關(guān)情節(jié)才能最終確定宣告刑。

在行為人醉駕的情況下，刑法修正案直接規(guī)定“??在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)的，處拘役，并處罰金?！备鶕?jù)《車(chē)輛駕駛?cè)藛T血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗(yàn)》中規(guī)定，車(chē)輛駕駛?cè)藛T血液中酒精含量大于或者等于80mg/100ml的駕駛行為為醉酒駕車(chē)。所以說(shuō)，只要行為人體內(nèi)酒精含量達(dá)到法定的醉酒標(biāo)準(zhǔn)，則必然構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪。事實(shí)上，每個(gè)行為人

血液內(nèi)的酒精含量是不同的，而通過(guò)一般的生活常識(shí)可以知道，“微醺”與“爛醉如泥”是有區(qū)別的。所以不同的“醉酒”狀態(tài)對(duì)于公共安全的危害程度是不同的，在確定宣告刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮行為人血液內(nèi)酒精含量。

危害結(jié)果的有無(wú)以及嚴(yán)重程度應(yīng)當(dāng)作為量刑情節(jié)予以考慮。在沒(méi)有危害結(jié)果的情況下，量刑應(yīng)當(dāng)相對(duì)較輕，反之則應(yīng)當(dāng)較重；在存在危害結(jié)果的情況下，被害人的受傷程度以及財(cái)產(chǎn)的損失情況均應(yīng)當(dāng)在量刑時(shí)予以考慮 網(wǎng)財(cái)經(jīng) > 財(cái)經(jīng)滾動(dòng)新聞 > 正文

醉駕入罪的法理分析

2011年05月17日 03:07 來(lái)源：檢察日?qǐng)?bào)

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為了能夠更為公正、客觀(guān)、統(tǒng)一的規(guī)制醉駕行為，準(zhǔn)確適用刑法修正案(八)關(guān)于危險(xiǎn)駕駛罪的規(guī)定，應(yīng)該由最高司法機(jī)關(guān)及時(shí)發(fā)布相應(yīng)的司法解釋或者指導(dǎo)性案例，對(duì)較為典型的犯罪情節(jié)予以明確。

近日，“醉駕是否一律入罪”的爭(zhēng)議，把醉酒駕駛的爭(zhēng)執(zhí)從最初是否應(yīng)該犯罪化推向今天醉駕行為能否一律入罪的高峰。如果說(shuō)，立法上醉駕行為應(yīng)否入刑是可以借助公眾討論的“民意”問(wèn)題，那么，司法中醉駕能否一律入罪應(yīng)當(dāng)是相對(duì)專(zhuān)業(yè)的法律適用問(wèn)題。因?yàn)椋缸镎J(rèn)定是依賴(lài)嚴(yán)謹(jǐn)與科學(xué)，需依法進(jìn)行的司法過(guò)程，不能摻雜任何非理性的激情與私利。就此而言，回顧近來(lái)“醉駕是否一律入罪”問(wèn)題所面對(duì)的諸多爭(zhēng)議，筆者認(rèn)為，分析相關(guān)刑法規(guī)范和刑法理論，可以更好地厘清這一問(wèn)題。

一、從刑法典第十三條“但書(shū)”談起

刑法典第十三條在正面闡明犯罪的基本特征之后，又以“但書(shū)”規(guī)定了“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”，把危害行為的情節(jié)對(duì)犯罪成立的影響予以明確化。這就要求司法機(jī)關(guān)在判斷某一行為是否構(gòu)成犯罪時(shí)，除了根據(jù)犯罪構(gòu)成要件加以認(rèn)定外，還必須考慮包括犯罪情節(jié)在內(nèi)的所有要素對(duì)相關(guān)法益所造成的侵害或威脅是否符合犯罪嚴(yán)重社會(huì)危害性的本質(zhì)特征，“醉駕能否一律入罪”也不例外。

從刑法總則與刑法分則、犯罪概念與具體犯罪類(lèi)型的關(guān)系來(lái)看，刑法總則規(guī)定了刑法的任務(wù)、基本原則、犯罪概念、刑罰種類(lèi)等原則、原理內(nèi)容，刑法分則是刑法總則之原則、原理的具體體現(xiàn);刑法分則要接受刑法總則的指導(dǎo)和制約，不能與總則相抵觸。從這個(gè)意義上

說(shuō)，“醉駕入罪”的司法適用需要注意兩點(diǎn):一是危險(xiǎn)駕駛罪作為犯罪的具體類(lèi)型，其司法認(rèn)定需要遵從罪刑法定原則和犯罪概念的制約。雖然根據(jù)罪刑法定原則，一般不能直接依據(jù)犯罪概念判斷具體犯罪的成立與否，但是，認(rèn)定犯罪成立決不能超越犯罪概念的約束，這是總則指導(dǎo)性、制約性的體現(xiàn)，也是罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)化判斷的需要——借助犯罪概念將不具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為出罪化。二是司法者把醉駕行為認(rèn)定為危險(xiǎn)駕駛罪時(shí)，必須把“情節(jié)顯著輕微危害不大的”情形排除在犯罪圈之外。作為犯罪的具體類(lèi)型，不但要符合危險(xiǎn)駕駛罪的具體犯罪構(gòu)成，同時(shí)犯罪行為須符合嚴(yán)重社會(huì)危害性特征。前者的判斷依賴(lài)于刑法條文的明文規(guī)定，后者的考量則需要結(jié)合案件情節(jié)予以審慎斟酌?？傊荒芤?yàn)樾谭ㄐ拚?八)第二十二條沒(méi)有為醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)設(shè)定情節(jié)限制，就突破刑法總則第十三條關(guān)于犯罪特征的相關(guān)規(guī)定;“醉駕不能一律入罪”正是承認(rèn)刑法總則效力的必然結(jié)果，也是其應(yīng)有之意。

二、從危害公共安全罪的犯罪客體考察

任何犯罪的成立，都必須以侵害或威脅刑法所保護(hù)的法益為前提，不具有法益侵害性或威脅的行為是不能被認(rèn)定為犯罪的。即使在危險(xiǎn)與沖突不斷加劇的當(dāng)今風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，立法者為更好地防范風(fēng)險(xiǎn)與保障公共安全而在刑法中設(shè)置抽象危險(xiǎn)犯——以期能夠?qū)υ斐煞ㄒ嫖：Φ男袨橛枰蕴崆耙?guī)制，預(yù)防危害結(jié)果的發(fā)生，也仍應(yīng)以違法行為對(duì)法益造成抽象危險(xiǎn)為前提。

具體到以醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)為客觀(guān)行為之一的危險(xiǎn)駕駛罪，立法者將其歸入刑法典分則第二章危害公共安全罪中，可知危險(xiǎn)駕駛罪所侵犯的同類(lèi)客體應(yīng)該是公共安全——即不特定人或多數(shù)人的生命、健康或重大財(cái)產(chǎn)利益;其直接客體，應(yīng)該是道路交通安全。由此，根據(jù)犯罪客體的基本理論，醉駕行為構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪，必須在客觀(guān)上對(duì)道路交通安全造成威脅，沒(méi)有威脅刑法所保護(hù)的法益便不能被認(rèn)定為犯罪。

這里的核心問(wèn)題是對(duì)醉駕的理解，不能把醉駕行為等同于對(duì)法益造成了抽象危險(xiǎn)，進(jìn)而認(rèn)定符合犯罪構(gòu)成，成立危險(xiǎn)駕駛罪。因?yàn)椋?lèi)型化的醉駕行為的危險(xiǎn)性和實(shí)際產(chǎn)生的抽象危險(xiǎn)狀態(tài)即對(duì)法益的威脅是兩個(gè)不同的范疇，前者是一個(gè)應(yīng)然判斷，后者是需要結(jié)合有關(guān)因素具體分析的實(shí)然認(rèn)定。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，危險(xiǎn)犯理論中對(duì)危險(xiǎn)狀態(tài)的判斷至今仍是一個(gè)爭(zhēng)議頗為激烈的問(wèn)題。但是，我們認(rèn)為，危險(xiǎn)狀態(tài)的判斷必須堅(jiān)持在行為實(shí)施的時(shí)間、地點(diǎn)、環(huán)境等客觀(guān)基礎(chǔ)上，從一般人的立場(chǎng)判斷危險(xiǎn)狀態(tài)是否存在。畢竟，危險(xiǎn)駕駛罪中醉駕行為對(duì)道路交通安全的威脅是客觀(guān)存在的，如果以行為人的主觀(guān)認(rèn)識(shí)為基礎(chǔ)，勢(shì)必與危險(xiǎn)狀態(tài)的客觀(guān)屬性相違背;而從一般人的立場(chǎng)之上結(jié)合特定的時(shí)間、空間因素來(lái)判斷，則避免了這一問(wèn)題。當(dāng)然，這里的一般人標(biāo)準(zhǔn)，較為妥當(dāng)?shù)氖怯勺罡咚痉C(jī)關(guān)發(fā)布司法解釋或指導(dǎo)性案例提供判斷的依據(jù)或參考，在此基礎(chǔ)上再由案件司法者具體酌情裁量。據(jù)此，對(duì)醉駕行為的抽象危險(xiǎn)狀態(tài)的判斷就可以結(jié)合醉駕行為所發(fā)生的特定時(shí)空背景等予以認(rèn)定，把不存在危險(xiǎn)狀態(tài)的醉駕行為排除于法益侵害性的犯罪圈之外，而不能認(rèn)為醉駕行為要一概入罪。

三、從刑法的威懾性分析

刑法威懾性是指在刑法實(shí)施過(guò)程中，社會(huì)公眾所表現(xiàn)出來(lái)的因懼怕犯罪及其懲罰后果而產(chǎn)生的威嚇、震懾作用。刑法威懾性的重要表現(xiàn)就在于通過(guò)明確規(guī)定犯罪與刑罰，借助依法懲治犯罪人的過(guò)程，彰顯刑罰等犯罪懲治方式帶給犯罪人的權(quán)利剝奪和否定。但是，刑法威懾性的增強(qiáng)和預(yù)防功能的充分發(fā)揮，不能依賴(lài)于嚴(yán)刑峻法，更不能依賴(lài)于失去公正的司法恣意，而是需要通過(guò)刑罰權(quán)的及時(shí)、準(zhǔn)確、公正、合理行使保持其威懾性。

實(shí)現(xiàn)刑法修正案(八)“醉駕入刑”的威懾性，絕不在于對(duì)任何醉酒駕駛行為都要定罪判刑。這種做法雖然在短時(shí)期能夠起到一定的震懾作用，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，必然會(huì)因?yàn)楹雎粤藢?shí)踐中的復(fù)雜情形而失去刑法的公正性和正當(dāng)性，并最終因刑法過(guò)于苛刻而失去公眾的信賴(lài)，使司法陷入不能承受之重。在醉駕能否一律入罪的問(wèn)題上，必須保持司法理性，不能把公眾對(duì)醉駕行為的憤怒和非理性嚴(yán)懲主張轉(zhuǎn)嫁到司法裁量上;司法理性的最大魅力就在于能夠在洶涌的民意面前保持嚴(yán)謹(jǐn)?shù)耐评砗颓逍训倪壿?。那么，?duì)醉駕行為區(qū)別對(duì)待是否會(huì)造成剛開(kāi)始的對(duì)醉駕的嚴(yán)厲懲治又進(jìn)入輕刑化、去罪化的境地呢?我們認(rèn)為，這種擔(dān)心有一定道理但也大可不必?！白眈{入罪”的威懾性取決兩個(gè)因素:一是有罪必罰，即對(duì)威脅公共安全的醉駕行為，要及時(shí)、準(zhǔn)確地予以懲治，不能使任何具備危險(xiǎn)的醉駕行為逃脫法律的制裁，打消醉駕避刑的僥幸心理;二是罰當(dāng)其罪，即只能對(duì)已經(jīng)造成公共安全危險(xiǎn)的行為予以懲治，區(qū)分一般行為的危險(xiǎn)性與具體行為對(duì)法益的抽象威脅，正確打擊犯罪，使情節(jié)顯著輕微危害不大的行為不被認(rèn)定為犯罪，以保證刑法的公正性。唯有如此，借助刑法手段打擊醉駕行為才能實(shí)現(xiàn)良性治理的目的;否則，就有可能陷入“嚴(yán)打”的怪圈，失去刑罰懲治的可持續(xù)性。

因此，從保持刑法的威懾性來(lái)看，醉駕不一律入罪，與威懾性無(wú)礙，亦符合刑罰審慎適用的要求。

四、影響醉駕行為危害程度的因素

綜上所述，醉駕不能一律入罪是基于相關(guān)刑法規(guī)范和刑法理論分析所作出的一個(gè)基本判斷，是具有法律的正當(dāng)性基礎(chǔ)的。那么，影響醉駕行為危害程度的因素應(yīng)該如何認(rèn)定?這需要結(jié)合司法實(shí)踐的具體因素具體分析。

一是醉駕的時(shí)空環(huán)境。作為醉駕的時(shí)空環(huán)境主要是指影響醉駕行為危害性包括時(shí)間、人流和車(chē)流狀況等要素在內(nèi)的路況環(huán)境。如前文所述，危險(xiǎn)狀態(tài)客觀(guān)存在于三維空間之中，是具有外在征表的現(xiàn)實(shí)存在。借助對(duì)醉駕行為所處時(shí)間、空間等路況信息的綜合分析，能夠有效地把握醉駕行為對(duì)道路交通安全的直接影響是否達(dá)到犯罪的程度。比如，深夜時(shí)分，醉酒人在人車(chē)稀少的道路上短距離行使等情況，其對(duì)道路交通安全的危害是極為輕微的，往往難以構(gòu)成對(duì)不特定人或者多數(shù)人人身或者財(cái)產(chǎn)安全的威脅。

二是醉酒人血液中的酒精含量。酒精含量是指單位血液中酒精成分所占的比重。酒精含量對(duì)危險(xiǎn)駕駛罪的犯罪情節(jié)的影響就在于特定情況下，處于最低醉酒標(biāo)準(zhǔn)狀況下的行為人可能不會(huì)對(duì)道路交通安全造成威脅。比如，我國(guó)《車(chē)輛駕駛?cè)藛T血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗(yàn)》規(guī)定100毫升血液中酒精含量達(dá)到或者超過(guò)80毫克的認(rèn)定為醉酒駕車(chē)。那么，通常情況下，酒精含量為85毫克和240毫克的醉酒人相比，兩者對(duì)車(chē)輛的控制能力以及由此反映的行為人的人身危險(xiǎn)性會(huì)存在較大差異，前者對(duì)道路交通安全造成的危險(xiǎn)要低得多，將前一情形認(rèn)定為情節(jié)顯著輕微危害不大的行為有一定的合理性。

三是醉酒原因。從司法實(shí)踐的情況來(lái)看，醉酒的原因是多種多樣的，能夠作為犯罪情節(jié)顯著輕微危害不大的醉酒行為，主要是指因食用了含有酒精的食物、藥品如豆腐乳、糟雞(肉)、藿香正氣水、漱口水漱口等造成的輕微醉酒的行為。對(duì)于此類(lèi)情況的醉酒，行為人的人身危險(xiǎn)性和行為的客觀(guān)危害性相對(duì)較輕，能否入罪需審慎對(duì)待。

可以說(shuō)，“醉酒不能一律入罪”的觀(guān)點(diǎn)是符合刑法規(guī)定的，也體現(xiàn)了刑法的謙抑性思想。當(dāng)然，為了能夠更為公正、客觀(guān)、統(tǒng)一地規(guī)制醉駕行為，準(zhǔn)確適用刑法修正案(八)關(guān)于危險(xiǎn)駕駛罪的規(guī)定，應(yīng)該由最高司法機(jī)關(guān)及時(shí)發(fā)布相應(yīng)的司法解釋或者指導(dǎo)性案例，對(duì)較為典型的犯罪情節(jié)予以明確，只有這樣，才能在較大程度上平復(fù)公眾的擔(dān)憂(yōu)和疑慮，樹(shù)立和保障司法權(quán)威。至于有觀(guān)點(diǎn)質(zhì)疑人民法院對(duì)醉駕的無(wú)罪判決權(quán)，這是缺少法律依據(jù)的。根據(jù)刑事訴訟法第十五條的規(guī)定，對(duì)于行為之情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的，不追究刑事責(zé)任，已經(jīng)追究的，應(yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無(wú)罪。根據(jù)司法權(quán)的基本原理，本條款中的“終止審理”和“宣告無(wú)罪”的權(quán)力只能由法院行使。因此，如果經(jīng)過(guò)控辯雙方的質(zhì)證，合議庭認(rèn)為被告人醉酒駕駛的情節(jié)符合第十五條第一項(xiàng)的規(guī)定，理應(yīng)宣告被告人無(wú)罪。對(duì)于這項(xiàng)無(wú)罪判決權(quán)，刑事訴訟法第一百六十二條進(jìn)一步明確規(guī)定，合議庭根據(jù)已經(jīng)查明的事實(shí)、證據(jù)和有關(guān)的法律規(guī)定，依法認(rèn)定被告人無(wú)罪的，應(yīng)當(dāng)作出無(wú)罪判決。由此可知，法院對(duì)于情節(jié)顯著輕微危害不大的醉駕行為，依法宣告無(wú)罪是合法的。