第一篇：公益訴訟的一般理論與比較研究

一、一般理論

（一）傳統(tǒng)訴訟模式的缺陷 1.傳統(tǒng)訴訟模式

傳統(tǒng)民事訴訟模式在當(dāng)事人適格、訴之利益以及裁判功能上具有嚴(yán)格的限定性。

（1）在當(dāng)事人適格問(wèn)題上，傳統(tǒng)民事訴訟理論認(rèn)為，當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的存在與訴訟上的權(quán)限具有密不可分的聯(lián)系，即只有實(shí)體法上權(quán)利和義務(wù)主體才能夠成為訴訟當(dāng)事人。也就是說(shuō)，當(dāng)事人必須與案件有直接利害關(guān)系，民事訴訟當(dāng)事人與民事權(quán)利義務(wù)主體具有高度的統(tǒng)一性。傳統(tǒng)模式實(shí)質(zhì)上是從實(shí)體法角度去考慮當(dāng)事人適格的基礎(chǔ)，把當(dāng)事人適格的基礎(chǔ)完全歸于原告和被告對(duì)訴訟標(biāo)的的直接管理權(quán)或處分權(quán)，而且這種直接的管理權(quán)或處分權(quán)源自于實(shí)體法的規(guī)定。

（2）在訴之利益問(wèn)題上，傳統(tǒng)民事訴訟理論認(rèn)為，原告只能就與自己權(quán)利或法律上利益有直接關(guān)系的事實(shí)起訴。法院對(duì)當(dāng)事人的訴爭(zhēng)做出的事實(shí)認(rèn)定和法律適用的效果僅僅及于雙方當(dāng)事人以及在一定條件下受判決拘束的第三人。在傳統(tǒng)的民事訴訟法理論中，訴之利益理論的價(jià)值僅僅在于為當(dāng)事人設(shè)置訴訟的壁壘，控制訴訟數(shù)量，防止濫訴情形的發(fā)生。

（3）當(dāng)事人適格與訴之利益上的限定性決定了傳統(tǒng)民事訴訟在裁判功能上的局限性。傳統(tǒng)的民事裁判是一種圍繞私人權(quán)益而展開(kāi)的民事糾紛的解決程序。其主要是對(duì)于特定主體之間已經(jīng)發(fā)生的具體糾紛的事后解決，以明確法律上的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的歸屬和內(nèi)容。1這種裁判模式是通過(guò)判決的既判力，在對(duì)立的雙方當(dāng)事人之間，就特定的財(cái)產(chǎn)或人身關(guān)系，發(fā)揮紛爭(zhēng)解決機(jī)能。傳統(tǒng)民事訴訟上的訴爭(zhēng)利益具有特定化、個(gè)別化、個(gè)體化、可自由處分的私權(quán)利的特質(zhì)。民事訴訟的目的就在于解決民事主體之間的私權(quán)糾紛，保護(hù)私權(quán)，維護(hù)私法秩序。

2.傳統(tǒng)訴訟模式的缺陷

然而，隨著社會(huì)與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，傳統(tǒng)民事訴訟模式逐漸顯現(xiàn)出其缺陷。各種現(xiàn)代型訴訟，如公害訴訟、消費(fèi)者訴訟、環(huán)境權(quán)訴訟、反壟斷訴訟等，不斷涌現(xiàn)，拷問(wèn)著傳統(tǒng)訴訟模式的解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題和維護(hù)公民權(quán)益的能力。

（1）傳統(tǒng)的當(dāng)事人適格理論導(dǎo)致利益保護(hù)缺失。新型的現(xiàn)代訴訟完全異于 1 顏運(yùn)秋：《公益訴訟法律制度研究》，法律出版社，2008年版，第68頁(yè)。過(guò)去一般的訴訟事件。這些案件的特點(diǎn)在于侵害主體的廣泛性、零散性以及侵害的持續(xù)性。在傳統(tǒng)的當(dāng)事人適格理論的指導(dǎo)下，法律只能救濟(jì)個(gè)別受到侵害的公民，而無(wú)視其他廣泛的、零散的受害群體以及社會(huì)整體利益，忽視侵害所具有的持續(xù)性。即便個(gè)別公民獲得了司法上的救濟(jì)，也沒(méi)有多少社會(huì)意義，因?yàn)榉芍皇菍?shí)現(xiàn)了個(gè)別的私益，而無(wú)法挽救受損的公共利益，失去了法律所尋求的終極價(jià)值。因此，現(xiàn)代利益紛爭(zhēng)體現(xiàn)出的社會(huì)公共性及訴訟的公益價(jià)值追求，使得傳統(tǒng)的當(dāng)事人適格理論在保護(hù)和救濟(jì)受損的公共利益方面缺乏實(shí)際意義，無(wú)法回應(yīng)社會(huì)現(xiàn)時(shí)的需要。如果固守直接利害關(guān)系人的限制，那些依公平正義原則本應(yīng)獲得救濟(jì)的個(gè)體就得不到救濟(jì)，其結(jié)果是涉及社會(huì)公益的糾紛不可能利用訴訟程序解決，甚至被訴訟程序拒之門外。傳統(tǒng)的適格理論建立在與生俱來(lái)的偏見(jiàn)上，在這套理論下，對(duì)個(gè)人或集體享受的經(jīng)濟(jì)利益大開(kāi)方便之門，與此同時(shí)，對(duì)公眾或大部分公眾“零散性”的利益給予不當(dāng)?shù)膮^(qū)別對(duì)待。2

（2）傳統(tǒng)的訴之利益理論阻卻公共利益的救濟(jì)。私權(quán)的社會(huì)化和企業(yè)責(zé)任的社會(huì)化使得侵害行為和損害結(jié)果呈現(xiàn)出社會(huì)性、普遍化、分散性的特點(diǎn)。公民的私人利益與社會(huì)公共利益呈現(xiàn)出一種水乳交融、息息相關(guān)的聯(lián)系。然而，傳統(tǒng)的訴之利益理論將這種利益侵害排除到訴訟救濟(jì)的范圍之外。如果在訴訟中以傳統(tǒng)訴訟中的訴之利益理論作為考量當(dāng)事人利益訴求的標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)果往往是當(dāng)事人請(qǐng)求的權(quán)利沒(méi)有切實(shí)的利益關(guān)聯(lián)，因此不具備訴訟上保護(hù)要件，應(yīng)予以駁回。這必將致使民眾的合法權(quán)益得不到充分的保障，有悖于“有權(quán)利即有救濟(jì)”法治原則。

（2）傳統(tǒng)民事訴訟的裁判功能過(guò)于狹隘，而且效率低下。傳統(tǒng)的民事訴訟的裁判功能僅僅在于為提出請(qǐng)求及相對(duì)的當(dāng)事人定紛止?fàn)?，而不涉及?dāng)事人以外的人。但是，現(xiàn)代新型訴訟呈現(xiàn)出社會(huì)性、廣泛性以及零散性的特點(diǎn)，利益的侵害不單單只是對(duì)某個(gè)特定的主體，而是對(duì)社會(huì)整體利益的侵害，雖然也是以對(duì)零散個(gè)體的具體侵害為表現(xiàn)形式。一方面，法院的判決若只對(duì)提出請(qǐng)求及相對(duì)的當(dāng)事人有拘束力，而不涉及當(dāng)事人以外的人，必將無(wú)法給予加害者應(yīng)有的懲罰，不利于實(shí)現(xiàn)訴訟所追求的公平正義的理念；另一方面，新型訴訟案件的當(dāng)事人具有廣泛性和零散性。法院要針對(duì)每個(gè)當(dāng)事人就相同事實(shí)提起的訴訟進(jìn)行審理，司法資源耗費(fèi)就會(huì)相當(dāng)大，不利于訴訟效率價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。

祁英香，公益訴訟制度研究——關(guān)于民事公益訴訟制度之構(gòu)想，中國(guó)政法大學(xué)碩士論文

（二）公益訴訟的制度價(jià)值

傳統(tǒng)民事訴訟表現(xiàn)出的缺陷，可以通過(guò)公益訴訟的制度設(shè)計(jì)加以彌補(bǔ)。公益訴訟的制度價(jià)值就在于對(duì)傳統(tǒng)民事訴訟的修正與彌補(bǔ)，解決傳統(tǒng)民事訴訟體制下的司法盲區(qū)。

1.拓寬當(dāng)事人范圍，實(shí)現(xiàn)從實(shí)體當(dāng)事人向?qū)Τ绦虍?dāng)事人的轉(zhuǎn)變

公益訴訟的當(dāng)事人范圍相當(dāng)寬泛，摒棄傳統(tǒng)當(dāng)事人適格理論的“直接利害關(guān)系”標(biāo)準(zhǔn)，將訴訟當(dāng)事人與實(shí)體權(quán)利義務(wù)的主體相分離，主張實(shí)體法并非是判斷案件當(dāng)事人的唯一標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于公益訴訟，法院不從實(shí)體上考察當(dāng)事人與訴訟標(biāo)的的關(guān)系，不再?gòu)?qiáng)調(diào)當(dāng)事人必須與訴訟標(biāo)的存在實(shí)體法上的關(guān)聯(lián)。只要當(dāng)事人提交了合法的起訴狀并依法交納了案件受理費(fèi)，就足以啟動(dòng)訴訟程序并成為合格的當(dāng)事人。這實(shí)質(zhì)上屬于程序當(dāng)事人理念。在該理念下，訴訟的提起不僅由于對(duì)本人權(quán)利的救濟(jì)，而且還包括對(duì)他人利益、社會(huì)利益的救濟(jì)。公益訴訟制度使得各種新型訴訟中的當(dāng)事人從實(shí)體的依附地位中擺脫出來(lái)成為獨(dú)立的程序當(dāng)事人，成為適格當(dāng)事人，而不必固守直接利害關(guān)系人的限制。

2、拓寬訴之利益的范疇，實(shí)現(xiàn)從關(guān)注個(gè)人直接利益向綜合考慮公共利益、個(gè)人利益以及他人利益的轉(zhuǎn)變

訴之利益是指當(dāng)民事權(quán)益受到侵害或者與他人發(fā)生民事糾紛時(shí)，需要運(yùn)用民事訴訟予以救濟(jì)的必要性。3法院職責(zé)在于通過(guò)判決來(lái)保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益或解決當(dāng)事人之間的糾紛。也就是說(shuō)，只要當(dāng)事人的權(quán)益受到侵害，有司法救濟(jì)的必要，法院都應(yīng)當(dāng)許可任何公民、機(jī)關(guān)、組織作當(dāng)事人進(jìn)行訴訟。但這里的權(quán)益應(yīng)當(dāng)作廣義的理解，它既可以是當(dāng)事人的自身利益，也可以是與當(dāng)事人自身相分離的公共利益。民事公益訴訟所追求的就是保護(hù)公共利益免受非法侵犯，而不局限于當(dāng)事人自身的利益。而且當(dāng)事人的個(gè)體利益與公共利益具有天然的聯(lián)系。個(gè)體利益往往是公共利益的組成部分。所以，只要當(dāng)事人認(rèn)為公共利益遭受侵害而有救濟(jì)的必要時(shí)，就可以對(duì)公共利益提出司法救濟(jì)的主張。

3.拓展民事訴訟的裁判功能，提高裁判效率，實(shí)現(xiàn)糾紛解決、公共利益保護(hù)與公共政策引導(dǎo)的多重價(jià)值。

傳統(tǒng)民事訴訟的功能僅僅局限于當(dāng)事人之間的糾紛調(diào)解。而面對(duì)各種新型訴 3 見(jiàn)邵明：《論訴的利益》，載《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》，2000年第4期。訟，僅僅完成當(dāng)事人之間的定紛止?fàn)幨沁h(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。民事公益訴訟拓寬了傳統(tǒng)民事訴訟的裁判功能，不僅要解決個(gè)別當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)糾紛，更重要的是保護(hù)和回復(fù)社會(huì)整體利益和實(shí)現(xiàn)政策引導(dǎo)。公益訴訟允許任何人就公共利益受到侵害向法院提起訴訟，必然為公共利益的保護(hù)提供了有效的途徑和堅(jiān)實(shí)的保障。同時(shí)，民事公益訴訟具有整體性，判決效力具有擴(kuò)張性，能使若干個(gè)具有相同內(nèi)容的公益糾紛集中于同一訴訟中得到一次性解決，實(shí)現(xiàn)對(duì)廣泛的、零散的受害個(gè)體的救濟(jì)，節(jié)省了原告在人力、物力方面的消耗，同時(shí)也使法院避免了重復(fù)審理、判決，保持了裁決的同一性，最大限度地節(jié)約了司法資源。4

而且公益訴訟旨在解決各種新型訴訟，充實(shí)和擴(kuò)大了民事訴訟保護(hù)權(quán)益和解決糾紛的功能，促成民事訴訟的政策形成功能，重視裁判的形成政策機(jī)能。5現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，使得環(huán)境、消費(fèi)者和勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)等大量涉及公共利益的案件不斷出現(xiàn)。民事公益訴訟不僅是對(duì)具體糾紛的裁判，更重要的是其已經(jīng)超越了具體案件的范疇，對(duì)社會(huì)公認(rèn)的價(jià)值進(jìn)行評(píng)斷和認(rèn)定。因此，在一定意義上，民事公益訴訟可以形成承載社會(huì)價(jià)值的公共政策，向國(guó)家機(jī)關(guān)反映社會(huì)現(xiàn)實(shí)需求，促成有關(guān)公益方面的政策法規(guī)，使得廣大公眾和行政機(jī)關(guān)都在這一社會(huì)公共政策的引導(dǎo)下行事。

（三）公益訴訟的法理基礎(chǔ)

1、人民主權(quán)理論

人民主權(quán)理論認(rèn)為，人民是一切公共權(quán)力或國(guó)家權(quán)力的所有者。但是，人民一般不直接行使國(guó)家權(quán)力，而是委托給國(guó)家機(jī)關(guān)及其公職人員去具體行使，人民行使監(jiān)督權(quán)。這些國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員在行使國(guó)家權(quán)力時(shí)，必須反映和體現(xiàn)人民的意志，否則，人民可以啟動(dòng)相應(yīng)的救濟(jì)權(quán)。人民主權(quán)理論的核心是人民當(dāng)家作主，由人民群眾廣泛而真實(shí)地參加國(guó)家管理。我國(guó)《憲法》第2條規(guī)定國(guó)家的一切權(quán)力屬于人民，人民可以依照法律規(guī)定通過(guò)各種途徑管理國(guó)家及社會(huì)事務(wù)。這一規(guī)定體現(xiàn)出人民主權(quán)理論已被憲法化，但是通過(guò)憲法來(lái)規(guī)定民主權(quán)利，只具有綱領(lǐng)性和抽象意義，不具有具體可操作性。要切實(shí)實(shí)現(xiàn)人民參與國(guó)家管理，就必須將這些抽象的綱領(lǐng)性的權(quán)利予以具體化、規(guī)則化。而完成這一任務(wù)的途徑是制定部門法，建立有效的制度。這其中就包括通過(guò)司法程序參與國(guó)家事務(wù)管理、45王曉媛，論民事公益訴訟，黑龍江大學(xué)碩士論文 邱聯(lián)恭著：《司法之現(xiàn)代化與程序法》，三民書局，1992年版，第12、16頁(yè)。維護(hù)社會(huì)公共利益。隨著權(quán)利意識(shí)和民主觀念的不斷增強(qiáng)，公眾的權(quán)利意識(shí)不再局限于私人利益之內(nèi)，他們更希望通過(guò)有效的行政或司法途徑來(lái)維護(hù)社會(huì)公共利益。公益訴訟便是有效途徑之一。公益訴訟賦予了人民清晰、現(xiàn)實(shí)的權(quán)利，將公民個(gè)人對(duì)國(guó)家事務(wù)的管理權(quán)從一種有名無(wú)實(shí)的權(quán)利進(jìn)化為一種“看得見(jiàn)，摸得著”的權(quán)利。6公民可以通過(guò)公益訴訟實(shí)現(xiàn)“管理權(quán)”，直接參與到國(guó)家立法、司法以及行政的活動(dòng)中來(lái)，向國(guó)家立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)以及行政機(jī)關(guān)反映意見(jiàn)和主張，促進(jìn)政務(wù)活動(dòng)的公開(kāi)性和透明度。同時(shí)，公益訴訟又有利于公民實(shí)現(xiàn)“監(jiān)督權(quán)”，通過(guò)公民的公益訴訟，形成強(qiáng)大的社會(huì)力量來(lái)監(jiān)督國(guó)家權(quán)力的運(yùn)行，遏制和糾正政府的不法行為?？梢哉f(shuō)，公益訴訟使公民的民治權(quán)利與監(jiān)督權(quán)力從一種宣言性的綱領(lǐng)式的權(quán)利落實(shí)為具有可操作性、保障性的權(quán)利，使人民參與管理國(guó)家管理的資格在程序上有了制度保障。它以個(gè)人的身份將現(xiàn)實(shí)中隱藏的普遍要求反饋到程序中來(lái)，使民治的理念在一個(gè)開(kāi)放的訴訟體制中得到體現(xiàn)。7

2、訴權(quán)理論

訴權(quán)是指基于民事權(quán)益受到侵犯或與他人發(fā)生爭(zhēng)議，國(guó)民請(qǐng)求法院行使審判權(quán)保護(hù)民事權(quán)益或解決民事糾紛的權(quán)利。通常認(rèn)為，訴權(quán)一詞來(lái)源于羅馬法的訴的制度，因此，羅馬法又被稱為訴權(quán)法。在羅馬法中，訴權(quán)是指“有權(quán)在審判員面前追訴人們應(yīng)得的東西?！痹诘抡Z(yǔ)中，訴權(quán)是指“可以為訴的權(quán)利”。8在英美法中，與訴權(quán)比較相近的專業(yè)術(shù)語(yǔ)是救濟(jì)權(quán)，即訴諸司法的權(quán)利，指國(guó)民利用訴訟程序處理案件的可能性9。法諺云：“無(wú)救濟(jì)即無(wú)權(quán)利”，訴權(quán)作為開(kāi)啟公力救濟(jì)之門的金鑰匙，是權(quán)利得到保障的基礎(chǔ)。

傳統(tǒng)的訴權(quán)理論認(rèn)為，訴權(quán)僅限于當(dāng)事人基于其自身享有或其代管的民事權(quán)益而產(chǎn)生的請(qǐng)求司法救濟(jì)的權(quán)利。訴權(quán)的產(chǎn)生與存在和民事實(shí)體權(quán)利密切相關(guān)，只有“直接利害關(guān)系人”才能成為訴權(quán)主體，即訴權(quán)主體必須是實(shí)體權(quán)利受到侵害的與民事糾紛有直接利害關(guān)系的人，而其他的“非直接利害關(guān)系人”則不能成為訴權(quán)主體，不能通過(guò)訴訟程序獲得國(guó)家法律救濟(jì)。10可見(jiàn)，傳統(tǒng)的訴權(quán)理論把訴權(quán)主體絕對(duì)地限定為“直接利害關(guān)系人”，必然導(dǎo)致大量的民事權(quán)利無(wú)法通過(guò) 67祁英香，公益訴訟制度研究——關(guān)于民事公益訴訟制度之構(gòu)想，中國(guó)政法大學(xué)碩士論文 顏運(yùn)秋：《公益訴訟訴權(quán)的憲政解釋》，載《河北法學(xué)》，2005年第5期，109-113.8參見(jiàn)江偉，邵明，陳剛.民事訴權(quán)研究[M].法律出版社，2002年.第186頁(yè).9參見(jiàn)江偉，邵明，陳剛.民事訴權(quán)研究[M].法律出版社，2002年，第123、128頁(yè) 10王曉媛，論民事公益訴訟，黑龍江大學(xué)碩士論文 司法程序得到保護(hù)，尤其是在經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的現(xiàn)代社會(huì)，許多新型紛爭(zhēng)(主要是公共利益紛爭(zhēng))更是無(wú)法通過(guò)訴訟程序得以解決。

進(jìn)入20世紀(jì)以后，訴權(quán)的理論研究開(kāi)始重新考量訴權(quán)的性質(zhì)，行使訴權(quán)的主體也不斷地趨于社會(huì)化。在一些國(guó)家的立法上，不僅檢察機(jī)關(guān)作為公共利益代表人獲得訴權(quán)有了進(jìn)一步的根據(jù)，而且一些社會(huì)公共團(tuán)體也被賦予了幫助特定社會(huì)成員尋求訴訟保護(hù)的權(quán)利。公民也可以基于對(duì)公共利益的關(guān)注通過(guò)訴訟機(jī)制對(duì)公共利益實(shí)施保護(hù)。公益訴權(quán)理論與訴權(quán)憲法化理論逐漸成熟，成為公益訴訟的法理基礎(chǔ)。

公益訴權(quán)是訴權(quán)適應(yīng)社會(huì)不斷發(fā)展的產(chǎn)物。社會(huì)權(quán)利的勃興是公益訴權(quán)存在的法權(quán)基礎(chǔ)。社會(huì)權(quán)利是指于在一定社會(huì)中,基于同樣的社會(huì)歷史背景和生存條件,不同的利益群體和權(quán)利主體之間所存在的某些共同的需要、利益和要求，如在防止環(huán)境污染、維護(hù)生態(tài)平衡、發(fā)展經(jīng)濟(jì)和文化、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定和安全等方面上的共同需求。社會(huì)權(quán)利則是現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的集體主義產(chǎn)物,是政府給予公民的權(quán)利或福利，是傳統(tǒng)的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)在現(xiàn)代民主法治國(guó)家之下的發(fā)展和延伸。這種以發(fā)展和完善人權(quán)為目標(biāo)而產(chǎn)生的新的集體主義的人權(quán)觀,既保障傳統(tǒng)的人權(quán),又提高現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)之下的公民物質(zhì)文化和生活水平,是社會(huì)公平的體現(xiàn)。11訴權(quán)是一切社會(huì)沖突最終進(jìn)入司法領(lǐng)域并得到解決的根本前提,是一種當(dāng)事人基于特定利益受到損害的事實(shí),要求司法機(jī)關(guān)進(jìn)行裁判的權(quán)利。那么，當(dāng)社會(huì)權(quán)利受到損害時(shí),也應(yīng)當(dāng)能夠通過(guò)特定的訴訟程序加以保護(hù),而關(guān)鍵就在于以保護(hù)社會(huì)權(quán)利和公共利益為目的的訴權(quán)。所以，我們把當(dāng)事人可以基于特定的公益糾紛的事實(shí)，要求法院進(jìn)行裁判的權(quán)利，即當(dāng)事人把公益糾紛引渡到公益訴訟程序的權(quán)能12，稱之為公益訴權(quán)。公益訴權(quán)是一種特殊的訴權(quán)，一方面其具有訴權(quán)的一般屬性，即普遍性與平等性，公民平等地享有公益訴權(quán)，對(duì)任何侵害公共利益的行為可以普遍地行使公益訴權(quán)；另一方面，其也具有特有屬性，即共享性，公民均可以行使公益訴權(quán)，就公共利益受到侵害的事實(shí)提起訴訟。公益訴權(quán)的行使突破了傳統(tǒng)訴權(quán)理論的局限，使一般公民獲得了保護(hù)公共利益的請(qǐng)求權(quán)，而不僅僅局限于“直接利害關(guān)系人”這一狹隘的范圍，從而實(shí)現(xiàn)了對(duì)公共利益的有效保護(hù)。

訴權(quán)憲法化己經(jīng)成為當(dāng)代憲政發(fā)展趨勢(shì)之一，并且日益呈現(xiàn)出普遍性來(lái)。訴 1112顏運(yùn)秋：《公益訴訟訴權(quán)的憲政解釋》，載《河北法學(xué)》，2005年第5期，109-113.金文彪.公益訴訟與我國(guó)傳統(tǒng)訴訟理念的沖突及衡平[A].別濤.環(huán)境公益訴訟[C].法律出版社，2007.279.權(quán)來(lái)源于人權(quán)，現(xiàn)代意義上的訴權(quán)是伴隨著人權(quán)觀念的現(xiàn)代化而不斷發(fā)展的。人權(quán)是一定時(shí)代的“人作為人”應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。訴權(quán)作為一種保障性的基本人權(quán)，理應(yīng)由公民當(dāng)然、普遍、平等地享有，并且通過(guò)憲法和法律加以確認(rèn)和保護(hù)。將訴權(quán)提升到憲法高度，在憲法中予以確認(rèn)，這是對(duì)訴權(quán)價(jià)值的充分肯定?！霸V權(quán)是一種救濟(jì)權(quán)，是一種一切公民所平等享有的憲法性權(quán)利。而且，訴權(quán)也是給予每一個(gè)公民從制度上表達(dá)自己意志的途徑”13。如果得不到有效的保障，那么公民的基本權(quán)利就形同虛設(shè)。目前我國(guó)憲法雖然沒(méi)有明文規(guī)定訴權(quán)，但是其基本原則中的“法律面前人人平等”、“人民法院依法獨(dú)立行使審判權(quán)”等規(guī)定都體現(xiàn)了保護(hù)當(dāng)事人訴權(quán)的精神。同時(shí)，我國(guó)己經(jīng)加入《世界人權(quán)公約》，由此可以看出我國(guó)憲法事實(shí)上已經(jīng)承認(rèn)了公民的訴權(quán)，這是與訴權(quán)保護(hù)國(guó)際化的發(fā)展趨勢(shì)相適應(yīng)的。訴權(quán)憲法化的趨勢(shì)以及憲政理念的發(fā)展，使得訴權(quán)被作為一項(xiàng)憲法性權(quán)利加以規(guī)制成為必然，這既符合憲政的根本要求，也有利地推進(jìn)了憲政的發(fā)展，同時(shí)也使公益訴訟制度的構(gòu)建具備了必要的法理基礎(chǔ)。

二、比較研究

民事公益訴訟制度充分的法理基礎(chǔ)和優(yōu)良的制度價(jià)值逐漸得到世界各國(guó)的認(rèn)可。各國(guó)紛紛建立起民事公益訴訟制度，并形成了較為完善的體系。下面就以美國(guó)、英國(guó)、德國(guó)、法國(guó)為例，介紹國(guó)外民事公益訴訟制度的具體制度設(shè)計(jì)。

（一）英美法系民事公益訴訟模式 1.美國(guó)

公益訴訟在美國(guó)稱為公共訴訟（public litigation），美國(guó)是現(xiàn)代民事公益訴訟制度比較健全的國(guó)家。美國(guó)法本身具有開(kāi)放多元的特質(zhì)，而其民事公益訴訟制度也秉承了開(kāi)放多元的特點(diǎn)，受案范圍廣泛，訴訟主體多元，救濟(jì)方式多元，充分展現(xiàn)了解決爭(zhēng)議和維護(hù)私益與公益的功能。如《美國(guó)區(qū)法院民事訴訟法規(guī)》第17條就規(guī)定，“在法定情況下，保護(hù)別人利益的案件也可以用美利堅(jiān)合眾國(guó)的名義提起。”14 1863年的《反欺騙政府法》規(guī)定:任何人或公司在發(fā)現(xiàn)有人欺騙美國(guó)政府，索取錢財(cái)后，有權(quán)以美國(guó)的名義控告違法者，并于勝訴后獲取一部分罰金。1890年美國(guó)國(guó)會(huì)通過(guò)的《謝爾曼法》和1914年的《克來(lái)頓法》均規(guī)定，1314莫紀(jì)宏.論人權(quán)的司法救濟(jì).[耳法商研究.2000年.第5期.見(jiàn)【前蘇聯(lián)】B.K.普欽斯基著：江偉劉家輝譯《美國(guó)民事訴訟法》，法律出版社，1983年版，第36頁(yè)。對(duì)托拉斯行為除受害人有權(quán)起訴外，檢察官也可提起衡平訴訟，并且其他任何組織和個(gè)人都可起訴，原告在勝訴時(shí)可獲得訴訟費(fèi)及合理的律師費(fèi)。15美國(guó)聯(lián)邦環(huán)境法律中的民事公益訴訟條款內(nèi)容也非常豐富，按其規(guī)定公民可以對(duì)違法排污者提起訴訟，要求違法排污者消除污染，賠償受損者的損失；還可以向不履行法定義務(wù)的聯(lián)邦環(huán)保局提起訴訟，敦促聯(lián)邦環(huán)保局和各州履行法定義務(wù)，加強(qiáng)環(huán)境保護(hù)，從而使美國(guó)的環(huán)境公民訴訟具有了極強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)可操作性。如1970年修訂的《清潔空氣法》第304條規(guī)定:任何公民都可以以直接或間接受影響者的名義，甚至以“保護(hù)公眾利益”的名義，對(duì)包括公司和個(gè)人在內(nèi)的民事主體提出訴訟;任何公民都可以對(duì)污染源不遵守排放標(biāo)準(zhǔn)或聯(lián)邦環(huán)保局不履行職責(zé)的行為向法院提起訴訟。16

美國(guó)民事公益訴訟的模式主要表現(xiàn)為集團(tuán)訴訟。為集團(tuán)的案件，美國(guó)聯(lián)邦民訴規(guī)則第23條明文規(guī)定須符合以下條件:第一，集團(tuán)人數(shù)眾多，以致全體成員的合并實(shí)際上不可能。多少才能符合“眾多”，由法官結(jié)合個(gè)案的情況具體決定。第二，爭(zhēng)點(diǎn)的共同性。該集團(tuán)有共同的法律或事實(shí)問(wèn)題。第三，代表當(dāng)事人的請(qǐng)求或抗辯在集團(tuán)的請(qǐng)求或抗辯中具有典型性。以確保所指名的當(dāng)事人與集團(tuán)成員相比，其請(qǐng)求和抗辯的典型性將導(dǎo)致集團(tuán)作為一個(gè)整體使其權(quán)益能夠得到保護(hù)。第四，當(dāng)事人代表能公正和充分地維護(hù)集團(tuán)成員的利益，這也是為了確保集團(tuán)的整體利益而對(duì)于代表當(dāng)事人提出的更高要求。這四項(xiàng)條件，是集團(tuán)訴訟得以成立的最普通的、必須具備的條件，這四項(xiàng)要求對(duì)于那些未被指名的集團(tuán)成員給予了正當(dāng)程序保護(hù)。

美國(guó)集團(tuán)訴訟的訴訟主體相當(dāng)寬泛，具有相同或相似利益訴求的任何團(tuán)體或個(gè)人都具有主體資格，所以其啟動(dòng)模式包括團(tuán)體啟動(dòng)、公民啟動(dòng)以及相關(guān)人啟動(dòng)17等。對(duì)應(yīng)于主體的寬泛，美國(guó)適用集團(tuán)訴訟審理的案件范圍相當(dāng)廣泛，除典型的傳統(tǒng)的環(huán)境污染與破壞案件，消費(fèi)者侵權(quán)案件，股東權(quán)利的侵害，勞資關(guān)系的糾紛案件以外，還表現(xiàn)為對(duì)公共政策問(wèn)題的訴訟。集團(tuán)訴訟與特殊公共利益密切 1516 顏運(yùn)秋：《公益訴訟法律制度研究》，法律出版社，2008年版，第47頁(yè)。

陶紅英.美國(guó)環(huán)境法中公民訴訟制度田.法學(xué)評(píng)論.1990年.第6期.17 相關(guān)人訴訟，即有相關(guān)身份的公民可以特定的名義提起公益訴訟。其中,納稅人訴訟就是典型的相關(guān)人公益訴訟。在美國(guó),幾乎所有的州都承認(rèn)以州屬縣、市、鎮(zhèn)以及其他地方公共團(tuán)體為對(duì)象的納稅人訴訟,甚至有34個(gè)州明確承認(rèn)以州為對(duì)象的納稅人訴訟。特別引人注目的是,納稅人訴訟不僅針對(duì)公共資金的違法支出行為,同時(shí)也針對(duì)造成金錢損失的違法行為。顏運(yùn)秋：《公益訴訟法律制度研究》，法律出版社，2008年版，第48頁(yè)。地聯(lián)系在一起，民族、種族、宗教、社會(huì)福利稅收等公共政策問(wèn)題都成為集團(tuán)訴訟指向的對(duì)象，公益訴訟的案件范圍擴(kuò)及到政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活的各個(gè)方面。為了發(fā)揮集團(tuán)訴訟的制度功能，美國(guó)法上還創(chuàng)設(shè)了各種保障制度。如懲罰性損害賠償制度。兩倍或三倍賠償制度的設(shè)計(jì)不僅是考慮到這類案件中原告在資金、信息等方面的劣勢(shì)，更主要的目的是為那些因違法行為而受到侵害的原告提起訴訟提供激勵(lì)。再如律師報(bào)酬和法院費(fèi)用問(wèn)題。美國(guó)集團(tuán)訴訟制度賦予法院裁定勝訴原告的律師費(fèi)用由敗訴方支付的權(quán)力，以防止出現(xiàn)當(dāng)事人因要自己負(fù)擔(dān)高額的律師費(fèi)用而削減起訴積極性。

此外，美國(guó)對(duì)于一些案件設(shè)置了前置審查程序，即公民提起公益訴訟之前,必須通知并要求有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)制止損害社會(huì)公共利益的違法行為或者提起訴訟,18當(dāng)有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)不提起訴訟時(shí),公民才可徑行提起訴訟。如美國(guó)反欺騙政府法規(guī)定,公民個(gè)人提起訴訟時(shí),需將訴狀密封后送交美國(guó)司法部,該部在收到訴狀后60天之內(nèi)必須作出是否參與并為主要原告的決定。如果司法部決定不參與,個(gè)人

19原告可以自己公訴到底。如果司法部參與,個(gè)人仍是原告之一。美國(guó)《清潔水法》規(guī)定,任何公民如果沒(méi)有在起訴前60天將起訴通告聯(lián)邦環(huán)保局,禁止公民根據(jù)《清潔水法》提起訴訟。20這60天被稱為通告期。規(guī)定通告期是為了給聯(lián)邦環(huán)保局一個(gè)機(jī)會(huì),以便環(huán)保局能夠采取有力措施制止違法行為。

2.英國(guó)

英國(guó)在公益訴訟制度方面則顯現(xiàn)得更為謹(jǐn)慎、保守。英國(guó)的公益訴訟模式區(qū)別于美國(guó)寬泛的集團(tuán)訴訟呈現(xiàn)出單一性的特點(diǎn)。英國(guó)在公共利益保護(hù)問(wèn)題上實(shí)行的是檢察總長(zhǎng)制度，私人一般不被允許直接提起公益訴訟，只有在不正當(dāng)行為已直接使自己的利益受損或很有可能受損的情況下，私人才可能尋求救助。檢察總長(zhǎng)在法律上能夠代表公眾，在群體訴訟中可以依職權(quán)代表政府起訴或應(yīng)訴。但是，如果該問(wèn)題能夠引起檢察總長(zhǎng)的注意而他又拒絕行使其職權(quán)，個(gè)人就可以請(qǐng)求檢察總長(zhǎng)讓他自己去督促程序。如果檢察總長(zhǎng)允許，就可以由他提起訴訟，但目的并不是為其自身，而是為一般公眾的利益。21也就是說(shuō)，檢察總長(zhǎng)是公益訴訟案件中名義上原告，理論上享有督促訴訟的支配權(quán)。但是其他人可以通過(guò)檢舉和通 1819 趙許明：《公益訴訟模式比較與選擇》，載《比較法研究》，2003年第2期，69-74。

高小田:“美國(guó)政府實(shí)施反欺騙政府法”,《法制日?qǐng)?bào)》1990年4月20日,第4版。20 陶紅英:“美國(guó)環(huán)境法中的公民訴訟制度”,《法學(xué)評(píng)論》,1990年第6期,第61頁(yè)。21【意】芡諾·卡佩萊蒂/編，劉俊樣等/譯，《福利國(guó)家與接近正義》，法律出版社2000年版，第83頁(yè) 報(bào)并引起檢察總長(zhǎng)的注意而請(qǐng)求檢察總長(zhǎng)提起訴訟，或者被全面委托督促訴訟的責(zé)任。如果敗訴，訴訟費(fèi)用也要由該個(gè)人負(fù)擔(dān)。英國(guó)的公益訴訟被形象地稱之為“檢舉人訴訟”。

隨著英國(guó)民事訴訟的改革，檢察總長(zhǎng)作為公共利益的唯一代表的理論受到質(zhì)疑。私人為維護(hù)公共利益的訴訟能否提起的決定權(quán)在于檢察總長(zhǎng)的掌控中，而檢察總長(zhǎng)基于個(gè)人的政治利益選擇、黨派、宗教信仰、個(gè)人能力與情感等各方面原因很有可能不批準(zhǔn)本屬正當(dāng)?shù)囊螅虿磺‘?dāng)甚至不合理地作出某種批示。也就是說(shuō)，檢察長(zhǎng)官在行使職權(quán)時(shí)并非始終代表公共利益，其存在自身局限性。因此，英國(guó)上訴法院院長(zhǎng)丹寧在Gburiet v.Union of Post office Works案的判決上主張，社會(huì)成員可以但任私人檢察長(zhǎng)那樣的角色，申請(qǐng)法院對(duì)侵犯公共利益的人發(fā)出禁令，其條件為檢察總長(zhǎng)曾拒絕給予個(gè)人起訴的權(quán)力或不合理地拖延給與許可的決定。22同時(shí)，英國(guó)一方面賦予一些機(jī)構(gòu)以訴權(quán)，根據(jù)法律設(shè)立的平等機(jī)會(huì)委員會(huì)、種族平等委員會(huì)對(duì)性別、種族歧視作法、廣告、指示等有提起訴訟的權(quán)利；另一方面也賦予某些公職人員在特定案件中享有訴權(quán)，公正交易總局局長(zhǎng)有權(quán)對(duì)壟斷、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)等侵害公眾特別是消費(fèi)者的行為提起訴訟，他有權(quán)申請(qǐng)法院命令商人停止有害消費(fèi)者利益的行為。還有一些組織或機(jī)關(guān)在各自的管轄范圍內(nèi),在民事訴訟中代表公眾,如專利局長(zhǎng)、公共衛(wèi)生監(jiān)察員等人。23

二、大陸法系民事公益訴訟模式 1.德國(guó)

德國(guó)的公益訴訟主要以團(tuán)體訴訟的方式出現(xiàn)，這是德國(guó)富有特色的一種公益訴訟方式。團(tuán)體訴訟在性質(zhì)上屬于訴訟信托，是將具有共同利益的眾多法律主體提起訴訟的權(quán)利“信托”給具有公益性質(zhì)的社會(huì)團(tuán)體，由該公益團(tuán)體為權(quán)利受到侵害的當(dāng)事人提起訴訟。判決是針對(duì)該團(tuán)體及其被告作出的，有利判決的效力間接地惠及團(tuán)體成員，產(chǎn)生“事實(shí)上的既判力”。這一制度的特點(diǎn)在于形式上是由單一的法人，而不是多數(shù)當(dāng)事人來(lái)充當(dāng)原告。雖然作為原告的團(tuán)體是由多數(shù)自然人或法人組成的，但是因團(tuán)體被法律特別賦予訴訟實(shí)施權(quán)，而組成團(tuán)體的成 222

324沈達(dá)明編著：《比較民事訴訟法初論》中信出版社，1991年版，第159頁(yè) 沈達(dá)明編著：《比較民事訴訟法初論》中信出版社，1991年版，第160頁(yè) 24顏運(yùn)秋：《公益訴訟法律制度研究》，法律出版社，2008年版，第42頁(yè) 員一般不能同時(shí)享有訴訟實(shí)施權(quán)。德國(guó)的團(tuán)體訴訟開(kāi)始于1908年，在當(dāng)時(shí)是為了制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。法律將對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為提起訴訟、請(qǐng)求發(fā)布禁止令狀的權(quán)利賦予給了一些產(chǎn)業(yè)界團(tuán)體。后來(lái)，其他立法又陸續(xù)承認(rèn)了一些行業(yè)團(tuán)體的訴訟主體資格。1965年修改的《防止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》又將提起訴訟、請(qǐng)求發(fā)布禁止令狀的權(quán)利賦予給行業(yè)外部的消費(fèi)者團(tuán)體。1976年的《普通交易約款法》也把針對(duì)使用違法約款行為的禁止令狀請(qǐng)求權(quán)賦予了消費(fèi)者團(tuán)體，使德國(guó)團(tuán)體訴訟的當(dāng)事人適格范圍逐步擴(kuò)大。

德國(guó)團(tuán)體訴訟的特點(diǎn)表現(xiàn)在：

1、訴訟信托是由法律授權(quán)將訴權(quán)賦予某個(gè)特定的團(tuán)體，該團(tuán)體對(duì)某一涉及社會(huì)公共利益的事項(xiàng)有不受次數(shù)限制的，可以重復(fù)行使的訴權(quán)

2、具有公益訴訟權(quán)的團(tuán)體須具備以下條件:(1)具有權(quán)利能力;(2)訴訟的目的屬于該團(tuán)體章程所定的目的;(3)應(yīng)具有一定的資金，以擔(dān)保團(tuán)體有進(jìn)行訴訟的充分經(jīng)濟(jì)能力:(4)團(tuán)體應(yīng)當(dāng)具有一定數(shù)目的成員，其所能代表的觀念具有普遍性。

3、團(tuán)體訴訟的原告一般只能提起確認(rèn)之訴或變更之訴，主要是不作為請(qǐng)求之訴，以達(dá)到維護(hù)經(jīng)濟(jì)立法的自由經(jīng)濟(jì)或消費(fèi)者利益的目的。并且團(tuán)體訴訟無(wú)權(quán)行使損害賠償請(qǐng)求權(quán)，不得提起損害賠償之訴。但被害人可以自行提起損害賠償之訴。25

4、團(tuán)體訴訟的判決力具有擴(kuò)張性，團(tuán)體訴訟原告的勝訴，團(tuán)體各會(huì)員可以引用，據(jù)以主張判決對(duì)其有拘束力。

德國(guó)的團(tuán)體訴訟不同于美國(guó)的集團(tuán)訴訟以及英國(guó)的檢察總長(zhǎng)制度和檢舉人訴訟制度。它依托信托理論，拋棄了對(duì)集團(tuán)的擬制，而直接將能代表集團(tuán)成員利益的法定團(tuán)體作為訴權(quán)的實(shí)施者，這實(shí)際上是從法律上賦予特定利益團(tuán)體一種獨(dú)立于其成員的真實(shí)的訴權(quán)。當(dāng)然，德國(guó)的團(tuán)體訴訟的制度設(shè)計(jì)也在一定程度上體現(xiàn)了德國(guó)縝密的法律思維和固定的法律體系。

2.法國(guó)

法國(guó)是現(xiàn)代意義上的民事檢察制度的發(fā)源地，也是最早規(guī)定檢察機(jī)關(guān)提起 25祁英香，公益訴訟制度研究——關(guān)于民事公益訴訟制度之構(gòu)想，中國(guó)政法大學(xué)碩士論文 公益訴訟的國(guó)家，后來(lái)為其他國(guó)家所效仿。1806年的法國(guó)民事訴訟法典最早規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)代表公共利益參與民事訴訟制度。法國(guó)檢察官有權(quán)以主當(dāng)事人的身份提起訴訟，也可以作為從當(dāng)事人參與訴訟。法國(guó)民法典規(guī)定，若存在違反公共

26秩序和法律規(guī)定的婚姻時(shí)，檢察官可向法院提起婚姻無(wú)效的訴訟。法國(guó)現(xiàn)行《民事訴訟法》第423條規(guī)定，除法律有特別規(guī)定之情形外，在事實(shí)妨害公共之訴時(shí)，檢察院得為維護(hù)公共秩序進(jìn)行訴訟。

法國(guó)也有著發(fā)達(dá)的團(tuán)體訴訟制度，其團(tuán)體訴訟源于經(jīng)濟(jì)公益，進(jìn)而被用于私權(quán)的社會(huì)保護(hù)，如消費(fèi)者保護(hù)和環(huán)境保護(hù)。政府會(huì)基于一個(gè)團(tuán)體的宗旨目標(biāo)、實(shí)際行動(dòng)能力、運(yùn)作時(shí)間、具體活動(dòng)以及其代表性等因素來(lái)認(rèn)許一些團(tuán)體具備提起公益訴訟的資格。比較著名的團(tuán)體如法國(guó)的家庭保護(hù)全國(guó)聯(lián)合會(huì)、防止酒精中毒委員會(huì)、省狩獵聯(lián)盟、維護(hù)著作權(quán)的作家協(xié)會(huì)等。27

（三）比較分析

兩大法系代表性國(guó)家的公益訴訟制度既存在共通之處，也表現(xiàn)出各自特色。比較分析各國(guó)的公益訴訟，歸納并深入分析其異同有助于我們認(rèn)識(shí)公益訴訟，從而尋找出適合中國(guó)法律傳統(tǒng)、本土文化的民事公益訴訟制度。

1.共同特點(diǎn)

（1）制度目的相同。各國(guó)建立公益訴訟制度的目的是一致的，即解決具有廣泛性、零散性和持續(xù)性的新型糾紛，為社會(huì)權(quán)利或公共利益的維護(hù)提供給現(xiàn)實(shí)有效的救濟(jì)途徑。無(wú)論是集團(tuán)訴訟、檢舉人訴訟還是團(tuán)體訴訟，都各自取得了良好的運(yùn)行效果，為公益訴訟的發(fā)展打下理論基礎(chǔ)和制度基礎(chǔ)。

（2）原告起訴資格不斷放寬。各國(guó)公益訴訟所秉持的一個(gè)原則就是突破傳統(tǒng)當(dāng)事人適格理論的限制，將當(dāng)事人的起訴資格大大放寬，使更多的主體能夠?yàn)榫S護(hù)社會(huì)公益、代表國(guó)家起訴違法行為人。私人為了維護(hù)公共利益而提起訴訟己成為各國(guó)訴訟法發(fā)展的必然趨勢(shì)。

（3）受案范圍不斷拓寬。以最初主要應(yīng)對(duì)環(huán)境公害、消費(fèi)者權(quán)益等大規(guī)模群體性糾紛為條源地的公益訴訟，在發(fā)展的過(guò)程中不斷納入越來(lái)越多的案件類型。公益訴訟與特殊公共利益密切地聯(lián)系在一起，民族、種族、宗教、社會(huì)福利稅收等公共政策問(wèn)題都成為公益訴訟指向的對(duì)象，公益訴訟的案件范圍擴(kuò)及到政 2627參見(jiàn)馬育民譯.法國(guó)民法典[M].北京大學(xué)出版社，1982年第1版.張衛(wèi)平陳剛著：《法國(guó)民事訴訟法導(dǎo)論》中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第72頁(yè) 治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活的各個(gè)方面。

2.差異

各國(guó)的公益訴訟制度也存在著差異，主要體現(xiàn)在如下兩個(gè)方面：

（1）訴訟主體是否多元化。傳統(tǒng)上，公益訴訟主體有一元式與多元式之分。所謂一元式 ,是指只有唯一的主體有權(quán)提起公益訴訟,一般是由特定的國(guó)家機(jī)關(guān)代表,如檢察機(jī)關(guān)。多元式是指法律規(guī)定兩個(gè)或者兩個(gè)以上主體可以分別單獨(dú)提起公益訴訟。英美法系屬于典型的多元式。尤其是美國(guó)的集團(tuán)訴訟制度，其將訴權(quán)配置到任何公民。英國(guó)雖然在傳統(tǒng)上采用檢察總長(zhǎng)制度，但隨著制度改革，很多社會(huì)團(tuán)體和相關(guān)人也獲得了提起公益訴訟的權(quán)利。而大陸法系國(guó)家則在訴訟主體上給予相對(duì)嚴(yán)格的限制，注重特定團(tuán)體和司法長(zhǎng)官的力量以達(dá)到維護(hù)公共利益的目的，而社會(huì)團(tuán)體也須經(jīng)過(guò)政府部門的嚴(yán)格認(rèn)證。

（2）是否存在前置程序。依據(jù)是否存在前置程序，可以將公益訴訟分為直接起訴模式與前置審查起訴模式。28直接起訴模式是指由公民以原告的身份直接向法院起訴,起訴前,不需要任何機(jī)關(guān)的審查批準(zhǔn)。大陸法系國(guó)家大多采取此種模式。前置審查起訴是指公民提起公益訴訟之前,必須通知并要求有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)制止損害社會(huì)公共利益的違法行為或者提起訴訟,當(dāng)有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)不提起訴訟時(shí),公民才可徑行提起訴訟。美國(guó)《清潔水法》中明確規(guī)定了對(duì)聯(lián)邦環(huán)保局的60日的通告期，屬于典型的前置審查模式。英國(guó)檢察總長(zhǎng)制度中，檢察總長(zhǎng)如認(rèn)為公民有正當(dāng)理由,即可批準(zhǔn)以他的名義,而由公民自行去法院訴訟。在某種意義上也是一種前置審查程序。

趙許明：《公益訴訟模式比較與選擇》，載《比較法研究》，2003年第2期，第68—74頁(yè)

第二篇：檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的分析與研究

檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的分析與研究

【摘要】現(xiàn)如今，對(duì)著社會(huì)對(duì)行政公益訴訟問(wèn)題研究不斷深入，社會(huì)各個(gè)階層對(duì)行政公益訴訟這一問(wèn)題上也取得了一直看法，但對(duì)如何賦予檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟問(wèn)題卻有的向左意見(jiàn)。因此，本文重點(diǎn)探究應(yīng)賦予檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟職權(quán)問(wèn)題分析，進(jìn)而對(duì)其職權(quán)進(jìn)行設(shè)計(jì)。

關(guān)鍵詞：行政公益訴訟；檢察機(jī)關(guān)；問(wèn)題；設(shè)計(jì) 引言

當(dāng)今社會(huì)各個(gè)階層對(duì)行政公益訴訟問(wèn)題進(jìn)入了更加深入的研究工作，我國(guó)實(shí)物界和理論界對(duì)行政公益訴訟問(wèn)題上也進(jìn)行了深度調(diào)查，并提出了大體一致的想法，但是針對(duì)怎樣賦予檢察機(jī)關(guān)提出行政公益訴訟問(wèn)題卻意見(jiàn)不一。因此，為了能夠解決此類問(wèn)題，我們必須要充分分析當(dāng)今檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的情況進(jìn)行分析，從立法層面上找出檢察機(jī)關(guān)提出行政公益訴訟的必要性和可行性。這樣才能夠更加合理的設(shè)置檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中的職能，要求行政訴訟要以基本規(guī)律和檢察機(jī)關(guān)本身法律形式為基礎(chǔ)，同時(shí)也要保障行政職權(quán)行駛的正當(dāng)性和適應(yīng)性。

1、賦予檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟職權(quán)問(wèn)題分析

如今很多學(xué)者都針對(duì)檢察機(jī)關(guān)行政公益訴訟職權(quán)問(wèn)題進(jìn)行了熱烈討論。很多學(xué)者對(duì)此保持著贊同的觀點(diǎn)，相對(duì)而言，檢察機(jī)關(guān)行政公益訴訟相對(duì)人民代表大會(huì)、政府、法院更具優(yōu)勢(shì)，這也是當(dāng)今國(guó)際各國(guó)的普遍做法。構(gòu)建檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟需要符合當(dāng)今世貿(mào)組織需求，要能夠彰顯出行政公益訴訟的公平訴訟價(jià)值。但也有部分學(xué)者保持反對(duì)觀點(diǎn)，認(rèn)為東方和西方國(guó)家的檢察體制存在著差異性，外國(guó)的體系不能簡(jiǎn)單復(fù)制，檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致與過(guò)去的體制相互沖突，這也是逾越了行政公益訴訟檢察監(jiān)督職能的邊界。

但是筆者認(rèn)為，賦予檢察機(jī)關(guān)行政公益訴訟職能具有必要性和可行性。第一，檢察機(jī)關(guān)職能和法律地位不可忽視，作為人大代表產(chǎn)生的機(jī)構(gòu)和國(guó)家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，這就需要檢察機(jī)關(guān)在行駛職權(quán)時(shí)，必須要以人們的基本利益出發(fā)，如果有侵害國(guó)家、人民的利益時(shí)，檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)構(gòu)，應(yīng)有權(quán)代表人民群眾提起行政公益訴訟，讓違法的人員接受法律審判，這與我國(guó)人民主權(quán)和國(guó)家權(quán)力體制不沖突。第二，當(dāng)今日益擴(kuò)張的行政權(quán)實(shí)現(xiàn)有效制約的現(xiàn)實(shí)需求。在當(dāng)代社會(huì)，由于受到部門主義、地方主義的毅力驅(qū)動(dòng)，很多行政權(quán)不可避免的出現(xiàn)了膨脹趨勢(shì)，再加上行政機(jī)關(guān)內(nèi)部制約能力不足，導(dǎo)致很多公共職權(quán)被濫用，最終損害了人民的利益，這就需要構(gòu)建制約行政權(quán)的體系。當(dāng)國(guó)家和人民的利益被侵害時(shí)，需要檢查機(jī)關(guān)給予訴權(quán)，讓司法審判機(jī)構(gòu)對(duì)行政行為進(jìn)行法律的審判。這樣能夠利用裁判權(quán)政策強(qiáng)化行政權(quán)力行使的正當(dāng)性，實(shí)現(xiàn)制約作用。另一方面，在面糊對(duì)政府機(jī)構(gòu)時(shí)，如果個(gè)人和社會(huì)組織無(wú)法起訴時(shí)，可以由檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行訴訟行政違法行為，從而維護(hù)社會(huì)群眾的公共利益。

2、檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟職能設(shè)計(jì)

訴訟地位的問(wèn)題，需要從檢查機(jī)關(guān)以哪種身份提起行政公益訴訟，包括原告說(shuō)、公益代表說(shuō)、法律監(jiān)督說(shuō)、國(guó)家公訴人說(shuō)四個(gè)方面。但是筆者認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)憲法規(guī)定，檢察權(quán)的法律性質(zhì)是行使監(jiān)督權(quán)，該職權(quán)內(nèi)涵更加豐富、維度更加廣泛，檢察機(jī)關(guān)的一切權(quán)利都是來(lái)自于法律。而原告說(shuō)、公益代表說(shuō)、國(guó)家公訴人說(shuō)都不符合檢察權(quán)的性質(zhì)，因此，以筆者的主觀觀念，在行政公益訴訟當(dāng)中，檢察機(jī)關(guān)訴訟地位可以從兩個(gè)方面出發(fā)。

一是檢察機(jī)關(guān)以維護(hù)公共利益為基礎(chǔ)對(duì)違法行為進(jìn)行訴訟，其訴訟地位應(yīng)和刑事訴訟懲治范圍行為控告一樣，都是以過(guò)埃及公訴人的身份行使權(quán)力，但與刑事訴訟地位不同，主要是以維持行政訴訟結(jié)構(gòu)平衡為基礎(chǔ)，檢察機(jī)關(guān)訴訟應(yīng)和被告保持平等的訴訟地位，不應(yīng)享受特殊的權(quán)利，因此檢察機(jī)關(guān)不應(yīng)以法律監(jiān)督身份提起訴訟，避免出現(xiàn)職權(quán)、法律地位上的沖突。如果法院生效判決出現(xiàn)違反規(guī)定的情況，可以通過(guò)再審或是將爭(zhēng)議問(wèn)題提請(qǐng)本級(jí)人大常委監(jiān)督進(jìn)行。

二是對(duì)自然人、法人、社會(huì)團(tuán)體提出行政公益訴訟，如果出現(xiàn)生效判決違反規(guī)定的情況，需要允許當(dāng)事人向檢察機(jī)關(guān)提起訴訟，并由檢察機(jī)關(guān)提出抗訴。這樣是為了保障國(guó)家法律統(tǒng)一實(shí)施，其中抗訴作為一種事后監(jiān)督的方法，也是行政訴訟法明確規(guī)定的內(nèi)容，這也是當(dāng)今社會(huì)法制環(huán)境發(fā)展的必然趨勢(shì)。再者，為了防止訴訟放沒(méi)有盡到訴訟責(zé)任出現(xiàn)敗訴，導(dǎo)致公共利益受到損害，這就有失公平理念。

對(duì)于職能來(lái)說(shuō)，需要從以下幾點(diǎn)分析：第一，調(diào)查取證。對(duì)自然人、法人、社會(huì)團(tuán)體申請(qǐng)檢察機(jī)關(guān)行政公益訴訟，進(jìn)行調(diào)查取證，同時(shí)也需要申請(qǐng)相關(guān)權(quán)利單位進(jìn)行鑒定；第二，需要糾正違法檢查建議，行政機(jī)關(guān)在規(guī)定期間沒(méi)有做出答復(fù)或不糾正，即可訴訟；第三，起訴與上訴。自然人、法人、社會(huì)團(tuán)體可以不經(jīng)過(guò)申請(qǐng)直接提起行政公益訴訟，可以參考檢察請(qǐng)求前置程序；第四，撤訴。在提出訴訟過(guò)程中，檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)訴訟依據(jù)不足或糾正違法行為，可以提出撤訴。這樣才能夠保障檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的合理性。

參考文獻(xiàn)

[1]王程成,張尤佳.檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行環(huán)境行政公益訴訟的法律規(guī)制[J].法制博覽,2016,23:1-5.[2]張春玲.檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度的理解與完善[J].中國(guó)檢察官,2016,11:64-66.

第三篇：醫(yī)療糾紛訴訟外解決機(jī)制比較研究

【摘要】訴訟外糾紛解決機(jī)制作為一種在人民法院審判外的糾紛解決制度，其積極作用在世界范圍內(nèi)已經(jīng)廣泛得到了重

視。我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)都存在著人民調(diào)解、行政仲裁、商事仲裁等制度，但是在日益引起社會(huì)矛盾激化、醫(yī)患關(guān)系緊張的醫(yī)療糾紛

領(lǐng)域，卻沒(méi)有有效的替代性解決機(jī)制，或者是剛剛開(kāi)始起步。本文并分析了目前我國(guó)和世界的醫(yī)療糾紛現(xiàn)狀，比較了

世界各國(guó)

醫(yī)療糾紛的替代性解決機(jī)制，并指出了在醫(yī)療糾紛審判中存在的問(wèn)題，對(duì)我國(guó)的醫(yī)療糾紛訴訟外解決機(jī)制的建立提出了合理的建議。

【關(guān)鍵詞】醫(yī)療糾紛；調(diào)解；比較研究

【中圖分類號(hào)】d91

3【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】a

【文章編號(hào)】1007—9297(2006)03—0181—10

醫(yī)療糾紛．有廣義和狹義之分．廣義的醫(yī)療糾紛

是指病人或者家屬對(duì)患者診療護(hù)理過(guò)程不滿意．認(rèn)為

醫(yī)務(wù)人員在該過(guò)程中存在過(guò)失．對(duì)病人造成傷殘、死

亡以及在診療活動(dòng)中加重了病人的痛苦等情況．要求

衛(wèi)生行政部門或者司法機(jī)關(guān)追究醫(yī)方法律責(zé)任或者

要求賠償損失的事件．該事件在未查明事實(shí)真相之前

都稱為醫(yī)療糾紛。這是目前最廣義的醫(yī)療糾紛的概

念。而狹義的醫(yī)療糾紛，僅僅是醫(yī)患雙方對(duì)醫(yī)療后果

及其原因認(rèn)識(shí)不一致而發(fā)生了爭(zhēng)議．并向醫(yī)方、衛(wèi)生

行政機(jī)關(guān)或者司法機(jī)關(guān)提出請(qǐng)求，要求賠償或者處理的事件。①目前這個(gè)醫(yī)療糾紛概念，基本上已經(jīng)得到了

理論界和司法實(shí)務(wù)界的認(rèn)同。本文所討論的醫(yī)療(患)

糾紛與上述兩種都有所區(qū)別．即僅僅限制在醫(yī)療糾紛

中涉及醫(yī)患雙方的私權(quán)利的糾紛，因?yàn)橹挥性谶@個(gè)層

面上才有意義來(lái)探討訴訟外解決的可能性。

一、現(xiàn)階段我國(guó)醫(yī)療糾紛的特點(diǎn)

(一)醫(yī)療糾紛的對(duì)立性突出、暴力化傾向明顯

2o05年的各大媒體報(bào)道的福建一名患者殺死“國(guó)

醫(yī)堂”名醫(yī)生戴某的事件．在全國(guó)范圍內(nèi)引起了較大的反響，然而這只是眾多醫(yī)療糾紛演化成暴力事件中的一件．湖北省1999年1月到2o01年7月間．全省

一共發(fā)生圍攻醫(yī)院、毆打醫(yī)務(wù)人員的暴力事件568

起．有398名醫(yī)務(wù)人員被打．其中32人致殘。②

在我國(guó)現(xiàn)階段醫(yī)療糾紛發(fā)生后．患方一般都是找

到醫(yī)療機(jī)構(gòu)要求給予說(shuō)明事實(shí)的真相并提出賠償要

求．而患者死亡的醫(yī)療糾紛中．其最常用的方式就是

“停尸病房”．③待醫(yī)療機(jī)構(gòu)做出關(guān)于賠償?shù)某兄Z的或

者解釋事件的真相后再搬走等等。

糾紛是由于當(dāng)事人因?yàn)槟撤N原因?qū)ΜF(xiàn)在的狀態(tài)

懷有不滿并要求進(jìn)行變更而產(chǎn)生的。④對(duì)于喪失親人的患者家屬的不滿情緒．每個(gè)醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員都

是可以容忍和理解的．但是中國(guó)的傳統(tǒng)文化積淀所形

成的家族式的及群體性的醫(yī)療糾紛模式確實(shí)是社會(huì)

弊端．在患者方面的強(qiáng)大壓力下．許多醫(yī)療機(jī)構(gòu)無(wú)論

是否具有過(guò)錯(cuò)．都被迫接受或者滿足患者方的不同程

度的要求。反之．如果不接受患者方面提出來(lái)的要求．

很可能就會(huì)出現(xiàn)嚴(yán)重?cái)_亂醫(yī)院秩序的事件，毆打醫(yī)務(wù)

人員等等。嚴(yán)重的對(duì)立性最后的發(fā)展就可能是直接采

取威脅醫(yī)務(wù)人員生命的形式，就產(chǎn)生了“殺醫(yī)案”。或

許這也是醫(yī)療糾紛訴訟到法院較少的原因之一。應(yīng)該

【作者簡(jiǎn)介】陳美雅(1968一)，女，法學(xué)學(xué)士，現(xiàn)為福建省泉州市中級(jí)人民法院民一庭審判員。e—mail：qiqi2124@sino．．corn

① 梁華仁：《醫(yī)療事故的認(rèn)定與法律處理》法律出版社。1998年第2頁(yè)。

② 謝鈞：《湖北省醫(yī)療糾紛狀況調(diào)查》；載于《健康報(bào)》2002年1月5日。

③ 衛(wèi)生部、公安部于2001年曾經(jīng)聯(lián)合發(fā)出《關(guān)于加強(qiáng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)治安管理、維護(hù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)正常秩序的通告》，其中規(guī)

定：“患者在醫(yī)療機(jī)構(gòu)死亡后，其尸體必須按規(guī)定及時(shí)處理”。但是該《通告》在現(xiàn)實(shí)中無(wú)法得到執(zhí)行．公安機(jī)關(guān)的工作方式通常只是說(shuō)服，很少采用強(qiáng)制措施。

④(日)棚瀨孝雄：《關(guān)系形成型調(diào)停的模式》，載《法學(xué)論叢)1994年第134卷第3、4號(hào)

· 182 ·

說(shuō)這種事件的發(fā)生是對(duì)醫(yī)學(xué)界的情緒的一種極端打

擊，是對(duì)醫(yī)務(wù)人員的職業(yè)情感的嚴(yán)重傷害。

(二)采取訴訟途徑解決的醫(yī)療糾紛只是極少數(shù)

部分

2002年國(guó)務(wù)院出臺(tái)的《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》對(duì)醫(yī)

療糾紛處理模式實(shí)際上設(shè)計(jì)了3種模式：協(xié)商、行政

調(diào)解和訴訟，其中協(xié)商和調(diào)解并非是訴訟的前置程

序，與勞動(dòng)糾紛不同，啟動(dòng)調(diào)解的前提是雙方都要“同

意”?？梢怨烙?jì)，中國(guó)一家三級(jí)以上的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，每年

至少有上百件醫(yī)療糾紛，而法院真正受理的數(shù)字卻是

比較少的，如某市醫(yī)療機(jī)構(gòu)比較集中的區(qū)法院的統(tǒng)計(jì)

數(shù)

字，2001年以前每年只有一件，自2002開(kāi)始呈現(xiàn)增

長(zhǎng)的趨勢(shì)，當(dāng)年就受理16件，此后逐年遞增，至200

5年7月共受理53件。①?gòu)倪@個(gè)數(shù)字來(lái)看，人民法院受

理的醫(yī)療數(shù)量?jī)H僅是所有醫(yī)療糾紛的極少數(shù)部分。

二、醫(yī)患糾紛當(dāng)事人選擇糾紛處理模式的比較研

究、訴訟是以糾紛處理為目的的具有代表性的國(guó)家

制度，而且其核心是民事訴訟。國(guó)外學(xué)者指出民事訴

訟具有如下特點(diǎn)：(1)作為一個(gè)中立的糾紛處理機(jī)關(guān)，法院主宰著一切程序；(2)糾紛解決的標(biāo)準(zhǔn)適用實(shí)體

法；(3)作為對(duì)立方的被告因?yàn)樵V訟的提起即負(fù)擔(dān)著

與自己意思無(wú)關(guān)的應(yīng)訴的責(zé)任。②但并非所有的爭(zhēng)議

都要通過(guò)訴訟來(lái)解決，尤其是醫(yī)療糾紛。由于醫(yī)療糾

紛具有其特殊性．許多國(guó)家和地區(qū)的當(dāng)事人也多數(shù)選

擇非訴程序來(lái)解決醫(yī)療糾紛。

1．日本。根據(jù)日本《朝日新聞》的報(bào)道，日本厚生

省的內(nèi)部資料顯示：從1989年到2000年3月，全日

本的國(guó)立醫(yī)院、療養(yǎng)院(所)因?yàn)獒t(yī)療過(guò)失而導(dǎo)致醫(yī)療

機(jī)構(gòu)賠償?shù)尼t(yī)療糾紛有177件，賠償?shù)目傤~為36億

日?qǐng)A。其中私下和解的超過(guò)半數(shù)以上，有98件，訴訟

中和解的61件，患方完全敗訴有18件。同時(shí)這個(gè)采

訪組也采訪了文部科學(xué)省，以了解該機(jī)構(gòu)所屬的大學(xué)

醫(yī)院的醫(yī)療糾紛狀況。該省提供的資料如下：從1990

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第13卷(第3期)

年到1999年共1o年間，其所屬的59家大學(xué)附屬醫(yī)

療機(jī)構(gòu)中院方賠償?shù)?3件，其中包括法院訴訟的1

5件．和解的29件，協(xié)商的9件。⑨

關(guān)于醫(yī)療糾紛的受理和審理情況，另有日本學(xué)者

統(tǒng)計(jì)了1991～2000年間日本法院受理的總的醫(yī)療糾

紛數(shù)量。以2000年為例，該年新受理767件，結(jié)案67

4件，在該年未結(jié)案的案件數(shù)量達(dá)到了1 886件；根據(jù)計(jì)

算，2000年當(dāng)年每個(gè)都道府縣平均受理了16件醫(yī)療糾

紛．平均有4o件醫(yī)療糾紛沒(méi)有結(jié)案。④關(guān)于醫(yī)療糾紛的審理結(jié)果和審理時(shí)間，日本法曹會(huì)統(tǒng)計(jì)了1991～2000

年間的醫(yī)療糾紛資料。該資料顯示，在已經(jīng)提出的醫(yī)

療糾紛訴訟中．只有40％被判決，而50％是通過(guò)和解

結(jié)案的，醫(yī)療糾紛民事訴訟一審結(jié)案的平均時(shí)間在1991年為41．6個(gè)月，2000年為35．8個(gè)月；患者勝訴

(不含和解，僅指判決勝訴)的比例在1991年比較低，僅為25．6％ ．而2000年達(dá)到了新高，但是仍然只有

46．8％。⑤

2．美國(guó)。美國(guó)學(xué)者對(duì)醫(yī)療糾紛的解決途徑、醫(yī)療

糾紛訴訟中的問(wèn)題等有較多研究。有學(xué)者指出，實(shí)際

上醫(yī)療糾紛不只是病人的無(wú)理取鬧，曾經(jīng)有3．7％的病

人在住院過(guò)程中遭受過(guò)醫(yī)療傷害，這其中因?yàn)獒t(yī)療提

供者的過(guò)失而造成的為28％，也就是100個(gè)住院病人

中，有1個(gè)就會(huì)出現(xiàn)醫(yī)療事故，但是其中對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)

提出醫(yī)療行為侵權(quán)之訴的僅僅為1／8，在這1／8中，患

者方能夠得到賠償?shù)牟怀^(guò)50％。⑥而美國(guó)佛羅里達(dá)

州的數(shù)字統(tǒng)計(jì)也表明，只有l(wèi)1．5％的醫(yī)療糾紛最后訴

訟到法院解決，其中只有23．7％的案件是患者勝訴，只

有47．2％的案件患者最終拿到了賠償金。⑦

3．臺(tái)灣地區(qū)。按照目前的臺(tái)灣地區(qū)的法律實(shí)踐，臺(tái)灣的醫(yī)療糾紛的處理途徑主要有：直接向醫(yī)療機(jī)構(gòu)

提出申訴、請(qǐng)求民間團(tuán)體協(xié)助、尋求民意代表協(xié)助、自

力救濟(jì)、縣市衛(wèi)生局調(diào)解委員會(huì)，最后則是采取訴訟的途徑。根據(jù)臺(tái)灣學(xué)者的統(tǒng)計(jì)，最終進(jìn)入法律訴訟解

決糾紛的，雖然近年來(lái)有逐漸上升的趨勢(shì)，但是僅僅

① 孫文鷹：《大調(diào)解：“醫(yī)治”醫(yī)療糾紛的“大處方”》；載于：《人民法院報(bào))2006年1月3 13。

②(13)秋原今香：《調(diào)停委員會(huì)的中立性》；載于：《民事調(diào)停中的當(dāng)事人權(quán)利保障》《判例時(shí)代(別冊(cè)))1977年第4號(hào)《民事調(diào)停的諸

問(wèn)題>，第39 41頁(yè)。

③ 轉(zhuǎn)引自：(臺(tái))詹廖明義編著，《醫(yī)療疏失的真相》 ；安立出版社，2004年9月第1版21頁(yè)。

④(13)和田仁孝、前田正一著：《醫(yī)療糾紛處理與實(shí)例解說(shuō)》，臺(tái)灣合記圖書出版公司。2003年出版第118 1l9頁(yè)。

⑤(13)和田仁孝、前田正一著：《醫(yī)療糾紛處理與實(shí)例解說(shuō)》；臺(tái)灣合記圖書出版公司。2003年出版。第ll8 119頁(yè)。

((美)thoms eric j：incidence and types of adve~e events and

negligent care in utah and colorado．med caer forthcoming spring 2000．

⑦(臺(tái))盧瑞芬、謝啟瑞：《醫(yī)療經(jīng)濟(jì)學(xué)》，學(xué)富文化出版社。2000年版。第217頁(yè)。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第13卷(第3期)

只有10％～20％左右，相反，自行進(jìn)入?yún)f(xié)商或者通過(guò)其

他第三人介入進(jìn)而解決的仍然是多數(shù)，大約50％

70％。①但是訴訟的情況又如何呢?2000年的統(tǒng)計(jì)資料

表明，訴訟到法院的醫(yī)療糾紛案件中，患者方只有8％

～ l1％的勝訴率，而最終能獲得賠償?shù)谋壤齽t為43％。②

三、我國(guó)目前醫(yī)療糾紛法定解決途徑的現(xiàn)狀及原

因探析

(一)醫(yī)療糾紛協(xié)商解決方式仍然存在較多問(wèn)題

由于我國(guó)文化長(zhǎng)期積淀的緣故，多數(shù)民眾心中還

會(huì)有“怕訴”的思想，當(dāng)對(duì)醫(yī)療過(guò)程和結(jié)果產(chǎn)生疑問(wèn)

時(shí)，患者方面一般會(huì)先找到醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行索賠，而對(duì)

醫(yī)療機(jī)構(gòu)的不信任也是在這個(gè)過(guò)程中出現(xiàn)，不當(dāng)維

權(quán)、暴力維權(quán)也都是在這時(shí)出現(xiàn)，因此如何引導(dǎo)和解

決這個(gè)過(guò)程的患者維權(quán)主張，是實(shí)現(xiàn)社會(huì)安定團(tuán)結(jié)，建立和諧的醫(yī)患關(guān)系的一個(gè)重要課題。

首先，關(guān)于醫(yī)療糾紛的產(chǎn)生原因，按照我國(guó)學(xué)者的統(tǒng)計(jì)．在醫(yī)療糾紛中，真正屬于醫(yī)療事故或者醫(yī)療

過(guò)失的只有10％～20％．40％左右屬于醫(yī)療中的無(wú)過(guò)錯(cuò)

行為，如患者本身的特異體質(zhì)、不可避免的并發(fā)癥等，其他的屬于服務(wù)態(tài)度，對(duì)醫(yī)療過(guò)程不理解和對(duì)服務(wù)態(tài)

度不滿意的問(wèn)題。③這也就決定了多數(shù)醫(yī)療糾紛訴訟

到了法院之后得不到賠償，而那些醫(yī)療機(jī)構(gòu)沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的糾紛發(fā)生訴訟的話，實(shí)際上浪費(fèi)了大量的司法資

源。所以從化解糾紛的角度來(lái)講，如何能夠及時(shí)的化

解掉這些不可能得到支持的訴訟請(qǐng)求．也是通過(guò)訴訟

外解決醫(yī)療糾紛機(jī)制應(yīng)該重點(diǎn)考量的問(wèn)題。

目前醫(yī)療機(jī)構(gòu)對(duì)醫(yī)療糾紛處理的方式存在一些

問(wèn)題。《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》(以下簡(jiǎn)稱《條例》)第7條

規(guī)定：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)設(shè)置醫(yī)療服務(wù)質(zhì)量監(jiān)控部門或

者配備專(兼)職人員，具體負(fù)責(zé)監(jiān)督本醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)

務(wù)人員的醫(yī)療服務(wù)工作．檢查醫(yī)務(wù)人員執(zhí)業(yè)情況，接

受患者對(duì)醫(yī)療服務(wù)的投訴．向其提供咨詢服務(wù)?！泵鞔_

了醫(yī)療機(jī)構(gòu)有接受患者投訴的義務(wù)．但是，該條并不

能改變?cè)诔霈F(xiàn)醫(yī)療糾紛后醫(yī)療機(jī)構(gòu)的一貫態(tài)度— —

拖延時(shí)間、隱瞞真相等。

對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)而言．醫(yī)療糾紛是極其機(jī)密的、隱晦的、不名譽(yù)、不能公開(kāi)的．因?yàn)轭A(yù)示著醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)療

服務(wù)缺陷，不僅可能導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)賠償，還可能耗費(fèi)時(shí)間

成本．損害醫(yī)院或者醫(yī)務(wù)人員的形象．影響醫(yī)院的工

作等等．因而相關(guān)事件只有少數(shù)管理人員和當(dāng)事人知

道，一般員工并不了解事實(shí)真相，因而也可能導(dǎo)致了

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病歷篡改事件的出現(xiàn)。而且當(dāng)病患或者家屬與醫(yī)院進(jìn)

行協(xié)商時(shí)，醫(yī)方往往不會(huì)積極承認(rèn)錯(cuò)誤，甚至?xí)暂^

高的姿態(tài)要求家屬達(dá)成和解，并且以撫慰金的方式代

替賠償金。而且作為當(dāng)事人的醫(yī)務(wù)人員絕對(duì)不會(huì)出面

接受家屬要求的“對(duì)質(zhì)”等。可以看出在醫(yī)療糾紛出現(xiàn)

后．患者家屬在了解事實(shí)真相的過(guò)程中，面對(duì)的是一

個(gè)龐大的醫(yī)療體系，醫(yī)方具有強(qiáng)大的組織動(dòng)員能力和

資源，醫(yī)務(wù)人員退居幕后受到保護(hù)；相對(duì)地，病患及其

家屬由于在醫(yī)學(xué)、法律等專業(yè)知識(shí)方面不足，或者無(wú)

法第一時(shí)間掌握病歷資料．因而無(wú)法獲得尊重及對(duì)等的協(xié)商地位。

在今天最具有諷刺意義的是，醫(yī)療糾紛發(fā)生后醫(yī)

療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員均表示最困擾的事情就是患者方

采取非理性的方式抗?fàn)帲ㄟ^(guò)媒體報(bào)道的方式或者采

用威脅、恐嚇的方式來(lái)維權(quán)。而中國(guó)的民眾也確實(shí)往

往采用這種方式，以家族為體系，集體出面，令醫(yī)療機(jī)

構(gòu)不堪其擾，最后迫不得已接受讓步的決定?？梢钥?/p>

出，醫(yī)療糾紛的協(xié)商過(guò)程實(shí)際上是一個(gè)雙方博弈的過(guò)。

程。

拋開(kāi)法律 從情感上來(lái)講 醫(yī)療機(jī)構(gòu)和患者方的信息不對(duì)稱，在醫(yī)療人員有意掩飾弱點(diǎn)或者不名譽(yù)事

件的企圖之下．病人與家屬為了取得談判過(guò)程中的平

衡，極有可能利用身邊存在的任何資源，這就是造成了一系列的暴力事件的真實(shí)心理因素；反過(guò)來(lái)看，醫(yī)

療機(jī)構(gòu)正是因?yàn)閾?dān)心患者方出現(xiàn)不理性的情況．以及

為了避免在以后的醫(yī)療糾紛訴訟中處于不利的地位，所以才會(huì)采取拖延、隱瞞的做法。究竟是醫(yī)方還是患

者方的行為導(dǎo)致了一系列的暴力事件發(fā)生．已經(jīng)無(wú)法

從法律上的因果關(guān)系進(jìn)行考量，但這是醫(yī)療糾紛處理

機(jī)制的關(guān)鍵所在。

雖然《條例》規(guī)定，患者認(rèn)為構(gòu)成醫(yī)療事故的，可

以復(fù)印并封存病歷，但是復(fù)印的只是一部分．并非全

部病歷；患者對(duì)醫(yī)療上的知情權(quán)并非完全的知情權(quán)。

另外．雖然規(guī)定了可以向醫(yī)療機(jī)構(gòu)提出投訴．但是并

沒(méi)有規(guī)定什么時(shí)間才能得到正式的答復(fù)．只是程序上

具有了權(quán)利，但何時(shí)實(shí)現(xiàn)，是不可知的。而且，從法律

上如何來(lái)認(rèn)定醫(yī)患雙方在醫(yī)療糾紛協(xié)商過(guò)程中的“讓

步”行為，仍然存在著法律上的空白。目前我國(guó)的醫(yī)療

糾紛“私了”就是在這種情況下痛苦而大量的存在著。

(二，．)醫(yī)療糾紛的行政調(diào)解并非“有效”的糾紛機(jī)

制

①(臺(tái))姚嘉昌：《醫(yī)療糾紛之探討》；載于《臺(tái)灣醫(yī)界》，2o01年44卷第l2期，第64～66頁(yè)。

②(臺(tái))盧瑞芬、謝啟瑞：《醫(yī)療經(jīng)濟(jì)學(xué)》，學(xué)富文化出版社，2000年版，第217頁(yè)。

③ 劉振華：《醫(yī)患糾紛處理學(xué)》；人民法院出版社，2005年第l3頁(yè)。

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《條例》規(guī)定，衛(wèi)生行政部門有權(quán)處理本地區(qū)范圍

內(nèi)的醫(yī)療糾紛，主要包括：(1)處理發(fā)生醫(yī)療事故的醫(yī)

療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員；(2)組織調(diào)查判斷醫(yī)療機(jī)構(gòu)發(fā)生的重大過(guò)失行為是否屬于醫(yī)療事故；(3)組織醫(yī)療事

故技術(shù)鑒定；(4)逐級(jí)上報(bào)到衛(wèi)生部；(4)組織醫(yī)療事

故爭(zhēng)議雙方進(jìn)行協(xié)商和調(diào)解。

《條例》實(shí)施以來(lái)近4年，衛(wèi)生行政部門參與處理

了許多醫(yī)療糾紛，也收到了一定的效果，特別是在引

導(dǎo)醫(yī)患雙方向醫(yī)療糾紛的法制化解決方面發(fā)揮了重

要作用，而且在及時(shí)固定證據(jù)方面— — 主要是患方復(fù)

印病歷、及時(shí)封存病歷和其他證據(jù)方面，都發(fā)揮了很

好的作用，為以后通過(guò)其他程序解決醫(yī)療糾紛打下了

很好的基礎(chǔ)。

但是目前衛(wèi)生行政部門參與解決醫(yī)療糾紛仍然

是問(wèn)題重重，主要集中表現(xiàn)在：第一，沒(méi)有法律上主動(dòng)

介入的理由。要調(diào)解也好．行政處理也好，主要看當(dāng)事

人的意愿，必須要當(dāng)事人提出，對(duì)患者而言是“書面的醫(yī)療事故爭(zhēng)議申請(qǐng)”，對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)而言，是“重大醫(yī)療

過(guò)失行為”的報(bào)告。第二，范圍僅僅限于醫(yī)療事故。《條

例》本身對(duì)衛(wèi)生行政部門參與醫(yī)療糾紛的處理存在著

矛盾，即僅僅判別是否是“醫(yī)療事故”而不判斷是否存

在“醫(yī)療過(guò)失”，①但啟動(dòng)衛(wèi)生行政部門參與處理的要

素之一就是醫(yī)療機(jī)構(gòu)的“重大醫(yī)療過(guò)失行為”報(bào)告，因

此可以說(shuō)是有矛盾的。第三，醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)對(duì)讓衛(wèi)生

行政部門參與處理醫(yī)療糾紛存在著“心理障礙”。衛(wèi)生

行政部門參與了醫(yī)療糾紛處理之后，還是有一項(xiàng)非常

重要的職權(quán)，就是處理“醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員”，也就

是說(shuō)判斷為醫(yī)療事故后，還要依照《條例》和其他衛(wèi)生

管理法規(guī)對(duì)后者進(jìn)行行政處罰，這就使主動(dòng)提出報(bào)告的醫(yī)療行為人面臨著被處罰的危險(xiǎn)，而且醫(yī)療機(jī)構(gòu)的報(bào)告行為，《條例》規(guī)定的是“重大醫(yī)療過(guò)失行為”，這

首先就構(gòu)成了法律上的“自認(rèn)”行為，是醫(yī)療機(jī)構(gòu)自己

認(rèn)為自己存在著“過(guò)失”，讓醫(yī)療機(jī)構(gòu)處于法律上兩難的局面。而且現(xiàn)在的突出問(wèn)題已經(jīng)表現(xiàn)出來(lái)了，就是

出現(xiàn)醫(yī)療事故要處罰，而不構(gòu)成醫(yī)療事故的，即使存

在醫(yī)療過(guò)失或者重大醫(yī)療過(guò)失都不會(huì)處罰，許多醫(yī)療

機(jī)構(gòu)都開(kāi)始紛紛主動(dòng)避開(kāi)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定和衛(wèi)生

行政部門的參與，寧可通過(guò)訴訟和私了也不通過(guò)衛(wèi)生

行政機(jī)關(guān)解決 ②

整體上評(píng)價(jià)，現(xiàn)行的醫(yī)療糾紛行政調(diào)解制度先天

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第13卷(第3期)

上有立法上的缺陷，不能促進(jìn)醫(yī)療糾紛的訴訟外解

決．也不能促進(jìn)醫(yī)療機(jī)構(gòu)主動(dòng)報(bào)告醫(yī)療上錯(cuò)誤，從而

難以主動(dòng)改進(jìn)醫(yī)療質(zhì)量，與現(xiàn)代國(guó)際社會(huì)所推崇的“醫(yī)療缺陷報(bào)告制度”精神相背離。

(三)醫(yī)療糾紛訴訟解決是一種無(wú)奪的選擇

單純從人民法院角度看待醫(yī)療糾紛訴訟，存在特

點(diǎn)如下：(1)案件數(shù)量方面，醫(yī)院比較集中的地區(qū)，案

件數(shù)量增長(zhǎng)比較快，而總體則略有下降；(2)案件類型

方面，涉訴的案件類型比較多，有醫(yī)療損害賠償糾紛、醫(yī)療事故賠償糾紛、醫(yī)療服務(wù)合同糾紛等等；(3)案件的法律適用方面，適用法律不能統(tǒng)一，判決結(jié)果差異

較大；(4)結(jié)案處理方式方面，判決結(jié)案和裁定撤訴的比例較高，而調(diào)解結(jié)案的少；(5)訴訟標(biāo)的方面，無(wú)論

受案的標(biāo)的還是結(jié)案標(biāo)的都呈現(xiàn)大幅上升的趨勢(shì)：

(6)訴訟成本方面．實(shí)行司法救助的比例較高，從而導(dǎo)

致部分當(dāng)事人隨意變更訴訟請(qǐng)求．大幅增加訴訟標(biāo)的額度，增加訴訟成本。③關(guān)于醫(yī)療糾紛訴訟，按照最高

人民法院2000年發(fā)布的《民事案件案由規(guī)定(試行)》

規(guī)定，實(shí)際上包括了3類，即：醫(yī)療人身?yè)p害賠償糾

紛、醫(yī)療事故損害賠償糾紛、醫(yī)療服務(wù)合同糾紛。200

2年以來(lái)，最高人民法院針對(duì)醫(yī)療糾紛審判的問(wèn)題出臺(tái)

了有關(guān)司法解釋，其中既有程序方面的，又有實(shí)體方

面的，特別是關(guān)于舉證責(zé)任的分配。最高院《關(guān)于民事

訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》明確規(guī)定：“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害后果之間不

存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過(guò)錯(cuò)進(jìn)行舉證”，等于一

下子完全降低了醫(yī)療侵權(quán)訴訟的門檻，為患者通過(guò)訴

訟維護(hù)自己的合法權(quán)益大開(kāi)方便之門。然而，為何實(shí)

際上通過(guò)訴訟解決的糾紛仍然不占多數(shù)呢?筆者以為

可能有如下原因：

從患方角度來(lái)看，訴訟要經(jīng)過(guò)一個(gè)漫長(zhǎng)的過(guò)程，需要耗費(fèi)金錢、時(shí)間、人力，但是結(jié)果卻是未知數(shù) 醫(yī)

療糾紛訴訟對(duì)患者來(lái)說(shuō)，是一個(gè)難題，因?yàn)樯婕搬t(yī)學(xué)

和法律的雙重性，所以在這兩方面都需要專業(yè)人士的協(xié)助。

從醫(yī)療糾紛的法律層面來(lái)看，很少有醫(yī)療糾紛訴

訟是患者及其家屬獨(dú)自參加訴訟的，絕大多數(shù)案件需

要委托律師參加。國(guó)外的統(tǒng)計(jì)資料顯示，日本的普通

民事訴訟中委托律師率為34．7％，而在醫(yī)療訴訟中委

托率達(dá)到了90％，完全沒(méi)有律師參與訴訟的案件，患

① 筆者認(rèn)為，醫(yī)療過(guò)失行為和醫(yī)療事故并非完全等同的一個(gè)概念，前者側(cè)重于從民法的角度，后者側(cè)重于行政法的角度．而且在構(gòu)

成要件上存在著多種差異。

② 田曉青：《北京：“醫(yī)療事故”即將“絕跡”?》；載于《中國(guó)醫(yī)學(xué)論壇報(bào)》2005年12月29日。

③ 《尋求社會(huì)共識(shí)促進(jìn)醫(yī)患和諧—— 審理醫(yī)療糾紛案件法律適用問(wèn)題研討會(huì)發(fā)言摘錄》，載于《人民法院報(bào)》，2005年6月15日。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第13卷(第3期)

方勝訴的幾率為0。①而中國(guó)目前的法院訴訟費(fèi)預(yù)繳

制度、律師收費(fèi)制度、鑒定收費(fèi)制度等，給許多患者的訴訟造成了巨額的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。

從醫(yī)學(xué)層面來(lái)看，多數(shù)患者對(duì)醫(yī)學(xué)知識(shí)都一竅不

通或者知之甚少，究竟醫(yī)療機(jī)構(gòu)有何種事實(shí)上的過(guò)

錯(cuò)，難以把握，需要專業(yè)的醫(yī)務(wù)人員的協(xié)助。雖然最高

法院出臺(tái)的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》要求醫(yī)

療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療過(guò)錯(cuò)及因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任．但患方

仍然要承擔(dān)一定的舉證義務(wù)．是作為醫(yī)學(xué)行業(yè)中的一

員．很少或者幾乎沒(méi)有任何專家愿意作為患方出庭。

說(shuō)明專業(yè)問(wèn)題．即使有相當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)實(shí)力，但是也沒(méi)有

合適的人選，這也是患者方經(jīng)常敗訴的原因之一。

從訴訟經(jīng)歷的時(shí)間來(lái)看．目前幾乎所有的醫(yī)療糾

紛訴訟都在1年以上。以醫(yī)療人身?yè)p害賠償案件為

例，對(duì)于醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否存在醫(yī)療過(guò)錯(cuò)、醫(yī)療過(guò)錯(cuò)與患

者的損害后果之間是否有因果關(guān)系．法官因?yàn)獒t(yī)學(xué)知

識(shí)的缺乏．不可能作出判斷．必須也只能委托專門的司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定；對(duì)于患者的傷殘等級(jí)．也不

能主觀判斷得出．一般也要委托進(jìn)行鑒定：另外如果

當(dāng)事人對(duì)證據(jù)的真實(shí)性有疑義的．譬如病歷的真實(shí)

性，提出要鑒定的，仍然必須進(jìn)行文字鑒定?？梢?jiàn)在醫(yī)

療糾紛訴訟中涉及太多的專業(yè)問(wèn)題，需要進(jìn)行的鑒定

也是各種案件中最多的。

醫(yī)療糾紛訴訟中的鑒定問(wèn)題也是訴訟的重要障

礙之一。鑒定程序冗長(zhǎng)是一個(gè)嚴(yán)重的問(wèn)題，如劉某訴

天津某醫(yī)科大學(xué)附屬醫(yī)院案件，竟然用了11年。②

2005年全國(guó)人大通過(guò)的《關(guān)于司法鑒定管理問(wèn)題的決

定》對(duì)于司法鑒定機(jī)構(gòu)的統(tǒng)一管理等方面進(jìn)行了規(guī)

范，但是對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定期限等細(xì)節(jié)問(wèn)題卻未做任

何規(guī)定，因此，鑒定報(bào)告往往要幾個(gè)月甚至一年之后

才能做出，雖然沒(méi)有超過(guò)審理期限，但實(shí)際上卻浪費(fèi)

了大量的時(shí)間。而且在現(xiàn)在的醫(yī)療糾紛訴訟中，往往

不是只有一份鑒定報(bào)告，而是兩份甚至多份鑒定報(bào)

告。

四、目前醫(yī)療糾紛訴訟審判中存在的問(wèn)題

(一)醫(yī)療糾紛審理的法律適用和鑒定方面存在混亂

現(xiàn)行法律、司法解釋和法規(guī)之間存在著明顯矛

盾?！稐l例》是2002年頒布的，其主要規(guī)定和其名稱一

樣，是對(duì)醫(yī)療事故爭(zhēng)議的處理和管理規(guī)定。其經(jīng)常受

· 185 ·

到攻擊的有兩條：一條是《條例》規(guī)定了“不屬于醫(yī)療

事故的．醫(yī)療機(jī)構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任。”；另外一條是《條

例》中確定的民事賠償標(biāo)準(zhǔn)明顯低于我國(guó)《民法通則》

中的賠償標(biāo)準(zhǔn)。很多學(xué)者認(rèn)為，《條例》作為行政法規(guī)，不能規(guī)定民事責(zé)任問(wèn)題，上述規(guī)定違反我國(guó)《立法

法》，不應(yīng)該在審判中適用。

但是2003年最高人民法院義在司法解釋中規(guī)

定：“條例施行后發(fā)生的醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾

紛，訴到法院的。參照條例的有關(guān)規(guī)定辦理；因醫(yī)療事

故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛．適用民法通

則的規(guī)定?！雹蹖?shí)際上明確了在醫(yī)療糾紛的審判中應(yīng)該

考慮《條例》的適用。

根據(jù)上面的司法解釋．有法官認(rèn)為，醫(yī)療糾紛可

以分為兩類，即因?yàn)獒t(yī)療事故引起的醫(yī)療損害賠償糾

紛案件，另一類是因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他

醫(yī)療賠償糾紛案件，應(yīng)當(dāng)分別適用《條例》和《民法通

則》處理。醫(yī)療事故損害賠償應(yīng)當(dāng)參照適用《條例》的規(guī)定計(jì)算有關(guān)項(xiàng)目的損害賠償數(shù)額，但《條例》未規(guī)定的賠償項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)適用人身賠償司法解釋的規(guī)定進(jìn)行

賠償。④由于最高人民法院未對(duì)“醫(yī)療事故以外的原

因”做出明確規(guī)定，導(dǎo)致了許多患者都選擇了“醫(yī)療事

故以外的原因”來(lái)訴訟，使得《條例》逐漸被邊緣化。而

且按照這個(gè)邏輯，在提起訴訟前，或者人民法院受理

案件之后，都必須要進(jìn)行“醫(yī)療事故鑒定”，以明確是

“醫(yī)療事故引起的”還是“醫(yī)療事故以外的原因引起的”?？梢?jiàn)由于出發(fā)點(diǎn)和立場(chǎng)不同，導(dǎo)致了審判人員在具體審判中對(duì)醫(yī)療糾紛的具體適用法律的理解不同，判決結(jié)果自然不同，實(shí)際上損害了司法的權(quán)威

關(guān)于鑒定機(jī)構(gòu)的選擇問(wèn)題。由于涉及醫(yī)學(xué)問(wèn)題的專業(yè)性，因此絕大多數(shù)的醫(yī)療糾紛案件都需要通過(guò)人

民法院委托進(jìn)行鑒定，鑒定的重點(diǎn)在于：醫(yī)療機(jī)構(gòu)是

否存在過(guò)錯(cuò)、過(guò)錯(cuò)與損害后果之間是否具有因果關(guān)

系，患者可能有構(gòu)成殘疾后果的，還要進(jìn)行傷殘等級(jí)

鑒定等。

首先，人民法院委托醫(yī)學(xué)會(huì)的鑒定中存在著種種

問(wèn)題。(1)醫(yī)學(xué)會(huì)的醫(yī)療事故鑒定還存在于我國(guó)目前

司法鑒定機(jī)構(gòu)的統(tǒng)一管理體系之外，難以監(jiān)督。由于

醫(yī)學(xué)會(huì)的仍然按照《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》等

進(jìn)行鑒定，因此不能與民事訴訟法接軌，程序上不能

滿足人民法院的要求，如他要求在鑒定的時(shí)候醫(yī)患雙

①(日)和田仁孝、前田正一：《醫(yī)療糾紛處理與實(shí)例解說(shuō)》；(臺(tái)灣)合記圖書出版社，2003年出版，第123頁(yè)。

② 劉振華《醫(yī)患糾紛糾紛預(yù)防處理學(xué)》人民法院出版社，2005年第10頁(yè)。

③ 最高人民法院《關(guān)于參照(醫(yī)療事故處理?xiàng)l例)審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》第1條。

④ 《尋求社會(huì)共識(shí)促進(jìn)醫(yī)患和諧—— 審理醫(yī)療糾紛案件法律適用問(wèn)題研討會(huì)發(fā)言摘錄》，載于《人民法院報(bào)》，2005年6月15日。

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方要到場(chǎng)進(jìn)行陳述，接受專家的詢問(wèn)等，實(shí)際上是等

于接受了新的證據(jù)，與民事訴訟法的要求不符。(2)醫(yī)

學(xué)會(huì)的鑒定不能滿足人民法院的要求。醫(yī)學(xué)會(huì)的鑒定

目前仍然還僅僅限定在是否“構(gòu)成醫(yī)療事故”、“是否

違反醫(yī)療常規(guī)方面”．不涉及是否存在“醫(yī)療過(guò)錯(cuò)”等

詞語(yǔ)。如人民法院委托進(jìn)行“是否存在醫(yī)療過(guò)失”的鑒

定．而醫(yī)學(xué)會(huì)則仍會(huì)做出是否構(gòu)成醫(yī)療事故的結(jié)論等

等。(3)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定無(wú)法滿足訴訟的需要。民事

訴訟法規(guī)定鑒定人應(yīng)該出庭作證，但是由于醫(yī)學(xué)會(huì)的鑒定結(jié)論采取的是“合議制”，根本無(wú)法出庭作證。筆

者以為，作為醫(yī)療糾紛案件，涉及醫(yī)學(xué)的專業(yè)問(wèn)題，醫(yī)

學(xué)會(huì)的專家群體自然有能力進(jìn)行判斷是否存在醫(yī)療

過(guò)錯(cuò)，也有利與從審判上發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相，但是由于程

序設(shè)計(jì)的不當(dāng)，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定并不一定能適合訴

訟的需要。

其次，司法鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定也存在一些問(wèn)題。雖

然我國(guó)于2o05年10月1日起將司法鑒定機(jī)構(gòu)社會(huì)

化．統(tǒng)一由司法行政機(jī)關(guān)管理，但目前也是問(wèn)題多多。

(1)司法鑒定機(jī)構(gòu)種類繁多，司法鑒定人素質(zhì)良莠不

齊。2005年的《關(guān)于司法鑒定管理問(wèn)題的決定》是臨時(shí)

出臺(tái)的一個(gè)決定．在此之前的鑒定機(jī)構(gòu)的統(tǒng)屬、資質(zhì)

等更是混亂，《決定》的出臺(tái)只是改變了司法鑒定機(jī)構(gòu)的管理體制．對(duì)于鑒定機(jī)構(gòu)的設(shè)立、鑒定人的資質(zhì)審

查等等，設(shè)定的門檻仍然較低。目前許多鑒定機(jī)構(gòu)存

在著必備的儀器設(shè)備缺乏、鑒定人員業(yè)務(wù)素質(zhì)不高等

現(xiàn)象，鑒定質(zhì)量比較差。(2)司法鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)醫(yī)療糾紛的鑒定并非最能發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相的鑒定。由于醫(yī)學(xué)專業(yè)的日益細(xì)化。不同的醫(yī)學(xué)專業(yè)的其復(fù)雜性并不能為其

他醫(yī)學(xué)外專業(yè)人員所了解。而目前我國(guó)的司法鑒定人

并不能涵蓋所有的醫(yī)學(xué)專業(yè)。因此。許多鑒定人以會(huì)

診、組織聽(tīng)證等理由。甚至私下詢問(wèn)該專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的醫(yī)學(xué)專家，因此其鑒定的真實(shí)性、公正性更難保證。

最后，存在著司法鑒定替代審判的趨勢(shì)。按照民

事訴訟法的規(guī)定：“人民法院專門性問(wèn)題需要進(jìn)行鑒

定的。應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門鑒定。沒(méi)有法定鑒定部

門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定。”由此可見(jiàn)人

民法院委托鑒定限制于“專門性問(wèn)題”．以醫(yī)療人身?yè)p

害賠償案件為例。筆者認(rèn)為其僅僅限于醫(yī)學(xué)問(wèn)題。而

不應(yīng)該涉及其他問(wèn)題，也就是說(shuō)司法鑒定機(jī)構(gòu)僅僅應(yīng)

該對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否具有事實(shí)上的醫(yī)療過(guò)錯(cuò)、事實(shí)上的因果關(guān)系進(jìn)行鑒定。而不應(yīng)該判斷法律上的過(guò)錯(cuò)、法

律上的因果關(guān)系，但是越來(lái)越多的鑒定機(jī)構(gòu)．不但解

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第13卷(第3期)

決了鑒定結(jié)論中的“疾病參與度”等純法醫(yī)學(xué)問(wèn)題，還

對(duì)“責(zé)任程度”等進(jìn)行了分配．而法院的判決結(jié)果也是

按照這個(gè)結(jié)論來(lái)分配責(zé)任。筆者以為，判定醫(yī)療機(jī)構(gòu)

有無(wú)法律上的過(guò)失，確定賠償責(zé)任的分擔(dān)是人民審判的任務(wù)．司法鑒定機(jī)構(gòu)的做法實(shí)際上已經(jīng)侵害到了法

院的審判權(quán)。

(二)醫(yī)療糾紛訴訟解決并不能滿足醫(yī)療糾紛當(dāng)

事人的內(nèi)在要求

1．對(duì)于患者方，存在權(quán)利主張的難以滿足。按照

我國(guó)民法的規(guī)定，出現(xiàn)侵權(quán)行為后，當(dāng)事人在權(quán)利受

到損害后．可以要求對(duì)方承擔(dān)民事責(zé)任的方式為停止

侵害、賠償損失、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等等．

但是作為侵權(quán)行為的一種，醫(yī)療事故以及醫(yī)療行為侵

權(quán)，通過(guò)法院途徑解決，目前只能得到經(jīng)濟(jì)損失的補(bǔ)

償，當(dāng)然其中．可能包括精神損害賠償。因此，可以概括

地認(rèn)為：通過(guò)訴訟解決醫(yī)療糾紛完全演繹成了關(guān)于賠

償金的問(wèn)題。

但是實(shí)際上，醫(yī)療糾紛并非單單是賠償金的問(wèn)

題。根據(jù)對(duì)提起醫(yī)療事故訴訟的當(dāng)事人進(jìn)行了調(diào)查．

大多數(shù)人提起訴訟的理由為要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)“說(shuō)明解

釋”和“要醫(yī)師認(rèn)清他們的侵害行為”，很少有以“報(bào)

復(fù)”為目的提起訴訟的，而在被調(diào)查的301人中．僅僅

有22％的人是以金錢為目的而提起訴訟的。o3臺(tái)灣學(xué)

者統(tǒng)計(jì)的資料則更進(jìn)一步說(shuō)明了醫(yī)療爭(zhēng)議個(gè)案訴求的目標(biāo)中，請(qǐng)求賠償?shù)膬H僅為24．6％。要求預(yù)防類似不

幸事件發(fā)生的為15．4％ ．②由此可見(jiàn)．在醫(yī)療糾紛中．

要求給予賠償金并非是患方的惟一目的或者真正目的，患方的其他要求，如賠禮道歉等，在目前我國(guó)的訴

訟制度和民事法律制度下并不能得到很好的支持。患

者對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的要求主要是：公開(kāi)情報(bào)、追究責(zé)任、有

誠(chéng)意的道歉、防止再次發(fā)生的對(duì)策等等，但一般都難

以得到滿足。事實(shí)上為了下一步的治療或者保證患者

生活的需要，經(jīng)濟(jì)賠償是必要的，可是面對(duì)生命和身

體受到的侵害的受害人而言。第一重要的是去接受及

克服這種無(wú)法恢復(fù)失去的生命或者身體價(jià)值的事實(shí)．

經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)償，不過(guò)是人們?yōu)榱松嫦氯?、恢?fù)了積

極的態(tài)度之后。去面對(duì)的第二個(gè)問(wèn)題。

2．對(duì)于醫(yī)療機(jī)構(gòu)方。存在“過(guò)失”與“損害”的不平

衡。實(shí)際上在現(xiàn)代的侵權(quán)法中。關(guān)于當(dāng)事人的主觀過(guò)

錯(cuò)—— 過(guò)失還是故意，對(duì)受害人得到的實(shí)際賠償額度

都沒(méi)有實(shí)質(zhì)的影響，現(xiàn)代社會(huì)的賠償制度。只是考慮

實(shí)際的損害后果。從法哲學(xué)的角度看?？梢院?jiǎn)單的認(rèn)

①(日)和田仁孝、前田正一著：《醫(yī)療糾紛處理與實(shí)例解說(shuō)》；臺(tái)灣合記圖書出版公司2003年出版第89頁(yè)。

②(臺(tái))林東龍：《醫(yī)療糾紛之社會(huì)控制：社會(huì)學(xué)的分析》；國(guó)立中山大學(xué)學(xué)術(shù)研究所博士論文2004年7月。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第13卷(第3期)

為．不法行為導(dǎo)致了其他人受到損害就理所當(dāng)然的要

給予賠償，但是，在高科技的高度發(fā)達(dá)和大量生產(chǎn)模

式固定后，任何微小的過(guò)失或者錯(cuò)誤都很有可能導(dǎo)致

大范圍損害，個(gè)人的行為在組織中成為全體系統(tǒng)化動(dòng)

作的一部分而越來(lái)越無(wú)法發(fā)揮適當(dāng)?shù)墓δ?。損害問(wèn)題的擴(kuò)大化、嚴(yán)重化，常常會(huì)引發(fā)加害人個(gè)人能力不能

負(fù)擔(dān)的賠償責(zé)任，如果發(fā)生了醫(yī)療事故，如果每位醫(yī)

生或者護(hù)士乃至醫(yī)療機(jī)構(gòu)都擔(dān)負(fù)其所有賠償責(zé)任的話．實(shí)際上會(huì)超越其負(fù)擔(dān)能力的極限，以至無(wú)法充分

救助被害人的損害。

3．導(dǎo)致了防御性醫(yī)療增加，導(dǎo)致國(guó)家、社會(huì)資源

浪費(fèi)。實(shí)際上在任何國(guó)家如果醫(yī)療事故、醫(yī)療侵權(quán)的賠償額度導(dǎo)致醫(yī)療機(jī)構(gòu)的負(fù)擔(dān)增加的話．都會(huì)引起

“防衛(wèi)性醫(yī)療”的出現(xiàn)，其后果就是病人的醫(yī)療費(fèi)用增

加，造成整個(gè)社會(huì)資源的浪費(fèi)。從上個(gè)世紀(jì)7o年代以

來(lái)，美國(guó)每位醫(yī)師要繳給保險(xiǎn)公司的醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)費(fèi)

用大概占到其年收入的6％左右，因此導(dǎo)致了許多高

風(fēng)險(xiǎn)科別醫(yī)師紛紛改行或者到其他州執(zhí)業(yè)．同時(shí)，因

為醫(yī)師在執(zhí)業(yè)過(guò)程中也會(huì)增加了檢驗(yàn)項(xiàng)目和治療程

序，以至增加復(fù)診次數(shù)。在1984年，因?yàn)榉烙葬t(yī)療

增加的費(fèi)用，約占全執(zhí)業(yè)總收入的14％。①這種現(xiàn)

狀是對(duì)有限的國(guó)家資源的一種極大的浪費(fèi)。

五、其他國(guó)家和地區(qū)醫(yī)療糾紛訴訟外解決機(jī)制評(píng)

介

(一)德國(guó)

德國(guó)是一個(gè)醫(yī)療技術(shù)比較發(fā)達(dá)的國(guó)家，醫(yī)療水平

也享有較高的聲譽(yù)。不過(guò)德國(guó)衛(wèi)生部門公布的統(tǒng)計(jì)資

料卻顯示，德國(guó)每年的醫(yī)療事故總數(shù)仍達(dá)到1o萬(wàn)起，其中2．5萬(wàn)起甚至?xí)?dǎo)致病人死亡。對(duì)于醫(yī)療事故引

起的糾紛，當(dāng)事人除了通過(guò)法院尋求解決的途徑外，采用最多的還是庭外解決的方式。醫(yī)療事故發(fā)生后，病人或者其家屬一般首先與當(dāng)事醫(yī)生或者醫(yī)院進(jìn)行

直接接觸以確認(rèn)事實(shí)，并協(xié)商可能的賠償問(wèn)題。如果

這一措施沒(méi)有達(dá)到效果，病人可以向“醫(yī)療事故調(diào)解

處”(以下簡(jiǎn)稱調(diào)解處)的機(jī)構(gòu)求助。

調(diào)解處是德國(guó)設(shè)立的專門負(fù)責(zé)醫(yī)療事故庭外解

決的機(jī)構(gòu)，由各州的醫(yī)師協(xié)會(huì)單獨(dú)或者幾個(gè)州的醫(yī)師

協(xié)會(huì)聯(lián)合設(shè)立．是一個(gè)獨(dú)立的機(jī)構(gòu)，職責(zé)是從調(diào)解民

事糾紛的角度來(lái)處理醫(yī)療事故，以判斷醫(yī)療事故中醫(yī)

生有無(wú)責(zé)任、責(zé)任大小以及賠償數(shù)額。

調(diào)解處的工作人員由法律人士和醫(yī)師組成。在接

到病人關(guān)于醫(yī)療事故的陳述報(bào)告后，調(diào)解處會(huì)根據(jù)情

· 187 ·

況組成一個(gè)專家小組，而該小組中必定有一名醫(yī)師與

涉嫌造成事故的醫(yī)師從事相同的專業(yè)，以保證對(duì)事故

發(fā)生的過(guò)程進(jìn)行專業(yè)鑒定。但專家小組必須在得到病

人和醫(yī)生的雙方同意之后才能開(kāi)展工作。

設(shè)立調(diào)解處的優(yōu)點(diǎn)，首先是在發(fā)生醫(yī)療事故后，盡可能免去當(dāng)事人選擇訴訟而會(huì)經(jīng)歷的漫長(zhǎng)歷程與

支出昂貴費(fèi)用。類似的案件如訴諸法院，短則三五載，長(zhǎng)則十年以上或許才能夠解決；而調(diào)解處的調(diào)解一般

都能在1年之內(nèi)完成；其次，由于該機(jī)構(gòu)的辦公費(fèi)用

都是由醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)公司支出，因此病人或家屬在求

助的時(shí)候，幾乎不用支付費(fèi)用。最后．由于避免了患者

與醫(yī)生之間“對(duì)簿公堂”，也有利于整體醫(yī)患關(guān)系的和

諧。

不過(guò)，調(diào)解處對(duì)事故的最后處理意見(jiàn)只是建議性的，并不具有法律效力。如果當(dāng)事中的任何一方不同

意該處理意見(jiàn)，仍可訴諸法律。發(fā)生醫(yī)療事故的病人

或者其家屬可以對(duì)引發(fā)事故的醫(yī)生進(jìn)行民事以及刑

事訴訟。不過(guò)，病人勝訴的概率太?。疫@一過(guò)程復(fù)

雜且費(fèi)用昂貴。統(tǒng)計(jì)資料顯示，法院裁決的案件中只

有大約1o％判定病人一方勝訴。

根據(jù)德國(guó)民事訴訟法的規(guī)定，目前在醫(yī)療過(guò)失侵

權(quán)案件中，一般還是要由原告方對(duì)“過(guò)錯(cuò)”進(jìn)行舉證，除非被認(rèn)定為“重大醫(yī)療過(guò)失”．一般都要求病人一方

提出可靠的證據(jù)以證明是醫(yī)生進(jìn)行了錯(cuò)誤的治療。復(fù)

雜的證明過(guò)程讓許多上訴的病人或者家屬疲憊不堪。

此外，由于任何對(duì)當(dāng)事醫(yī)生不利的判決，都會(huì)對(duì)該醫(yī)

生的職業(yè)生涯造成巨大影響，再加上許多醫(yī)療事故案

例很難判明是醫(yī)生的錯(cuò)誤導(dǎo)致的還是正常治療結(jié)果，法院在審理該類案件的時(shí)候一般都非常謹(jǐn)慎，調(diào)查取

證的過(guò)程因而也曠日持久。另外還有一個(gè)重要原因，德國(guó)目前已經(jīng)實(shí)行了全民醫(yī)療健康保險(xiǎn)，因?yàn)獒t(yī)療事

故導(dǎo)致的醫(yī)療費(fèi)用的增加等等經(jīng)濟(jì)損失，可以通過(guò)醫(yī)

療保險(xiǎn)得到補(bǔ)償，通過(guò)訴訟所能夠得到的補(bǔ)償僅僅是

精神損害賠償金。②由此可以看出，德國(guó)的醫(yī)療糾紛主

要通過(guò)訴訟外解決．是由于訴訟制度設(shè)計(jì)和社會(huì)保障

制度的完善的原因。

(二)美國(guó)

1997年，美國(guó)仲裁協(xié)會(huì)(aaa)、美國(guó)律師協(xié)會(huì)

(aba)以及美國(guó)醫(yī)藥協(xié)會(huì)(ama)作為發(fā)起機(jī)構(gòu)，聯(lián)合成立國(guó)家醫(yī)療糾紛解決委員會(huì)(nchcdr)，并由其實(shí)

施“正當(dāng)程序議定書”(due process protoco1)計(jì)劃，以

推進(jìn)adr在解決醫(yī)療糾紛過(guò)程中的廣泛運(yùn)用。1998

①(臺(tái))楊秀儀：《醫(yī)療糾紛與醫(yī)療無(wú)過(guò)失制度——美國(guó)經(jīng)驗(yàn)四十年來(lái)之探討》；載于《政大法學(xué)評(píng)論》20ola第4 13頁(yè)。

② 鄭漢根：《德國(guó)這樣處理醫(yī)療糾紛》；載于《健康報(bào))2oo4年4月7日。

· l88 ·

年3月，該委員會(huì)向3家發(fā)起機(jī)構(gòu)提交了最終報(bào)告，報(bào)告獲得批準(zhǔn)并被采納為3家機(jī)構(gòu)的一項(xiàng)政策。報(bào)告

推薦了一系列解決醫(yī)療糾紛的adr方式，包括：(1)

監(jiān)察人制度(ombudspersons)。被指定的中立第三方收

集醫(yī)療糾紛有關(guān)的信息，并由其進(jìn)行獨(dú)立的調(diào)查進(jìn)而

提出糾紛的解決方案．同時(shí)，監(jiān)察人也可以依照有關(guān)

程序向當(dāng)事人收集信息。(2)事實(shí)發(fā)現(xiàn)(fact—finding)。

由中立人進(jìn)行調(diào)查，并根據(jù)糾紛的事實(shí)出具一份無(wú)約

束力的報(bào)告。(3)達(dá)成一致意見(jiàn)(consensus—building)。

由中立的第三方(通常是一位會(huì)議召集者)，召集糾紛

各方(或其代表)通過(guò)有組織的談判以使各方達(dá)成一

致意見(jiàn)。(4)調(diào)解(mediation)。糾紛各方在中立第三方的幫助下，通過(guò)協(xié)商盡量協(xié)調(diào)分歧，達(dá)成協(xié)議，但調(diào)解

所達(dá)成的協(xié)議往往不具有約束力。(5)仲裁(arbitra—

tion)。糾紛被提交給一個(gè)或多個(gè)中立的仲裁員，由仲

裁員根據(jù)預(yù)先制定的程序做出具有約束力的最終裁

決。(6)混合adr(adr hybirds)。多種adr方式的混

合使用，通常按一定的次序進(jìn)行，如在“調(diào)解一仲裁”

中，仲裁員應(yīng)先進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成即轉(zhuǎn)人仲裁程序。

這些adr方式雖然多種多樣，但根據(jù)報(bào)告的調(diào)查，醫(yī)

療糾紛主要還是通過(guò)調(diào)解和仲裁得到解決，其中85％

左右的爭(zhēng)端的解決是采用了調(diào)解這一方式。

(三)臺(tái)灣地區(qū)

1．官方主持下的調(diào)解

(1)法院調(diào)解 臺(tái)灣民事訴訟法第403條第1項(xiàng)

第7款規(guī)定：“因道路交通事故或醫(yī)療糾紛發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)

者”于起訴前應(yīng)經(jīng)法院調(diào)解．也就是說(shuō)所有的醫(yī)療糾

紛案件在正式進(jìn)人審判之前要先行由法官與調(diào)解委

員會(huì)調(diào)解，這就是法定的強(qiáng)制調(diào)解。

但是該條在司法實(shí)踐中幾乎不被用到．因?yàn)榕_(tái)灣

絕大多數(shù)醫(yī)療糾紛當(dāng)事人都是向檢察官提出“業(yè)務(wù)過(guò)

失致人死亡”或者“業(yè)務(wù)過(guò)失致人重傷”．由檢察官對(duì)

醫(yī)師提起刑事訴訟．而患者方同時(shí)提出附帶民事訴訟的。刑事附帶民事訴訟不用交訴訟費(fèi)，不用對(duì)醫(yī)療過(guò)

失進(jìn)行證明，而且包含著傳統(tǒng)刑罰主義和通過(guò)刑事訴

訟逼迫被告和解的意圖。據(jù)悉，臺(tái)灣因?yàn)獒t(yī)療業(yè)務(wù)過(guò)

失罪每年獲刑的有近百名醫(yī)師 ①

(2)衛(wèi)生行政主管機(jī)關(guān)調(diào)解。依照臺(tái)灣地區(qū)舊的醫(yī)療法第74條和新修訂的醫(yī)療法第90條，“行政院

衛(wèi)生署”設(shè)置醫(yī)事審議委員會(huì)，各個(gè)縣市衛(wèi)生局也設(shè)

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第l3卷(第3期)

置醫(yī)事審議委員會(huì)，縣市醫(yī)事審議委員會(huì)的職能之一

就是“負(fù)責(zé)醫(yī)療爭(zhēng)議之調(diào)處”。為了配合醫(yī)療糾紛的調(diào)

解工作．“衛(wèi)生署”還于1998年4月制定了《醫(yī)療爭(zhēng)議

調(diào)處作業(yè)要點(diǎn)》。而有的地方政府也根據(jù)自己的特點(diǎn)

制定了相關(guān)的條例或者辦法．如臺(tái)北市政府就制定了

《臺(tái)北市醫(yī)療爭(zhēng)議調(diào)處自治條例》，內(nèi)容都大同小異，主要內(nèi)容包括：第一，醫(yī)療糾紛的當(dāng)事人可以向衛(wèi)生

主管機(jī)關(guān)提出醫(yī)療爭(zhēng)議調(diào)解申請(qǐng)；第二，主管機(jī)關(guān)應(yīng)

該在受理申請(qǐng)后交付醫(yī)事審議委員會(huì)，由醫(yī)事審議委

員會(huì)確定調(diào)解的人選和調(diào)解的日期；第三，調(diào)解委員

會(huì)由醫(yī)事審議委員會(huì)中的一人或者數(shù)人組成，并吸納

其他社會(huì)知名人士參加；第四，調(diào)解的啟動(dòng)只需要一

方申請(qǐng)即可，調(diào)解沒(méi)有法律效力，當(dāng)事人可以不接受。

由于衛(wèi)生局調(diào)解委員會(huì)在制度上存在著種種漏洞．因

此．被指責(zé)為醫(yī)醫(yī)相護(hù)、故意拖延、壓迫患者及沒(méi)有從

實(shí)質(zhì)上降低醫(yī)療糾紛的訴訟幾率等，幾乎沒(méi)有調(diào)解成功的案例。②

必須要提及的是．面對(duì)醫(yī)療糾紛日益嚴(yán)重的臺(tái)灣

社會(huì)．立法界和行政機(jī)關(guān)都給予高度重視，先后提出

多個(gè)醫(yī)療糾紛處理法的版本．主要有“立法委員”沈富

雄的1998年提出的《醫(yī)療糾紛處理及補(bǔ)償條例》和

“衛(wèi)生署”提出的《醫(yī)療糾紛處理法草案》，這兩個(gè)提案

前者已經(jīng)失效，后者是吸收前者的基礎(chǔ)上形成的 兩

個(gè)法案的最大的共同點(diǎn)就在于：醫(yī)療糾紛在訴訟前都

必須經(jīng)過(guò)衛(wèi)生行政主管機(jī)關(guān)的調(diào)解。兩個(gè)法案也都對(duì)

現(xiàn)行的醫(yī)療糾紛調(diào)解方式進(jìn)行了重新修訂。

這可能體現(xiàn)了臺(tái)灣社會(huì)的普遍認(rèn)同的原則：醫(yī)療

糾紛如果能夠以雙方和解的方式達(dá)成協(xié)議．自然是最

為理想的，由第三者介人調(diào)停，不管是公正認(rèn)識(shí)、調(diào)解

委員會(huì)、法院或者政府衛(wèi)生主管機(jī)關(guān)等，以調(diào)解或者

調(diào)處的方式解決爭(zhēng)議而達(dá)成協(xié)議，與和解一樣能夠圓

滿地讓事件落幕；畢竟，相較于訴訟，終究是迅速(沒(méi)

有審級(jí))、節(jié)省成本的，而且具有隱私保障性，對(duì)于醫(yī)

病雙方的和諧更是具有正面的作用，值得鼓勵(lì) ③

2．民間其他第三人參與處理醫(yī)療糾紛

除了上述官方的調(diào)解機(jī)構(gòu)之外，臺(tái)灣還有其他許

多民間團(tuán)體也參與了醫(yī)療糾紛的調(diào)解或者協(xié)商．如消

費(fèi)者文教基金會(huì)(簡(jiǎn)稱消基會(huì))、臺(tái)灣醫(yī)療改革基金會(huì)

(簡(jiǎn)稱醫(yī)改會(huì))、各地的醫(yī)師公會(huì)等，其提供的服務(wù)，大

概可以有：提供信息和咨詢服務(wù)、成立互助團(tuán)體、協(xié)助

①(臺(tái))吳旭洲編著：《醫(yī)療糾紛終結(jié)手冊(cè)》；合記圖書出版社，2005年第1版第1頁(yè)。

②(臺(tái))邱懷萱：《從醫(yī)療糾紛談臺(tái)灣病患權(quán)益》；國(guó)立陽(yáng)明大學(xué)衛(wèi)生福利研究所2001

碩士論文。

③(臺(tái))曾育裕：《醫(yī)護(hù)法規(guī)》；五南圖書出版公司；2004年7月第1版，第136～137頁(yè)。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第13卷(第3期)

病患與醫(yī)院進(jìn)行協(xié)商或者與家屬共同對(duì)抗醫(yī)院等。

消費(fèi)者文教基金會(huì)(簡(jiǎn)稱“消基會(huì)”)歷年來(lái)接受的關(guān)于醫(yī)藥問(wèn)題的投訴都是占所有投訴的第二位，而

且得到大多數(shù)的患者的信任。根據(jù)調(diào)查，有42％的患

者家屬在出現(xiàn)醫(yī)療糾紛后會(huì)選擇“消基會(huì)”處理，雖然

目前“消基會(huì)”的服務(wù)僅僅限于幫助消費(fèi)者進(jìn)行醫(yī)療

鑒定、協(xié)助病患與醫(yī)院進(jìn)行協(xié)商、捍衛(wèi)消費(fèi)者權(quán)利等。①

臺(tái)灣醫(yī)療改革基金會(huì)成立于2000年，自成立之

初就不斷有醫(yī)療糾紛的患者求助，僅僅成立兩年就受

理了307件醫(yī)療糾紛申訴。該會(huì)不對(duì)醫(yī)療糾紛個(gè)案提

供幫助．不介入個(gè)別的醫(yī)療糾紛處理，但是提供醫(yī)療

信息，改善醫(yī)患關(guān)系中的信息不對(duì)稱等，并編輯整理

了醫(yī)療糾紛處理手冊(cè)，同時(shí)定期整理收到的書面申訴

材料，向涉及的醫(yī)療機(jī)構(gòu)發(fā)放，并密切關(guān)注醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)療質(zhì)量問(wèn)題等。②

六、我國(guó)目前訴訟外第三方醫(yī)療糾紛處理制度的實(shí)踐

(一)人民調(diào)解委員會(huì)的調(diào)解解決

根據(jù)《人民調(diào)解委員會(huì)組織條例》規(guī)定，人民調(diào)解

委員會(huì)是調(diào)解民間糾紛的群眾性組織，它不但可以根

據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)調(diào)解，也可以主動(dòng)介入調(diào)解。按照最高

人民法院的司法解釋，人民調(diào)解委員會(huì)達(dá)成的協(xié)議具

有合同的性質(zhì)，雙方當(dāng)事人不得隨意變更和解除，而且

只要協(xié)議符合合同的訂立原則，協(xié)議就是有效的．人民

法院將予以確認(rèn)。但是由于調(diào)解人員對(duì)醫(yī)療專業(yè)不了

解，很難介入醫(yī)療糾紛的處理，因此，雖然長(zhǎng)期以來(lái)，人

民調(diào)解委員會(huì)在其他糾紛領(lǐng)域內(nèi)發(fā)揮了很大的作用．

但是對(duì)于醫(yī)療糾紛這個(gè)特殊的領(lǐng)域一直難以涉足。但

是近期已經(jīng)有些地方在這方面開(kāi)始了大膽的嘗試。

根據(jù)媒體報(bào)道，上海市已經(jīng)成立了專門的醫(yī)患糾

紛人民調(diào)解委員會(huì)。③這可能是中國(guó)第一家專門針對(duì)

醫(yī)療糾紛而成立的調(diào)解委員會(huì)。據(jù)悉，該調(diào)委會(huì)是由

政府出資成立的，調(diào)解員由律師、醫(yī)師和退休的司法

人員組成，其啟動(dòng)程序需要雙方一致同意，受理后在1周之內(nèi)開(kāi)始調(diào)解，1月內(nèi)結(jié)案，可以多次調(diào)解．如果不

能接受調(diào)解結(jié)果的，可以隨時(shí)終止。應(yīng)該來(lái)說(shuō)，這是我國(guó)努力探索建立非訴訟機(jī)制，促進(jìn)醫(yī)患和諧，力爭(zhēng)將

矛盾化解在萌芽狀態(tài)，解決在醫(yī)療第一線的重要進(jìn)

步，將醫(yī)患糾紛納入人民調(diào)解委員會(huì)解決具有如下優(yōu)

點(diǎn)：正規(guī)、調(diào)解不收費(fèi)、方式快捷便利、社會(huì)公信力高、· 189 ·

協(xié)議書具有法律效力等特點(diǎn)，在解決醫(yī)患糾紛時(shí)顯示

出極強(qiáng)的優(yōu)勢(shì)，是一種理性解決爭(zhēng)端的平臺(tái)。而設(shè)置

專門的醫(yī)患糾紛人民調(diào)解委員會(huì)之后由于引進(jìn)專業(yè)的醫(yī)務(wù)人員，調(diào)解專家對(duì)法律和醫(yī)學(xué)知識(shí)的熟悉，有

利于彌補(bǔ)患者醫(yī)療信息不對(duì)稱、法律常識(shí)不足等缺

陷．將會(huì)促進(jìn)醫(yī)療糾紛向理性化、法制化的方向解決。

由于成立的時(shí)間較短．醫(yī)療糾紛經(jīng)過(guò)人民調(diào)解委員會(huì)

解決的效果究竟如何，我們拭目以待。

(二)其他社會(huì)團(tuán)體參與醫(yī)療糾紛的解決

2005年北京市政府下發(fā)文件，要求所屬的醫(yī)療機(jī)

構(gòu)的全部投保醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)，其后在公開(kāi)招標(biāo)中，中

國(guó)人民保險(xiǎn)(財(cái)產(chǎn))保險(xiǎn)公司北京分公司和太平洋保

險(xiǎn)公司北京分公司中標(biāo)，由于北京市推行的醫(yī)療責(zé)任

保險(xiǎn)要求保險(xiǎn)公司第一時(shí)間到現(xiàn)場(chǎng)參與醫(yī)療糾紛的解決，在這種背景之下，北京市衛(wèi)生局下屬的北京市

衛(wèi)生法研究會(huì)接受中保北京分公司的委托，成立了醫(yī)

療糾紛調(diào)解中心，全面參與了醫(yī)療糾紛的處理工作，從而開(kāi)始了我國(guó)第一個(gè)由社會(huì)團(tuán)體作為醫(yī)療糾紛處

理第三人的有益探索。

該中心的“調(diào)解員”由退休的法官、醫(yī)師和律師組

成，實(shí)行24小時(shí)負(fù)責(zé)制，主要是接到患者投訴或者醫(yī)

療機(jī)構(gòu)的保險(xiǎn)報(bào)案之后，立刻趕到現(xiàn)場(chǎng)，同時(shí)努力把

糾紛盡量引導(dǎo)到醫(yī)療機(jī)構(gòu)之外，從而保證了正常的醫(yī)

療秩序。由于在法律上和醫(yī)學(xué)上都有專業(yè)人士的參

與，中心對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否存在過(guò)錯(cuò)具有初步的認(rèn)識(shí)，在經(jīng)過(guò)調(diào)查后將結(jié)論上報(bào)給保險(xiǎn)公司，然后直接由保

險(xiǎn)公司理賠

根據(jù)該會(huì)自己發(fā)布的消息：2005年北京衛(wèi)生法研

究會(huì)一共受理醫(yī)療糾紛500多件，已經(jīng)結(jié)案的300多

件，最快的3個(gè)小時(shí)，最長(zhǎng)的兩個(gè)月結(jié)案，調(diào)解成功率

達(dá)到98％ ④

七、我國(guó)醫(yī)療糾紛訴訟外解決機(jī)制的構(gòu)建

(一)現(xiàn)階段仍然應(yīng)該鼓勵(lì)、引導(dǎo)醫(yī)療糾紛雙方當(dāng)

事人的“協(xié)商”

雖然嚴(yán)格意義的“訴訟外解決機(jī)制”是指在訴訟

外由第三方來(lái)解決糾紛，但是作為特殊的醫(yī)療糾紛，絕對(duì)不能忽視協(xié)商在化解糾紛中的積極作用。協(xié)商或

者和解不但使對(duì)抗在形式上、行為上，而且在糾紛當(dāng)

事人的心理上都能夠得到消融，而和解協(xié)議也更容易

讓當(dāng)事人得到履行，應(yīng)該大力提倡和鼓勵(lì)。前文已經(jīng)

①(臺(tái))邱清華：《醫(yī)療糾紛的民間團(tuán)體的角色—— 消基會(huì)》；載于《臺(tái)灣醫(yī)界》1994年第37卷第6期。

② 參見(jiàn)：臺(tái)灣醫(yī)療改革基金會(huì)網(wǎng)站，http：／／www．thrf．org．tw／index．html。

③ 參見(jiàn)：上海青年報(bào)，2006年5月10日《醫(yī)療糾紛有了專門調(diào)委會(huì)》。

④ 修金來(lái)：《第三方化解醫(yī)療糾紛的探索》；載于《中國(guó)醫(yī)院院長(zhǎng)》20o6年第1期。

· 190 ·

提到，目前我國(guó)醫(yī)療糾紛大部分都通過(guò)協(xié)商解決的，但是出現(xiàn)暴力事件的糾紛，也都發(fā)生在這個(gè)階段?？?/p>

見(jiàn)，醫(yī)療糾紛協(xié)商解決并不能取消，關(guān)鍵問(wèn)題是如何

引導(dǎo)醫(yī)療糾紛的協(xié)商解決。雖然有學(xué)者認(rèn)為，和解可

以消除糾紛，也常常排斥了本應(yīng)介入的公權(quán)力機(jī)構(gòu)的對(duì)相關(guān)責(zé)任人的追究，有違法治的精神。①但是，追究

責(zé)任人的行政和刑事法律責(zé)任，并不能阻礙我國(guó)醫(yī)療

糾紛的協(xié)商解決，前者是公法的調(diào)整范圍，后者是私

法調(diào)整的范圍，前者應(yīng)該是公權(quán)力機(jī)關(guān)主動(dòng)介入的事

情。筆者以為，應(yīng)該主動(dòng)創(chuàng)造寬松的法律環(huán)境來(lái)促進(jìn)

醫(yī)療糾紛的協(xié)商解決，主要做法是：第一，從立法上明

確醫(yī)療糾紛和解和協(xié)商的程序要件、實(shí)質(zhì)要件，明確

協(xié)議書的生效要件；第二，從行政上，加強(qiáng)對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)

醫(yī)療糾紛協(xié)商解決的監(jiān)督，如定期上報(bào)醫(yī)療糾紛情

況、醫(yī)療糾紛協(xié)議書等；第三，從司法上，要放寬對(duì)醫(yī)

療糾紛協(xié)議書的標(biāo)準(zhǔn)審查．嚴(yán)格和解后又重新訴訟的醫(yī)療糾紛案件的受案標(biāo)準(zhǔn)等等。

(二)增加社會(huì)公信力，培育中立、公平的醫(yī)療糾

紛訴訟外解決機(jī)制的“第三人”

任何訴訟外解決制度能否具有生命力，其關(guān)鍵在于“第三人”是否是真正中立的。從醫(yī)療糾紛的根源上

分析，醫(yī)務(wù)人員與患者方面的信息不對(duì)稱和不平衡．

從而使得患者自然處于一個(gè)弱勢(shì)地位，所以要緩解醫(yī)

療糾紛，就必須要患者在對(duì)醫(yī)療事故的真相方面獲得

平等的地位—— 最基本要做到“形式”上的平衡。譬

如，患者方面能夠隨時(shí)看到自己的病歷等。真正查明

或者發(fā)現(xiàn)醫(yī)療糾紛的真相，需要真正的醫(yī)學(xué)專家參

加，但是作為醫(yī)務(wù)人員，是一個(gè)專業(yè)的技術(shù)群體，有能

力發(fā)現(xiàn)真相的人卻來(lái)自于這個(gè)群體，因此其公正性自

然令外界懷疑，這正是令制度設(shè)計(jì)者感到兩難的局

面。這種兩難局面最早表現(xiàn)在我國(guó)1987年的《醫(yī)療事

故處理辦法》中的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，當(dāng)時(shí)醫(yī)療事故

技術(shù)鑒定是由衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)組織的，作為醫(yī)療機(jī)構(gòu)的主管機(jī)關(guān)，其作出的鑒定結(jié)論自然不能對(duì)社會(huì)產(chǎn)生公

信力，雖然現(xiàn)在的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定已經(jīng)授權(quán)給各級(jí)

醫(yī)學(xué)會(huì)，但是不難發(fā)現(xiàn)醫(yī)學(xué)會(huì)的主管機(jī)關(guān)還是衛(wèi)生行

政部門，而其中的各個(gè)鑒定人員都來(lái)自于各個(gè)醫(yī)療機(jī)

構(gòu)，或多或少都可能存在著一定的利益關(guān)系。因此普

遍來(lái)看，世界上各個(gè)國(guó)家，凡是由衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)組織的仲裁、調(diào)解，都或多或少面臨著信任危機(jī)，如日本醫(yī)

師公會(huì)屬下的醫(yī)事調(diào)解委員會(huì)，就被患者看做是維護(hù)

醫(yī)師權(quán)利的機(jī)構(gòu)，從而不被患者接受。②

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第l3卷(第3期)

基于醫(yī)療糾紛這種無(wú)法克服的“專業(yè)性”，在制度

中排除醫(yī)學(xué)人士的參與是不現(xiàn)實(shí)的，所以只能從程序

上保持其中立性。前文所提及的保險(xiǎn)公司委托的“第三

人”其實(shí)并沒(méi)有完全中立，而且其是依附于醫(yī)療責(zé)任保

險(xiǎn)制度的，如果沒(méi)有醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)，它就也無(wú)法繼續(xù)存

在，所以筆者不主張全面開(kāi)展這樣的訴訟外調(diào)解制度。

(三)基于未來(lái)發(fā)展，應(yīng)建立混合的“第三人”醫(yī)療

糾紛調(diào)解制度處理制度

目前我國(guó)的醫(yī)療糾紛調(diào)解制度，基本上就是衛(wèi)生

行政機(jī)關(guān)的調(diào)解和人民調(diào)解委員會(huì)的調(diào)解兩種，這兩

種調(diào)解模式的前提都是“雙方同意”，而且目前的醫(yī)療

糾紛調(diào)解成功率不高。而作為仲裁．范圍僅僅限于商

事糾紛，醫(yī)療糾紛不被包含在內(nèi)，但是仲裁制度的許

多優(yōu)點(diǎn)可以為醫(yī)療糾紛處理模式參考。筆者以為，無(wú)

論是調(diào)解還是仲裁．關(guān)鍵問(wèn)題在于能夠?yàn)獒t(yī)療糾紛的雙方當(dāng)事人提供一個(gè)便捷、快速、中立的糾紛解決管

道，能夠及時(shí)發(fā)現(xiàn)糾紛的真相，所以名稱并不重要。目

前我國(guó)有成熟的勞動(dòng)糾紛仲裁制度，沒(méi)有成熟的醫(yī)療

糾紛調(diào)解制度，但是從醫(yī)療糾紛較高的和解率來(lái)看，不適合仲裁，只能建立“仲裁化”的“醫(yī)療糾紛訴前調(diào)

解制度”。其特點(diǎn)如下：

l_醫(yī)療糾紛訴訟前強(qiáng)制調(diào)解。所有醫(yī)療糾紛案件，必

須在訴訟前經(jīng)過(guò)醫(yī)療糾紛調(diào)解委員會(huì)的調(diào)解，調(diào)解不成的才能起訴到法院；調(diào)解成功并達(dá)成調(diào)解協(xié)議而當(dāng)事人

又起訴的，人民法院僅僅審查調(diào)解書的法律效力。

2．成立醫(yī)療糾紛調(diào)解委員會(huì)。在管理和監(jiān)督模式

上，不應(yīng)該由衛(wèi)生行政部門管理，應(yīng)該交司法行政部

門管理，由衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)給予必要的幫助。

3．調(diào)解員的人選。調(diào)解員應(yīng)該包括法律專家、醫(yī)

學(xué)專家，也包括衛(wèi)生行政官員和司法行政官員。在糾

紛個(gè)案處理方面，可以有兩種模式：一種由委員會(huì)自

行選擇調(diào)解員，應(yīng)該保障必須有醫(yī)療糾紛所涉及主要

專業(yè)的醫(yī)學(xué)專家參加，同時(shí)有法律專家參加：另外一

種模式是由當(dāng)事人選擇調(diào)解員，患方選擇醫(yī)學(xué)專家，醫(yī)療機(jī)構(gòu)方選擇法律專家。

4．建立調(diào)解員信息庫(kù)。建立調(diào)解員的信息庫(kù)，向

糾紛當(dāng)事人公開(kāi)調(diào)解員的資料。

5．實(shí)行收取少量費(fèi)用或者不收取費(fèi)用的調(diào)解制度。

調(diào)解制度的建立在于方便糾紛當(dāng)事人的申訴途徑，鼓

勵(lì)糾紛的訴訟外解決，因此不能像醫(yī)療事故技術(shù)鑒定

制度一樣收取較高的費(fèi)用。

第四篇：依職權(quán)行政不作為與公益訴訟

依職權(quán)行政不作為與公益訴訟

[摘要]對(duì)依職權(quán)行政不作為內(nèi)涵、構(gòu)成要件及危害特點(diǎn)進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上，指出可以通過(guò)公益訴訟追究依職權(quán)行政不作為的法律責(zé)任。

[關(guān)鍵詞]依職權(quán)行政不作為 救濟(jì)措施 公益訴訟

中圖分類號(hào)：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1102－6908（2007）032－016－01

一、依職權(quán)行政不作為的界定與危害

（一）在理論界對(duì)行政作為高度重視而忽視了行政不作為，對(duì)于行政不作為內(nèi)涵的界定也不統(tǒng)一。一般認(rèn)為，行政不作為指行政主體在其所屬職責(zé)權(quán)限范圍內(nèi)，負(fù)有積極履行某種作為義務(wù)而在法定或合理期限內(nèi)應(yīng)當(dāng)作為也可以作為的情況下而實(shí)質(zhì)不作為的違法行為。[1]可概括兩類為：一對(duì)依職權(quán)行政行為,行政人員應(yīng)主動(dòng)行使職權(quán)積極作為而未作（依職權(quán)行政不作為）；二對(duì)依申請(qǐng)行政行為,行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人的申請(qǐng)不做答復(fù)，不予受理或受理后不予答復(fù)（依申請(qǐng)行政不作為）。

綜上所述，依職權(quán)行政不作為是指行政主體依照法定職權(quán),負(fù)有某種法定義務(wù),在應(yīng)當(dāng)積極履行該作為義務(wù)時(shí)不履行或拖延履行。

（二）依職權(quán)行政不作為的構(gòu)成要件。①行政主體有法定作為義務(wù)；②有履行職責(zé)的客觀可能性；③沒(méi)有履行法定職責(zé)或拖延履行。

（三）依職權(quán)行政不作為危害的特點(diǎn)。①隱蔽性，正是由于行政不作為的隱蔽性使得調(diào)查、取證都很困難；②間接性，依職權(quán)行政不作為由于不是直接的行為，不存在對(duì)受損利益的直接侵害，因而行政不作為往往被人忽略；③侵害的客體復(fù)雜，依職權(quán)行政不作為是往往對(duì)公共利益的侵害。

二、我國(guó)對(duì)行政不作為的救濟(jì)措施及弊端

（一）目前對(duì)行政不作為的救濟(jì)措施

1．行政復(fù)議?！缎姓?fù)議法》第6條：有下列情形之一的，公民、法人或者其他組織，可依照本法申請(qǐng)行政復(fù)議:(八)認(rèn)為符合法定條件，申請(qǐng)政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證、執(zhí)照、資質(zhì)證、資格證等證書，或者申請(qǐng)政機(jī)關(guān)審批、登記有關(guān)事項(xiàng)，行政機(jī)關(guān)沒(méi)有依法辦理的……

2．行政訴訟?！缎姓V訟法》第11條，法院受理公民、法人和其他組織對(duì)下列具體行政行為不服提起訴訟：(四)認(rèn)為符合法定條件申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)或不予答復(fù)的…… [2]

3．行政監(jiān)督。我國(guó)對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督有外部監(jiān)督與內(nèi)部監(jiān)督。外部監(jiān)督可分權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督和非權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督；內(nèi)部監(jiān)督包括監(jiān)察機(jī)關(guān)監(jiān)督與非專門機(jī)關(guān)監(jiān)督即上下級(jí)之間的監(jiān)督。

（二）現(xiàn)行救濟(jì)措施的漏洞

目前對(duì)行政不作為的救濟(jì)范圍過(guò)于狹窄。盡管相關(guān)司法解釋賦予法院自由裁量的權(quán)利，但對(duì)行政不作為的救濟(jì)僅限于侵犯?jìng)€(gè)人合法利益的依申請(qǐng)行政不作為，侵犯公共利益的依職權(quán)行政不作為卻被排除在外。對(duì)于依職權(quán)行政不作為只能通過(guò)行政監(jiān)督來(lái)救濟(jì)，然而目前行政監(jiān)督也不盡完善。

三、構(gòu)建對(duì)依職權(quán)行政不作為的救濟(jì)機(jī)制公益訴訟

國(guó)外已對(duì)公益訴訟作出了規(guī)定，如日本的民眾訴訟。[3]我國(guó)學(xué)者也提出了構(gòu)建我國(guó)公益訴訟。筆者認(rèn)為國(guó)外法律和我國(guó)理論研究，將公益訴訟局限于對(duì)具體行政行為違法的救濟(jì)，忽略了行政不作為。針對(duì)依職權(quán)行政不作為的公益訴訟有其自身特點(diǎn)：

（一）原告資格。行政不作為具有隱蔽性、間接性，且往往涉及專業(yè)領(lǐng)域如環(huán)境等，筆者認(rèn)為應(yīng)賦予公益組織如環(huán)保協(xié)會(huì)原告資格。一方面，公益組織具有專業(yè)性，對(duì)相關(guān)法律、法規(guī)、政策更為熟悉；另一方面，公益組織較之公民有更多的資金、檢驗(yàn)設(shè)備等優(yōu)勢(shì)，較之檢察機(jī)關(guān)不存在與行政機(jī)關(guān)千絲萬(wàn)縷的曖昧關(guān)系。同時(shí)賦予公民建議公益組織提起公益訴訟的權(quán)利，如果公益組織無(wú)正當(dāng)理由拒不提起公益訴訟，可允許公民個(gè)人提起公益訴訟。

（二）起訴時(shí)間。《行政訴訟法》規(guī)定，公民、法人或其他組織在行政機(jī)關(guān)接到申請(qǐng)之日起60日內(nèi)仍不履行職責(zé)時(shí)，便可向人民法院提起行政訴訟。依職權(quán)行政不作為不存在相對(duì)人的申請(qǐng)，依職權(quán)履行的義務(wù)往往是抽象的，必須有特定的法律事實(shí)才可能引發(fā)行政機(jī)關(guān)具體的作為義務(wù)。因此對(duì)于依職權(quán)行政不作為的起訴時(shí)效應(yīng)從引起行政機(jī)關(guān)作為義務(wù)的特定事實(shí)發(fā)生之日起算。

（三）應(yīng)具有預(yù)防訴訟性質(zhì)。依職權(quán)行政不作為其危害結(jié)果往往是嚴(yán)重的，一旦發(fā)生將會(huì)無(wú)法挽回。因此，應(yīng)使公益訴訟具有預(yù)防性訴訟的性質(zhì)，所謂預(yù)防性訴訟[4]指在行政機(jī)關(guān)的不作為尚未造成嚴(yán)重?fù)p害，相關(guān)人員即可提起公益訴訟。

（四）舉證責(zé)任。最高院《關(guān)于執(zhí)行若干問(wèn)題的解釋》27條第二項(xiàng)明確規(guī)定，原告對(duì)下列事項(xiàng)承擔(dān)舉證責(zé)任:(二)在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請(qǐng)的事實(shí)。最高院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第4條第2款規(guī)定：在起訴被告不作為的案件中，原告應(yīng)當(dāng)提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請(qǐng)的證據(jù)材料。但有下列情形除外：①被告應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動(dòng)履行法定職責(zé)的；②原告因被告受理申請(qǐng)的登記制度不完備等正當(dāng)事由不能提供相關(guān)證據(jù)材料并能夠作出合理說(shuō)明的。然而依職權(quán)不作為是一種抽象的作為義務(wù)，需特定法律事實(shí)出現(xiàn)，如果行政機(jī)關(guān)不知道特定法律事實(shí)已發(fā)生而要求其履行法定職責(zé)，這無(wú)疑是荒唐的。筆者認(rèn)為原告應(yīng)負(fù)以下舉證責(zé)任：①證明引起行政機(jī)關(guān)作為義務(wù)的具體法律事實(shí)的存在：②證明被告對(duì)該事實(shí)知道或應(yīng)該知道。

（五）判決類型。1．履行判決，即法院責(zé)令行政機(jī)關(guān)在一定期限內(nèi)履行法定職責(zé)。[5]但賦予法院判令行政機(jī)關(guān)履行行政職責(zé)的權(quán)利，可能造成司法權(quán)與行政權(quán)混亂，因此，判決確定履行期限及具體內(nèi)容應(yīng)慎重。2．確認(rèn)違法判決，即法院經(jīng)審理確認(rèn)被訴行政不作為違法的判決。主要適用于要求行政機(jī)關(guān)作為已無(wú)實(shí)際意義的情形。確認(rèn)違法的判決可以作為后續(xù)要求行政賠償?shù)囊罁?jù)。3．行政賠償判決，即法院責(zé)令被告行政機(jī)關(guān)對(duì)因其不作為而受到侵害的人予以賠償?shù)呐袥Q類型。其適用于行政不作為侵害的公共利益中包含個(gè)體利益的情況下。4．采取補(bǔ)救措施判決，即法院責(zé)令被告采取相應(yīng)補(bǔ)救措施彌補(bǔ)損害。由于依職權(quán)行政不作為往往侵害公共利益而沒(méi)有需要賠償?shù)木唧w對(duì)象，因而針對(duì)依職權(quán)行政不作為應(yīng)增添采取補(bǔ)救措施的判決。

參考文獻(xiàn)：

[1]畢可志，《論行政救濟(jì)》，北京大學(xué)出版社，2005年第1版

[2]龍屏風(fēng)，《行政不作為救濟(jì)途徑的途徑分析》，《湖南經(jīng)濟(jì)管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2004年（3）

[3]應(yīng)松年，《四國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年第1版

[4]楊海坤、章志遠(yuǎn)，《中國(guó)行政法基本理論研究》，北京大學(xué)出版社2003年第1版

[5]胡建淼，《行政訴訟法學(xué)》，高等教育出版社2004年第1版

第五篇：保險(xiǎn)糾紛仲裁與訴訟的比較

仲 裁 還 是 訴 訟 ？

------保險(xiǎn)合同糾紛爭(zhēng)議解決方式的比較

關(guān)鍵詞：責(zé)任保險(xiǎn)、仲裁條款、訴訟、二審、專業(yè)性

目前，我國(guó)絕大部分地區(qū)包括青島地區(qū)的各類保險(xiǎn)公司在選擇保險(xiǎn)糾紛解決方式的問(wèn)題上，大多傾向于訴訟的方式。雖然，在保險(xiǎn)條款中往往對(duì)糾紛解決方式作出“或仲裁或訴訟”的選擇式條款，但因其不具有仲裁上的明確指向性，一般不會(huì)產(chǎn)生仲裁的效力。本文嘗試通過(guò)對(duì)仲裁這一糾紛解決方式與訴訟在保險(xiǎn)合同糾紛中的優(yōu)劣性比較，試圖為保險(xiǎn)公司在糾紛解決機(jī)制上的選擇提出一些淺顯的建議。

在分析仲裁與訴訟的優(yōu)劣性之前，筆者首先要排除機(jī)動(dòng)車強(qiáng)制責(zé)任險(xiǎn)的仲裁可能。這并非是因?yàn)樨?zé)任險(xiǎn)不屬于仲裁的范圍，而是在于青島市中院的司法審判意見(jiàn)以及當(dāng)前道路交通事故人身?yè)p害賠償?shù)奶幚矸绞?，均跨越了合同相?duì)性的理論，將保險(xiǎn)公司作為類比“侵權(quán)人”的地位出現(xiàn)在訴訟當(dāng)中。這就決定了保險(xiǎn)公司在機(jī)動(dòng)車強(qiáng)制責(zé)任險(xiǎn)的范疇內(nèi)，選擇仲裁作為爭(zhēng)議解決方式不具有現(xiàn)實(shí)的意義。因此，本文的討論，不包括機(jī)動(dòng)車強(qiáng)制責(zé)任險(xiǎn)的范疇。

所謂仲裁是指糾紛的雙方在糾紛發(fā)生前或發(fā)生后達(dá)成協(xié)議, 自愿將爭(zhēng)議提交仲裁機(jī)構(gòu)做出裁決, 雙方有義務(wù)執(zhí)行裁決的一種解決爭(zhēng)議的方法。在國(guó)外，由于仲裁具有的專業(yè)性、一裁終局性等特點(diǎn)，已經(jīng)逐步代替訴訟作為解決經(jīng)濟(jì)類型糾紛乃至保險(xiǎn)糾紛最為常用和

便捷的爭(zhēng)議處理方式。但由于我國(guó)司法制度建設(shè)及法制觀念等多種因素，仲裁在爭(zhēng)議解決領(lǐng)域具體至保險(xiǎn)方面還是處于萌芽的起步階段。本文結(jié)合仲裁與保險(xiǎn)的諸多特點(diǎn)，就仲裁與訴訟在解決保險(xiǎn)爭(zhēng)議上的優(yōu)劣，做出以下說(shuō)明。

筆者首先認(rèn)為仲裁在保險(xiǎn)合同領(lǐng)域推廣適用，比司法涉訴具有以下優(yōu)勢(shì)：

第一，仲裁的“一裁終局”特性可以大大的縮短保險(xiǎn)理賠的周期，為保險(xiǎn)快速結(jié)案創(chuàng)造有利的條件。

仲裁與訴訟的第一大區(qū)別就在于其“一裁終局”的特性。《中華人民共和國(guó)仲裁法》第九條規(guī)定“仲裁實(shí)行一裁終局的制度。裁決作出后，當(dāng)事人就同一糾紛再申請(qǐng)仲裁或者向人民法院起訴的，仲裁委員會(huì)或者人民法院不予受理?！北ｋU(xiǎn)糾紛適用仲裁解決方式就可以為公司在合規(guī)、理賠等環(huán)節(jié)上縮短辦公周期，避免了二次涉訴的可能性，對(duì)公司經(jīng)營(yíng)成本等諸多方面都存在有利的因素。

第二，仲裁的作為保險(xiǎn)糾紛的解決機(jī)制，可以降低“同事不同判”的法律問(wèn)題及保險(xiǎn)判決水平低下、保險(xiǎn)判決指導(dǎo)意見(jiàn)朝令夕改等審判實(shí)踐問(wèn)題的發(fā)生機(jī)率。

保險(xiǎn)合同糾紛在訴訟中的解決往往因?yàn)槊袷略V訟法地域管轄的特點(diǎn)，在審判實(shí)踐中涉及諸多的法院。以青島地區(qū)為例，七區(qū)五市的基層法院對(duì)保險(xiǎn)合同糾紛一般都具有管轄權(quán)。但由于我國(guó)司法梯隊(duì)建設(shè)落后、基層法官法官素質(zhì)低下等社會(huì)因素，保險(xiǎn)合同糾紛的主審法官往往對(duì)保險(xiǎn)合同的性質(zhì)乃至保險(xiǎn)合同的基本定義都欠缺一定的認(rèn)

識(shí)。最終導(dǎo)致保險(xiǎn)合同審判案件樣式的層出不窮。一些一審案件往往將保險(xiǎn)公司的合法權(quán)益視若無(wú)睹而錯(cuò)判百出，致使保險(xiǎn)公司不得不在二審中尋求保護(hù)并陷入到案件拖沓的麻煩中來(lái)。更有甚者，一旦二審法院在領(lǐng)導(dǎo)人員、審判人員崗位上的調(diào)整往往會(huì)產(chǎn)生辦案人員在保險(xiǎn)合同上法律價(jià)值觀念的不同，從而讓保險(xiǎn)公司在同一類型案件上的應(yīng)訴都無(wú)所適從。而仲裁具有的大地域性的特點(diǎn)，會(huì)很好的解決這一問(wèn)題。以青島地區(qū)為例，仲裁的機(jī)構(gòu)只有青島仲裁委員會(huì)，機(jī)構(gòu)的單一性及人員的統(tǒng)一性，可以為仲裁解決保險(xiǎn)合同糾紛提供更加規(guī)范、便捷的條件。

第三，仲裁的組織特性，更有利于合理、合法解決當(dāng)事人之間的保險(xiǎn)爭(zhēng)議，不公開(kāi)審理的特點(diǎn)也有利于維護(hù)商業(yè)秘密及一些當(dāng)事人的個(gè)人隱私。

仲裁員的選擇一般為該領(lǐng)域的專家。以保險(xiǎn)糾紛為例，專家辦案就決定主持仲裁程序的仲裁員必須是在保險(xiǎn)領(lǐng)域具有較高的專業(yè)水平和道德水平的專家、學(xué)者。仲裁員的選擇，也不會(huì)是當(dāng)事人雙方中任何一方的單方選擇，而是當(dāng)事人雙方合意的體現(xiàn)。仲裁程序中，仲裁庭可以最大限度的保護(hù)當(dāng)事人充分表達(dá)自己對(duì)糾紛的看法及建議。當(dāng)事人的合法、正確的意見(jiàn)均會(huì)在仲裁書中予以采納和體現(xiàn)。雙方對(duì)抗的對(duì)話，完全可以視為產(chǎn)生真理及解決糾紛的過(guò)程。

同時(shí)，不公開(kāi)審理又可以維護(hù)雙方的聲譽(yù)，保護(hù)雙方的商業(yè)秘密，有利于糾紛的盡快解決。

第四，仲裁的大量適用，可以在一定程度上降低案件爭(zhēng)議的風(fēng)險(xiǎn)，有利于降低保險(xiǎn)公司的運(yùn)營(yíng)成本。

仲裁與訴訟的一個(gè)重要區(qū)別在于仲裁的收費(fèi)較訴訟要高。以同為標(biāo)的10000元的案件為例，訴訟的案件受理費(fèi)為50元，而仲裁的收費(fèi)為615元。并且隨著標(biāo)的數(shù)額的增長(zhǎng)，其差距會(huì)越發(fā)的明顯。這就會(huì)在一定程度上讓被保險(xiǎn)人選擇解決爭(zhēng)議時(shí)多一份應(yīng)有的慎重和思考。極大地降低了部分當(dāng)事人亂訴的可能性。對(duì)公司運(yùn)營(yíng)成本的控制、結(jié)案周期的縮短，都有一定的幫助。

綜上，保險(xiǎn)作為經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的特點(diǎn)與仲裁解決方式是存在一定的契合性的。但是筆者也認(rèn)為仲裁在處理糾紛的實(shí)踐中具有一些不可忽視的劣勢(shì)，具體表現(xiàn)為：

第一，仲裁解決方式對(duì)仲裁員的要求較高、也會(huì)對(duì)保險(xiǎn)公司保險(xiǎn)爭(zhēng)議案件的處理帶來(lái)一定的風(fēng)險(xiǎn)。

在分析仲裁“一裁終局”優(yōu)勢(shì)的同時(shí)，也應(yīng)該看到一裁終局的仲裁原則對(duì)仲裁員的法學(xué)素養(yǎng)、保險(xiǎn)知識(shí)、道德素質(zhì)都有較高的要求。根據(jù)仲裁法的規(guī)定，仲裁裁決的撤銷需要滿足極為嚴(yán)格的條件。比照青島地區(qū)的仲裁實(shí)踐中，仲裁裁決被中院撤銷的判例鮮有耳聞。這就使仲裁裁決具有相當(dāng)強(qiáng)的確定力及執(zhí)行力。一旦仲裁員在保險(xiǎn)條款、保險(xiǎn)性質(zhì)的認(rèn)識(shí)與保險(xiǎn)公司存在分歧，其產(chǎn)生的仲裁后果往往不可逆轉(zhuǎn)。因此，保險(xiǎn)公司在考慮仲裁解決糾紛的時(shí)候，就應(yīng)當(dāng)在仲裁員的選擇上以及對(duì)保險(xiǎn)人的明確說(shuō)明義務(wù)、免責(zé)條款的認(rèn)定等一系列保險(xiǎn)事實(shí)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一性等問(wèn)題上，予以一定的關(guān)注和考慮。

另外，處理保險(xiǎn)糾紛的仲裁員往往是在各個(gè)保險(xiǎn)公司中具有一定的職務(wù)的保險(xiǎn)企業(yè)員工。為了消除保險(xiǎn)企業(yè)相互之間由于業(yè)務(wù)競(jìng)爭(zhēng)而對(duì)仲裁產(chǎn)生的顧慮, 建議仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)保險(xiǎn)合同糾紛的仲裁一是聘請(qǐng)當(dāng)?shù)乇ｋU(xiǎn)同業(yè)公會(huì)的專家為顧問(wèn), 取得支持和配合。二是聘請(qǐng)一些在非保險(xiǎn)企業(yè)供職的社會(huì)各界保險(xiǎn)專業(yè)的學(xué)者及熟悉保險(xiǎn)專業(yè)知識(shí)的法官、律師為保險(xiǎn)仲裁員。三是在各保險(xiǎn)企業(yè)聘請(qǐng)的仲裁員中可實(shí)行本公司案件回避或各保險(xiǎn)公司之間進(jìn)行交叉辦案制度。

第二，仲裁作為保險(xiǎn)糾紛的解決方式，不具有普遍的認(rèn)同感，引入仲裁條款可能引起被保險(xiǎn)人的不滿和疑慮。

這幾年，仲裁作為糾紛解決方式在我們國(guó)家有著飛躍似的發(fā)展，尤其是中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)、北京仲裁委員會(huì)、上海仲裁委員會(huì)甚至具有一定的世界影響力。但我們也要看到，仲裁作為爭(zhēng)議解決方式在一般公民的思維方式上往往予以忽視。相對(duì)于法院而言，仲裁在大眾心目中的公信力、認(rèn)同感等綜合方面上明顯無(wú)法與之相比。保險(xiǎn)公司引入仲裁作為糾紛解決唯一方式，可能會(huì)引起被保險(xiǎn)人對(duì)保險(xiǎn)公司的疑慮和反感。因此，應(yīng)加大對(duì)保險(xiǎn)仲裁的宣傳力度并及時(shí)對(duì)特別約定條款予以釋明和確認(rèn)。在訂立具體保險(xiǎn)合同時(shí), 如選擇仲裁的, 則應(yīng)載明具體的仲裁機(jī)構(gòu)名稱。當(dāng)?shù)赜兄俨脵C(jī)構(gòu)的地區(qū), 在印刷保險(xiǎn)合同單證上也可直接載明當(dāng)?shù)氐闹俨梦瘑T會(huì)名稱。

第三，仲裁機(jī)構(gòu)是否能及時(shí)消化大量的爭(zhēng)議案件，有待商榷及觀察。

隨著國(guó)家經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，保險(xiǎn)的涉及領(lǐng)域逐漸加寬。單單一個(gè)機(jī)動(dòng)車車輛商業(yè)險(xiǎn)，就存在第三者責(zé)任險(xiǎn)、車損險(xiǎn)、自燃險(xiǎn)、盜搶險(xiǎn)

等各個(gè)類別的保險(xiǎn)。其保險(xiǎn)合同的糾紛產(chǎn)生率不可謂不高。因此，大量的案件集中在仲裁解決，未必會(huì)對(duì)案件周期縮短產(chǎn)生有益的影響。建議對(duì)保險(xiǎn)合同的爭(zhēng)議解決進(jìn)行地域性區(qū)別，在青島地區(qū)相對(duì)法官辦案水平較高、結(jié)案率較高的地區(qū)選擇法院，而對(duì)一些地區(qū)的保險(xiǎn)合同糾紛解決選擇仲裁。

通過(guò)以上的比較，筆者認(rèn)為選擇仲裁作為保險(xiǎn)糾紛的解決方式相對(duì)于訴訟而言對(duì)保險(xiǎn)公司更為有利。而且在保險(xiǎn)合同中規(guī)范仲裁條款，推行仲裁制度也是經(jīng)濟(jì)全球化的必然趨勢(shì)。適當(dāng)?shù)挠枰匀∩幔瑥拈L(zhǎng)遠(yuǎn)意義上更符合保險(xiǎn)公司的發(fā)展需要。以上便是筆者的一些淺見(jiàn)，希望為公司的發(fā)展有所益助。

中國(guó)太平洋財(cái)產(chǎn)股份有限公司青島分公司：陳思宏2012-6-16