第一篇：馬懷德 公務(wù)法人問題研究

馬懷德：公務(wù)法人問題研究

【摘要】

本文通過對一起學(xué)生訴學(xué)校要求頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證的行政案例分析,提出了我國行政訴訟實踐中出現(xiàn)的一個新問題,即國家設(shè)立的公立學(xué)校等事業(yè)單位能否成為行政訴訟被告,對于這類履行一定公務(wù)職能的機構(gòu)應(yīng)如何定位。大陸法系國家公務(wù)法人的概念對我們有一定借鑒意義。作者認為,應(yīng)當將履行公共管理職能的事業(yè)單位、社會團體定位于公務(wù)法人,公務(wù)法人與其使用者之間的關(guān)系不止單純的民事關(guān)系一種,還包括行政法律關(guān)系。公務(wù)法人制定內(nèi)部規(guī)則應(yīng)當遵守法律保留和法律優(yōu)先原則,不得與法律法規(guī)相抵觸。公務(wù)法人與利用者、使用者發(fā)生行政糾紛后,應(yīng)通過行政訴訟途徑解決。

【關(guān)鍵詞】學(xué)校；公務(wù)法人；行政訴訟；事業(yè)單位；社會團體

一、案例及問題

某大學(xué)二年級學(xué)生田某因在一次考試中攜帶記有公式的字條而被監(jiān)考老師停止考試，后學(xué)校教務(wù)處以考試作弊為由，依據(jù)學(xué)校關(guān)于嚴格考試紀律的文件對田某作出退學(xué)處理。但該退學(xué)處理決定并未得到實際執(zhí)行。在此后的兩年中，田某以一名正常學(xué)生的身份繼續(xù)使用學(xué)校各項設(shè)施，包括校醫(yī)院、圖書館、教室，繼續(xù)享受學(xué)校補助金，也交納了學(xué)費，修完了所有學(xué)分并參加了實習和畢業(yè)設(shè)計。臨近畢業(yè)時，學(xué)校以此前對田某已作退學(xué)處理，故已喪失學(xué)籍為由，拒不發(fā)放畢業(yè)證、學(xué)位證、派遣證等。田某認為學(xué)校拒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證的行為侵犯了其合法權(quán)益，向法院提起訴訟，請求法院判令學(xué)校發(fā)放畢業(yè)證、學(xué)位證等。法院經(jīng)審理，認為學(xué)校拒絕頒發(fā)畢業(yè)證的行為缺乏法律依據(jù)，判令學(xué)校在一個月內(nèi)向田某頒發(fā)畢業(yè)證，在兩個月內(nèi)組織學(xué)位委員會討論學(xué)位問題。本案提出的核心問題是：

1．學(xué)校的性質(zhì)及法律地位是什么？

2．學(xué)校等事業(yè)單位與成員或利用者的關(guān)系屬何種法律關(guān)系？

3．事業(yè)單位制定的內(nèi)部規(guī)則的效力如何？

4．事業(yè)單位與利用者之間關(guān)系的監(jiān)督與救濟途徑有哪些？

二、學(xué)校的性質(zhì)及公務(wù)法人

在我國，關(guān)于學(xué)校的性質(zhì)問題，理論界和實務(wù)界的認識比較一致，都將其定位于事業(yè)單位，[1]這種定位的依據(jù)是《民法通則》。該法將法人分為企業(yè)法人、機關(guān)、事業(yè)法人和社團法人，劃分企業(yè)法人與機關(guān)、事業(yè)法人的一個重要標準就是是否營利，凡是以營利為目的設(shè)立的均為企業(yè)法人，而不以營利為目的設(shè)立的組織為機關(guān)、事業(yè)、社團法人。1995年頒布的《中華人民共和國教育法》第25條明確規(guī)定，國家舉辦學(xué)校及其他教育機構(gòu)，國家鼓勵企業(yè)事業(yè)組織、社會團體、其他社會組織及公民個人依法舉辦學(xué)校及其他教育機構(gòu)。任何組織和個人不得以營利為目的舉辦學(xué)校及其他教育機構(gòu)。機關(guān)、事業(yè)、社團法人不得營利的原因在于，多數(shù)行政、事業(yè)法人的經(jīng)費來源于國家或社會，有確定的用途即為社會公共利益服務(wù)，也無需納稅。區(qū)分企業(yè)法人與機關(guān)事業(yè)法人的另一個重要標準就是設(shè)立的依據(jù)。企業(yè)法人是依照民事法、商事法律設(shè)立的，如公司法、合伙法、企業(yè)法。而設(shè)立機關(guān)事業(yè)社團法人的依據(jù)是組織法和行政法律規(guī)范。如學(xué)校的設(shè)立必須依照教育法、事業(yè)單位登記管理暫行條例進行。

作為事業(yè)單位，學(xué)校的法律地位比較特殊。一方面，學(xué)校像其他民事主體一樣，享有普通的民事權(quán)利，也承擔一般的民事責任。如《高等教育法》規(guī)定，高等學(xué)校自批準設(shè)立之日起取得法人資格，在民事活動中依法享有民事權(quán)利，承擔民事責任。學(xué)校從事民事活動時，如采購辦公用品、建筑校舍、出租場地等，與其他企業(yè)、機關(guān)、社團法人并無區(qū)別。另一方面，學(xué)校與學(xué)生、教職員工之間的關(guān)系既有民事法律關(guān)系，又存在民事法律關(guān)系以外的其他關(guān)系。如學(xué)校對未成年學(xué)生負有保護義務(wù)，對于在校的未成年人，學(xué)校應(yīng)承擔監(jiān)護責任。[2]但學(xué)校與學(xué)生之間的教育與受教育關(guān)系則顯然不是一般的民事關(guān)系。因為如果將學(xué)校與學(xué)生之間的教育關(guān)系視為普通民事關(guān)系，則無法解釋為什么學(xué)校對學(xué)生享有特殊的管理權(quán)限，如紀律處分，頒布學(xué)歷學(xué)位證書，制定校紀校規(guī)。因此，學(xué)校作為事業(yè)單位，既享有一般民事主體的法律地位，又有區(qū)別于民事主體而近似行政主體的法律地位。

為了更清楚地了解學(xué)校的性質(zhì)及特殊法律地位，我們不妨對學(xué)校進行一些橫向比較。在法國、德國等大陸法系國家，學(xué)校通常分為國立(公立)及私立兩種。國立學(xué)校屬于公營造物或公共公益機構(gòu)的一種。所謂公營造物，按照德國行政法之父奧托?邁耶的解釋，就是掌握于行政主體手中，由人與物作為手段之存在體，持續(xù)性地為特定公共目的而服務(wù)。[3]設(shè)立公營造物的行政主體依計劃對其加以領(lǐng)導(dǎo)并監(jiān)督，從而確保公營造物之利用者應(yīng)有之權(quán)益。公營造物又分為廣狹二義。廣義的營造物“系指行政主體，為達成一定目的，以人及物構(gòu)成而繼續(xù)設(shè)置的設(shè)備?！豹M義的營造物“僅指廣義營造物中，直接供一般公眾利用者之一類而言。此種營造物，乃行政主體，依其設(shè)備，在合乎人民之種種利益之下而達到行政上之目的?！盵4]由于公營造物是德國法、日本法構(gòu)建的概念，其名稱直接從日本用語抄襲而來，極易被誤認為物理面上的建筑概念，將其稱為“公共設(shè)施”、“公共設(shè)備”又容易使人聯(lián)想到類似交通標志，政府機構(gòu)的建筑等公共建筑物上，所以也有人稱之為“公務(wù)法人”、“公共機構(gòu)”。[5]法國學(xué)者將其稱為“公立公益機構(gòu)”。[6]我國學(xué)者在介紹法國此類性質(zhì)的組織時，稱之為“公務(wù)法人”、“公共機構(gòu)”。[7]為了研究方便，我們以下論述中，將其統(tǒng)稱為“公務(wù)法人”，其范圍與公營造物相同。

大陸法系的國立學(xué)校等公務(wù)法人通常被界定為行政組織的一種。與其他類似機構(gòu)一樣，它們既不是企業(yè)法人，也不是單一的民事主體，而是負擔特定目的提供專門服務(wù)的行政機構(gòu)。之所以稱之為行政組織的一種，就是因為這種組織型態(tài)的產(chǎn)生有其特殊的歷史背景。正如德國行政法學(xué)家穆勒所言，公共營造物(即公務(wù)法人)是行政法上特有的，在十九世紀才產(chǎn)生的組織型態(tài)。營造物產(chǎn)生的初期是在自由法治國時期，為免于法律保留的拘束，行政機關(guān)得以在高度自由下完成其特定任務(wù)而設(shè)立的。隨著國家任務(wù)不斷擴充，國家負擔大量給付行政，有些任務(wù)具有特殊性與技術(shù)性，為了執(zhí)行方便，就成立公務(wù)法人，來執(zhí)行這些任務(wù)。如負責郵政、鐵路、公路、水電事業(yè)的機構(gòu)就是在這種背景下產(chǎn)生的。[8]公務(wù)法人具有獨立性能夠避免一般行政上的官僚習氣和僵化手續(xù)，保持一定程度的精神自由，也容易得到社會上的贊助。[9]可以說，公務(wù)法人是近代行政管理的一種新技術(shù)，是行政組織在新的歷史條件下的一種擴張形態(tài)。之所以說它負擔有特定目的，是因為公務(wù)法人通常為社會提供特定的服務(wù)，而且是通過人與物結(jié)合的方式提供服務(wù)，其服務(wù)的范圍也十分廣泛，主要包括科研、教育、文化等領(lǐng)域。所以說，公務(wù)法人不同于私法人，也不同于其他公法人，如公法社團等，它具有一系列自身的特點：

首先，公務(wù)法人是依照公法設(shè)立的法人，是公法人的一種，不同于依私法設(shè)立的私法人。眾所周知，“大陸法系國家其法制之基本架構(gòu)，既仍建立在公法和私法二元化基礎(chǔ)上”。所謂公法人就是“根據(jù)公法規(guī)定而成立的法人，以公共事業(yè)為成立目的”。[10]具體而言，公法人是按照涉及公共利益的法律建立的，能夠作為公權(quán)力主體行使權(quán)力課以義務(wù)的組織，它是為了公共利益而存在的主體。它與依照民法、公司法、銀行法、企業(yè)法等設(shè)立的私法人或合伙組織不同。大陸法系國家通常將公法人分為公法團體、公共機構(gòu)、公法財團三大類。公法團體是依據(jù)公法而成立的人的團體，其組成的目的，是追求和保障公共利益及成員利益，如各級國家機關(guān)、律師公會、縣、市政府均屬之；公法財團是指依照公法設(shè)立的具有財團性質(zhì)追求公益為目的的法人，如公基金等。公共機構(gòu)(公務(wù)法人)則是依照公法成立的，由某些物及人組成的，以持續(xù)方式達成特定行政目的的組織體。如公立學(xué)校、公園、圖書館、博物館、公立醫(yī)院等。至于設(shè)立公務(wù)法人的公法與設(shè)立公司、企業(yè)法人的私法有何不同，本文在此不贅述。[11]

其次，公務(wù)法人是國家行政主體為了特定目的而設(shè)立的服務(wù)性機構(gòu)，與作為機關(guān)法人的行政機關(guān)不同，它擔負特定的行政職能，服務(wù)于特定的行政目的，因而有別于“正式作出決策并發(fā)號施令之科層式行政機關(guān)?！薄捌渑c母體之行政機關(guān)間存在著既獨立又合作、分工、對抗之關(guān)系。”[12]如公立學(xué)校通常是國家行政主體設(shè)立的。但學(xué)校一經(jīng)設(shè)立，就負有提供教育服務(wù)的義務(wù)，享有自主管理學(xué)校事務(wù)的權(quán)力。同時，公務(wù)法人也有別于由成員組成的社團法人(團體)，它是人與物的功能結(jié)合，而非人的集合。當然，公務(wù)法人與單純的公物也不同，它不是單純的供利用的公物，如公路、橋梁，而是人與物的結(jié)合，如學(xué)校是由教職工、學(xué)生、校舍及各類教學(xué)設(shè)施等組成。再次，公務(wù)法人享有一定公共權(quán)力，具有獨立的管理機構(gòu)及法律人格，能夠獨立承擔法律責任。因此，它不同于行政機關(guān)的內(nèi)部單位和內(nèi)設(shè)機構(gòu)，也不同于行政機關(guān)委托的組織、個人，而是可以以自己名義獨立行使某種權(quán)力、承擔相應(yīng)法律責任的組織體。最后，公務(wù)法人與其利用者之間存在豐富而特殊的法律關(guān)系，既包括私法關(guān)系即普通的民事法律關(guān)系，也包括公法關(guān)系即行政法律關(guān)系，而后者集中體現(xiàn)了公務(wù)法人與其他法人的區(qū)別。例如，公立學(xué)校與學(xué)生之間既有民事法律關(guān)系，也有公法關(guān)系，不同的法律關(guān)系則決定不同的法律救濟途徑?！凹僭O(shè)所涉及的是公共爭議，那便以行政訴訟方式為主；反之，則便以民事訴訟之途徑來救濟”。[13]

公務(wù)法人可分為若干種類，學(xué)校只是其中一類。根據(jù)臺灣學(xué)者的歸納，可以將公務(wù)法人(公共營造物)分為服務(wù)性營造物，指郵局、電信局、港口等；文教性營造物，指公立學(xué)校、博物館、圖書館、文化中心等；保育性營造物，指醫(yī)院、療養(yǎng)院等；民俗性營造物；營業(yè)性營造物等。上述公務(wù)法人中，有些使用關(guān)系屬于公法關(guān)系，如學(xué)校、郵局、監(jiān)獄等，而電信、公立醫(yī)院、博物館、文化中心的利用關(guān)系則為私法關(guān)系。通過上述比較，我們發(fā)現(xiàn)我國的事業(yè)單位與大陸法系國家的公務(wù)法人在功能方面有很多類似之處，如都是國家依法設(shè)立的公益組織，具有特定的行政上的目的，提供專門服務(wù)。但也必須看到，在我國，由于無公私法之分，也無公法人、私法人之別，故學(xué)校等事業(yè)單位實際上處于模糊的法律定位。我們常常面對這樣一個尷尬境地，在組織形態(tài)上，一方面，很多法律法規(guī)授權(quán)事業(yè)單位從事公共服務(wù)，履行公權(quán)力，有些事業(yè)單位實際上成為一類特殊的行政主體。[14]另一方面，人們堅持事業(yè)單位與企業(yè)及普通國家機關(guān)的區(qū)別，并習慣于將事業(yè)單位(除非獲得法律法規(guī)授權(quán))排除在行政主體之外。在司法救濟問題上，一方面，面對事業(yè)單位與其利用者、使用者之間關(guān)系的特殊性，人們無法將所有事業(yè)單位與利用者之間的所有關(guān)系定性為平等主體之間的民事關(guān)系而納入普通民事訴訟中。另一方面，事業(yè)單位與其成員或利用者之間的爭議又被排斥在行政訴訟之外，于是，此類爭議成為司法救濟的真空地帶。為了解決這一矛盾，行政訴訟實踐采用“法律法規(guī)授權(quán)組織”這一概念，認為凡是法律法規(guī)授權(quán)組織實施公權(quán)力的行為，均可以將其視為行政行為而提起行政訴訟。嚴格地說，這只是權(quán)益之計。因為它并沒有解決法律法規(guī)為什么要授權(quán)，在何種情況下授權(quán)？對誰授權(quán)等基本理論問題。

相比之下，大陸法系國家公務(wù)法人的概念以及建立在公私法二元化基礎(chǔ)上的特有司法救濟制度對我們解決事業(yè)單位的定性及救濟問題具有借鑒意義。筆者認為，將學(xué)校等事業(yè)單位定位于公務(wù)法人，并區(qū)分公務(wù)法人與其利用者之間的不同種類的法律關(guān)系，提供全面的司法救濟途徑，絕不只是稱謂的改變，而是在我國現(xiàn)有行政體制及救濟制度下，更新行政主體學(xué)說，改革現(xiàn)行管理和監(jiān)督體制，提供全面司法保護的一次有益探索。特別在我國法院訴訟活動區(qū)分為民事訴訟和行政訴訟的前提條件下，重新研究事業(yè)單位的性質(zhì)并準確定位更具有十分重要的意義。

三、公務(wù)法人與利用者之間的關(guān)系

學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系不僅限于平等民事主體之間的關(guān)系，而且還應(yīng)包括公務(wù)法人與其利用者之間的公法關(guān)系。公務(wù)法人與利用者之間的關(guān)系取決于公務(wù)法人的身份和地位。如果公務(wù)法人以公務(wù)實施者的身份出現(xiàn)，那么，與利用者之間的關(guān)系屬公法上的關(guān)系，即行政法律關(guān)系；如果公務(wù)法人以民事主體身份出現(xiàn)，則與利用者之間的關(guān)系屬私法關(guān)系，即民事法律關(guān)系。這里我們重點要分析公務(wù)法人實施公務(wù)時與其利用者之間存在何種法律關(guān)系？有何特點？

在大陸法系國家，公務(wù)法人與利用者之間的關(guān)系，根據(jù)不同方式，可以分為不同種類。一是根據(jù)利用關(guān)系的是否出于公務(wù)法人的強制可將其分為任意利用與強制利用。[15]前者是指“其利用與否，在于利用人之自由意思”，如公法契約就是這種情況。后者是指“行政主體，為使營造物發(fā)揮其效用計，有時依法律，科私人以利用之義務(wù)。而私人有特定之情事時，即須利用其營造物，否則行政主體，得以處罰或行政上之強制方法而強制之。”如將患傳染病之人，送至傳染病醫(yī)院或隔離病房。在義務(wù)教育中，強制家長將學(xué)生送至小學(xué)等均屬強制利用。二是根據(jù)公務(wù)法人與利用者之間關(guān)系的內(nèi)容，又可以將其分為一般權(quán)利關(guān)系與特別權(quán)利關(guān)系。前者是指由公法直接規(guī)定公法上的一般義務(wù)，公民在履行此等義務(wù)，如服從法律的義務(wù)、服兵役的義務(wù)、金錢給付等義務(wù)時與國家行政機關(guān)或公務(wù)法人之間形成的關(guān)系為一般權(quán)利關(guān)系。而后者是相對于前者而言的，公民與國家或公務(wù)法人之間因特別的義務(wù)而形成的權(quán)力服從關(guān)系。如因義務(wù)教育法律規(guī)定入學(xué)，成為公立學(xué)校學(xué)生。依照傳染病防治法律而強迫進入公立醫(yī)院成為病人?；蛞蜃栽?，公民擔任公務(wù)員，進入公立學(xué)校讀書，自愿使用公立圖書館、到公立醫(yī)院接受治療、參觀博物館或因法院判決入獄服刑成為犯人，這些關(guān)系均屬特別權(quán)力關(guān)系。[16]由于一般權(quán)利關(guān)系多屬行政機關(guān)與公民之間形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在此并不討論。我們重點探討公務(wù)法人與其利用者之間形成的特別權(quán)力關(guān)系。

特別權(quán)力關(guān)系中當事人關(guān)系的不平等特別嚴重，與一般的權(quán)力關(guān)系有程度上的不同。首先在于義務(wù)的不確定性，即公務(wù)法人對其成員和利用者享有特別的支配權(quán)力，只要是為了達到行為目的，允許特別權(quán)力人(公務(wù)法人)為對方設(shè)定各種義務(wù)。如公立學(xué)校對學(xué)生所作的紀律規(guī)定，醫(yī)院限制病人的行動自由，機關(guān)指派公務(wù)員擔任任何性質(zhì)的職務(wù)。其次，特別權(quán)力主體可以以內(nèi)部規(guī)則的方式限制他方基本權(quán)利。對這種限制相對人有忍受的義務(wù)。故缺乏法律救濟途徑。

由于特別權(quán)力關(guān)系排除了法治行政原理的適用，因而受到現(xiàn)代行政法學(xué)的全面批判。許多學(xué)者認為，特別權(quán)力關(guān)系理論起源于上個世紀末，這個代表昔日強調(diào)行政權(quán)優(yōu)越及完整性的理論，在二戰(zhàn)以后，其合法性及妥當性就面臨挑戰(zhàn)。為了保障人權(quán)，厲行法治，不應(yīng)當漠視特別權(quán)力關(guān)系下的人民，如軍人、公務(wù)員、公立學(xué)校學(xué)生、監(jiān)獄服刑人的基本權(quán)利，而應(yīng)當規(guī)定司法救濟，使其成為法治主義保障的對象。隨著特別權(quán)力關(guān)系理論的衰落，法院司法審查的范圍日漸擴大。然而，要將所有的特別權(quán)力關(guān)系領(lǐng)域內(nèi)的爭議納入司法救濟途徑也有實質(zhì)困難。如公務(wù)員可否對上級分配工作、考核、調(diào)職等提起訴訟？學(xué)生是否可以對學(xué)校的成績評定、升級降級、宿舍管理等提起訴訟？鑒于這種關(guān)系中，仍存在一定的服從性，如果將所有此類關(guān)系產(chǎn)生的爭議納入司法救濟途徑確實有困難。在德國，理論界提出了區(qū)分特別權(quán)力關(guān)系的設(shè)想。一種是把特別權(quán)力關(guān)系分為基礎(chǔ)關(guān)系與管理關(guān)系，對涉及基礎(chǔ)關(guān)系的決定即公務(wù)員、軍人、學(xué)生的身份資格的取得、喪失及降級等決定，可以視為可訴行政行為[17]；對于管理關(guān)系，如特別權(quán)力人對軍人、公務(wù)員、學(xué)生的服裝、儀表規(guī)定、作息時間規(guī)定，宿舍規(guī)則，屬于行政規(guī)則，不視為是行政處分，不能提起訴訟，也不必遵循嚴格的法律保留原則。還有一種是把特別權(quán)力關(guān)系區(qū)分為重要性關(guān)系與非重要性關(guān)系。即只要涉及人民基本權(quán)利的重要事項，不論是干涉行政還是服務(wù)行政，必須由立法者以立法的方式而不能讓行政權(quán)自行決定因此，即使在管理關(guān)系中，如果涉及人權(quán)的重要事項，必須有法律規(guī)定[18]。重要性理論是對特別權(quán)力關(guān)系理論的重大發(fā)展，一方面，它承認了行政機關(guān)及公務(wù)法人與其成員或利用者之間的關(guān)系仍有別于普通的行政法律關(guān)系，不能完全適用法律保留原則。仍有必要賦予特別權(quán)力人(公務(wù)法人、機關(guān))一定的管理與命令權(quán)力，這是維持公務(wù)法人正常運作的基礎(chǔ)。另一方面，它摒棄了特別權(quán)力關(guān)系排除司法救濟的傳統(tǒng)觀念，承認在特別權(quán)力關(guān)系中，只要涉及人民基本權(quán)利的重要事項，均應(yīng)由立法規(guī)定，也均可尋求法律救濟。當然，從抽象意義上解釋這一理論并不困難，問題在于如何界定特別權(quán)力關(guān)系中行為的重要性？例如，監(jiān)獄利用內(nèi)部規(guī)則限制服刑人員的通訊自由是否屬于重要事項？學(xué)校開除學(xué)生或勸其退學(xué)與學(xué)校決定學(xué)生留級或評分錯誤哪類更重要？對公務(wù)員記大過處分是否屬于重要事項？凡此種種問題，皆需明白清楚的司法解釋或立法予以界定。

筆者認為，學(xué)校等事業(yè)法人與其利用者之間的關(guān)系與大陸法系國家公務(wù)法人與其利用者的關(guān)系非常類似，理論上仍屬于特別權(quán)力關(guān)系。首先，它不同于普通的民事關(guān)系，事業(yè)法人與其成員或利用者之間的關(guān)系并不是平等自愿的，其權(quán)利義務(wù)不完全對等，如監(jiān)獄與服刑人員之間，學(xué)校與學(xué)生之間。在某種情況下，事業(yè)法人還有制定內(nèi)部規(guī)則，制裁管束其成員或利用者的權(quán)力，甚至可以將其成員或利用者排除出去，從根本上改變成員或利用者的法律地位。盡管在事業(yè)法人與利用者之間也存在一定的提供服務(wù)支付費用的關(guān)系，但是，它仍不同于普通民事關(guān)系，因為其間有很濃的權(quán)力色彩，相對一方的服從義務(wù)往往是不確定的。即并不因為相對一方交納了必要費用而不服從事業(yè)法人的命令或指揮。其次，它也不同于普通的行政法律關(guān)系，事業(yè)法人對其成員或利用者有概括性的下命權(quán)，形成的命令與服從關(guān)系特別不對等。尤其是事業(yè)法人有權(quán)在法律授權(quán)之外規(guī)定內(nèi)部規(guī)則并依據(jù)此類規(guī)則剝奪限制其成員或利用者的權(quán)利。而成員或利用者在認可或服從這種權(quán)力的前提下，一般不能對所有權(quán)力行為提出異議，否則，就難以保障此類事業(yè)法人的正常運轉(zhuǎn)。例如，如果允許學(xué)生對學(xué)校各種管理措施不分輕重，不分急緩，一律采用正常行政法律關(guān)系的救濟手段，將妨礙此類事業(yè)法人的正常工作。

四、學(xué)校等公務(wù)法人制定的內(nèi)部規(guī)則之效力

作為公務(wù)法人，學(xué)校享有較多的自主權(quán)限。其中最主要的一項就是制定內(nèi)部規(guī)則。我國高等教育法第41條規(guī)定，高等學(xué)校校長行使的職權(quán)中第一項就是制定具體規(guī)章制度。本文前述案例中被告就是依據(jù)本校關(guān)于嚴格考試紀律的文件對原告作出的退學(xué)處理的。但國家教育部規(guī)章規(guī)定的11種作退學(xué)處理的情形中無一種涉及考試作弊情形，而對于作弊，則在其他條款中明確規(guī)定了6種處分形式，包括勒令退學(xué)。但本案被告并沒有適用教委規(guī)章中對考試作弊者的處分規(guī)定，而是依據(jù)本校內(nèi)部文件對原告作出退學(xué)處理。很顯然，校內(nèi)規(guī)則與國家部門規(guī)章的規(guī)定并不一致，那么，學(xué)校文件究竟具有何種效力呢？能否對抗國家法律、法規(guī)、規(guī)章呢？大陸法系有關(guān)公務(wù)法人的理論認為，公務(wù)法人與設(shè)置主體之間存在合作與獨立的雙重性，一方面設(shè)置主體必須對公務(wù)法人加以監(jiān)督指揮，另一方面，因公務(wù)法人的出現(xiàn)順應(yīng)了現(xiàn)代行政專業(yè)化、分散化及自主化趨勢，所以必須允許公務(wù)法人享有在其特殊功能范圍內(nèi)自主管理、自主判斷，制定章程和規(guī)則的權(quán)力。特別是公務(wù)法人與使用者之間的關(guān)系通常由公務(wù)法人的使用規(guī)則加以規(guī)范。早期的公務(wù)法人利用關(guān)系，被視為特別權(quán)力關(guān)系，而公務(wù)法人的使用規(guī)則一律視為內(nèi)規(guī)，對外不具有法的效力，因此，依照內(nèi)部規(guī)則作出的決定，不視為是行政行為，故亦不得對其提起行政訴訟。隨著國家給付行政的擴大，特別權(quán)力關(guān)系以及缺乏法律保障的利用關(guān)系受到質(zhì)疑。公務(wù)法人利用內(nèi)部規(guī)則規(guī)避法律的空間日益狹小。如德國基本法第19條第4項規(guī)定，任何人受公權(quán)力侵害其權(quán)利，有權(quán)提起法律救濟途徑。理論界也出現(xiàn)了公務(wù)法人的內(nèi)部使用規(guī)則是否適用法律保留原則的爭論。有些學(xué)者甚至認為公務(wù)法人的內(nèi)部規(guī)則并非經(jīng)過嚴格的立法程序，而是公務(wù)法人內(nèi)部制定的，有可能成為“治國下的一個隙裂”。[19]所以有人把公務(wù)法人區(qū)分為強制性使用的公務(wù)法人和非強制性使用的公務(wù)法人。諸如學(xué)校監(jiān)獄等均屬于強制性使用的公務(wù)法人。學(xué)校校規(guī)作為強制性使用的公務(wù)法人使用規(guī)則，如出現(xiàn)影響學(xué)生身份如轉(zhuǎn)學(xué)、退學(xué)以及一些重要的基本人權(quán)如政治活動言論等自由應(yīng)有法律保留的適用。至于非強制性使用的公務(wù)法人，應(yīng)以法令或自治規(guī)章明定其目的，也就是說，這些公務(wù)法人目的的訂立，仍適用法律保留原則。

由此可見，公務(wù)法人的內(nèi)部使用規(guī)則是否具有對外效力，能否與法律法規(guī)相對抗，關(guān)鍵在于該規(guī)則是否屬于強制性使用規(guī)則，且該規(guī)則是否影響利用人的基本權(quán)利和重要權(quán)利。如果規(guī)則涉及使用人的重要或基本權(quán)利，那么依據(jù)該規(guī)則作出的決定就構(gòu)成具體行政行為，使用人有權(quán)對其提起行政訴訟。本案中，被告以校內(nèi)文件對原告作退學(xué)處理并據(jù)此拒絕發(fā)放畢業(yè)證、學(xué)位證，顯然是強制使用關(guān)系中內(nèi)部規(guī)則影響了原告基本權(quán)利，對于此種行為應(yīng)當允許原告起訴。

五、學(xué)校與學(xué)生之間利用關(guān)系的監(jiān)督與救濟途徑

毫無疑問，公務(wù)法人與其利用者之間形成的特別權(quán)力關(guān)系也需要監(jiān)督和救濟。監(jiān)督的方式無外乎立法、行政與司法三方面。如前所述，大陸法系國家的一個普遍做法就是“肯定公法之一般原理原則亦適用于特別權(quán)力關(guān)系內(nèi)之行為，同時承認特別權(quán)力關(guān)系中之權(quán)利保護，認為人民的權(quán)力受公權(quán)力的損害，而損害系由特別權(quán)力關(guān)系內(nèi)所為處置所引起者，應(yīng)如同一般權(quán)力關(guān)系所為者相同，得訴請行政法院救濟”。當然，也有人認為公務(wù)法人與利用者之間并不是特別權(quán)力關(guān)系，而是民法上的契約關(guān)系。如日本的室井力教授認為“公務(wù)員之勤務(wù)關(guān)系、公立學(xué)校、公立醫(yī)院等營造物之利用關(guān)系為民法上之契約關(guān)系”。按照他的見解，“公立學(xué)校之利用關(guān)系與私立學(xué)校無異，應(yīng)視其為民法上之契約，對義務(wù)教育可解為——強制契約。學(xué)校對學(xué)生之命令權(quán)或懲戒權(quán)，系利用學(xué)校的契約關(guān)系，為達成教育之目的，本質(zhì)上教師應(yīng)具有的權(quán)利，無礙其為契約之一種”。但是，這類觀點與日本現(xiàn)行法律并不一致，按照日本不服審查法的規(guī)定，學(xué)校對學(xué)生所作的處分，學(xué)生可以對其聲明不服，請求審查或聲明異議。所以公立學(xué)校與學(xué)生關(guān)系顯然是公法關(guān)系，學(xué)生對于退學(xué)處分等有關(guān)喪失身分或排除其利用公共設(shè)施的處分，有權(quán)向法院提起行政訴訟。在我國，對公務(wù)法人及利用關(guān)系的監(jiān)督與救濟，首先立法需明確規(guī)定公務(wù)法人的法律地位與性質(zhì)，特別是管理使用過程中公務(wù)法人本身承擔的法律義務(wù)及享有的權(quán)力，盡可能減少和限制公務(wù)法人自行創(chuàng)設(shè)規(guī)則、自行決定成員或使用者地位的權(quán)力。由于公務(wù)法人均是由國家行政機關(guān)設(shè)立或批準設(shè)立的，行政機關(guān)對其監(jiān)督自不待言，對于公務(wù)法人實施公務(wù)引發(fā)的爭議，有必要納入行政監(jiān)督救濟之列，如行政復(fù)議、監(jiān)察。司法機關(guān)對公務(wù)法人的監(jiān)督與救濟不僅是必要的，而且是最為有效的。為此，明確公務(wù)法人與成員或利用者之間的行政法律關(guān)系特性，將它們之間的爭議納入行政訴訟渠道具有重要意義。由于我國立法與實踐對行政訴訟與民事訴訟有嚴格的區(qū)分，這種救濟途徑的多元化，造成了實體法律關(guān)系不得不分的局面。在各種法人中除公司、企業(yè)等依民法設(shè)立的民事主體及行政機關(guān)法人已經(jīng)有確定的法律地位和救濟途徑外，事業(yè)法人及社團法人的法律地位及性質(zhì)并不明確，對其與成員或利用者之間的關(guān)系屬性也缺乏定性，自然對它們之間的爭議也缺乏明確的救濟途徑。就法人的一般理論及分類而言，應(yīng)當將學(xué)校等事業(yè)法人定性為公法人的組成部分之一即公務(wù)法人，將事業(yè)法人與其利用者的關(guān)系界定為具有行政法律關(guān)系性質(zhì)的特別權(quán)力關(guān)系。這是解決事業(yè)法人屬性及管理形式的思路之一，也是解決因事業(yè)法人行使特別權(quán)力引發(fā)糾紛的重要前提。將事業(yè)法人及社會公共團體歸類為公法人，將諸如學(xué)校、圖書館、科研機構(gòu)、文化團體等界定為公務(wù)法人(公共機構(gòu)、公營造物)，采用行政訴訟、行政復(fù)議方式解決公務(wù)法人與其成員或利用者之間爭議不僅必要，而且可行。正如前述案例中，大學(xué)不是普通民事主體，也不是國家行政機關(guān)，而是承擔公共職能追求公共事業(yè)的公務(wù)法人；大學(xué)與學(xué)生的關(guān)系不是民事關(guān)系，也不是普通的行政關(guān)系，而是具有特別權(quán)力因素的關(guān)系；學(xué)校的紀律處分、退學(xué)決定或不發(fā)畢業(yè)證學(xué)位證等決定，均屬于具有行政行為效果的行為，對于這些決定不服，完全可以通過行政復(fù)議、行政訴訟等途徑解決，而不宜將其推入民事訴訟范圍或置之不理。

【注釋】

[1]根據(jù)1998年10月2《日國務(wù)院公布的《事業(yè)單位登記管理暫行條例》規(guī)定,事業(yè)單位是指國家為了社會公益目的,由國家機關(guān)舉辦或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的,從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動的社會服務(wù)組織。

[2] 1999年10月21日,北京市海淀區(qū)人民法院判令亮甲店小學(xué)對學(xué)生胡蓉在一次校外活動中受傷承擔賠償責任,法院認為校方履行監(jiān)護職責不當,應(yīng)當承擔主要責任。參見《法制日報》1999年11月13日。

[3]參見吳庚:《行政法之理論與實用》,臺灣三民書局1998年增訂四版,第164頁

[4]參見喬育彬:《行政組織法》,1994年10月版,第300頁。

[5]參見翁岳生主編:《行政法》第273頁。陳新民:《行政法學(xué)總論》,修訂六版,第108頁。

[6]“公立公益機構(gòu)”是人格化的公共行政機構(gòu),它在特定的范圍內(nèi)能提供一種或多種專門的公共服務(wù),在法國,此類機構(gòu)指“國家醫(yī)療單位”、“公立教育機構(gòu)”、“農(nóng)業(yè)與商業(yè)機構(gòu)”、“與公共工程相關(guān)的機構(gòu)”、“與銀行和經(jīng)營業(yè)務(wù)相關(guān)的機構(gòu)”、“榮譽勛位團”、“國家鐵路的行政管理機構(gòu)”。此外還有省、市鎮(zhèn)屬公立公益機構(gòu),如醫(yī)院、收容所、濟貧所、博物館。參見[法]莫里斯·奧里烏:《行政法與公法精要》,龔覓等譯,遼海出版社、春風文藝出版社1999年6月版,第419-427頁。

[7]王名揚:《法國行政法》,中國政法大學(xué)出版社1988年版,第128頁。

[8]參見李震山等:《當代公法理論——翁岳生教授六秩誕辰祝壽論文集》,臺灣月旦出版社1993年版,第259頁。

[9]王名揚:《法國行政法》,中國政法大學(xué)出版社1988年版,第128頁。

[10]王名揚:《法國行政法》,中國政法大學(xué)出版社1988年版,第40頁

[11]公法與私法的區(qū)分標準,學(xué)術(shù)界具有代表性的有兩個,一是“新主體說”,又稱“特別法規(guī)說”,即對任何人皆可適用,均發(fā)生權(quán)利義務(wù)之可能者為私法,公法則系公權(quán)力主體或其機關(guān)所執(zhí)行之職務(wù)法規(guī),其賦予權(quán)利或課以義務(wù)之對象僅限于行政主體或國家機關(guān),而非任何人;二是“利益說”,該學(xué)說主張公法是有關(guān)公共利益的法,私法則是關(guān)系個人利益的法。參見吳庚:《行政法之理論與實用》,臺灣三民書局1998年增訂4版,第27-28頁。

[12]翁岳生主編:《行政法》,第273頁

[13]陳新民:《行政法學(xué)總論》,修訂六版,第48頁。

[14]根據(jù)《行政處罰法》第17條規(guī)定,“法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織可以在法定授權(quán)范圍內(nèi)實施行政處罰?！薄冻鞘辛骼似蛴懭藛T收容遣送辦法》(1982年國務(wù)院發(fā)布)授權(quán)收容遣送站負責對城市中的流浪乞討人員的收容遣送工作。

[15]喬育彬:《行政組織法》,第302頁。

[16]參見陳新民:《行政法學(xué)總論》,第95頁;翁岳生:《行政法與現(xiàn)代法治國家》,1990年9月版,第131-158頁。

[17]在判例中,學(xué)校當局之入學(xué)許可、學(xué)校之分配、參加高中畢業(yè)考試之許可、博士學(xué)位之授予、退學(xué)或開除、留級、授予大學(xué)教師資格、拒絕發(fā)給畢業(yè)證書等,行政法院認為有審查權(quán)限。參見翁岳生:《行政法與現(xiàn)代法治國家》,第144頁,147頁。

[18]參見陳新民:《行政法學(xué)總論》,第100頁。

[19]轉(zhuǎn)引自李震山等:《當代公法理論—翁岳生教授六軼誕辰祝壽論文集》臺灣月旦出版社1993年版，第265頁

第二篇：法人型聯(lián)營公司若干問題研究

由于法人型聯(lián)營制度不規(guī)范，公司法存有立法漏洞，且兩者相抵觸，導(dǎo)致法人型聯(lián)營公司問題較多，在審理聯(lián)營各方之間的糾紛中，有的因訴訟請求缺乏法律依據(jù)而被法院駁回；有的因?qū)Ψ傻恼J識不一致，出現(xiàn)了同一類案件，因承辦法官不同，所作出的判決結(jié)果各異，往往使一方的權(quán)益受到不可挽回的損失。筆者結(jié)合一起實際發(fā)生案例就有關(guān)法律問題進行探討。

冀鐵集團與長安商城于1998年5月6日簽訂了聯(lián)營合同，聯(lián)營合同規(guī)定：雙方共同組建河北誠誼商貿(mào)發(fā)展有限公司，對裝飾材料市場進行經(jīng)營管理。其經(jīng)營范圍是出租房屋、市場管理、商貿(mào)經(jīng)營。該市場的總建筑面積為26160平方米（評估價值人民幣1177萬元），冀鐵集團出資600萬元購買51%的市場房屋產(chǎn)權(quán)作為對聯(lián)營公司的投資，長安商城以剩余房屋產(chǎn)權(quán)價值577萬元作為對聯(lián)營公司的投資，占總投資額的49%.長安商城負責將土地使用權(quán)、房屋產(chǎn)權(quán)證辦到聯(lián)營公司名下。聯(lián)營公司的董事會成員及總經(jīng)理等管理人員由雙方共同委派，市場的房屋出租費等收入屬聯(lián)營公司所有。由于聯(lián)營成員任何一方違約，造成本協(xié)議不能履行或不能完全履行時，除應(yīng)按出資額的5%支付違約金外，守約方有權(quán)要求終止協(xié)議。

合同簽訂后，冀鐵集團于1998年5、6月份將400萬元分兩筆匯入長安商城帳戶，資金被長安商城占有使用。另外200萬元于1998年8月至12月間，以銀行匯入或現(xiàn)金支付方式投入誠誼公司。

1998年6月，冀鐵集團與長安商城向河北省工商行政管理局提出設(shè)立登記誠誼公司申請。驗資機構(gòu)出具了“誠誼公司收到其股東投入的資本1177萬元，其中：實收貨幣資金600萬元，實物577萬元”的驗資報告。河北省工商行政管理局頒發(fā)了誠誼公司的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，冀鐵集團與長安商城共同向誠誼公司委派了董事會成員及管理人員。

在市場建設(shè)時，長安商城沒有辦理規(guī)劃、施工許可證等與市場建設(shè)相關(guān)的審批手續(xù)；在市場竣工后以及市場房屋買賣并投資前，長安商城又未依法登記并領(lǐng)取房產(chǎn)證書；聯(lián)營合同簽訂后，長安商城也沒有將土地使用權(quán)證、市場房屋產(chǎn)權(quán)證辦到誠誼公司名下。當誠誼公司開始對裝飾材料市場進行管理并收費時，石家莊市天恒商貿(mào)有限公司、河北省冶金物資有限公司、邢建軍卻分別向石家莊市中級人民法院、石家莊市長安區(qū)人民法院對長安商城提起了訴訟，主張市場的收益權(quán)，法院經(jīng)審理后，將約14000平方米的市場房屋租賃費收取權(quán)判歸石家莊市天恒商貿(mào)有限公司行使，將2730平方米的市場房屋租賃費判歸河北省冶金物資有限公司所有，將2592平方米的市場房屋租賃費判歸邢建軍所有。

原來，早在1997年7月26日，長安商城與案外人石家莊煤礦機械廠簽訂了開發(fā)裝飾材料市場的協(xié)議，協(xié)議約定：由石家莊煤礦機械廠提供建設(shè)用地、長安商城出資共同開發(fā)建設(shè)裝飾材料市場，合作期限為20年，前15年市場內(nèi)全部房租收入雙方各二分之一，后5年的全部房租收入石家莊煤礦機械廠收取55%、長安商城收取45%，合作期內(nèi)由長安商城負責辦理各種市場建設(shè)施工審批手續(xù)經(jīng)營招商。期滿后交石家莊煤礦機械廠經(jīng)營，市場所占土地原使用權(quán)不變，市場全部建筑物產(chǎn)權(quán)歸石家莊煤礦機械廠所有。而后，又分別與案外人河北省冶金物資有限公司、邢建軍、河北天長貿(mào)易有限公司、石家莊市天恒商貿(mào)有限公司、河北精廣文投資有限公司等多家單位和個人簽訂了合作開發(fā)裝飾材料市場協(xié)議，其協(xié)議均有“長安商城提供土地，上述單位和個人分別在不同地段投資建設(shè)，合作期20年，前15年的市場房屋（均指各自建設(shè)地段）租金雙方各二分之一，后5年的租金長安商城55%、各投資者45%，期滿后所有設(shè)施交長安商城”等內(nèi)容。長安商城在與冀鐵集團簽約時曾經(jīng)表示市場剛剛竣工，產(chǎn)權(quán)證正在辦理當中，并隱瞞了上述簽約事。

事情敗露后，長安商城將其在誠誼公司的所有人員撤走，造成誠誼公司的副董事長、董事及總經(jīng)理缺位。誠誼公司已基本上無費可收，每月要支付管理人員工資、水電費等費用近3萬元，并承擔整個市場的管理責任。為了減少損失，冀鐵集團向法院提起訴訟，以長安商城違約，致使誠誼公司喪失經(jīng)營基礎(chǔ)，聯(lián)營合同目的不能實現(xiàn)為由，要求解除聯(lián)營合同，解散河北誠誼商貿(mào)發(fā)展有限公司，返還其出資，并由被告承擔違約責任。

審理這類案件，聯(lián)營合同與公司的章程之間的關(guān)系如何？聯(lián)營各方之間的爭議屬違約之爭還是侵權(quán)之爭？聯(lián)營方是否有權(quán)提出解除公司的訴訟請求等，都是值得研究和解決的問題。

一、從法人型聯(lián)營到有限責任公司

聯(lián)營是中國特有的法律制度。早在五十年代社會主義改造時期，鼓勵公營企業(yè)或公司合營企業(yè)參加聯(lián)營組織。七十年代末至八十年代初，隨著商品經(jīng)濟發(fā)展的要求，橫向經(jīng)濟聯(lián)合再度興起，成為國家經(jīng)濟體制改革的主要內(nèi)容。八十年代中期，國務(wù)院及其有關(guān)部門陸續(xù)頒布了《關(guān)于進一步推動橫向經(jīng)濟聯(lián)合若干問題的規(guī)定》、《關(guān)于經(jīng)濟聯(lián)合登記管理辦法》等一系列有關(guān)聯(lián)營的規(guī)章。1986年4月12日全國人大通過的《民法通則》第三章第四節(jié)對聯(lián)營作了專門規(guī)定，將聯(lián)營劃分為法人型聯(lián)營、合伙型聯(lián)營、協(xié)作型聯(lián)營三種形態(tài)?！睹穹ㄍ▌t》第五十一條規(guī)定：“企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，組成新的經(jīng)濟實體，獨立承擔民事責任，具備法人條件的，經(jīng)主管機關(guān)核準登記，取得法人資格?！狈ㄈ诵吐?lián)營制度形成。1990年11月12日最高人民法院作出了《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》。

1993年12月29日國家頒布了《公司法》?！豆痉ā返谌龡l規(guī)定：“有限責任公司和股份有限公司是企業(yè)法人。有限責任公司，股東以其出資額為限對公司承擔責任，公司以其全部資產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔責任?！钡谑艞l規(guī)定：“設(shè)立有限責任公司，應(yīng)當具備下列條件：

（一）股東符合法定人數(shù)；

（二）股東出資達到法定資本最低限額；

（三）股東共同制定公司章程；

（四）有公司名稱，建立符合有限責任公司要求的組織機構(gòu)；

（五）有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件。”第二十條規(guī)定“有限責任公司由二個以上五十個以下股東共同出資設(shè)立。”

綜上所見，法人型聯(lián)營屬于典型的有限責任公司的創(chuàng)設(shè)行為，在聯(lián)營法律仍然生效的情況下，處于法人型聯(lián)營法律制度與有限責任公司制度雙軌并行狀態(tài)。但是，兩者各有迥然不同的規(guī)范。

第一，法人型聯(lián)營制度規(guī)定，聯(lián)營合同與聯(lián)營法人的存續(xù)相始終；聯(lián)營行為不符合聯(lián)營合同的約定，即視為違約行為，按聯(lián)營合同追究違約責任；聯(lián)營合同解除時，聯(lián)營法人隨之終止；聯(lián)營合同無效時，組成的聯(lián)營法人也歸于無效，必須解體；聯(lián)營協(xié)議只對聯(lián)營各方具有拘束力。公司法律制度規(guī)定，公司章程自公司成立之日起生效，被登記機關(guān)核準注銷時效力終止；公司章程中的絕對記載事項若有缺少或者違法，導(dǎo)致公司章程無效，但非經(jīng)法定程序，公司不得解散或者撤消；公司章程不僅對公司股東具有約束力，對公司董事、監(jiān)事和經(jīng)理也具有約束力。

第二，法人型聯(lián)營制度規(guī)定，允許聯(lián)營各方按照協(xié)議和章程的規(guī)定，自愿參加，自愿退出。組成聯(lián)營體的一方或數(shù)方在聯(lián)營期間中途退出聯(lián)營的，如果聯(lián)營體并不因此而解散，應(yīng)當清退退出方作為出資投入的財產(chǎn)。原物存在的，返還原物；原物不存在或者返還確有困難的，折價償還。公司法律制度規(guī)定，股東出資經(jīng)過法定程序可以轉(zhuǎn)讓，但不可抽回出資。

第三，法人型聯(lián)營制度規(guī)定，聯(lián)營的利潤分配和虧損承擔由聯(lián)營各方在合同或者章程中明文規(guī)定，聯(lián)營各方對聯(lián)營盈虧的承擔享有充分的約定自主權(quán)。聯(lián)營企業(yè)如果發(fā)生虧損，應(yīng)根據(jù)合同協(xié)議，由聯(lián)營各方分擔。公司法律制度規(guī)定，公司稅后利潤首先提取法定公積金和法定公益金，發(fā)生虧損由公司利潤彌補；公司以自有的財產(chǎn)對外承擔責任。

可見，法人型聯(lián)營制度存在重大缺陷，與市場經(jīng)濟不相適應(yīng)。因此，應(yīng)將法人型聯(lián)營納入公司法和合同法調(diào)整。

二、法人型聯(lián)營合同與公司章程的關(guān)系

聯(lián)營合同是聯(lián)營各方就聯(lián)營項目、聯(lián)營的組織形式及各方權(quán)利義務(wù)關(guān)系達成的協(xié)議。法人型聯(lián)營合同的主要內(nèi)容是設(shè)立有限責任公司，其主要作用在于確定所設(shè)公司的基本性質(zhì)和結(jié)構(gòu)，協(xié)調(diào)聯(lián)營各方間的關(guān)系及其權(quán)利和義務(wù)。公司章程是公司組織和活動的基本規(guī)范，不僅是公司行為的自律準則，也是國家管理公司的重要依據(jù)?？梢姡ㄈ诵吐?lián)營合同與公司章程之間存在內(nèi)在的密切聯(lián)系。公司章程應(yīng)規(guī)定的主要事項通常也是聯(lián)營合同需約定的事項，如公司名稱、注冊資本、經(jīng)營范圍、股東構(gòu)成、出資形式、組織機構(gòu)、終止等事項，不僅是公司章程的法定記載事項，而且也常為聯(lián)營合同所約定。聯(lián)營各方訂立聯(lián)營合同的目的除了約定公司設(shè)立過程中雙方的權(quán)利義務(wù)、協(xié)調(diào)各方的設(shè)立行為外，也是為了對未來公司的性質(zhì)、框架及內(nèi)外法律關(guān)系作出總體的設(shè)計。因而公司章程通常是在聯(lián)營合同的基礎(chǔ)上根據(jù)法律的規(guī)定制成，在沒有爭議和符合公司法的前提下，聯(lián)營合同的基本內(nèi)容通常都為公司章程所吸收，甚至聯(lián)營合同的條文為公司章程原封不動地搬用，一般二者間不會發(fā)生矛盾和沖突。但是，兩者在性質(zhì)、效力上存在區(qū)別。

（一）法人型聯(lián)營合同與公司章程的性質(zhì)不同。

法人型聯(lián)營合同是任意性文件，雖然法人型聯(lián)營的發(fā)起人通常都會訂立聯(lián)營合同。但法律并不強求當事人一定要訂立聯(lián)營合同；而公司章程則是必備性文件，任何公司成立都必須以提交章程為法定要件。同時，聯(lián)營合同是不要式法律文件，作為當事人之間的合同，主要根據(jù)當事人的意思表示形成，其內(nèi)容更多地體現(xiàn)了當事人的意志和要求；而公司章程則是要式法律文件，除反映當事人的主觀要求之外，更反映和體現(xiàn)法律對公司內(nèi)外關(guān)系的強制性要求。

（二）聯(lián)營合同與公司章程的效力范圍不同。聯(lián)營合同既由聯(lián)營各方協(xié)商訂立，調(diào)整的是聯(lián)營各方之間的關(guān)系，因而只在聯(lián)營各方之間具有法律約束力；而公司章程調(diào)整的則是所有股東之間、股東與公司之間、公司的管理機構(gòu)與公司之間的法律關(guān)系，其中包括制定章程時的原始股東和章程制定后加入公司的新股東，都受章程的約束。

有的觀點認為，聯(lián)營合同與公司章程在效力的期間上還存在不同。聯(lián)營合同調(diào)整的是公司設(shè)立過程的法律關(guān)系和法律行為，因而它的效力期間是從設(shè)立行為開始到設(shè)立過程終止，公司的成立即意味著聯(lián)營合同的終止；而公司章程的效力則及于公司成立后整個的存續(xù)過程，直至公司完全終止。筆者認為公司的成立雖然是履行聯(lián)營合同的結(jié)果，并不意味著聯(lián)營合同的終止。這是因為設(shè)立公司是聯(lián)營合同的主要目的，而不是唯一目的，聯(lián)營合同還有可能約定公司設(shè)立以外涉及聯(lián)營各方權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，只要是是聯(lián)營各方真實意思的表示，在不違背法律強制性規(guī)定的條件下，應(yīng)當尊重聯(lián)營各方的約定。公司成立后，在聯(lián)營合同約定的期間內(nèi)聯(lián)營合同仍然有效。

由于公司章程產(chǎn)生于聯(lián)營合同之后，且具有特殊的法律地位，在聯(lián)營各方的關(guān)系和利益發(fā)生糾紛時，一般按照以下原則處理。

第一，在公司成立之前發(fā)生的糾紛，應(yīng)當由聯(lián)營合同和合同法調(diào)整。聯(lián)營任何一方的行為違反聯(lián)營合同的，另一方可以提起違約之訴。

第二，在公司成立之后發(fā)生的糾紛，一般由公司章程和公司法調(diào)整。糾紛事項包括聯(lián)營合同和公司章程均有約定且約定一致的事項，也包括約定不一致的事項。在公司成立后，合同關(guān)系即轉(zhuǎn)變?yōu)榉ǘP(guān)系，股東享有什么權(quán)利、承擔什么義務(wù)以及違反義務(wù)時應(yīng)承擔什么責任等，都不再是股東可以自由約定的，而必須服從法律的強制性規(guī)定。股東之間和股東與公司之間的爭議也不再是違約之爭，而通常都是侵權(quán)之爭，即因股東相互之間侵犯他人權(quán)利、股東侵犯公司權(quán)利或公司侵犯股東權(quán)利而產(chǎn)生的爭議。此種案件也不應(yīng)作為合同糾紛而應(yīng)作為公司糾紛受理。解決這種爭議的依據(jù)當然是公司法和公司章程的規(guī)定，而不是股東作為發(fā)起人時簽訂的聯(lián)營合同。當公司法沒有具體規(guī)定時，可以適用民法通則的有關(guān)規(guī)定。

當然，公司成立后并不是所有的糾紛都由公司章程和公司法來調(diào)整，對于聯(lián)營合同中有約定，公司章程未涉及且又并非是章程法定記載事項，應(yīng)當由聯(lián)營合同和合同法調(diào)整。

在上述案例中，冀鐵集團無論是訴請解除聯(lián)營合同，解散河北誠誼商貿(mào)發(fā)展有限公司，還是訴請返還其出資，其事實依據(jù)是長安商城虛假出資，占有冀鐵集團對誠誼公司的出資，因此，該案實質(zhì)上是股東出資糾紛。

三、法人型聯(lián)營公司股東的解散請求權(quán)

解散公司是終止公司法律人格的重大法律行為，是公司存續(xù)期間最為重要的法律事項。有的觀點認為，公司一經(jīng)成立，就享有獨立的法人資格。股東在公司登記后，不得抽回出資。除非股東依章程作出決議或者出現(xiàn)其他法定情形，公司股東不能要求解散公司。股東可以根據(jù)公司法的規(guī)定，在股東之間或者股東與非股東之間轉(zhuǎn)讓其出資。筆者認為，現(xiàn)代公司法的重要特征是投資者能夠借助公司這一工具完成交易行為，從而使投資者獲得利潤回報。我國公司法第5條規(guī)定“公司在國家宏觀調(diào)控下，按照市場需求自主組織生產(chǎn)經(jīng)營，以提高經(jīng)濟效益、勞動生產(chǎn)率和實現(xiàn)資產(chǎn)保值增值為目的?！鄙鲜鲇^點將公司獨立人格絕對化，無視股東對公司所有權(quán)的控制，否認股東對公司享有申請解散的權(quán)利，必然損害公司股東的投資權(quán)益，違背了公司法設(shè)立公司的應(yīng)有之義。

討論股東對公司的解散請求權(quán)，首先應(yīng)當從法人型聯(lián)營公司的契約性特征入手。公司資本是在股東相互熟悉、相互信任的基礎(chǔ)上，共同出資形成。聯(lián)營各方就有關(guān)聯(lián)營公司的組織、權(quán)利分配和運作以及公司的資產(chǎn)、利潤等制度進行協(xié)商，簽訂聯(lián)營合同，并在此基礎(chǔ)上制訂特殊的契約即公司章程。在這種協(xié)商結(jié)果不違背公司法的規(guī)定時，法律應(yīng)當充分尊重當事人締約、解約的自由。因此，聯(lián)營各方能夠基于一定的締約環(huán)境或情事而成立公司，也可以因締約環(huán)境或情事發(fā)生重大變化而解散公司。

其次，中外合資企業(yè)的股東享有解散請求權(quán)。根據(jù)國外合資經(jīng)營企業(yè)法第九十條規(guī)定，合營一方不履行合營協(xié)議、合同、章程規(guī)定的義務(wù)，致使企業(yè)無法繼續(xù)經(jīng)營，或者合營企業(yè)未達到其經(jīng)營目的，同時又無發(fā)展前途，則股東可以要求解散公司。最高人民法院1998年1月6日發(fā)布的《關(guān)于審理中外合資經(jīng)營如何清算合資企業(yè)問題的批復(fù)》更為明確的規(guī)定了股東的解散請求權(quán)。根據(jù)該批復(fù)，對外商投資企業(yè)合作方向法院提起訴訟，要求解散合營企業(yè)并追究對方違約責任的，人民法院應(yīng)對合營合同的效力、是否終止合營合同、違約責任等作出判決。而我國公司法規(guī)定，可以解散公司有四種情形：（1）公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)時；（2）股東會決議解散；（3）因公司合并或者分立需要解散；（4）公司違反法律、行政法規(guī)被依法責令關(guān)閉的。沒有規(guī)定股東可以向法院請求解散公司。我國現(xiàn)行立法按照企業(yè)性質(zhì)的不同對股東的解散請求權(quán)分別予以規(guī)定并無充分的根據(jù)，且違背世貿(mào)組織國民待遇原則。

綜上，股東可以根據(jù)公司法的規(guī)定，在股東之間或者股東與非股東之間轉(zhuǎn)讓其出資，從而退出公司。倘若在公司運作過程中出現(xiàn)了某些特殊情形，從而違背了股東成立公司時的初衷，股東可以行使解散請求權(quán)。

法學(xué)理論普遍認為，民法基本原則具有補充法律的功能。在現(xiàn)行法律對股東行使解散請求權(quán)缺乏相應(yīng)的具體規(guī)范時，法院為了平衡各方利益，確保交易安全，可以直接適用民法誠實信用原則對本案作出解散公司的裁判。

股東在什么情況下可以行使解散請求權(quán)呢？按照美英法系學(xué)說，股東只能在特定事由發(fā)生導(dǎo)致其期待利益落空時，才可以請求解散公司。從國外立法例來看，股東期待利益落空導(dǎo)致可以解散公司的情形主要有：（1）公司事務(wù)陷于僵局；（2）股東遭受不公正的欺壓；（3）公司資產(chǎn)正在被濫用或浪費；（4）公司法人人格被用于不正當目的。

上述案例中，長安商城以其沒有任何權(quán)益的房產(chǎn)作為投資，并作為聯(lián)營經(jīng)營的項目，事后又撤走己方公司管理人員，導(dǎo)致公司不能正常運營，使得公司限于僵局；公司在管理市場中，已無收益且還要支付費用，公司資產(chǎn)正在被浪費。因此，冀鐵集團要求解散公司的請求應(yīng)當?shù)玫街С帧?/p>

第三篇：公務(wù)卡使用問題答疑

公務(wù)卡使用問題答疑

1.為什么要實行公務(wù)卡制度?

答:為進一步提高公務(wù)支出透明度，規(guī)范預(yù)算單位財務(wù)管理，根據(jù)《北京市財政局 中國人民銀行營業(yè)管理部關(guān)于印發(fā)〈北京市行政事業(yè)單位公務(wù)卡制度改革實施方案〉的通知》（京財國庫〔2008〕580號）等制度規(guī)定，按照國務(wù)院第五次廉政工作會議精神和《財政部關(guān)于進一步推進地方國庫集中收付制度改革的指導(dǎo)意見》（財庫〔2011〕167號）要求，我校要全面推進公務(wù)卡制度改革。2.是不是只有我校實行公務(wù)卡制度?

答:不是,目前我市絕大多數(shù)兄弟院校已實行公務(wù)卡制度,這是全市統(tǒng)一的要求,不是我校獨自推出的制度。3.公務(wù)卡是信用卡嗎？

答：是。公務(wù)卡就是信用卡，關(guān)系到個人的信用問題。4.是不是所有的支出都要使用公務(wù)卡?

答:目前我校需使用公務(wù)卡的范圍是:基本經(jīng)費和財政專項,其他經(jīng)費暫不使用公務(wù)卡結(jié)算。

5.是不是500元以下的支出可以不使用公務(wù)卡?

答:不是.可以不使用公務(wù)卡的情況有:①在不具備刷卡條件的場所發(fā)生的單筆消費在500元以下的支出.②簽證費、快遞費、出租車費、停車費等目前只能使用現(xiàn)金結(jié)算的支出。③其他經(jīng)財務(wù)處批準的支出。應(yīng)該使用而未使用公務(wù)卡的報銷時要求提供《未使用公務(wù)卡報銷審批單》。6.使用公務(wù)卡報銷時要求提供什么單據(jù)？

答：①POS機支付：發(fā)票、消費明細（機打非手寫）、《公務(wù)卡報銷審批單》、POS小票。

②網(wǎng)上支付：發(fā)票、消費明細（機打非手寫）、《公務(wù)卡報銷審批單》、網(wǎng)上支付繳費信息頁打印（需含有時間、金額、卡號信息）。

③電話支付：發(fā)票、消費明細（機打非手寫）、《公務(wù)卡報銷審批單》、電話支付繳費信息（需含有時間、金額、卡號信息，可去北京銀行網(wǎng)點打印或者北京銀行信用卡網(wǎng)上銀行打?。?。

7.公務(wù)卡消費后對還款時間有要求嗎？

答：有。當月1日消費的必須于當月15日前報銷，當月2日以后（含2日）消費的可于次月15日之前報銷。例如：3月1日消費的必須于3月15日前報銷，3月2日消費的可于4月15日前報銷。8.財務(wù)處接受公務(wù)卡報銷的時間有要求嗎？

答：目前財務(wù)處審核公務(wù)卡報銷的時間暫定為：每月1至15日、22日至26日。其他時間不接受公務(wù)卡報銷。

9.為什么報銷一周后還顯示沒有還款?

答:財務(wù)處將于每月的15至21日集中還款,請確認您的報銷日期,若在20日公務(wù)卡還顯示未還款,請及時與財務(wù)處聯(lián)系.另外您也可以去北京銀行信用卡中心網(wǎng)上銀行查詢您的實時還款情況。

10.我是刷的POS機但是沒有給我POS小票,或者POS小票丟失該怎么辦呢?

答:可去北京銀行網(wǎng)點或者北京銀行信用卡中心網(wǎng)上銀行打印含有時間、金額、卡號信息的消費記錄，一定要標示清楚報銷發(fā)票的消費筆數(shù)。

11.是不是一張發(fā)票對應(yīng)一張審批單?

答:一個人消費的多張發(fā)票如果報銷在同一個項目下可填寫一張審批單.12.沒有刷卡但符合報銷規(guī)定的發(fā)票應(yīng)該怎么辦?

答:請?zhí)顚憽段词褂霉珓?wù)卡報銷審批單》，該表掛在財務(wù)處/下載中心欄。

13.卡丟失或者消磁應(yīng)該怎么補辦公務(wù)卡？

答：請攜帶身份證正反面復(fù)印件一張來財務(wù)處辦理。

第四篇：馬哲 問題

2011-2012（1）特色理論作業(yè)

一、實踐作業(yè)

1.閱讀以下文章，根據(jù)閱讀內(nèi)容寫一篇讀后感。（15分，不少于1500字）

（1）胡錦濤：《在慶祝建黨90周年大會發(fā)表講話》

（2）胡錦濤：《在紀念辛亥革命100周年大會上的講話》

（3）毛澤東：《中國革命和中國共產(chǎn)黨》，《毛澤東選集》第2卷，人民出版社，（4）毛澤東：《新民主主義論》，《毛澤東選集》第2卷，人民出版社

要求：必需寫明閱讀了那篇文章，所讀文章的內(nèi)容概要，然后再寫自己的感受。

2.調(diào)研報告：根據(jù)給定選題，寫出一份調(diào)研報告。（15分，不少于1500字）

結(jié)合自己家庭生活狀況的變遷（特別是改革開放30年以來收入狀況的變化），運用鮮活的實例和數(shù)字，分析說明社會主義與共同富裕的關(guān)系。

要求：

1、要實事求是地進行調(diào)查分析；

2、必需寫出自己的真實感受，且努力做到言之有物，言之有據(jù)。

3、沒有調(diào)查實例和數(shù)據(jù)不給分。

二、課程論文（100分，占總成績的60%）

本科生：根據(jù)胡總書記七一講話的內(nèi)容，結(jié)合現(xiàn)實深入分析中國特色社會主義的理論內(nèi)涵。

?？粕航Y(jié)合實例，論述改革開放是決定當代中國命運的關(guān)鍵抉擇。

要求：

1、題目自擬，字數(shù)不少于3000字。

2、論述必須結(jié)合現(xiàn)實，有具體的實例與數(shù)字。

3、有自己獨特見解給予高分。

第五篇：浙江省警察公務(wù)用槍安全規(guī)范問題研究

浙江省警察公務(wù)用槍安全規(guī)范問題研究

摘 要：警察作為國家的行政執(zhí)法的暴力安全機關(guān)，佩戴槍支武器是其日常執(zhí)行任務(wù)不可或缺的一項執(zhí)法行為，其槍支只作為制止犯罪和自身防衛(wèi)的功能。但只有在槍支安全、規(guī)范操作的前提下才能體現(xiàn)出其作為一名警察自我防衛(wèi)的功能。所以警用槍支的安全和規(guī)范使用成了警務(wù)人員佩戴槍支的一個重要前提。本文對比較典型幾項用槍安全規(guī)范進行調(diào)研，整理普遍存在的問題，只對規(guī)范公務(wù)用槍規(guī)范提供參考。

關(guān)鍵詞：警察；安全規(guī)范；警務(wù)用槍

一、調(diào)查的背景

在浙江省劃定十個市縣為調(diào)查目標，為了能夠更好的了解和研究浙江省范圍內(nèi)在職公安民警使用槍支的真實情況。我組合理安排和有效利用業(yè)余時間，將調(diào)查問卷（見附頁）分發(fā)、交付給各個地區(qū)的抽樣對象。讓他們代我們向當?shù)氐墓膊块T進行發(fā)放。這樣能夠使我們所獲得的數(shù)據(jù)能夠不為地域條件所限制。并且我們確保能夠使得每個調(diào)查地區(qū)所獲得的數(shù)據(jù)能夠相對的平均，我們控制了每個地區(qū)的問卷發(fā)放數(shù)量，也確保偶然性對最終調(diào)查結(jié)果的干擾性降到最低。

二、數(shù)據(jù)的整理

我組這次的調(diào)查共涉及到浙江省內(nèi)的杭州、寧波、紹興、舟山、金華、麗水、溫州、嘉興、臺州、富陽共十個市縣。每個城市發(fā)放100份調(diào)查問卷，共計調(diào)查發(fā)放調(diào)查問卷1000份。經(jīng)過認真填寫，對回收后的經(jīng)數(shù)據(jù)進行整理，共有93份問卷有漏填或者多填的情況，將其定義為廢卷，不作為這次的參考數(shù)據(jù)中?？傮w來說，這次在浙江省劃定的調(diào)查目標共收有效問卷907份。平均每個城市90份。其中男性占了絕大多數(shù)，共有764份，剩余的143位為女性。而警種涉列各個大隊級別，巡特警大隊、交警大隊、禁毒大隊、經(jīng)偵大隊、治安大隊、刑偵大隊、網(wǎng)監(jiān)大隊、派出所，相對比較均衡，具有普遍代表性。

公務(wù)用槍的配備方面，相對于浙江警察學(xué)院已經(jīng)全面配備了國產(chǎn)92式手槍來說，被調(diào)查的基層公安機關(guān)大多卻還在使用64式、77式手槍。使用92式手槍的基層民警只有95位，占到調(diào)查人數(shù)的10%左右。而64式手槍的普及度比較高，有526位，占調(diào)查人數(shù)的58%左右，剩下的將近32%的基層民警使用的則是77式手槍。

射擊訓(xùn)練與保養(yǎng)方面，每年槍支的射擊訓(xùn)練和保養(yǎng)問題。調(diào)查顯示，有將近92%的基層民警在交接槍支的時候不對槍支進行拆卸清洗和保養(yǎng)，甚至沒有對其進行性能的一個檢測，造成這個結(jié)果的大部分原因是民警對槍支的“陌生感”，參加射擊集中訓(xùn)練的次數(shù)相對較少，除了巡特警外，其他警種每年不超過一次。不能夠?qū)ψ约荷砩纤宕鞯臉屩н_到熟練使用，更不用說能夠得心應(yīng)手的掌控。并且大部分的民警所參加的訓(xùn)練都是精度訓(xùn)練，從槍支接手里到射擊完畢這短暫的時間里，主要是在據(jù)槍、瞄準、射擊的環(huán)節(jié)上，對槍支的安全操作和擦拭一般不做要求，從而造成了不對槍支保養(yǎng)不重視，缺少了對槍支的了解，并且沒有形成良好的槍支安全操作規(guī)范的理念。

槍支的操作和管理方面。據(jù)統(tǒng)計大部分民警都做到了槍彈分離這項安全保管要求，問卷數(shù)量高達874份。并且有903份調(diào)查問卷的民警都會注意槍口指向這一重要安全規(guī)范，剩下的4份也勾選了偶爾注意這一選項。但其中食指擺放的問題上卻做得很不規(guī)范，不那么近乎人意。在調(diào)查中只有68份被調(diào)查的民警能夠做到在持槍時（未進行射擊時），食指放在扳機護圈外。有830份被調(diào)查者表示食指是一直放在扳機上，剩下的9份則是偶爾放在扳機護圈外。

使用槍支合理應(yīng)用方面。由于該項為多選，則在數(shù)據(jù)的整理方面遇到了較大困難。但是總體來看，大部分民警對槍械的合理應(yīng)用這一項還是比較謹慎的，都能勾選持刀行兇、持槍、持槍行兇這幾個選項，而持棍行兇這個選項則無人勾選。在警務(wù)工作中，基層民警對用槍的法律界定相對來說比較了解，因為這直接關(guān)系到其執(zhí)法的合法性，并且在浙江省警務(wù)工作執(zhí)法資格考試中也是重點測試題，民警能夠基本掌握用槍的時機，但相對用槍的技能則更加薄弱，其最主要原因還是在射擊訓(xùn)練模式和訓(xùn)練次數(shù)的匱乏有直接關(guān)聯(lián)。

三、數(shù)據(jù)的分析

（一）槍支的配備

基層公安部門的槍支配備情況可謂“五花八門”，并沒有執(zhí)行統(tǒng)一的標準，其中主要以64式手槍為主，77式手槍為輔，而92式手槍可以說是“如同珍寶”了。從這一點可以看出，基層槍支配備不統(tǒng)一，尚不能達到及時更新，統(tǒng)一備裝的規(guī)范。同時這也對民警的射擊訓(xùn)練帶來了不少的問題。以浙江警察學(xué)院在校生為例，在學(xué)校的射擊課教學(xué)上，學(xué)生訓(xùn)練所使用的槍支為92式手槍。但是當這些“用慣了”92式手槍的在校生畢業(yè)后，走向各自的工作崗位便要再適應(yīng)其他型號的槍支，不利于技能的“傳導(dǎo)”。從本次的調(diào)查數(shù)據(jù)來看著普遍存在此類問題。這三種公安用槍的使用手感相差比較大，所以很容易出現(xiàn)警校的專業(yè)畢業(yè)生工作后對自己所佩戴的槍支的“陌生感”，并影響他們在真正使用槍支時的狀態(tài)。

（二）射擊訓(xùn)練和槍支保養(yǎng)

射擊訓(xùn)練與槍支的保養(yǎng)，這兩個科目可以說是相輔相成的。一個訓(xùn)練有素的射擊手一定會對他自己所使用的槍支“愛護有加”，只有這樣才能使槍其“主人”使用下發(fā)揮其最好的水平。相反的，一個不經(jīng)常接受射擊訓(xùn)練的民警對槍支的看法也只是工作上的一個責任罷了。眾所周知，從整個我國執(zhí)法環(huán)境中，非特殊警種里真正需要公安民警使用槍支的概率是比較少，所以在這個執(zhí)法環(huán)境的背景下，普通民警對槍支的看法越來越形成了一種“保管”的意識，而不是防衛(wèi)工具。極少的使用概率，有限的訓(xùn)練機會使得警用手槍長期地“蜷縮”在槍套中，不見天日。久而久之，惡性循環(huán)，槍支的老化、民警射擊能力的下降，也就成為民警槍支使用安全規(guī)范的巨大隱患。

（三）槍支管理和操作

根據(jù)整個調(diào)查數(shù)據(jù)分析，槍支管理這方面可以說是最優(yōu)良的方面，基本都可以做到槍彈分離這一基本的槍械安全操作規(guī)范。但這項規(guī)定在遇到緊急情況時反而會耽誤最佳的射擊時間，畢竟在緊急情況下填裝彈藥再上膛射擊要比出槍開保險射擊慢的很多，也就更加對民警的反應(yīng)要求提高。在平常的槍支保管可以采取槍彈分離，而在緊急的出警任務(wù)中，提前的填裝彈匣還是優(yōu)于臨時填裝彈藥的。

關(guān)于食指的擺放問題，也是最應(yīng)該重點強調(diào)的方面。公安民警在使用槍支時往往都是在一個比較緊急、危險的情況下出現(xiàn)的。在這種條件環(huán)境下，民警往往處于一種高壓的狀態(tài)，大腦是很難精確控制自身的小肌肉群，從而影響自己的動作。這時如果持槍手的手指位于槍支的扳機上，走火將是再所難免的。在自己意料之外的走火很容易傷及周圍群眾，將產(chǎn)生不必要的損傷和事故。

（四）槍支的合理應(yīng)用

合理應(yīng)用槍支，換個表達方式即是對武力等級的研判。調(diào)查的都是浙江省各個警種的警察，也都具有一定的工作經(jīng)驗，并且能夠判明案件性質(zhì)，通過統(tǒng)計分析此次的調(diào)查對象對武力等級的判斷比較清晰，能夠根據(jù)警情合理使用槍支，了解法律程序，尤其是經(jīng)過在只培訓(xùn)的民警，了解武力升級的相關(guān)常識。

四、結(jié)論與建議

任何的調(diào)查工作都有他的應(yīng)用價值。本次調(diào)研的目的也正是通過對浙江省基層民警使用槍支的情況，為更好的規(guī)范民警用槍的安全操作作參考。明確在未來工作中，對在職民警槍支安全規(guī)范的培訓(xùn)重點。作為教育訓(xùn)練工作的建議，我覺得更應(yīng)該從適應(yīng)現(xiàn)今基層背景的情況入手，而不是如何去改變基層的情況。在上一節(jié)的數(shù)據(jù)分析中講到，在槍支的裝備中還是難以做到裝備的統(tǒng)一，所以在訓(xùn)練時可以考慮多種槍型的理論普及及訓(xùn)練，使得培訓(xùn)民警對掌握各種型號槍支的性能。在對槍支的保管方面更可以用定人、定槍來增加學(xué)員對槍支的“認同”感，讓他們產(chǎn)生“這就是我的槍”的想法。自然也會加倍的“愛護”。射擊訓(xùn)練方面，都說“神槍手是子彈喂出來的”，可以說精準的射擊能力與民警自身的天賦和訓(xùn)練都分不開，而重點則是在后者。充足的訓(xùn)練機會能夠幫助民警對操作槍支的感覺的掌控。除了最基礎(chǔ)的精度射擊，我們更應(yīng)該模擬各種緊急場景，增加近距離射擊科目，來提高民警對緊急情況的一個應(yīng)對能力和非正常姿勢射擊的精確度。將環(huán)境和警情進行模擬，從而達到趨于真實的射擊條件。對于食指應(yīng)放在扳機護圈外這個問題，已經(jīng)是“老生常談”的毛病。這也要在實彈訓(xùn)練時不斷的強化，使其達到自然指向強化記憶，食指在扳機問題也就可以養(yǎng)成良好的用槍習慣，形成自然而然的規(guī)范操作。最后是使用槍械時的武力等級的正確判斷，我覺得正常的武力判斷是不會有錯的，但是重點是當接處警的民警在面對挑釁是應(yīng)該合理的控制自己的情緒，不要莽撞。這是我認為槍支正確使用最最容易出現(xiàn)安全隱患的地方。

現(xiàn)如今的我國社會的治安案件以及暴力恐怖活動正在逐步上升，這也對一線的基層民警對槍支使用提出了更大的挑戰(zhàn)。維護人民生命財產(chǎn)安全和自身防衛(wèi)則更需要再槍支使用技能的熟練程度。民警在高度緊張狀態(tài)下用槍也是在合理、規(guī)范的訓(xùn)練下才能完成的。規(guī)范使用槍支，合理警務(wù)用槍更是大勢所趨，重視槍支使用規(guī)范才能達到事半功倍的良好效果。

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