第一篇：物權法對不動產(chǎn)民事行政訴訟交叉案件的影響

物權法對不動產(chǎn)民事行政訴訟交叉案件的影響

張滿生

隨著市場經(jīng)濟的深入發(fā)展，不動產(chǎn)民事行政訴訟交叉案件日益增多。由于沒有統(tǒng)一的物權法律規(guī)范，人民法院在審理不動產(chǎn)民事行政訴訟交叉案件時往往缺少統(tǒng)一的原則和尺度，有的先行政訴訟后民事訴訟，有的先民事訴訟后行政訴訟，有的行政訴訟與民事訴訟同時進行?？梢灶A見，物權法的實施將使不動產(chǎn)民事行政訴訟交叉案件的審理有了程序上的指南針。

第一，民事訴訟中將物權登記這種行政行為一并審查的司法行為將終止。

物權法規(guī)定了不動產(chǎn)登記制度。物權法第九條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力;未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。”這里的“法律另有規(guī)定的除外”僅指“依法屬于國家所有的自然資源，所有權可以不登記”這種情形。對于涉及不動產(chǎn)的民事行政訴訟交叉案件而言，由于登記是發(fā)生物權效力的行政行為，因此，民事訴訟當中人民法院將不得把權利人的物權憑證作為類似“工商登記”的證據(jù)按一般證據(jù)審查。如甲起訴乙離婚案，甲訴請人民法院對其一處房產(chǎn)進行分割，但該房產(chǎn)已通過乙賣于第三人并已辦理了房屋過戶登記手續(xù)，此時，人民法院對于過戶登記行為則無權在民事訴訟中作出是否合法的確認，必須由當事人提起行政訴訟，以決定該登記行為是否合法。登記違法撤銷的，該房產(chǎn)可以作為夫妻共同財產(chǎn)分割;登記違法未撤銷的，當事人只能請求國家賠償或民事侵權賠償，而不能請求分割該房產(chǎn)。再如，甲與乙雙方因繼承權糾紛訴至法院，法院在審理期間，甲出示了訴爭房產(chǎn)的所有權證書，乙不服也只能先提起行政訴訟，等到行政訴訟有了結果后，再繼續(xù)民事訴訟。

第二，行政訴訟中對影響行政行為合法性的民事行為效力的認定將作為先決問題交由民事訴訟先行解決。

物權法第十一條規(guī)定：“當事人申請登記，應當根據(jù)不同登記事項提供權屬證明和不動產(chǎn)界址、面積等必要材料?！钡谑l規(guī)定：“ 登記機構應當履行下列職責：(一)查驗申請人提供的權屬證明和其他必要材料;(二)就有關登記事項詢問申請人;(三)如實、及時登記有關事項;(四)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他職責。申請登記的不動產(chǎn)的有關情況需要進一步證明的，登記機構可以要求申請人補充材料，必要時可以實地查看?！睆奈餀喾ǖ倪@些規(guī)定看，登記機構一般只是對申請人提供的申請登記材料進行形式審查，其實質(zhì)內(nèi)容是否真實合法有效，不動產(chǎn)物權登記的行政機關無權審查，也無力審查。如，A飯店與B商行簽訂了一份《合股合同書》，約定：A飯店用房地產(chǎn)及附著物與B商行合股，根據(jù)市房地產(chǎn)評估辦公室評估，A飯店房地產(chǎn)及附著物等共計為400萬元，B商行給A飯店200萬元，A飯店的房地產(chǎn)使用權及設施就有B商行的一半;合同還約定：雙方各自使用一半，但任何一方無權私自做主出賣或變相出賣，若有違者，視為違法;若合股后該房地產(chǎn)增值，雙方共同享有增值部分，若今后國家收取各種房地產(chǎn)稅費，雙方各擔50%。A飯店不參與B商行的經(jīng)營管理，從合同生效起，雙方各經(jīng)營三十年(三十年后由雙方重新商定);因B商行占用面積比A飯店多，由B商行每年給A飯店15萬元的投資效益金，五年不變(五年后根據(jù)銀行利率調(diào)整情況，雙方重新協(xié)商)，該合同簽訂后進行了公證。B商行將200萬元給了A飯店后，辦理了房屋契證，又辦理了房屋共有權證。后A飯店提起行政訴訟，要求撤銷房屋契證及共有權證。此案中，合股行為是否合法是決定行政訴訟結果的關鍵，因此，當事人只有先通過民事訴訟解決合股合同的效力以后，才能進行行政訴訟。在這里，民事訴訟的結果是行政訴訟的先決問題。這如同法國行政審判中的附屬問題一樣，即“一個案件本身的判決，依賴于另一個問題，后面這個問題不構成訴訟的主要標的，但是決定判決的內(nèi)容”。類似這樣的民事行政訴訟交叉案件就需要“先民后行”。

第三，不動產(chǎn)民事行政訴訟交叉案件中侵權賠償主體及范圍有了明確的界定。

物權法第二十一條規(guī)定：“當事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害的，應當承擔賠償責任。因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償?！边@里對行政登記行為造成損害事實的，分為兩種責任，一種為民事責任，一種為行政責任。對于當事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害的，由當事人承擔民事責任。例如，甲提供虛假材料將本應屬于乙的房屋登記于自己名下并處分，對于此種行為的法律后果，應由甲來承擔民事侵權責任。但登記機關登記錯誤或該登記而未登記造成當事人損害的，行政機關應承擔行政侵權賠償責任。如，甲的一處房產(chǎn)因涉訴被人民法院依法查封，人民法院向房屋登記機構送達了查封裁定和協(xié)助執(zhí)行通知，而登記機構未進行登記。此后，甲將此房屋賣于第三人并辦理了過戶登記，第三人居住后接到人民法院通知：此房屋系查封房產(chǎn)，被抵償甲之債務給了他人，責令其搬出。甲此時已因病死亡。第三人遂提起行政賠償訴訟，這時，人民法院就應支持原告訴訟請求，由登記機關承擔行政賠償責任。至于行政機關承擔賠償責任之后，既有權向甲之繼承人依法追償，也可以向其工作人員依法追償。也就是說，對于因登記錯誤而造成的損害，人民法院應根據(jù)責任主體的不同，區(qū)別對待。既要防止不動產(chǎn)登記行為錯誤造成損害全由國家承擔賠償責任的情況發(fā)生，也要避免全由民事主體承擔責任、行政機關有權無責的現(xiàn)象出現(xiàn)，要實現(xiàn)民事行政主體權利義務的平衡和侵權責任的公平承擔。

第二篇：物權法對銀行的影響

物權法對銀行的影響

聯(lián)系：王國富 １３８５５３９９１２０

目 錄

一、貸款篇

二、物權法介紹

三、案例

四、物權法對銀行的實際影響

1、《擔保法》與《物權法》的關系

2、物權法定原則

3、可供擔保的財產(chǎn)范圍擴大了

4、登記制度的日益完善

5、不動產(chǎn)登記效力、不動產(chǎn)異議登記

6、規(guī)定了“預告登記制度”

7、建筑物的所有權規(guī)則

8、明確了建筑物與土地使用權一同抵押的內(nèi)涵

9、正在建造的建筑物抵押

10、土地使用權抵押問題

11、地役權

12、設立了浮動抵押制度

13、最高額抵押

14、主從合同的效力關系

15、區(qū)分了擔保物權與擔保合同的生效時間

16、擔保物權的行使期間

17、抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓

18、完善了擔保物的實現(xiàn)方式

19、抵押物滅失而優(yōu)先行使代位權 20、擔保物優(yōu)先受償權的法定例外

21、抵押不破租賃

22、質(zhì)押財產(chǎn)毀損

23、有價證券權的實現(xiàn)

24、可出質(zhì)的權利及其法定手續(xù)規(guī)定

25、應收賬款出質(zhì)

26、留置權的實現(xiàn)

27、留置優(yōu)先

一、貸款篇 貸款具有在某一限定的時間內(nèi)獲得一筆利息收入的預期。這個預期可能實現(xiàn)，也可能不僅收不到利息，而且連本金都收不回來。這就是風險。

每筆貸款都存在著償還的不確定性。這一點從銀行的產(chǎn)生到現(xiàn)在幾乎都沒有改變過。

對商業(yè)銀行而言，壞帳是利潤的天敵。避免壞帳就是創(chuàng)造利潤，而制造壞帳就是制造虧損，避免壞帳能力的高低，取決于銀行貸款風險管理水平的高低。

每筆貸款的生成是一個為顧客量身定做的工程，銀行為顧客發(fā)放貸款就象裁縫師傅為顧客定做服裝，他們要仔細地度量顧客的需求和能力，以確保這筆貸款能合理的按其能力滿足其需求。這個方法從古至今沒有實質(zhì)性的變化。

80%的客戶是誠實的，但是20%的不誠實的客戶都可能造成銀行80%的不良貸款。

例：如果商業(yè)銀行一筆1000萬元的貸款成為壞帳，就要從利息收入中提取1000萬元去沖銷這筆壞帳，而1000萬元的利息收入在0.5%的貸款收益率的情況下，需要20億元的1年貸款才能取得。

二、物權法介紹

2007年3月16日，十屆全國人大五次會議高票通過了《中華人民共和國物權法》，這部法律，歷經(jīng)波折，總共過堂審了八次，屢創(chuàng)立法史的新紀錄。這其中最重要的原因是物權法作為調(diào)整財產(chǎn)關系最重要的法律之一，與我們的生活和切身利益息息相關，因此需要協(xié)調(diào)各方面的利益關系，困難可想而知。銀行也是利益體之一，物權法與銀行業(yè)務的關系可說密切，其頒布實行對銀行信貸業(yè)務的開展有許多有利之處。擴大了擔保物的范圍和擔保種類，完善了擔保物的實現(xiàn)形式，確定了不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度，新增擔保形式最高額抵押，設立了浮動抵押制度。

三、案例

1.某農(nóng)村信用社為了將某酒店的房屋產(chǎn)權（土地使用權）過戶到農(nóng)村信用社，支付6萬元給當?shù)匾患疑虡I(yè)銀行。原來，該酒店的房屋產(chǎn)權證抵押在農(nóng)村信用社，而土地使用權證則抵押在某商業(yè)銀行。該農(nóng)村信用社為落實債權，按照規(guī)定必須要向登記部門提供房屋的產(chǎn)權證和土地使用權證，因而發(fā)生上述一幕。如果在2007年10月1日（《物權法》正式施行）以后發(fā)生同類抵押貸款，則不存在上述問題。因為《物權法》第一百八十二條規(guī)定： 以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押。通過這則實例，可以感受到《物權法》對金融機構開展信貸業(yè)務的影響力，特別是對抵押貸款占據(jù)貸款業(yè)務主導地位的農(nóng)村信用社。

2.某縣城郊區(qū)一個體老板，因借信用社多筆貸款到期未還，已逾期超過三年，便將信用社告上了法庭。訴訟理由很簡單：貸款已超過法律時效，要求法院宣告其所你貸款債務無效。

四、物權法對銀行的實際影響

1、《擔保法》與《物權法》的關系

《物權法》第l78條明確規(guī)定：“擔保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法”。對此的理解，應注意：

(1)《擔保法》的規(guī)定與《物權法》不一致的，應該適用后者的規(guī)定。實際上，《物權法》有諸多修改《擔保法》的規(guī)定，這也是《物權法》做出前述明確規(guī)定的原因所在。

(2)《物權法》未作規(guī)定的問題，《擔保法》有關規(guī)定仍然可以適用。

(3)《擔保法》司法解釋有不同于《物權法》規(guī)定的，仍然應該適用后者。

鑒于此，銀行必須注意比較《物權法》和《擔保法》及其司法解釋的異同來及時調(diào)整銀行內(nèi)部管理制度和各種格式文本，防止《物權法》施行后引發(fā)的風險。

2、物權法定原則

《物權法》第5條明確規(guī)定：“物權的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定?！?我國司法實踐中雖然流行“物權法定”原則的理念，但是這畢竟沒有被法律明文規(guī)定，這也使一些缺乏法律明文規(guī)定的物權在實踐中得到發(fā)展。眾所周知，銀行對“物權法定”問題抱有很大的僥幸心理，在接受擔保物權的實踐中發(fā)展了大量當時法律沒有明文規(guī)定的物權。

本條意味著包含在擔保物權在內(nèi)的各種物權均應該由法律來規(guī)定，這里的法律應該僅限于全國人大及其常委會制定的法律，除非《物權法》或者其他法律有明確授權國務院可制定行政法規(guī)來規(guī)范的除外。該法第172條進一步肯定了擔保物權的法定原則，即“債權人在借貸、買賣等民事活動中，為保障實現(xiàn)其債權，需要擔保的，可以依照本法和其他法律的規(guī)定設立擔保物權?！?/p>

《物權法》施行以后，該條規(guī)定將給銀行帶來以下影響：

(1)基于行政法規(guī)或監(jiān)管規(guī)章確立的擔保物權，其合法有效性可能不為法院所承認；(2)缺乏法律法規(guī)肯定的擔保權利，盡管在銀行業(yè)實踐中已經(jīng)得到普遍認可，但是也可能被法院所否認。

3、可供擔保的財產(chǎn)范圍擴大了

《物權法》第180條 債務人或者第三人有權處分的下列財產(chǎn)可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附著物；

（二）建設用地使用權；

（三）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權；

（四）生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品；

（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（六）交通運輸工具；

（七）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn) 《物權法》第184條 下列財產(chǎn)不得抵押：

（一）土地所有權；

（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規(guī)定可以抵押的除外；

（三）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施；

（四）所有權、使用權不明或者有爭議的財產(chǎn)；

（五）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。

擔保物權作為物權法最重要的組成部分之一，與銀行信貸業(yè)務的關系最為密切，在此之前我國已經(jīng)制定了擔保法，對信貸業(yè)務的發(fā)展起到不可磨滅的重要作用，物權法在擔保法的基礎上，擴大了可供擔保的財產(chǎn)范圍，不僅給借款人拓寬了融資的渠道，也使銀行擴大了辦理信貸業(yè)務的范圍，讓銀行的信貸資產(chǎn)得到更有效、更安全的保障。

1.動產(chǎn)抵押中，生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)成品可作抵押?！段餀喾ā返?80條第（5）項對此做出規(guī)定。而現(xiàn)行的《擔保法》對于可供抵押的動產(chǎn)只規(guī)定了機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)。

2.建筑物、船舶、航空器如果正在建造中，也可以抵押。

3.不是現(xiàn)實存在的財產(chǎn)，未來將擁有的動產(chǎn)也可以抵押?！段餀喾ā吩诘?81條規(guī)定：“經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就實現(xiàn)抵押權時的動產(chǎn)優(yōu)先受償?！?/p>

4.基金份額、股權、應收帳款也可以質(zhì)押?，F(xiàn)行擔保法對權利質(zhì)押的規(guī)定體現(xiàn)在擔保法第75條，可以質(zhì)押的權利包括票據(jù)、債券、存款單、倉單、提單、依法可以轉(zhuǎn)讓的股票和股份、知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權等。而物權法將權利質(zhì)押的范圍擴大了，基金份額、股權、應收帳款同樣也可以質(zhì)押。這樣就更加體現(xiàn)了“物盡所能”這個人們所追求的目標。但在辦理質(zhì)押時應注意，物權法規(guī)定以基金份額、股權、應收帳款出質(zhì)的，當事人應當訂立書面合同，質(zhì)權自辦理出質(zhì)登記時成立，出質(zhì)后，不得轉(zhuǎn)讓，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權人同意的除外。出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓所得的價款，應當向質(zhì)權人提前清償債務或者提存。

5.以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權；作為抵押物的“荒山、荒溝、荒丘、荒灘等土地使用權”改為“荒地等土地承包經(jīng)營權” 對于荒地等土地承包經(jīng)營權設定抵押，應該關注這些荒地是否經(jīng)過招標、拍賣或者公開協(xié)商等方式取得，如果取得方式上存在問題也將導致利害關系人的抗辯，并可能引發(fā)法院拒絕認定荒地等土地承包經(jīng)營權的抵押法律效果

4、登記制度的日益完善

有利于農(nóng)村信用社降低交易成本和防范風險。不動產(chǎn)登記制度的統(tǒng)一有利于降低農(nóng)村信用社抵押權的實現(xiàn)成本。

一、登記制度統(tǒng)一，減輕了農(nóng)村信用社和擔保人的負擔。

《物權法》法第10條規(guī)定：“不動產(chǎn)登記，由不動產(chǎn)所在地的登記機構辦理；國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度”。

《物權法》第182條：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設用地使用權一并抵押；以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押；抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押”。

可以避免以前房產(chǎn)、土地分開登記造成的混亂，有效解決目前登記機關過多、程序繁瑣、效率低下、成本過高等問題，農(nóng)村信用社在接收和處置抵債資產(chǎn)時，不必再重復交費，從而降低成本。

二、預告登記制度有利于農(nóng)村信用社防范風險。《物權法》第20條明確規(guī)定預告登記后，沒有經(jīng)過登記權利人同意而處分不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權效力，這樣就杜絕了諸如開發(fā)商利用房產(chǎn)多重抵押貸款等問題，從而有效保護了購房者和農(nóng)村信用社雙方的合法權益。

三、錯誤登記追責制度有利于農(nóng)村信用社索賠。

《物權法》第21條規(guī)定：“因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任”。這就明確了登記機構應當承擔的民事賠償責任，為農(nóng)村信用社索賠提供了法律依據(jù)。

5、不動產(chǎn)登記效力、不動產(chǎn)異議登記

不動產(chǎn)權利歸屬問題是銀行信貸實踐中常見的問題之一，尤其是在接受不動產(chǎn)抵押的融資實踐中，往往容易發(fā)生權利效力的分歧問題。《擔保法》及其司法解釋都強調(diào)了抵押權的效力，尤其是其抗辯第三人的效力，依賴于抵押物的登記。但是法律法規(guī)對于登記效力的糾紛中，以何者為準的問題，缺乏明確的法律規(guī)定。本次《物權法》第l7條、第19條確立的登記效力規(guī)則包含了以下幾方面的內(nèi)容。

《物權法》第17條 不動產(chǎn)權屬證書是權利人享有該不動產(chǎn)物權的證明。不動產(chǎn)權屬證書記載的事項，應當與不動產(chǎn)登記簿一致；記載不一致的，除有證據(jù)證明不動產(chǎn)登記簿確有錯誤外，以不動產(chǎn)登記簿為準。

（1）強調(diào)了不動產(chǎn)權屬證書的基本法律地位，即“不動產(chǎn)權屬證書是權利人享有該不動產(chǎn)物權的證明”。該規(guī)定要求銀行不但重視取得不動產(chǎn)他項權利證書，還應盡可能去登記部門核實權屬證書是否與登記簿記載內(nèi)容一致。

(2)比較了不動產(chǎn)權屬證書與不動產(chǎn)登記簿記載內(nèi)容的法律效力，并且明確規(guī)定原則上后者優(yōu)于前者——“記載不一致的，除有證據(jù)證明不動產(chǎn)登記簿確有錯誤外，以不動產(chǎn)登記簿為準”。

《物權法》第19條規(guī)定：“權利人、利害關系人認為不動產(chǎn)登記簿記載的事項錯誤的，可以申請更正登記。不動產(chǎn)登記簿記載的權利人書面同意更正或者有證據(jù)證明登記確有錯誤的，登記機構應當予以更正。不動產(chǎn)登記簿記載的權利人不同意更正的，利害關系人可以申請異議登記。登記機構予以異議登記的，申請人在異議登記之日起十五日內(nèi)不起訴，異議登記失效。異議登記不當，造成權利人損害的，權利人可以向申請人請求損害賠償。”

上述規(guī)定對銀行辦理抵押貸款提出了更高的要求: 1.銀行必須對抵押物的權屬進行深入和全面的調(diào)查，確保抵押人對抵押物享有所有權，因為一旦抵押后抵押物的所有權發(fā)生糾紛，銀行必須耗費許多的時間和精力來處理。

2.不能接受異議登記期間的不動產(chǎn)作抵押物，因為如果銀行接受異議登記期間的不動產(chǎn)作為抵押物的，一旦登記更正后的權利人不追認，則抵押不發(fā)生效力。因此，銀行在辦理抵押貸款時，必須對不動產(chǎn)的權利狀態(tài)進行深入調(diào)查，如發(fā)現(xiàn)處于異議登記期間的，則不應接受，應要求借款人更換抵押物，或待異議登記失效后再辦理

6、規(guī)定了“預告登記制度”

《物權法》第20條規(guī)定：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經(jīng)預告登記的權利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權效力。預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預告登記失效?！?/p>

預告登記：即為保全一項將來發(fā)生不動產(chǎn)物權轉(zhuǎn)動為目的的請求權的不動產(chǎn)登記。物權公示是確認所有權歸屬的一項重要原則，現(xiàn)行法律規(guī)定，動產(chǎn)的公示形式是交付，不動產(chǎn)的公示形式是登記，但是不動產(chǎn)必須是實際存在的才可以進行登記。因此，現(xiàn)實生活中“多重抵押”現(xiàn)象屢見不鮮。物權法規(guī)定預告登記后，沒有經(jīng)過登記權利人同意處分不動產(chǎn)的不發(fā)生物權效力，這樣就杜絕了開發(fā)商將房產(chǎn)多重抵押貸款，從而保護了購房人和銀行的合法權益。但是應該注意，該條款同時規(guī)定在預告登記后，如果能夠進行不動產(chǎn)登記了，三個月內(nèi)必須申請登記，一旦抵押人未能在“能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)”及時辦理正式登記，則抵押權屬待定，銀行的抵押權將遭受因抵押人的所有權預告登記失效而面臨債權落空的風險。

7、建筑物的所有權規(guī)則

《物權法》第70條 業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利。

《物權法》第73條 建筑區(qū)劃內(nèi)的道路，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共道路的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的綠地，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共綠地或者明示屬于個人的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的其他公共場所、公用設施和物業(yè)服務用房，屬于業(yè)主共有?！段餀喾ā穼ㄖ飪?nèi)的住宅、經(jīng)營性用房以及建筑區(qū)劃內(nèi)的公共場所、設施和物業(yè)服務用房的歸屬問題作了明確規(guī)定：業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利；建筑區(qū)劃內(nèi)的道路，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共道路的除外；建筑區(qū)劃內(nèi)的其他公共場所、公用設施和物業(yè)服務用房，屬于業(yè)主共有。這里的權屬機制與傳統(tǒng)的規(guī)則或慣例有所不同，強調(diào)了業(yè)主的共有機制。

為此，銀行在向開發(fā)商或物業(yè)公司提供融資過程中，如果這些公司試圖用“專有部分以外的共有部分”或建筑區(qū)劃內(nèi)的“其他公共場所、公用設施和物業(yè)服務用房”等作為擔保物，應對其權利歸屬問題進行審查，并應取得真正所有權主體的同意方可接受此類物的擔保。

8、明確了建筑物與土地使用權一同抵押的內(nèi)涵

《擔保法》第36條規(guī)定：“以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權同時抵押。以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押?！贝_立了房地產(chǎn)同時抵押的制度，但是，在實踐操作中如果只約定了以房屋抵押，未約定以土地使用權抵押；或只約定以土地使用權抵押，而未約定以房屋抵押的，應當如何認定抵押的效力及抵押的范圍，則不無疑問。

《物權法》第182條明確：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押?！?/p>

《物權法》第183條鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設用地使用權不得單獨抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設用地使用權一并抵押

9、正在建造的建筑物抵押

《物權法》第187條規(guī)定：“以本法第180條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。” 明確區(qū)分了合同生效與抵押權設立之間的關系，使抵押合同簽訂后，抵押人拒絕辦理抵押登記手續(xù)時，追究抵押人的違約責任有了合法依據(jù)。

10、土地使用權抵押問題

《物權法》第180條 債務人或者第三人有權處分的下列財產(chǎn)可以抵押：

（二）建設用地使用權；

（三）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權

《物權法》第173條 設立建設用地使用權，可以采取出讓或者劃撥等方式。

工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地以及同一土地有兩個以上意向用地者的，應當采取招標、拍賣等公開競價的方式出讓。嚴格限制以劃撥方式設立建設用地使用權。采取劃撥方式的，應當遵守法律、行政法規(guī)關于土地用途的規(guī)定。

《物權法》第140條 建設用地使用權人應當合理利用土地，不得改變土地用途；需要改變土地用途的，應當依法經(jīng)有關行政主管部門批準。

《物權法》第143條 建設用地使用權人有權將建設用地使用權轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈與或者抵押，但法律另有規(guī)定的除外。

《物權法》第144條 建設用地使用權轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈與或者抵押的，當事人應當采取書面形式訂立相應的合同。使用期限由當事人約定，但不得超過建設用地使用權的剩余期限。

《物權法》第145條 建設用地使用權轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈與的，應當向登記機構申請變更登記。

《物權法》第146條 建設用地使用權轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈與的，附著于該土地上的建筑物、構筑物及其附屬設施一并處分。

《物權法》第147條 建筑物、構筑物及其附屬設施轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈與的，該建筑物、構筑物及其附屬設施占用范圍內(nèi)的建設用地使用權一并處分。注意：劃撥的土地使用權不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押，如果需要轉(zhuǎn)讓、出租、抵押等，應該辦理土地出讓手續(xù)或經(jīng)政府批準，并重新簽定合同，補交土地有償使用費后抵押權人有優(yōu)先受償權。

《城市房地產(chǎn)管理法》第50條規(guī)定，設定房地產(chǎn)抵押權的土地使用權是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產(chǎn)后，應當從拍賣所得的價款中交納相當于應交納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人方可優(yōu)先受償。

11、地役權

《物權法》第156條 地役權人有權按照合同約定，利用他人的不動產(chǎn),以提高自己的不動產(chǎn)的效益。前款所稱他人的不動產(chǎn)為供役地，自己的不動產(chǎn)為需役地。地役權是土地 所有人、土地使用人，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權人，宅基地使用權人為使用自己土地的便利而使用他人土地的權利。

這是我過法律在立法層面上首次出現(xiàn)的一種新型的權利，在實踐中還未引起大家的注意，這種權利對銀行信貸業(yè)務的影響很大。例如：張某在江邊有一塊地，地后面是王某的一幢六層的房子，王某為了不影響他的房子的景觀，就和張某簽定了一個地役權的合同，約定張某不能在該塊土地上蓋房子，王某一次性向張某支付100萬元，然后兩人相約去 房管局辦理一個地役權的登記，至此該地役權生效。由于該土地是設立了地役權的不動產(chǎn)，他在使用上就受到了限制，直接影響到他的價值的實現(xiàn)，若銀行在信貸業(yè)務中接受該土地作為抵押時，就應該考慮到地役權這個新問題，要弄清楚該土地是否已經(jīng)設立了地役權。

12、設立了浮動抵押制度

《物權法》第181條規(guī)定：“經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就實現(xiàn)抵押權時的動產(chǎn)優(yōu)先受償?！?浮動抵押，是指權利人以現(xiàn)有的和將有的全部財產(chǎn)或者部分財產(chǎn)為其債務提供擔保。在債務人不履行債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形時，債權人有權就約定實現(xiàn)抵押權時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。比如企業(yè)以現(xiàn)有的以及未來可能買進的機器設備、庫存產(chǎn)成品、生產(chǎn)原材料等動產(chǎn)擔保債務的履行。抵押權設定后，抵押人可以將抵押的原材料投入成品生產(chǎn)，也可以賣出抵押的財產(chǎn)。當發(fā)生債務履行期屆滿債務未受清償、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷、當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形出現(xiàn)、嚴重影響債權實現(xiàn)的情形出現(xiàn)時，抵押財產(chǎn)確定，也就是說此時企業(yè)有什么財產(chǎn)，這些財產(chǎn)就是抵押財產(chǎn)。在實踐操作中應注意：

1、抵押人只能是企業(yè)、個體工商戶及農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者：個人、民間團體、事業(yè)單位等主體不能設定浮動抵押；

2、抵押財產(chǎn)限于生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品等動產(chǎn)：土地使用權、廠房建筑物等不動產(chǎn)，以及非生產(chǎn)性的交通工具、非生產(chǎn)性的設備，如職工康樂設備不得用于設定浮動抵押；

3、抵押物不特定：普通的抵押要求抵押物明確具體，而浮動抵押卻是以現(xiàn)有的以及將有的財產(chǎn)作抵押，抵押物處于不斷的增減、變動過程中，直到債務到期債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形時，抵押物才得以確定，抵押權人也只能對該事由發(fā)生時確定的財產(chǎn)行使抵押權；

4、抵押人有權按正常的經(jīng)營方式處分抵押物：在抵押期間，抵押人處分現(xiàn)有的以及將有的財產(chǎn)不必經(jīng)抵押權人同意，抵押權人對抵押人正常處分該財產(chǎn)無追及的權利，只能就法定或約定的事由發(fā)生時確定的抵押財產(chǎn)行使抵押權利。如果抵押人不是在正常的經(jīng)營活動中處分抵押物，而是惡意處分抵押物的，則抵押權人有權申請人民法院予以撤銷。

5、到抵押人住所地的工商部門辦理抵押登記手續(xù)后，方可以對抗善意第三人：《物權法》第一百八十九條規(guī)定：“企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以本法第一百八十一條規(guī)定的動產(chǎn)抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！钡牵鶕?jù)該條第二款的規(guī)定，雖然已經(jīng)合法登記，但仍不能對抗在正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。反面而言，如果抵押人不是在正常經(jīng)營活動中，而是惡意處分抵押物，則抵押權人的抵押權可以對抗買受人

13、最高額抵押

1.擔保范圍的問題

《物權法》第203條 為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權提供擔保財產(chǎn)的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內(nèi)就該擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償。最高額抵押權設立前已經(jīng)存在的債權，經(jīng)當事人同意，可以轉(zhuǎn)入最高額抵押擔保的債權范圍。

這里允許債權人將最高額抵押權設立前已經(jīng)存在的債權納入到抵押擔保的范圍中，有助于債權人和債務人靈活運用最高額抵押機制來實現(xiàn)相關利益的優(yōu)化配置和平衡。最高額抵押擔保債權未確定情形，允許當事人約定抵押權的轉(zhuǎn)讓或者協(xié)議變更債權確定的期間、債權范圍以及最高額債權額等。2.債權變更的問題

《物權法》第204條明確規(guī)定：“最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權不得轉(zhuǎn)讓，但當事人另有約定的除外。” 《物權法》第205條則進一步允許抵押權人與抵押人可以通過協(xié)議變更債權確定的期間、債權范圍以及最高債權額，但變更的內(nèi)容不得對其他抵押權人產(chǎn)生不利影響。這在一定程度上改變了最高額抵押債權確定前禁止轉(zhuǎn)讓抵押權的機械性，將大大有利于債權人權益的實現(xiàn)，也使最高額抵押權的靈活性和擔保作用得到更好發(fā)揮。規(guī)定了抵押權人的債權確定事由。銀行可以靈活的運用最高額抵押擔保債權確定前可由當事人約定債權確定的期限、債權范圍以及最高債權額等機制來最大程度的保護銀行債權，并為未來債權和抵押權的轉(zhuǎn)讓留下相應空間。3.債權確認問題

《物權法》第206條明確列舉抵押權人的債權確定事由：約定的債權確定期間屆滿；沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿兩年后請求確定債權；新的債權不可能發(fā)生；抵押財產(chǎn)被查封、扣押；債務人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷；法律規(guī)定債權確定的其他情形。

這種明確的列舉，便于債權人在法定情形出現(xiàn)時，可靈活自由、及時地行使債權及抵押權的轉(zhuǎn)讓，以最優(yōu)化的方式來保護和實現(xiàn)自己的債權。

4.部分轉(zhuǎn)讓的問題

《擔保法》及其司法解釋都禁止最高額抵押債權轉(zhuǎn)讓，而《物權法》對此進行了更正，依照《物權法》規(guī)定，銀行可以在最高額抵押擔保的債權確定之前轉(zhuǎn)讓債權，但最高額抵押權不隨債權轉(zhuǎn)讓。如果需要最高額抵押權不隨債權轉(zhuǎn)讓，銀行可以在轉(zhuǎn)讓協(xié)議中約定最高額轉(zhuǎn)讓的方式。有兩種方式：一是部分債權轉(zhuǎn)讓，抵押權也部分轉(zhuǎn)讓，原最高額抵押所擔保的債權額隨之相應減少，但這種情況下，需要注意轉(zhuǎn)讓的抵押債權要重新辦理抵押登記，原最高額抵押權要做變更登記。二是部分債權轉(zhuǎn)讓，全部額抵押權隨之轉(zhuǎn)讓，未轉(zhuǎn)讓的部分債權成為無擔保債權。銀行在新的最高額抵押擔保機制下，應注意以下幾點：

其一，充分運用最高額抵押擔保適用債權范圍的相對靈活性，可將設立抵押前的無擔保的債權納入到抵押擔保范圍中來。

其二，靈活運用最高抵押擔保債權確定前可由當事人約定債權確定的期間、債權范圍以及最高債權額等機制，來最大程度地保護銀行債權，并為未來債權和抵押權的轉(zhuǎn)讓留下相應空間。為此，銀行應及時修改最高額抵押擔保管理制度和相關格式文本，盡管有法律的靈活化規(guī)定，如果銀行與客戶的協(xié)議文本依然未改變，仍然無法充分享受新法對債權人更為有利的保護。

其三，充分、及時地運用最高額抵押債權確定的法定事由來維護銀行債權，尤其是通過這些法定事由及時轉(zhuǎn)讓債權和抵押權。

14、主從合同的效力關系

《物權法》第172條 設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外。擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任。

(1)這里的主從合同關系是針對“設立擔保物權的合同”與主債權合同確立的效力規(guī)則，而不是一個普遍性的針對擔保合同與主債權合同的關系，該規(guī)則并沒有排除“獨立保函”的合法性，因為獨立保函是保證類的從屬合同而不是擔保物權類的從屬合同。

(2)對于擔保物權合同與主合同效力上，原則上從合同的效力依賴于主合同，即主債權合同無效，擔保合同無效。這里的原則與《擔保法》第5條確立的規(guī)定不同。《擔保法》第5條沒有區(qū)分物權擔保合同還是保證擔保合同，而一概規(guī)定“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定”，這就確立另有約定的補充機制。

(3)從合同效力對主合同的依賴性僅在“法律另有規(guī)定”時例外，這里的“法律”也應該狹義的理解銀行通過擔保物權合同設立擔保時，應該防范因主債權債務合同效力糾紛引發(fā)的擔保物權合同無效的問題，而不能機械的依據(jù)《擔保法》第5條規(guī)定來抗辯。對于擔保物權合同無效后的補救，銀行可依據(jù)《民法通則》《合同法》《物權法》確立的過錯責任機制來主張權利。

15、區(qū)分了擔保物權與擔保合同的生效時間

《擔保法》未明確區(qū)分擔保合同的生效條件和擔保權的生效時間。而《物權法》則在一定程度上將擔保合同的生效時間與擔保物權的生效時間區(qū)分開來。

《物權法》第15條的規(guī)定，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，物權合同（包括擔保合同）自成立時生效；未辦理登記不影響合同效力。區(qū)分擔保合同與擔保物權的生效時間，理順了二者之間的法律關系，將會明晰、簡化銀行擔保融資業(yè)務的操作，并且能更好地保護銀行利益。

16、擔保物權的行使期間

抵押權人應當在主債權訴訟時效期間內(nèi)行使抵押權。最高院《擔保法解釋》第12條第二款規(guī)定：“擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟時效結束后的二年內(nèi)行使擔保物權的，人民法院應當予以支持。” 《物權法》第202條規(guī)定：“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護?！?/p>

因此，抵押權人應當在主債權時效存續(xù)期間內(nèi)行使抵押權。這比《擔保法》行使抵押權的訴訟時效減少了2年。此外，應當注意的是：

1、抵押權人行使期間，不同于訴訟時效，不能中斷、中止和延長，不因為抵押權人向抵押人主張抵押權或抵押人確認抵押權而中斷；

2、主債權訴訟時效結束后，則抵押權人行使期限即屆滿，主債務人重新確認債務的，對抵押人不具有約束力，抵押權不當然也重新得到確認；

3、主債權訴訟時效結束后，要使抵押權重新生效，則應當另行重新設立一個抵押合同法律關系，而不能通過抵押人簽收履行擔保責任通知書的方式得以確立。

17、抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓

否定了擔保物權的追及效力，擔保物權人應當注意的是，同意擔保人轉(zhuǎn)讓擔保物，同時，還隱含了擔保物權消滅的含義，擔保物權人應充分注意擔保物權已通過擔保物的轉(zhuǎn)讓價款來體現(xiàn)

《擔保法》第49條規(guī)定：“抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓他的，轉(zhuǎn)讓行為無效?！弊罡咴骸稉７ń忉尅返?7條：“抵押權存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替?zhèn)鶆涨鍍斊淙總鶆?，使抵押權消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償。如果抵押物未?jīng)登記的，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任?！?《物權法》第191條規(guī)定：“抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應當將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外?！?根據(jù)該條：

1、抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的應當經(jīng)抵押權人同意；

2、經(jīng)抵押權人同意而轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應當將轉(zhuǎn)讓所得價款向抵押權提前清償債務或者提存；

3、未經(jīng)抵押權人同意而轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，轉(zhuǎn)讓行為無效；但是，如果受讓人代為清償債務的，則除外。

其中特別要提醒注意的是，根據(jù)該條，抵押權并不具有追及效力。作為抵押權人一旦同意抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，則必須自身時刻跟進轉(zhuǎn)讓交易，有效控制交易價款，以保障自身優(yōu)先受償權的實現(xiàn)。亦即，此時，抵押權人的同意，不僅僅單純意味著同意抵押物轉(zhuǎn)讓，而且還同意抵押權消滅。在實際操作中，建議抵押權人應當參與抵押物轉(zhuǎn)讓合同的簽訂，并約定抵押物轉(zhuǎn)讓價款直接劃付給抵押權人清償債務或劃付給提存機關提存。

18、完善了擔保物的實現(xiàn)方式 《物權法》第195條第二款規(guī)定：“抵押權人與抵押人未就抵押權實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)?！?/p>

即如果抵押權人與抵押人未能就抵押權人實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，不必提起訴訟，而可以直接申請人民法院進行拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。

但在實踐中應當注意的是，該種申請直接拍賣、變賣，僅限于抵押權人與抵押人就抵押權實現(xiàn)方式達不成協(xié)議，而對抵押的事實、抵押的效力以及債權債務沒有爭議的情形。如果抵押人與抵押權人對抵押的事實、效力或債權債務均存在異議的情況下，則不能直接請求人民法院進行拍賣、變賣，而應當向人民法院提起訴訟，取得生效法律文書后，再依據(jù)執(zhí)行程序進行拍賣、變賣。當然在實際操作中，如何認定只是對實現(xiàn)方式達不成協(xié)議？如何防范抵押人惡意阻礙抵押權人直接申請人民法院拍賣、變賣？還有待相關機關作出解釋。

19、抵押物滅失而優(yōu)先行使代位權 《物權法》第174條則規(guī)定：“擔保期間，擔保財產(chǎn)毀損、滅失或者被征收等，擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優(yōu)先受償。被擔保債權人履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等?！?/p>

相對于《擔保法》及其解釋變化主要體現(xiàn)在適用物上代位性的權利范圍及對于主債權未屆履行期限時擔保物權人代位權行使方式上。首先，在物上代位性的權利范圍方面，《物權法》擴大到了所有的擔保物權，即不僅僅抵押權的抵押物存在物上代位性，質(zhì)權、留置權的標的物同樣存在物上代位性。其次，在主債權未屆履行期限時擔保物權人行使代位權的方式上，“也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等”。亦即，此時物上代位權的行使方式有兩種：

1、提存該保險金、賠償金或者補償金；以區(qū)別于《擔保法》解釋中的請求人民法院對前述保險金、賠償金或補償金等采取保全措施。根據(jù)物權法定原則，由于《物權法》并未賦予抵押權人請求人民法院采取保全措施的權利，因此，根據(jù)《物權法》，抵押權人已不能再請求人民法院采取保全措施，而只能對前述保險金、賠償金或者補償金進行提存。根據(jù)《中華人民共和國公證法》第十二條的規(guī)定公證機構可以辦理提存業(yè)務，因此，如果需對保險金、賠償金或補償金進行提存的，可以到公證處辦理提存手續(xù)。

2、除了提存外，還可以就保險金、賠償金或者補償金等優(yōu)先受償；區(qū)別于《擔保法》及其解釋對于主債務未屆清償期時，只能請求人民法院采取保全措施的單一救濟途徑。

20、擔保物優(yōu)先受償權的法定例外

《物權法》第170條 擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，依法享有就擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋嗬闪碛幸?guī)定的除外。

該條規(guī)定表明：擔保物的優(yōu)先受償權并不是絕對的，可能受到法律另有規(guī)定的挑戰(zhàn)，這里的“法律”應該僅僅限于全國人大及其常委會制定的法律文件，而不能包括國務院的行政法規(guī)、最高人民法院的司法解釋或部門規(guī)章。目前主要有以下優(yōu)先權的法定例外：

1.未受清償?shù)钠飘a(chǎn)企業(yè)職工債權優(yōu)先權 2.建筑工程優(yōu)先權

3.船舶、航空器優(yōu)先權 4.擔保物上的承租人權利 5.國家稅收

6.劃撥土地的出讓金優(yōu)先補償權 7.司法費用的優(yōu)先權

8.其他法律法規(guī)規(guī)定的優(yōu)先權

銀行在接受擔保物作擔保時，應該關注是否存在法律規(guī)定的特殊情形妨礙銀行對某些特殊擔保物的優(yōu)先受償。對于法律有限制“優(yōu)先受償權”或例外規(guī)定的擔保物，銀行應盡可能避免接受此類擔保物或者采取有效的保障措施。我國現(xiàn)有的法制中，《破產(chǎn)法》中已經(jīng)有部分規(guī)則構成了銀行對擔保物的優(yōu)先受償規(guī)則的挑戰(zhàn)；另外，最高人民法院的個別針對擔保物執(zhí)行的司法解釋在一定程度上也構成了擔保物優(yōu)先受償規(guī)則的事實性挑戰(zhàn)，因為不能或者不予執(zhí)行，抑或附加條件的執(zhí)行，勢必挑戰(zhàn)擔保物優(yōu)先受償權的強制性和法律效果。

21、抵押不破租賃

《物權法》第190條 訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。

22、質(zhì)押財產(chǎn)毀損

《物權法》第216條 因不能歸責于質(zhì)權人的事由可能使質(zhì)押財產(chǎn)毀損或者價值明顯減少，足以危害質(zhì)權人權利的，質(zhì)權人有權要求出質(zhì)人提供相應的擔保；出質(zhì)人不提供的，質(zhì)權人可以拍賣、變賣質(zhì)押財產(chǎn)，并與出質(zhì)人通過協(xié)議將拍賣、變賣所得的價款提前清償債務或者提存。.23、有價證券權的實現(xiàn)

《物權法》第225條 匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單的兌現(xiàn)日期或者提貨日期先于主債權到期的，質(zhì)權人可以兌現(xiàn)或者提貨，并與出質(zhì)人協(xié)議將兌現(xiàn)的價款或者提取的貨物提前清償債務或者提存。

24、可出質(zhì)的權利及其法定手續(xù)規(guī)定

《物權法》第223條 債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質(zhì)：

（一）匯票、支票、本票；

（二）債券、存款單；

（三）倉單、提單；

（四）可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權；

（五）可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權；

（六）應收賬款；

（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權利。

《物權法》對可出質(zhì)的權利種類在第223條做了集中規(guī)范，其范圍有了較大的變化，尤其是列舉了可轉(zhuǎn)讓的“基金份額”、“應收賬款”，但是在列舉之外的“其他財產(chǎn)權利”仍然堅持了“法定原則”，即“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權利”。

在基金份額和證券登記結算機構登記的股權的出質(zhì)手續(xù)問題上，《物權法》明確規(guī)定了當事人應訂立書面合同的同時，質(zhì)權自證券登記結算機構辦理出質(zhì)登記時設立；以其他股權出質(zhì)的，質(zhì)權自工商行政管理部門辦理出質(zhì)登記時設立。對于以應收賬款出質(zhì)的，當事人應當訂立書面合同。質(zhì)權自信貸征信機構辦理出質(zhì)登記時設立。值得注意的是《物權法》第224條在規(guī)定以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單等出質(zhì)時指出：質(zhì)權自權利憑證交付質(zhì)權人時設立；沒有權利憑證的，質(zhì)權自有關部門辦理出質(zhì)登記時設立。此類質(zhì)權有“有關部門辦理出質(zhì)登記”，這里的“有關部門”如何理解?因為有關部門的登記直接關系到質(zhì)權的法律效力。針對上述規(guī)定，銀行在接受出質(zhì)的新型權利，應注意以下幾點：

(1)書面質(zhì)押合同仍然是辦理相關質(zhì)押手續(xù)的必經(jīng)環(huán)節(jié)。銀行不能因為有登記手續(xù)而疏忽書面質(zhì)押合同。

(2)對于新型權利質(zhì)押的登記，必須確定適格的登記機關，否則登記將無效。尤其是在“其他股權”的登記問題上，工商行政管理部門可能還會結合新法規(guī)的要求出臺相應的具體登記管轄及操作的細則。銀行在辦理手續(xù)時，應確保程序上合法合規(guī)，防范利害關系人抗辯登記的合法有效性。

(3)對于應收賬款的質(zhì)押，應建立配套的內(nèi)部管理制度和相應的格式質(zhì)押合同，因為此類權利的質(zhì)押的合法有效和足值問題與其他權利的擔保存在一定的差異。這是因為這里的“應收賬款”既有具有物權屬性的各類收費權，也包括了“債權”類的應收賬款，其表現(xiàn)形式復雜多樣。銀行不僅應當關心這些應收賬款自身的合法有效性，而且應該合理地評估其價值，以確保未來擔保權益實現(xiàn)中變現(xiàn)的及時性和充分性?；诖耍y行適當審查銀行應收賬款背景交易的合法合規(guī)性以及有關當事人的信用、信譽都關系到應收賬款擔保的可執(zhí)行性。

(4)對出質(zhì)權利的轉(zhuǎn)讓問題，建立配套的風險防控機制。由于《物權法》肯定了“經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權人協(xié)商同意”，出質(zhì)人可以轉(zhuǎn)讓應收賬款、基金份額或股權，銀行在操作中應重點防范該項規(guī)定可能帶來的操作風險，防止應收相關出質(zhì)權利轉(zhuǎn)讓價款的流失。

(5)對于匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)時，如果無權利憑證，則銀行應注意選擇適當?shù)牡怯洸块T。顯然這些不同類型的權利，其登記部門無法統(tǒng)一，這也是立法未做出明確的原因，而且從這些不同類型權利的性質(zhì)來看，一般的部門規(guī)章也難于明確，最高人民法院的司法解釋適當明確則頗具現(xiàn)實意義。”

25、應收賬款出質(zhì)

《物權法》第228條 以應收賬款出質(zhì)的，當事人應當訂立書面合同。質(zhì)權自信貸征信機構辦理出質(zhì)登記時設立。

應收賬款出質(zhì)后，不得轉(zhuǎn)讓，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權人協(xié)商同意的除外。出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓應收賬款所得的價款，應當向質(zhì)權人提前清償債務或者提存。

明確將應收賬款質(zhì)押作為抵押擔保的一項重要內(nèi)容，使農(nóng)村信用社傳統(tǒng)意義上的擔保貸款業(yè)務從企業(yè)的生產(chǎn)環(huán)節(jié)延伸至銷售環(huán)節(jié)。

例如：房屋的所有人不愿意以房屋抵押，而以房屋的租賃權質(zhì)押，由質(zhì)權人收取租金。如果以收益權、租賃權出質(zhì)的，應當認定有效。不動產(chǎn)的收益權是使用不動產(chǎn)取得收益的權利。天然孳息，如在承包的土地上種植，收取經(jīng)濟作物。法定孳息，如出租房屋，收取租金，公路橋梁、公路隧道和公路渡口的收費權，公路經(jīng)營權，項目特許經(jīng)營權等。以不動產(chǎn)上的收益權出質(zhì)的，并不是以不動產(chǎn)出質(zhì)，質(zhì)權人不能占有不動產(chǎn)，只能占有收益權。例如，出質(zhì)人與質(zhì)權人約定，有質(zhì)權人占有出質(zhì)人與第三人簽定的買賣合同。以公路、橋梁等收費權為質(zhì)押標的物的，當事人必須簽定書面的權利質(zhì)押合同，并且必須到主管部門即信貸征信機構辦理出質(zhì)登記，如果沒有辦理出質(zhì)登記的話，則不發(fā)生法律效力，不能受到法律的保護。收費權出質(zhì)后，不得轉(zhuǎn)讓，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權人協(xié)商同意的除外。出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓收費權所得的價款，應當向質(zhì)權人提前清償債務權或者提存。依次規(guī)定，收費權出質(zhì)后，原則上不得轉(zhuǎn)讓，但經(jīng)過質(zhì)權人和出質(zhì)人雙方一致同意可以轉(zhuǎn)讓。此時，質(zhì)權人應當將收費權交付受讓人，出質(zhì)人應將轉(zhuǎn)讓所得用于提前清償所擔保的債權，出質(zhì)人不愿意提前清償?shù)?，應當將轉(zhuǎn)讓收費權所得的價款向和質(zhì)權人約定的第三人提存，一旦債務到期，債務人不能清償，則質(zhì)權人可就是提存物優(yōu)先受償。

26、留置權的實現(xiàn)

《物權法》第236條 留置權人與債務人應當約定留置財產(chǎn)后的債務履行期間；沒有約定或者約定不明確的，留置權人應當給債務人兩個月以上履行債務的期間，但鮮活易腐等不易保管的動產(chǎn)除外。債務人逾期未履行的，留置權人可以與債務人協(xié)議以留置財產(chǎn)折價，也可以就拍賣、變賣留置財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。

留置財產(chǎn)折價或者變賣的，應當參照市場價格。

留置權指債權人所享有的在債務人不履行到期債務時留置其已經(jīng)合法占有的債務人的動產(chǎn)并就其變價優(yōu)先受償?shù)臋嗬?/p>

27、留置優(yōu)先

《物權法》第239條 同一動產(chǎn)上已設立抵押權或者質(zhì)權，該動產(chǎn)又被留置的，留置權人優(yōu)先受償。

第三篇：《物權法》對典當行業(yè)的影響

《物權法》對典當行業(yè)的影響

【內(nèi)容簡介】本文立足于從《物權法》對擔保物權的改進入手，分析《物權法》對典當行業(yè)的七大積極影響：將促進典當業(yè)務的拓展；有利于典當行業(yè)的規(guī)范化運作；方便辦理當物抵押登記；擴展抵押權行使的條件；降低擔保物權的實現(xiàn)成本；降低不知情收贓的風險；使典權將來入法成為可能。從《物權法》存在的不足入手，分析其對典當行業(yè)的兩大消極影響和挑戰(zhàn)：一是典當行業(yè)仍將面臨合法性問題的困擾和尷尬；二是典當行業(yè)的操作程序?qū)⑹艿捷^大的影響。典當業(yè)要順應《物權法》的要求，建立一整套完善的全新的操作規(guī)程和風險防范體系；急需進行風險防范的創(chuàng)新；尤其需要注意合同內(nèi)容的規(guī)范。

【關鍵詞】物權法 典當 影響

《物權法》已經(jīng)公布并將于2007年10月1日施行。這部由全國人大頒布的基本法律將對我國產(chǎn)生深遠的影響，其中被公認的是金融行業(yè)和房地產(chǎn)業(yè)將因此會受到較大的沖擊。典當作為近年來發(fā)展較快的一個行業(yè)，雖然不屬于金融業(yè)范疇，但是典當行以房地產(chǎn)抵押和動產(chǎn)質(zhì)押、財產(chǎn)權利質(zhì)押為主要的擔保方式向當戶提供當金借貸，已被公認為是實質(zhì)上的非銀行金融機構或邊緣性金融機構。研究《物權法》對典當行業(yè)的影響，對促進典當行業(yè)的健康發(fā)展，完善物權立法和典當立法，都具有十分重要的現(xiàn)實意義。

筆者立足于從物權法對擔保物權的改進以及存在的不足入手，分析和研究《物權法》對典當行業(yè)的影響。

一、《物權法》對典當行業(yè)的積極影響：

1、《物權法》生效后抵押物范圍擴大、權利質(zhì)押客體的增加以及最高額質(zhì)押制度的建立，將有助于典當業(yè)務范圍的拓寬和業(yè)務量的增長。

《物權法》第一百八十條與《擔保法》第三十四條相比，將抵押物的范圍從《擔保法》規(guī)定的“法無規(guī)定即違法”，變成“法無禁止即合法”，規(guī)定法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)都可以抵押，有利于推動典當行業(yè)拓展業(yè)務領域。該條明確將在建建筑物列為抵押物，對典當行業(yè)來說是個定心丸。我國《擔保法》對正在建造中的未來財產(chǎn)能否設定抵押沒有作明確規(guī)定。建設部1997年頒布的《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》在第三條第五款第一次對在建工程的抵押作了規(guī)定。《擔保法司法解釋》第四十七條進一步作了規(guī)定。由此可以看出，在《物權法》之前，在建建筑物的抵押只是由司法解釋認可，并沒有真正意義上的法律依據(jù)?！兜洚敼芾磙k法》第二十五條第（三）項雖然賦予了典當行可以辦理取得商品房預售許可證的在建工程的抵押典當業(yè)務的權利，但《典當管理辦法》畢竟僅僅是行政規(guī)章?！段餀喾ā返谝话侔耸畻l第一款第（五）項規(guī)定，債務人或者第三人有權處分的正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押。這樣，在《物權法》生效后，典當行辦理在建建筑物的抵押借款成為具有明確法律依據(jù)的合法行為。

《物權法》擴大了能夠設定質(zhì)權的權利范圍，也將對典當行有積極的促進。依據(jù)《物權法》第二百二十三條第（四）項、第（五）項和第（六）項，債務人或者第三人有權處分的且可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)

權以及應收賬款都可以設定質(zhì)權。據(jù)此，典當企業(yè)可以開展基金份額、知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權以及應收賬款的權利質(zhì)押借款服務項目。

《物權法》允許“一物多抵”，不再要求第二次抵押必須在第一次抵押的余額范圍之內(nèi)，只要雙方協(xié)商一致，就可以在同一個當物上再次設定抵押。據(jù)此，當物的范圍被擴大了。《物權法》第二百二十二條規(guī)定了最高額質(zhì)押制度，使典當企業(yè)可以對于經(jīng)營信譽好的當戶發(fā)放最高額質(zhì)押借款，這樣簡化了手續(xù)，方便了當戶和典當企業(yè)在一個當物上在一定當金范圍內(nèi)連續(xù)辦理多筆典當借款。

2、《物權法》明確區(qū)分債權合同與物權變動，物權公示公信制度進一步健全，有利于促進典當行的規(guī)范化運作。

《擔保法》將債權合同的效力與物權變動的效力相混淆。《物權法》第十四條、十五條和一百八十七條分別將抵押合同的效力與抵押權的設立分開，將當事人之間訂立有關設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權的合同效力與物權的設立、變更、轉(zhuǎn)讓與消滅完全分開。合同成立后，只有履行了法律規(guī)定的公示程序，才發(fā)生物權設立、變更、轉(zhuǎn)讓與消滅的法律后果。未辦理物權登記的，不影響合同的效力。這一變化，將有助于典當行規(guī)范運作。在以往的實踐中，設定權利質(zhì)權時究竟以權利憑證的交付為生效要件，還是以登記為生效要件，一直存在爭論?！段餀喾ā返诙俣臈l、二百四十六條和二百四十七條解決了這些爭議。規(guī)定以匯票、支票、本票、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，質(zhì)權自權利憑證交付質(zhì)權人時設立；沒有權利憑證的，質(zhì)權自有關部門辦理出質(zhì)登記時設立。以基金份額、證券登記機構登記的股權出質(zhì)的，質(zhì)權自證券登記結算機構辦理出質(zhì)登記時設立；以其他股權出質(zhì)的，質(zhì)權自工商行政管理部門辦理出質(zhì)時設立。以注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權出質(zhì)的，質(zhì)權自有關主管部門辦理出質(zhì)登記時設立。以應收賬款出質(zhì)的，質(zhì)權自信貸征信機構辦理出質(zhì)登記時設立。這些規(guī)定明確了設立權利質(zhì)權的生效要件，更是明確了以股權設定質(zhì)權時的登記機關，彌補了《擔保法》規(guī)定不明確的弊端，使典當行辦理質(zhì)權抵押有了更明確的操作程序。

3、《物權法》規(guī)定房地產(chǎn)抵押統(tǒng)一登記，且典當雙方可以對當物價值進行協(xié)商，評估不是必經(jīng)程序，這樣將更便于典當行辦理抵押登記，減少煩瑣環(huán)節(jié)，減輕當戶登記費用的負擔。

在《物權法》沒有生效之前，我國很多地方房產(chǎn)和土地登記機關都是分開的，房產(chǎn)登記在建委或房產(chǎn)局，土地登記在國土資源局。房產(chǎn)和土地的抵押相應的也由兩個機構辦理登記手續(xù)。由于不在一個機構辦理抵押登記，使《擔保法》規(guī)定的“以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占有范圍內(nèi)的國有土地使用權同時抵押。以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押”成為實踐中很難執(zhí)行的法律規(guī)定。實踐中房產(chǎn)、土地分別抵押給不同的債權人的情況比比皆是。造成包括典當行在內(nèi)的債權人權益受到損害。《物權法》第十條規(guī)定了不動產(chǎn)的統(tǒng)一登記制度。第一百八十二條規(guī)定：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押?！边@些條款實施后，上述問題將迎刃而解。

《擔保法》中雖然沒有規(guī)定抵押必須進行評估，建設部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第二十二條也規(guī)定抵押房地產(chǎn)的價值可以由抵押當事人協(xié)商議定，但在實踐中，房地產(chǎn)抵押登記機構往往都要求典當行對當物進行評估。《物權法》第十三條規(guī)定：“登記機構不得要求對不動產(chǎn)進行評估?！弊鳛橐粋€強制性規(guī)范，這樣的內(nèi)容可徹底杜絕登記機構要求典當行對抵押房地產(chǎn)進行評估的強行要求。同時房地產(chǎn)統(tǒng)一登記以后，物權登記費按件收取，當戶典當時將少交抵押登記費用，有利于減輕當戶的負擔。

4、《物權法》規(guī)定當事人可以約定行使擔保物權的情形，擴展了典當行行使擔保物權的條件，降低了因此給典當行造成的風險。

實踐中，典當行在和當戶簽訂擔保合同時往往會遇到這樣的障礙，就是按照現(xiàn)行的擔保法規(guī)定，只有當當戶不履行到期債務的時候才可以實現(xiàn)擔保物權。《物權法》第一百九十五條規(guī)定，發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。根據(jù)該條法律規(guī)定，典當行可以在抵押合同中約定行使擔保物權的情形，比如約定在抵押物價值減少時如當戶不能及時增加抵押物，典當行可以提前收回當金并收取綜合費用和利息。如當戶不能支付當金和費用、利息的，對抵押物采取拍賣或變賣措施。通過約定的方式提前行使擔保物權，降低了典當行的風險。

5、《物權法》簡化了擔保物權的實現(xiàn)程序，降低了典當行擔保物權的實現(xiàn)成本。

《物權法》第一百九十五條第一款規(guī)定：“債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償?！边@些內(nèi)容與《擔保法》基本相同。而在抵押權人與抵押人未就抵押權實現(xiàn)方式達成協(xié)議的處理上，兩部法律的規(guī)定是不一樣的，《擔保法》規(guī)定；“協(xié)議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟?！倍段餀喾ā返谝话倬攀鍡l第二款規(guī)定：“抵押權人與抵押人未就抵押權實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。”根據(jù)該規(guī)定，典當行在與當戶就抵押權實現(xiàn)的問題上達不成協(xié)議時可以不經(jīng)過訴訟，直接請求人民法院拍賣、變賣抵押房地產(chǎn)。

6、善意第三人保護制度的建立，使典當行不知情收臟的風險有所降低。

善意第三人的保護問題，在最高人民法院關于貫徹執(zhí)行《民法通則》的司法解釋和有關案件的復函中有所涉及。該部分內(nèi)容由于只是司法解釋，法律效力不是太高。《物權法》第一百零六條第一次通過法律的條文明確規(guī)定了動產(chǎn)和不動產(chǎn)的善意有償?shù)谌吮Ｗo制度。由該條款的內(nèi)容可以看出，典當行出于善意收購了當戶的動產(chǎn)當物或者受讓了不動產(chǎn)，如果出現(xiàn)了絕當?shù)那闆r，典當行可以根據(jù)《典當管理辦法》第四十三條的規(guī)定處理絕當物品。在此過程中如果出現(xiàn)當戶的當物是非法取得的情況，典當行可以依據(jù)《物權法》的上述條款主張法律保護。在《物權法》明確規(guī)定善意第三人保護制度的情況下，典當行善意收當贓物的風險將大大降低。

7、預留立法空間，使典權將來入法成為可能。

將典權寫入《物權法》，曾經(jīng)是典當行業(yè)的愿望。在《物權法》制定過程中，曾經(jīng)

將典權作為營業(yè)質(zhì)的物權形式寫入草案，引起了典當行業(yè)的一片不滿。如果將典權僅僅規(guī)定為營業(yè)質(zhì)，現(xiàn)在典當行所從事的房地產(chǎn)抵押和權利質(zhì)押將失去合法依據(jù)，這樣將使紅紅火火的典當業(yè)遭受空前的打擊，典當行業(yè)將因而一蹶不振。《物權法》最終沒有將典權規(guī)定為物權，給典當行業(yè)留下了遺憾。但是在《物權法》第八條規(guī)定：“其他相關法律對物權另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定?！边@一條的內(nèi)容可以視為是法律為典權預留了一個空間。

二、《物權法》對典當行業(yè)的消極影響和挑戰(zhàn)：

第一，沒有將典權規(guī)定為物權，將使典當在很長時間內(nèi)仍然處于無法可依或者與現(xiàn)有法律相矛盾的尷尬局面。

典當?shù)囊罁?jù)現(xiàn)在只有國家商務部和公安部聯(lián)合頒布的《典當管理辦法》。該《辦法》只是一個行政規(guī)章。由于法律層次不高，由此造成的司法實踐中對典當?shù)牟徽J可是存在的。雖然最高人民法院曾經(jīng)就典當?shù)膫€案下發(fā)過一個書面答復，認同了房地產(chǎn)抵押典當?shù)牡盅盒再|(zhì)，但法理上的沖突是客觀存在的。

沖突之一是，典當借款是否合法有爭議。全國人大常委會通過的《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》（2006年10月修正稿）第19條規(guī)定：“未經(jīng)國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構批準，任何單位或者個人不得設立銀行業(yè)金融機構或者從事銀行業(yè)金融機構的業(yè)務活動?！本鸵话闵鐣ＷR而言，發(fā)放貸款是銀行業(yè)的傳統(tǒng)業(yè)務范圍，也是銀行的基本特征之一。在我國，具有發(fā)放貸款資格的金融機構，主要有政策性銀行、商業(yè)銀行和信托投資公司、信用社等。從《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》看，典當行作為非銀行業(yè)機構，其放貸行為又為基本法所禁止。這就在銀行業(yè)監(jiān)管基本法和典當業(yè)專門行政規(guī)章之間形成沖突。而《典當管理辦法》并沒有明確的立法依據(jù)，也不符合《行政許可法》的規(guī)定。

沖突之二是，按《典當管理辦法》處理3萬元以下絕當物的合法性受到質(zhì)疑。流質(zhì)契約條款在《物權法》中是禁止的?！段餀喾ā返诙僖皇粭l有明確的規(guī)定。禁止流質(zhì)契約，顯然是為了防止質(zhì)權人乘人之危損害出質(zhì)人的利益。而《典當管理辦法》第43條第（二）項規(guī)定：“絕當物估價金額不足3萬元的，典當行可以自行變賣或者折價處理，損溢自負?！痹摋l規(guī)定雖然不是流質(zhì)契約，但是由于《典當管理辦法》僅僅屬于部門規(guī)章，這樣的內(nèi)容同樣存在著不少的非議。這種處理絕當物的方法與傳統(tǒng)意義上的“當”是一致的，但如果要使這種處置方法合法化，《物權法》中應該有明確的規(guī)定。上述沖突在《物權法》中沒有得到解決。這些法律沖突將給典當行業(yè)的發(fā)展設置制度障礙。

第二，《物權法》生效后，典當行將面臨著許多新的問題和挑戰(zhàn)：

1、物權登記等相關制度的變化和完善，要求典當行必須重新建立一套全新的操作規(guī)程。

《物權法》出臺了一些新的規(guī)則，如更正登記、異議登記、預告登記等，建立了不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度，對不動產(chǎn)物權發(fā)生變動效力的時間進行了規(guī)定，對船舶、航空器、機動車等物權的登記效力，對非依法律行為所發(fā)生的不動產(chǎn)物權變動的物權效力以及動

產(chǎn)物權受讓人先行占有以及指示交付、占有改定等都作了明確規(guī)定，這些制度將迫使典當行必須改變現(xiàn)行的典當業(yè)務操作規(guī)程，應當據(jù)此建立一整套適應法律要求的操作制度。

2、擔保物權的變化，要求典當行必須建立和完善風險防范體系。

根據(jù)《物權法》的規(guī)定，擔保物權的存續(xù)期間縮短，迫使典當行必須及時行使追償權?，F(xiàn)行的擔保法司法解釋第十二條規(guī)定：“擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟時效結束后的二年內(nèi)行使擔保物權的，人民法院應當予以支持?！钡牵段餀喾ā穼Υ俗髁诵铝艘?guī)定?！段餀喾ā返诙倭愣l規(guī)定：“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。”這一規(guī)定縮短了擔保物權行使的時間。為此典當行應該加強管理，在主債權訴訟時效期間屆滿前，必須及時行使擔保物權?！段餀喾ā穼|(zhì)權人實現(xiàn)質(zhì)權提出了更高的要求，典當行必須及時行使質(zhì)權?！段餀喾ā返诙俣畻l規(guī)定：“出質(zhì)人請求質(zhì)權人及時行使質(zhì)權，因質(zhì)權人怠于行使權利造成損害的，由質(zhì)權人承擔賠償責任?！边@一規(guī)定對典當行在實現(xiàn)質(zhì)權方面提出了更高的要求，也就是說，出質(zhì)人請求典當行及時實現(xiàn)質(zhì)權的，典當行應及時去實現(xiàn)，否則因怠于行使質(zhì)權造成損失的，典當行應承擔賠償責任。

3、對當物的所有權和擔保物權的調(diào)查和審查的難度加大，典當行尤其要加強風險防范手段的創(chuàng)新。

《物權法》第二十八條至三十條規(guī)定了非依法律行為而發(fā)生物權變動的內(nèi)容，將給典當行對當物所有權的判斷增加難度。上述法律規(guī)定的非依法律行為而發(fā)生的物權變動，有如下幾種：因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等而發(fā)生的物權變動；因繼承或者受遺贈而取得物權；因合法建造、拆除房屋等事實行為設立和消滅物權。這些物權變動無須遵循《物權法》規(guī)定的動產(chǎn)交付和不動產(chǎn)登記的物權公示原則，將因法院判決、政府征收決定、繼承或者遺贈以及合法建造房屋等而發(fā)生物權變動效力，典當行在開展典當業(yè)務時除進行通常程序的調(diào)查了解之外，還應當注意對是否存在非依法律行為而發(fā)生物權變動的情況進行調(diào)查，要創(chuàng)新工作思路和方法。

4、在《物權法》沒有完善典當法律制度的情況下，典當合同的內(nèi)容對典當行來說將更加重要。典當行必須完善有關合同的條款內(nèi)容，將雙方約定的內(nèi)容甚至《典當管理辦法》中規(guī)定的內(nèi)容通過協(xié)議條款的形式固定下來。

《物權法》中規(guī)定了很多“當事人另有約定的除外”這樣的授權性條款，典當行應該注意用協(xié)議的方式來保護自己。比如，在擔保的債權范圍問題上，《物權法》第一百七十三條規(guī)定；“擔保物權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產(chǎn)和實現(xiàn)擔保物權的費用。當事人另有約定的，按照約定”。據(jù)此，典當行可以在典當?shù)牡盅汉贤屑s定，把綜合費用約定為擔保范圍。比如，如上所述，根據(jù)《物權法》第一百九十五條的規(guī)定，典當行可以在抵押合同中約定，在抵押物價值減少時如當戶不能及時增加抵押物，典當行可以提前收回當金并收取綜合費用和利息。如當戶不能支付當金和費用、利息的，對抵押物采取拍賣或變賣措施。通過約定的方式提前行使擔保物權，減少風險。

由于典當存在法律障礙和風險，典當行可以將《典當管理辦法》中規(guī)定的處理絕當物的方法和法律后果等有利于典當行的內(nèi)容寫入典當合同內(nèi)容，使《典當管理辦法》中的規(guī)定內(nèi)容變成雙方的約定內(nèi)容，這樣就可以最大限度的保護典當行的利益。

總之，《物權法》對典當行業(yè)有積極影響，將會促進典當行業(yè)的發(fā)展。但也無須諱言，《物權法》沒有解決典當行業(yè)目前急待解決的典當法律制度的立法問題。我國的立法機關、司法機關、法律實務部門應當對此加強研究，促使典當法律制度的建立和完善。而典當行業(yè)自身除了要大聲呼吁以外，也應該順應現(xiàn)行法律的要求，做好典當行業(yè)的規(guī)范工作，促進典當行業(yè)的健康有序發(fā)展。

（作者：吳正林，安徽大別山律師事務所。本文被評為第七屆中國律師論壇優(yōu)秀論文。）

第四篇：物權法原則對城市規(guī)劃管理影響思考

一、物權法的物權公示公信原則與城市規(guī)劃行政許可的信賴保護原則要求制定和實施城市規(guī)劃必須誠信謹慎、尊重權利人已取得的權利

公示原則（物權法第六條及第二章）指將不動產(chǎn)物權設定、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅等變動的事實通過一定的公示方法向社會公開和進行登記、第三人能夠查閱登記資料，動產(chǎn)物權的設立和轉(zhuǎn)讓應當依照法律規(guī)定交付，除有相反證

據(jù)證明的以外，記載于不動產(chǎn)登記簿上的人是該不動產(chǎn)的權利人，動產(chǎn)的占有人是該動產(chǎn)的權利人。物權法的公示原則蘊涵著公信原則，公示以后，人們對于通過公示顯示的權利狀況產(chǎn)生了一種信賴，對這種信賴力的保護就是公信原則。

根據(jù)物權法第二條第二款，為了讓權利人充分行使物權，任何單位和個人對權利人的物權負有不作為的義務，不作為，即不打擾、不干預、不妨害。根據(jù)物權法第四條，權利人享有的物權受法律保護，任何單位和個人不得侵害。

物權法公示公信原則和上述規(guī)定比之行政許可法第八條、第六十九條所確定的信賴保護原則，更強化了對權利人權利的保護。所謂信賴保護原則，是指對行政管理相對人對行政權力的正當合理信賴應當予以保護，行政機關不得擅自改變已生效的行政行為，確需改變行政行為的，對于由此給相對人造成的損失應當給予補償。該原則主要表現(xiàn)在遵守法律不溯及既往原則、明確撤銷行政行為的限制。該原則的核心思想是維護法律秩序的安定性，保護社會成員的正當權益。該原則要求行政機關保護相對人對行政機關法律行為效力的信賴，從而應當維持自身行為的穩(wěn)定性。盡管有時維持自身行為的穩(wěn)定性有影響公共利益的可能，亦應顧及當事人的利益；在必須改變或撤銷有關行政行為時，應當給予當事人一定的補償。為了維護公眾利益對行政行為的信賴，即使是違法許可，不論是由于許可持有人還是行政機關的過錯引起，撤銷該許可可能對公共利益造成重大損害的，行政許可法第六十九第三款規(guī)定該許可不予撤銷。在現(xiàn)代法治社會，行政機關與社會成員之間已不再是純粹的命令與服從關系，而是一種相互需要與相互依賴關系----諸多行政任務的實現(xiàn)都需要社會成員的鼎力支持，社會成員也將國家（行政機關）視為自身謀求生存與發(fā)展的工具。這樣，信賴關系不僅僅在私人生活領域具有重要地位，在國家的公共生活中同樣扮演著重要的角色。物權法和行政許可法的立法表明，公信和權利保護原則無論在私法抑或在行政法領域均被引入并確立起來。而國務院《全面推進依法行政實施綱要》除了對行政機關提出合法行政、合理行政、程序正當、高效便民、權責統(tǒng)一等要求外，還提出要“誠實守信”。

公示公信的原則及信賴保護原則寫入法律，其對城市規(guī)劃管理部門的意義在于，實施行政許可必須講誠信謹慎、尊重權利人已取得的權利，不輕易撤銷、變更使行政相對人取得某種利益和權利并已經(jīng)生效的行政決定，對于行政相對人對行政權力的正當、合理的信賴及已取得的權利尤其是物權應予尊重和保護，如為實現(xiàn)行政目的，確需改變行政決定，而造成社會公眾的信賴和已取得的權利受損的，則應做好付出相應代價的準備及承擔相應的義務。

二、物權法平等保護國家、集體、私人物權的原則要求制定和實施城市規(guī)劃時應對各類主體的利益給予同等的保護

平等保護原則，是物權法最重要的原則，物權法第四條規(guī)定，國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。這一法條體現(xiàn)了同等保護的原則。

現(xiàn)行《中華人民共和國城市規(guī)劃法》第一條規(guī)定：“為了確定城市的規(guī)模和發(fā)展方向，實現(xiàn)城市的經(jīng)濟和社會發(fā)展目標，合理地制定城市規(guī)劃和進行城市建設，適應社會主義現(xiàn)代化建設的需要，制定本法?！钡谖鍡l規(guī)定：“城市規(guī)劃必須符合我國國情，正確處理近期建設和遠景發(fā)展的關系?！?、“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行建設，必須堅持適用、經(jīng)濟的原則，貫徹勤儉建國的方針?！钡谑畻l規(guī)定：“任何單位和個人都有遵守城市規(guī)劃的義務……”第三十四條規(guī)定：“任何單位和個人必須服從城市人民政府根據(jù)城市規(guī)劃作出的調(diào)整用地決定?！睆倪@些法條可反映現(xiàn)行城市規(guī)劃法立法原則是以國家為本位，城市規(guī)劃法中的一些規(guī)定，是計劃經(jīng)濟思維的產(chǎn)物，是與高度集中的公有制模式相對應的。

現(xiàn)行城市規(guī)劃法自 1990年施行以來，對于城市建設和規(guī)劃發(fā)揮了重要的作用。但是毋容諱言，當年城市規(guī)劃法起草、審定、頒布時，其狀況為，在實行土地公有制的前提下，國家對土地資源幾乎完全壟斷、土地流通被限制、土地市場不存在或很不發(fā)達、土地使用主要通過計劃手段解決。而現(xiàn)在的情況已與當年迥異，土地權利已作為特殊商品進入了市場、土地權利制度已經(jīng)初步建立，憲法對土地制度和私權保護的修正性規(guī)定和房地產(chǎn)管理法等一系列涉及土地空間資源和權利制度的法律法規(guī)先后出臺、土地管理法已經(jīng)修訂，土地所有權與使用權相分離和以城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓、轉(zhuǎn)讓為核心的新的土地權利體制基本確定；與土地有關的權力

“尋租”行為、“圈地運動”及土地使用失控的情況時常出現(xiàn)、由房地產(chǎn)開發(fā)所引發(fā)的爭議和由土地權利制度的變化及土地權利制度的不健全所引發(fā)的問題大量涌現(xiàn)；土地權利結構發(fā)生了很大的變化，土地已由單純的“公有公用”轉(zhuǎn)為“公有私用”，由“不可流轉(zhuǎn)物”變?yōu)椤翱闪鬓D(zhuǎn)物”；房地產(chǎn)市場早已形成并迅速發(fā)展，土地資源的配置已經(jīng)主要不是沿用計劃的手段而是通過

市場；大量的土地權利已經(jīng)分配到了組織和個人，土地利益格局已經(jīng)多元化、個體化；在城市建設主體和利益主體不再只是國家一個，而是主體多元化的時候，保護自然環(huán)境、維護生態(tài)平衡、保證可持續(xù)發(fā)展、體現(xiàn)公平等等已成為城市規(guī)劃要更加關注的課題，城市規(guī)劃搖身一變已成為配置土地空間資源、面對各種權益訴求、協(xié)調(diào)各方利益關系、時常不可避免地要觸及組織和自然人個體的土地房屋等財產(chǎn)關系的公共政策或工具。在新的條件下，1990年施行的城市規(guī)劃法已顯然出現(xiàn)諸多不適應之處。有關方面已提出城市規(guī)劃法的修改。我國物權概念和物權體系的產(chǎn)生和發(fā)展實際上是圍繞土地權利展開的，而城市規(guī)劃法是與土地空間資源配置相關的法律，隨著物權觀念的確立、物權法的出臺和物權概念的被法律認可，不免觸發(fā)起人們對現(xiàn)行城市規(guī)劃法立法原則的重新審視。

同等承認和保護一切合法的財產(chǎn)權益的物權法立法原則是與市場經(jīng)濟相適應的，同樣，在對待個體利益和公共利益的關系問題上，城市規(guī)劃法律法規(guī)的立法原則，也應有本質(zhì)性的轉(zhuǎn)變，即應個體利益和公共利益同等保護。城市政府通常被認為是公共利益的維護者，而城市規(guī)劃是維護公共利益的手段。而什么是公共利益，剛剛通過的物權法仍然沒有解決這一問題，但是，物權法的同等保護原則，為處理個體利益和公共利益的關系提供了思路。首先，根據(jù)憲法，公共利益與個體利益在法律地位上應該是平等的，無論利益主體是誰，其在法律許可范圍內(nèi)的利益追求行為都應受到法律的保護。其次，公共利益不等同于國家本位的利益，也不是社會個體利益的簡單疊加。公共利益應該包含個體利益，要實現(xiàn)公共利益必須尊重和重視個體利益（當然亦要控制在法律許可范圍外的個體行為）。再者，作為維護公共利益的行政權和個體維護自身利益的私權，都需要激勵與制約，否則不受限制的行政權和私權都可能被濫用。

綜上，制定和實施城市規(guī)劃，除了要保障城市土地空間資源的分配效率外，同時應該關注對社會各類主體的合法財產(chǎn)權益的保護。在規(guī)劃管理中應改變對無視個體權利或予以壓制的做法，在公共利益與保障主體的確定上，建立政府與個體之間雙向的制約機制，明確雙方的權利、義務以及法定責任，才能適應市場經(jīng)濟的發(fā)展的需要，以及體現(xiàn)建設“和諧社會”的根本宗旨，這樣城市規(guī)劃在面對各種利益訴求時，才能成為協(xié)調(diào)社會不同利益、實現(xiàn)各方利益最大化目標的手段。

基于以上認識，我局正在開展的《**市城市規(guī)劃條例》修訂草案的起草工作，正視修訂《規(guī)劃條例》的背景乃至整個**城市規(guī)劃工作所面臨的背景，除了充分認識到**市經(jīng)濟和社會發(fā)展正在經(jīng)歷戰(zhàn)略轉(zhuǎn)型、城市規(guī)劃面臨更高的要求這一因素外，還認識到政府不再是單純的利益分配者，而是利益協(xié)調(diào)者和仲裁者，認識到城市規(guī)劃不再是實現(xiàn)某些政策目標的技術工具、而逐步成為協(xié)調(diào)和實現(xiàn)社會公共利益的公共政策，政府通過城市規(guī)劃管理、干預城市建設和空間發(fā)展，所受到的約束越來越多、越來越嚴格，必須得到法律的明確授權、并且嚴格按照法律規(guī)定的程序，認識到土地使用權和房屋所有權及其各項衍生權利的權利人抗衡政府城市規(guī)劃管理和干預的依據(jù)越來越充足、能力越來越強。據(jù)此，形成了《規(guī)劃條例》修訂工作的總體思路：貫徹落實科學發(fā)展觀，堅持改革創(chuàng)新，為建設和諧**和效益**服務；對**經(jīng)濟和社會發(fā)展的戰(zhàn)略轉(zhuǎn)型作出準確和恰當?shù)姆磻?，承擔起城市?guī)劃的歷史責任，充分體現(xiàn)市委、市政府對城市規(guī)劃的定位；提供健康、可持續(xù)發(fā)展的制度框架和制度工具，充分體現(xiàn)城市規(guī)劃作為公共政策的屬性，政府可據(jù)以管理城市建設和空間發(fā)展，協(xié)調(diào)相關的利益關系，社會各界可據(jù)以比較準確地預期政府的行為，并主張和保護自身的合法權益；把保護權利、程序公正、有限政府、有效政府、責任政府、公開政府、服務型政府等先進理念注入城市規(guī)劃，為建設社會主義政治文明作出貢獻，確定《規(guī)劃條例》的立法宗旨為統(tǒng)籌土地和空間資源的開發(fā)利用，促進城市經(jīng)濟、社會和環(huán)境的和諧發(fā)展，確定了“城市規(guī)劃行政和城市建設應維護社會公共利益，體現(xiàn)社會公正，鼓勵和保障社會公眾的廣泛參與，保證全體市民公平地享受城市建設和發(fā)展的成果”和“城市規(guī)劃行政和城市建設應落實科學發(fā)展觀，遵循可持續(xù)發(fā)展的原則，遵循集約利用土地、節(jié)約資源的原則，遵循保護自然和歷史文化遺產(chǎn)的原則”等基本原則。

三、物權法的物權法定原則促進城市規(guī)劃管理依法行政

物權法定的原則與城市規(guī)劃行政管理中對自由裁量權限應予羈束的觀念。物權法第五條確定了物權法定原則。物權法定，指的是能設立哪些種類的物權，只能由法律規(guī)定，當事人之間不能創(chuàng)立；設立物權的方式以及物權的具體內(nèi)容，一般也只能由法律規(guī)定，當事人之間的約定和法律規(guī)定不一致時不發(fā)生效力。這也是物權和債權的重大區(qū)別。合同是兩個人之間的協(xié)議，對合同內(nèi)容如何約定原則上由當事人決定。而物權調(diào)整的權利人和義務人之間的關系，義務人有成千上萬，物權內(nèi)容不能由權利人一個人說了算，也不能由一個權利人和幾個義務人說了算，對一個權利人和成千上萬義務人之間的規(guī)范只能由法律規(guī)定。物權法定的核心是指權利的范圍由法律明文規(guī)定。

城市規(guī)劃管理是一個擁有行政權力作為行政主體的行政機關對成千上萬的管理相對人，在城市規(guī)劃管理過程中，擁有行政權力的行政主體處于有利地位，其相當于權利人，而不擁有行政權力并接受管理的成千上萬的管理相對人相當于義務人。同樣道理，在行政權力運行過程中，其權利應由法律規(guī)定和羈束，即物權法定作為物權法立法的重要原則之一，其原理也應成為實現(xiàn)城市規(guī)劃管理依法行政的法理要求。

規(guī)劃實施當中的許多問題可以說是由于規(guī)劃管理許可、審批中自由裁量權限過大引起的。自由裁量權過大不但會導致行政管理權的濫用，也違背了物權法的一項基本原則——物權法定。如果完全遵循物權法定的原則，城市規(guī)劃管理的依據(jù)應是非常詳盡、明確和法定化，應該實行通則式的管理模式。但是由于城市是一個動態(tài)的系統(tǒng)，規(guī)劃管理客體的復雜性決定了完全通則式的模式也是行不通的。所以問題的關鍵是如何限定自由裁量權的大小，從而基本滿足“物權法定”的原則。為此，我局在限制、規(guī)范自由裁量權的行使方面作過很多嘗試。例如，關于規(guī)劃的制定，所有的規(guī)劃都要經(jīng)過法定程序，包括草案公開、征求意見；強調(diào)生效的規(guī)劃是行政許可的依據(jù)；在規(guī)劃的實施方面，我局制定了行政許可實施辦法，清理和重新確定非行政許可事項；另外，最近出臺的行政工作手冊，亦在公開化、程序化的基礎上，盡可能地增加城市規(guī)劃管理和作出具體行政行為的羈束性依據(jù)，限定自由量裁權的范圍、幅度、方式、途徑等，這樣，也是在某種意義上滿足物權法定原則的要求。

四、物權法的基本經(jīng)濟制度與社會主義市場經(jīng)濟原則以及對土地公有制的明確是城市政府主導城市更新、制訂和實施城市規(guī)劃的制度保障

物權法第三條規(guī)定，國家在社會主義初級階段，堅持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的基本經(jīng)濟制度。國家鞏固和發(fā)展公有制經(jīng)濟，鼓勵、支持和引導非公有制經(jīng)濟的發(fā)展。國家實行社會主義市場經(jīng)濟，保障一切市場主體的平等法律地位和發(fā)展權利。物權法第五章明確土地屬于國家和集體所有。物權法第四十七條規(guī)定，城市的土地，屬于國家所有。法律規(guī)定屬于國家所有的農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，屬于國家所有。

土地上的用益物權包括：土地使用權、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權、宅基地使用權、地役權等。我國現(xiàn)行土地權利體系在社會主義公有制的基礎上，將土地權利分為所有權和使用權兩部分，其中，土地所有權歸國家所有，不進入市場，僅由土地使用權充當市場交易的權利載體，土地使用者僅獲得土地占有權、使用權和部分收益權、部分處分權等，而國家或集體保留了對土地的最終處分權。根據(jù)物權法、土地管理法、城市房地產(chǎn)管理法，房屋僅指在土地上的建筑物部分，不包括其占有的土地，城鎮(zhèn)房屋占用的土地屬于國家所有，農(nóng)村宅基地屬于農(nóng)民集體所有。私人可以對房屋享有所有權，對該房屋占用的土地只能依法享有建設用地使用權或者宅基地使用權?；谕恋貒宜谢蚣w所有，我國實行對土地資源的統(tǒng)一規(guī)劃、合理利用，既維護使用人的合法權益，滿足使用人生產(chǎn)或生活的土地需求，又維護土地的社會主義公有制，保證國家綜合利用土地的方針得到貫徹執(zhí)行，同時，還反映保護自然環(huán)境、維護生態(tài)平衡等客觀要求。物權法明確土地屬于國家和集體所有或土地所有權不屬于私人，無疑為城市政府主導城市更新、制訂和實施城市規(guī)劃的提供了根本的制度保障。

物權法第一百四十九條規(guī)定，住宅建設用地使用權期間屆滿的，自動續(xù)期。關于這一因素是否會影響城市規(guī)劃的實施，物權法第一百四十八條同時規(guī)定，建設用地使用權期間屆滿前，因公共利益需要提前收回該土地的，應當依照本法第四十二條的規(guī)定對該土地上的房屋及其他不動產(chǎn)給予補償。在建設用地使用權續(xù)期后，因為公共利益需要收回的，也可以適用同樣的原則。住宅建設用地使用權期間屆滿自動續(xù)期，從根本上并不會影響城市規(guī)劃的實施。

第五篇：物權法中主合同變更對抵押權的影響

物權法中主合同變更對抵押權的影響是什么?

主合同變更對擔保效力的影響在保證制度中已有所反映?！稉７ā返?4條規(guī)定：“債權人與債務人協(xié)議變更主合同的，應當取得保證人的書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。”該主合同變更影響保證責任的規(guī)定對債權人而言太過苛刻，使得保證難以適應實踐的需要并限制了保證制度應有功能的發(fā)揮。《擔保法解釋》第28條、第29條、第30條對主合同的債權轉(zhuǎn)移、部分轉(zhuǎn)讓和內(nèi)容的變更對保證的影響做了具體修正。特別是第30條的規(guī)定——保證期間，債權人與債務人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內(nèi)容做了變動，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務人的債務的，保證人仍應對變更后的合同承擔保證責任；如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任——提出了主合同內(nèi)容變更影響保證責任的具體原則，這使得擔保法對主合同變更影響保證責任的調(diào)整更具全面性和靈活性。不過，我國擔保法沒有對依主合同所設定的抵押是否受其變更影響做出規(guī)定，而審判實踐已提出這一問題。[4]由此涌現(xiàn)出的問題是，債權人與債務人協(xié)商變更主合同，是否要經(jīng)抵押人同意？未經(jīng)其同意，其責任是否可以免除？

主合同的變更會對抵押權產(chǎn)生影響。第一，從抵押權的性質(zhì)上看，抵押權既具有特定性又具有從屬性。抵押權所擔保債權的數(shù)額既關系著抵押物上負擔的責任和債權人優(yōu)先受償?shù)姆秶碴P系著第三人的利益，所以抵押權只能擔保特定的債權；[5]抵押權為一種擔保物權，以擔保債權實現(xiàn)為目的，因而與其所擔保的債權形成主從關系。抵押權與主債權具有存在上的從屬性、處分上的從屬性、消滅上的從屬性。[6]抵押權隨主合同的變更而變化，乃是抵押權性質(zhì)上的應有之意。第二，主合同的變更可分為合同主體的變更、合同性質(zhì)的變更和合同內(nèi)容的變更。[7]合同主體的變更，即新的債權人或債務人取代原債權人或債務人履行合同。合同性質(zhì)的變更，如買賣合同變更為租賃合同，實際上等于合同當事人協(xié)商解除了原合同關系，重新建立了另一種合同關系。合同內(nèi)容的變更指的是在合同履行期限、價款、履約方式等方面的更改。合同的變更顯然都會動搖和改變原合同關系的基礎和特征，使原債權債務關系發(fā)生重大的質(zhì)變，同時也會毫無疑問地改變擔保合同賴以存在的基礎，極大地影響和改變了擔保人的義務和責任。因此，主合同變更會改變抵押人的預期、影響抵押權的實現(xiàn)。由于擔保法沒有對此做出規(guī)定，亦未賦予抵押人以抗辯權，對抵押人而言有失公平。

立法建議：抵押合同是一種從合同，抵押權是一種從權利。由于抵押合同對主合同具有較強的依附性，抵押人承擔抵押責任正是基于對主合同的合理預期和正當信賴。主合同的變更會對這種預期和信賴造成不當影響，從而也會影響到抵押人特定抵押責任的承擔。擔保法應賦予抵押人以抗辯權，在一定條件下免除其抵押責任?，F(xiàn)行擔保法沒有對此做出規(guī)定，是立法上的漏洞?？紤]到抵押合同與保證的同一性，主合同的變更對抵押權的影響，應準用保證的規(guī)定。在統(tǒng)一的民法典即將取代單行民事立法的背景下，雖然同為擔保債權的實現(xiàn)方式，由于保證與抵押、質(zhì)押等性質(zhì)上的差異，其仍無法擺脫分別規(guī)定的命運。保證具有較強的債權性，應規(guī)定于債權編中。鑒于現(xiàn)行法的穩(wěn)定性和主合同變更對擔保效力的影響已經(jīng)在保證中做了完善的規(guī)定，為了避免立法資源的浪費，關于主合同的變更對抵押權的影響，采準用保證的規(guī)定為宜。