第一篇：張某行為是否構(gòu)成騙取國(guó)家財(cái)政補(bǔ)貼違紀(jì)

張某行為是否構(gòu)成騙取國(guó)家財(cái)政補(bǔ)貼違紀(jì)

來(lái)源：中國(guó)紀(jì)檢監(jiān)察報(bào) 發(fā)布時(shí)間：2014-05-28 09:27

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基本案情

張某，中共黨員，A村村委會(huì)主任。

2012年5月，為幫村子獲取國(guó)家財(cái)政補(bǔ)貼資金，張某與B公司簽訂虛假施工合同，虛報(bào)A村示范園基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目。項(xiàng)目審核通過(guò)后，有關(guān)部門(mén)將45萬(wàn)元國(guó)家財(cái)政補(bǔ)貼資金轉(zhuǎn)入B公司賬戶。隨后，B公司按照張某要求，將該款項(xiàng)轉(zhuǎn)入張某個(gè)人賬戶（A村村委會(huì)未在金融機(jī)構(gòu)開(kāi)設(shè)賬戶）。后來(lái)，張某將該45萬(wàn)元全部用于村基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。

分歧意見(jiàn)

關(guān)于張某行為如何定性，存在三種不同意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)認(rèn)為，張某行為同時(shí)構(gòu)成騙取國(guó)家財(cái)政補(bǔ)貼、公款私存違紀(jì)，應(yīng)根據(jù)《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》（以下簡(jiǎn)稱《黨紀(jì)處分條例》）第二十五條規(guī)定，按兩種違紀(jì)行為中應(yīng)當(dāng)受到的最高處分加重一檔處理；第二種意見(jiàn)認(rèn)為，張某行為同時(shí)構(gòu)成其他違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律、公款私存違紀(jì)，應(yīng)根據(jù)《黨紀(jì)處分條例》第二十五條規(guī)定處理；第三種意見(jiàn)認(rèn)為，張某行為同時(shí)構(gòu)成其他違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律、公款私存違紀(jì)，兩種行為之間存在目的和方法的牽連關(guān)系，應(yīng)從一重處理，即按其他違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律違紀(jì)定性處理。

評(píng)析意見(jiàn)

我們同意第三種意見(jiàn)，具體分析如下。

（一）張某行為不構(gòu)成騙取國(guó)家財(cái)政補(bǔ)貼違紀(jì)

騙取國(guó)家財(cái)政補(bǔ)貼違紀(jì)行為，是指黨和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有企業(yè)（公司）、事業(yè)單位、人民團(tuán)體，以虛報(bào)、冒領(lǐng)等手段騙取國(guó)家財(cái)政補(bǔ)貼的行為。

本違紀(jì)行為的主體是特殊主體，必須是黨和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有企業(yè)（公司）、事業(yè)單位、人民團(tuán)體。本案中，張某是A村村委會(huì)主任，其行為雖然符合騙取國(guó)家財(cái)政補(bǔ)貼違紀(jì)行為“以虛報(bào)、冒領(lǐng)等手段騙取國(guó)家財(cái)政補(bǔ)貼”這一客觀方面的構(gòu)成要件，卻不符合主體要件，因此不構(gòu)成騙取國(guó)家財(cái)政補(bǔ)貼違紀(jì)。

（二）張某行為構(gòu)成公款私存違紀(jì)

公款私存違紀(jì)行為，是指違反國(guó)家財(cái)政金融法規(guī)規(guī)定，以個(gè)人名義存儲(chǔ)公款的行為。

本違紀(jì)行為在客觀方面必須具有違反國(guó)家財(cái)政金融法規(guī)規(guī)定，以個(gè)人名義存儲(chǔ)公款的行為。這里的“違反國(guó)家財(cái)政金融法規(guī)規(guī)定”，是指違反商業(yè)銀行法等財(cái)政金融法規(guī)規(guī)定。其中，商業(yè)銀行法第48條規(guī)定：“任何單位和個(gè)人不得將單位的資金以個(gè)人名義開(kāi)立賬戶存儲(chǔ)?！?/p>

本案中，張某指使B公司將45萬(wàn)元國(guó)家財(cái)政補(bǔ)貼轉(zhuǎn)入其私人賬戶，構(gòu)成公款私存違紀(jì)。

（三）張某行為構(gòu)成其他違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律違紀(jì)

其他違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律違紀(jì)行為，是指違反其他財(cái)經(jīng)法規(guī)，破壞財(cái)經(jīng)管理秩序的行為，其是對(duì)《黨紀(jì)處分條例》“違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律的行為”一章未列舉的破壞財(cái)經(jīng)管理秩序行為的概括。

根據(jù)中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)的《農(nóng)村基層干部廉潔履行職責(zé)若干規(guī)定（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定（試行）》）第六條第四項(xiàng)規(guī)定，農(nóng)村基層干部不得“以虛報(bào)、冒領(lǐng)等手段套取、騙取或者截留、私分國(guó)家對(duì)集體土地的補(bǔ)償、補(bǔ)助費(fèi)以及各項(xiàng)強(qiáng)農(nóng)惠農(nóng)補(bǔ)助資金、項(xiàng)目扶持資金”。本案中，張某通過(guò)欺騙手段騙取國(guó)家財(cái)政補(bǔ)貼，其行為明顯屬于違紀(jì)，但鑒于其主體身份，不應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成騙取國(guó)家財(cái)政補(bǔ)貼違紀(jì)，而應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成其他違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律違紀(jì)。

關(guān)于這一點(diǎn)，中央紀(jì)委法規(guī)室編寫(xiě)的《〈規(guī)定（試行）〉簡(jiǎn)明輔導(dǎo)讀本》也指出，對(duì)村干部有《規(guī)定（試行）》第六條第四項(xiàng)所列行為的，要嚴(yán)肅處理。對(duì)其中的黨員，應(yīng)當(dāng)給予黨紀(jì)處分的，依照《黨紀(jì)處分條例》第一百二十六條處理，即按照其他違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律違紀(jì)處理。

值得注意的是，張某雖然存在公款私存行為，但其之所以這樣做，是因?yàn)锳村村委會(huì)沒(méi)有在金融機(jī)構(gòu)開(kāi)設(shè)賬戶，該行為是其騙取國(guó)家財(cái)政補(bǔ)貼行為的延續(xù)，是保存所騙公款的方式，與騙取國(guó)家財(cái)政補(bǔ)貼行為之間存在不可割裂的牽連關(guān)系。因此，對(duì)其行為應(yīng)從一重處理，即按其他違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律違紀(jì)定性處理。

綜上所述，對(duì)張某行為，應(yīng)以其他違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律違紀(jì)定性處理。（王佐維 王海玲）

第二篇：政府行為是否構(gòu)成不可抗力

政府行為是否構(gòu)成民事合同中的不可抗力？

政府行為是否構(gòu)成民事合同中的不可抗力？

中名律師事務(wù)所

黃長(zhǎng)雄

案例：凌某和某縣文化和體育局簽訂了一份租房合同，由凌某租用該局的原招待所大樓，租期十年，用于酒店經(jīng)營(yíng)。交房后，凌某投入數(shù)十萬(wàn)元的資金對(duì)大樓進(jìn)行改造、裝修和購(gòu)置設(shè)備，但只經(jīng)營(yíng)了一年，縣政府就以該樓屬于國(guó)有資產(chǎn)，要進(jìn)行公共利益調(diào)整為由，下發(fā)通知給該局，要求收回酒店，改為縣干部培訓(xùn)中心。在多次協(xié)商未果的情況下，凌某將該局告上法庭，要求該局支付違約金，賠償裝修投入和今后九年的可得利益損失。

庭上雙方的焦點(diǎn)問(wèn)題是：

1、被告單方終止合同是否合法？是否應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任？

2、原告單方委托評(píng)估機(jī)構(gòu)對(duì)酒店的評(píng)估報(bào)告能否作為定案依據(jù)？ 案情分析：

一、政府行為是否一概構(gòu)成不可抗力？

本案被告的抗辯理由是政府行為屬于不可抗力，《民法通則》對(duì)此有定義：“不可抗力”是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況?，F(xiàn)行法律不再有進(jìn)一步解釋，但學(xué)理通說(shuō)有三種情況：（1）重大自然災(zāi)害；（2）政府行為；（3）社會(huì)重大異常事件。對(duì)于政府行為，是否一概列入不可抗力范圍呢？答案是否定的。具體分析：按政府的行政行為約束的對(duì)象是否特定可劃分為抽象行政行為和具體行政行為。

抽象行政行為的核心特征是對(duì)象具有不特定性或者普遍性，這類行為包括政府制定頒布行政法規(guī)、規(guī)章、政策性文件，著名法學(xué)家江平教授在《違約責(zé)任》一書(shū)中、王利明教授在《合同法新論》中僅采取列舉的方式將上述行為列入不可抗力范圍，明確否定將政府行為一概列入。此外，還有學(xué)者也將縣級(jí)以上人民政府制定的在全縣境內(nèi)普遍有效的規(guī)定、辦法列入不可抗力范圍。對(duì)這類政府行為，其效力范圍內(nèi)的任何單位和個(gè)人都必須執(zhí)行，不得抗拒，民事合同因此終止的，毫無(wú)疑問(wèn)屬于不可抗力。

具體行政行為指行政機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)授權(quán)范圍內(nèi)針對(duì)特定的人或事所采取的行政措施。對(duì)于這類行為是否屬于不可抗力，也要一分為二：

1、重大公共利益調(diào)整和公共危機(jī)管理的需要。前者諸如修建城市規(guī)劃中的廣場(chǎng)、道路需要需拆遷某一幢房屋，后者是針對(duì)突發(fā)性公共事件（如“非典”）所必須采取的應(yīng)急手段。但這一類行政行為也要遵循以下原則，不可濫用。①合法性；②程序的正當(dāng)性；③合理性；④不得恣意性；⑤手段的不可替代性。源于此類的抗辯，也可列為不可抗力。

2、一般的公共利益和社會(huì)管理需要。公共利益和個(gè)人利益的沖突與平衡是行政法探索的永恒主題，在二者間如何取舍，與整個(gè)國(guó)家的政治、經(jīng)濟(jì)、意識(shí)形態(tài)緊密關(guān)聯(lián)，也反映了一個(gè)時(shí)代的法治文明程度和社會(huì)價(jià)值取向。在現(xiàn)實(shí)的行政過(guò)程中，我們要警惕和防止“公共利益羊皮化”現(xiàn)象，對(duì)此現(xiàn)象北大教授陳端洪曾有精僻論述：“即掌握公共權(quán)力的某些人為了實(shí)現(xiàn)其自身私利或部門(mén)利益，打著公共利益旗號(hào)肆意侵害普通公民的個(gè)人利益。”由于“公共利益不應(yīng)該具有天然的優(yōu)于個(gè)人利益的特性”——楊臨宏《行政法學(xué)新領(lǐng)域研究》，且此類行政行為不是事關(guān)國(guó)計(jì)民生、不是公共危機(jī)管理而必須的、無(wú)可替代的，如本案中縣政府完全可以另?yè)袼幾鳛楦刹颗嘤?xùn)中心。因此對(duì)此類行政行為不應(yīng)列入不可抗力范圍。

二、訴權(quán)的選擇

本案中，被告曾辯稱：“政府行為首先要服從，原告如認(rèn)為該行為違法，應(yīng)該自行提起行政訴訟?！睂?duì)于本案中縣政府發(fā)的通知，凌某作為直接利害關(guān)系人確實(shí)可提起行政訴訟要求法院予以撤銷，但提起何種訴訟，完全是凌某的自由選擇。從訴訟技巧看，凌某通過(guò)民事訴訟排除行政干擾是明智的，因?yàn)樵谶`約之訴的舉證責(zé)任分配上，應(yīng)由該局對(duì)政府的通知是不可抗力作出令人信服的論證和證明，如提起行政訴訟，被告方便是權(quán)力更大的縣政府，被告只要證明下發(fā)通知的行政行為內(nèi)容程序合法，不具有可撤銷內(nèi)容，法院便難以撤銷。

對(duì)于民事訴訟請(qǐng)求：凌某也有兩個(gè)選擇：

1、選擇要求對(duì)方繼續(xù)履行合同，并支付違約金。但此訴請(qǐng)有可能造成法院的司法權(quán)和政府的行政權(quán)發(fā)生沖突，雖然司法權(quán)具有高于行政權(quán)的最終確認(rèn)力。但司法救濟(jì)的程序性和行政行為的效率性存在時(shí)間差，行政行為一旦作出即具有確定力，在得到司法救濟(jì)之前，酒店的經(jīng)營(yíng)很可能限于極大的被動(dòng)中。

2、選擇要求對(duì)方支付違約金，賠償損失。本案中凌某正是選擇了這一作法，首先可將前期投入的經(jīng)營(yíng)回報(bào)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁于對(duì)方，且可按合同法的第113條規(guī)定：“損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益?！币髮?duì)方賠償可得利益損失，即酒店繼續(xù)經(jīng)營(yíng)九年可得的利益。這個(gè)數(shù)額的確定通常由法院委托評(píng)估機(jī)構(gòu)在酒店已經(jīng)營(yíng)一年的基礎(chǔ)上作出評(píng)估，當(dāng)然，也不應(yīng)簡(jiǎn)單否認(rèn)原告單方委托得來(lái)評(píng)估報(bào)告書(shū)，只要被告不申請(qǐng)重新評(píng)估，又沒(méi)有足夠相反證據(jù)的話，法院是會(huì)采納的。案件宣判：被告方承擔(dān)違約責(zé)任，支付違約金，并賠償損失。律師點(diǎn)評(píng)：

因歷史和文化原因，我國(guó)奉行集體主義至上的傳統(tǒng)，強(qiáng)調(diào)在個(gè)人利益和公共利益發(fā)生沖突時(shí)，個(gè)人利益要無(wú)條件讓步，漠視對(duì)個(gè)人合法權(quán)益的保護(hù)。這種觀念反映到行政實(shí)踐上容易造成行政不當(dāng)甚至行政違法，公權(quán)力任意入侵私人領(lǐng)域。隨著《憲法》關(guān)于私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)條款的修改、《物權(quán)法》的頒布實(shí)施，對(duì)個(gè)人合法權(quán)益的制度保障成為法治文明和時(shí)代進(jìn)步的新標(biāo)尺。從“權(quán)力來(lái)源于人民”的觀點(diǎn)來(lái)看：如果每個(gè)人的個(gè)人利益都面臨公共利益侵犯的危機(jī)，那么所謂的公共利益有何存在的籍口？

不可抗力作為法定免責(zé)事由，在民法理論上已成定論，且已為世界各國(guó)立法所普遍確認(rèn)，正如有的學(xué)者指出的那樣，“不可抗力，在各國(guó)立法上一般都規(guī)定為免除責(zé)任的條件”我國(guó)民事立法對(duì)此也有規(guī)定，如《民法通則》第107條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任?！保弧逗贤ā返?17條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外?！比幻穹ɡ碚摻鐚?duì)不可抗力的研究似嫌過(guò)少，《民法通則》第153條也只規(guī)定“不可抗力是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況”，《民法通則》和《合同法》均未對(duì)不可抗力的范圍作出規(guī)定。按照通常理解，不可抗力主要有：

1、自然災(zāi)害；

2、社會(huì)異常事件；

3、政府行為。筆者認(rèn)為，并非所有的政府行為均構(gòu)成不可抗力。

政府行為分為廣義和狹義的政府行為。廣義上的政府行為（或稱國(guó)家行為）是指由立法機(jī)關(guān)頒布制定法的行為，也包括由行政機(jī)構(gòu)或司法機(jī)構(gòu)發(fā)布命令的行為；狹義上的政府行為僅指行政機(jī)關(guān)的行政行為，又可具體分為抽象行政行為和具體行政行為。英美合同法理論認(rèn)為，當(dāng)法律或政令的頒布使履行合同成為違法行為時(shí)，當(dāng)事人可以拒絕冒違法履約的風(fēng)險(xiǎn)，即使在當(dāng)時(shí)情況下履約仍然是可能的，進(jìn)一步說(shuō)，即使政府行為后來(lái)被證明是錯(cuò)誤的或無(wú)效的，當(dāng)事人也可以獲得免責(zé)，只要該當(dāng)事人是善意行事的。如訂立合同后，政府出于對(duì)外執(zhí)行反傾銷措施或其他貿(mào)易報(bào)復(fù)措施的需要而實(shí)行封鎖禁運(yùn)等，使合同不能履行，當(dāng)事人即可由此免責(zé)。此時(shí)的政府行為即是廣義上的政府行為，構(gòu)成不可抗力而免責(zé)。

狹義的政府行為中，抽象的行政行為在我國(guó)由于其不可訴，只能通過(guò)提請(qǐng)?jiān)姓⒎C(jī)關(guān)重新審議而修改或撤銷，在未修改或撤銷前，當(dāng)事人從事民事活動(dòng)就必須遵守而不能克服。因此，抽象的行政行為也構(gòu)成不可抗力而免責(zé)。然具體的行政行為，并非全部不可預(yù)見(jiàn)、不能避免、不能克服。有些具體行政行為，合同當(dāng)事人能夠預(yù)見(jiàn)或者避免。其次，具體行政行為，可以通過(guò)行政復(fù)議或行政訴訟程序予以解決，是可以克服的。再次，與不可抗力事件相比較，具體行政行為出現(xiàn)的次數(shù)太過(guò)頻繁，如果把具體行政行為列為不可抗力，容易導(dǎo)致對(duì)不可抗力制度的濫用，從而嚴(yán)重影響經(jīng)濟(jì)秩序，腐蝕契約精神。因此，政府的具體行政行為不構(gòu)成不可抗力。

由上可知，政府行為并非全部不能預(yù)見(jiàn)、不能避免與不能克服，因而并非所有的政府行為均符合不可抗力的構(gòu)成要件。

臺(tái)風(fēng)（風(fēng)暴）是否屬于不可抗力--最高院司法觀點(diǎn)

裁判摘要：

風(fēng)暴來(lái)臨后，雖然國(guó)家海洋預(yù)報(bào)臺(tái)發(fā)出預(yù)報(bào)，但在目前的科學(xué)技術(shù)條件下，從發(fā)出預(yù)報(bào)至貨物受損時(shí)，港口經(jīng)營(yíng)人已經(jīng)無(wú)能力保障應(yīng)當(dāng)由自己保管的全部貨物的安全。因此，貨物損失，仍然屬于不能避免的不可抗力造成的。

見(jiàn)中機(jī)通用進(jìn)出口公司訴天津港第二港埠有限公司港口作業(yè)合同糾紛案。

裁判摘要：

被告明知臺(tái)風(fēng)即將登陸，完全有條件在臺(tái)風(fēng)登陸前停止生產(chǎn)，疏散人員，或者安排工人到相對(duì)安全的地點(diǎn)工作。但是在臺(tái)風(fēng)登陸的當(dāng)日，被告為了自己的利益還組織工人到工棚工作，致使在工棚這個(gè)在臺(tái)風(fēng)過(guò)境時(shí)相當(dāng)危險(xiǎn)的工作場(chǎng)所內(nèi)的所有工作人員身處險(xiǎn)境，最終導(dǎo)致工棚到達(dá)一死六傷慘劇的發(fā)生。因此，被告關(guān)于本案事故發(fā)生系不可抗力的抗辯理由，沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，不予支持。見(jiàn)羅倩等奧士達(dá)公司人身?yè)p害賠償糾紛案。

不可抗力是當(dāng)事人不可抗拒的外來(lái)力量，是不受當(dāng)事人意志左右、支配的自然現(xiàn)象和社會(huì)現(xiàn)象。

不可抗力作為一般的免責(zé)事由，與具體場(chǎng)合下的免責(zé)，需分別看待。如對(duì)洪水各國(guó)法律雖均將其視為不可抗力，在通常情況下，當(dāng)事人均能免責(zé)。但在某些情況下，也不能免責(zé)。如在長(zhǎng)江邊上的儲(chǔ)存?zhèn)}庫(kù)，于洪水發(fā)生時(shí)，倉(cāng)庫(kù)沒(méi)有及時(shí)將保管物轉(zhuǎn)移到安全地帶，造成貨物損壞的，在這種情況下，倉(cāng)庫(kù)主不能以洪水是一種不可抗力而免責(zé)。或者可以說(shuō)，此時(shí)洪水對(duì)倉(cāng)庫(kù)主而言并非是不可抗力（采主觀標(biāo)準(zhǔn)）。但如系房屋買(mǎi)賣，如洪水沖垮房屋導(dǎo)致賣方不能交付的，則可適用不可抗力免責(zé)。一方面，不可抗力是不能預(yù)見(jiàn)的事件，只有盡到了應(yīng)有的注意義務(wù)而仍不能預(yù)見(jiàn)，才具備不可抗力的主觀要件，如果當(dāng)事人能夠預(yù)見(jiàn)，而疏忽大意或者其他原因沒(méi)有預(yù)見(jiàn)，則不構(gòu)成不可抗力；另一方面，是當(dāng)事人不可避免并不能克服的事件，如果能夠避免或者雖不能避免但可克服，也不構(gòu)成不可抗力.政府行為，開(kāi)發(fā)商失信的“擋箭牌”？

與“項(xiàng)目的特殊性和辦理權(quán)屬登記手續(xù)的現(xiàn)狀”有關(guān)的“測(cè)繪、確權(quán)”等政府行為，是否可以視作不可抗力，使開(kāi)發(fā)商在業(yè)主沒(méi)有如期獲得房產(chǎn)證的時(shí)候“免單”，是一個(gè)值得探討的問(wèn)題。

25業(yè)主討要產(chǎn)權(quán)證敗訴

2000年初，25名購(gòu)房者先后與望京新城的開(kāi)發(fā)商簽訂了商品房預(yù)售合同，購(gòu)買(mǎi)了望京新城A-5區(qū)410樓的商品房，同年5月30日開(kāi)發(fā)商向這25名業(yè)主交付了房屋，但購(gòu)房者卻遲遲拿不到房屋產(chǎn)權(quán)證書(shū)，直至他們于2003年9月將開(kāi)發(fā)商告上法庭之時(shí)，有關(guān)房屋的權(quán)屬證書(shū)尚未辦理完畢。作為原告的業(yè)主認(rèn)為，根據(jù)法律規(guī)定，被告開(kāi)發(fā)商應(yīng)于房屋交付后90日內(nèi)將房屋權(quán)屬證書(shū)辦理完畢，逾期應(yīng)當(dāng)支付違約金。法院審理時(shí)了解到，涉案樓盤(pán)410樓所在的望京A-5地塊，是作為一個(gè)整體項(xiàng)目出讓給開(kāi)發(fā)商的，該地塊共包括18棟高層住宅樓及其他公共設(shè)施，前17棟樓在竣工后不久已如期辦理了產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)，但410樓作為該項(xiàng)目的最后一個(gè)樓盤(pán)，在辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)同時(shí)，必須完成A-5地塊的全部建筑物的測(cè)繪和確權(quán)工作。由于涉及內(nèi)容眾多，又要和其他部門(mén)協(xié)調(diào)，望京A-5地塊的全部測(cè)繪工作直至2003年7月才完成。法院認(rèn)為，開(kāi)發(fā)商承擔(dān)遲延辦理房屋權(quán)屬證書(shū)違約責(zé)任的前提是其自身存在過(guò)錯(cuò)，而考慮本案望京新城項(xiàng)目的特殊性和北京市辦理權(quán)屬登記手續(xù)的現(xiàn)狀，難以認(rèn)定開(kāi)發(fā)商在此過(guò)程中存在過(guò)錯(cuò)，因此，駁回了25名業(yè)主的訴訟請(qǐng)求。

《城市房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第三十三條規(guī)定：“預(yù)售商品房的購(gòu)買(mǎi)人應(yīng)當(dāng)自商品房交付使用之日起90日內(nèi)，辦理土地使用權(quán)變更和房屋所有權(quán)登記手續(xù)；現(xiàn)售商品房的購(gòu)買(mǎi)人應(yīng)當(dāng)自銷售合同簽訂之日起90日內(nèi)，辦理土地使用權(quán)變更和房屋所有權(quán)登記手續(xù)。房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)協(xié)助商品房購(gòu)買(mǎi)人辦理土地使用權(quán)變更和房屋所有權(quán)登記手續(xù)，并提供必要的證明文件?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商品房買(mǎi)賣合同糾紛案件司法解釋》第十八條規(guī)定：“由于出賣人的原因，買(mǎi)受人在下列期限屆滿未能取得房屋權(quán)屬證書(shū)的，除當(dāng)事人有特殊約定外，出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任：

（一）商品房買(mǎi)賣合同約定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限；

（二）商品房買(mǎi)賣合同的標(biāo)的物為尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；

（三）商品房買(mǎi)賣合同的標(biāo)的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起90日。合同沒(méi)有約定違約金或者損失數(shù)額難以確定的，可以按照已付購(gòu)房款總額，參照中國(guó)人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算?！钡谑艞l規(guī)定：“商品房買(mǎi)賣合同約定或者《城市房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第三十三條規(guī)定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限屆滿后超過(guò)一年，由于出賣人的原因，導(dǎo)致買(mǎi)受人無(wú)法辦理房屋所有權(quán)登記，買(mǎi)受人請(qǐng)求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持。”

在上述案例中，法院未支持業(yè)主的訴訟請(qǐng)求的依據(jù)便是，未能辦理房產(chǎn)證不是“由于出賣人的原因”，“項(xiàng)目的特殊性和北京市辦理權(quán)屬登記手續(xù)的現(xiàn)狀”可以成為開(kāi)發(fā)商免責(zé)的事由。

政府行為是否為不可抗力

從法理上講，免責(zé)事由是指法律規(guī)定的或合同約定的當(dāng)事人對(duì)其不履行合同債務(wù)不承擔(dān)違約責(zé)任的條件。我國(guó)《合同法》法定的一般免責(zé)事由為不可抗力，它是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免和不能克服的客觀情況。一般認(rèn)為，不可抗力的范圍包括當(dāng)事人不能預(yù)見(jiàn)、不能避免、不能克服的自然因素和社會(huì)因素引起的客觀情況，如自然災(zāi)害、政府行為等。而對(duì)于與“項(xiàng)目的特殊性和北京市辦理權(quán)屬登記手續(xù)的現(xiàn)狀”有關(guān)的“測(cè)繪、確權(quán)”這類政府行為，是否可以視作不可抗力，使開(kāi)發(fā)商在業(yè)主沒(méi)有如期獲得房產(chǎn)證的時(shí)候免去承擔(dān)違約責(zé)任，是個(gè)需要探討的問(wèn)題。

我們認(rèn)為，這類政府行為不宜適用不可抗力規(guī)則，開(kāi)發(fā)商不能依此獲得違約責(zé)任的豁免。因?yàn)?，這種適用既不符合法律的基本原理，也不能保障房地產(chǎn)市場(chǎng)的健康、有序發(fā)展，更不利于對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)利益的保護(hù)。

首先，合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的合同當(dāng)事人之間，合同的效力僅及于合同的當(dāng)事人，即合同債權(quán)人與合同債務(wù)人。具體地講，合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的主體之間，只有合同當(dāng)事人才能享有的權(quán)利和承擔(dān)合同所規(guī)定的義務(wù)，違約當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對(duì)自己的違約行為承擔(dān)違約責(zé)任，而不能將責(zé)任推卸給他人，在因第三人的行為造成債務(wù)不能履行的情況下，債務(wù)人仍應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。第三人利益合同除外。

對(duì)于商品房買(mǎi)賣合同來(lái)說(shuō)，它不屬于第三人利益合同，因此，它僅對(duì)合同雙方當(dāng)事人，即開(kāi)發(fā)商和業(yè)主具有權(quán)利、義務(wù)上的約束力，在因第三人的行為導(dǎo)致開(kāi)發(fā)商的債務(wù)不能履行的時(shí)候，開(kāi)發(fā)商仍應(yīng)該向業(yè)主承擔(dān)違約責(zé)任。對(duì)于上述案例，政府的測(cè)繪、確權(quán)等行為是房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)過(guò)程中的必經(jīng)程序，開(kāi)發(fā)商既然選擇該項(xiàng)目的建設(shè)、經(jīng)營(yíng)，就應(yīng)該對(duì)這些手續(xù)充分了解?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》規(guī)定的辦理房產(chǎn)證的期限，應(yīng)當(dāng)是經(jīng)過(guò)立法機(jī)關(guān)充分考慮并在實(shí)踐中進(jìn)行反復(fù)驗(yàn)證的一個(gè)合理期間，更何況政府機(jī)關(guān)未能在此期間辦理房產(chǎn)證，很大程度上是開(kāi)發(fā)商手續(xù)不完善所致。也就是說(shuō)，上述政府行為以及所造成的影響是開(kāi)發(fā)商在與業(yè)主簽訂商品房買(mǎi)賣合同時(shí)能夠預(yù)見(jiàn)，甚至是能夠避免的情形，應(yīng)該視為第三人的行為，不應(yīng)歸屬于不可抗力的范疇。因此，即使政府的上述行為導(dǎo)致業(yè)主未能及時(shí)取得房產(chǎn)證，并不是出于開(kāi)發(fā)商的過(guò)錯(cuò)，但是開(kāi)發(fā)商應(yīng)受商品房買(mǎi)賣合同的約束，對(duì)業(yè)主承擔(dān)違約責(zé)任。當(dāng)然，開(kāi)發(fā)商在向業(yè)主賠償后，可以通過(guò)行政訴訟等方式向政府追償。

其次，我國(guó)《合同法》規(guī)定，在買(mǎi)賣合同中，轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)是出賣人最基本、最重要的義務(wù)，商品房買(mǎi)賣合同顯然應(yīng)該屬于買(mǎi)賣合同的范疇。與一般買(mǎi)賣合同不同的是，商品房買(mǎi)賣合同的標(biāo)的是不動(dòng)產(chǎn)，標(biāo)的物的交付與所有權(quán)的轉(zhuǎn)移可以分離，作為賣方的開(kāi)發(fā)商僅交付房屋是不夠的，還應(yīng)在法定或約定的期限內(nèi)交付房屋的所有權(quán)，即開(kāi)發(fā)商必須承擔(dān)辦理房產(chǎn)證的義務(wù)。

另一方面，在買(mǎi)賣合同中，賣方應(yīng)當(dāng)向買(mǎi)方承擔(dān)所有權(quán)擔(dān)保義務(wù)，即保證賣方所出售的貨物必須是第三者不能提出任何權(quán)利要求的貨物，賣方應(yīng)保證其所售出的貨物的所有權(quán)不因存在買(mǎi)方所不知的瑕疵而被追奪。對(duì)于商品房買(mǎi)賣合同來(lái)說(shuō)，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商應(yīng)該保證在約定或法定的期限內(nèi)交付房屋，并且轉(zhuǎn)移房屋的所有權(quán)。而開(kāi)發(fā)商轉(zhuǎn)移所有權(quán)的前提條件是，開(kāi)發(fā)商具有國(guó)有土地使用權(quán)證和房屋所有權(quán)證，即所謂的大產(chǎn)權(quán)證，并符合法律的相關(guān)規(guī)定。一般來(lái)講，開(kāi)發(fā)商不能為業(yè)主辦理房產(chǎn)證的原因，多數(shù)是開(kāi)發(fā)商沒(méi)有足額交納土地出讓金，或在房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)建設(shè)中有違規(guī)操作的行為。也就是說(shuō)，在上述情況下，開(kāi)發(fā)商自己都沒(méi)有資格取得商品房的所有權(quán)，更不用說(shuō)將該權(quán)利轉(zhuǎn)移至業(yè)主名下了，而真正擁有房屋所有權(quán)的則是合同當(dāng)事人以外的第三人。對(duì)于該商品房買(mǎi)賣合同而言，開(kāi)發(fā)商不能向購(gòu)房者保證第三人不向其主張房屋上的權(quán)利，因此導(dǎo)致交付的標(biāo)的之所有權(quán)具有瑕疵，依法應(yīng)當(dāng)向購(gòu)房者承擔(dān)違約責(zé)任。

“赦免”開(kāi)發(fā)商不利于房地產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展

現(xiàn)階段，我國(guó)房地產(chǎn)市場(chǎng)尚不規(guī)范，買(mǎi)方和賣方的地位不對(duì)等，廣大的商品房消費(fèi)者相對(duì)于開(kāi)發(fā)商而言成為弱勢(shì)群體。一方是財(cái)力雄厚的集團(tuán)企業(yè)，一方可能是投入多年積蓄想要實(shí)現(xiàn)住房夙愿的普通家庭，從近年大量的房產(chǎn)糾紛中可以看出，開(kāi)發(fā)商幾乎具有壓倒性優(yōu)勢(shì)。無(wú)論是從財(cái)力上還是信息收集上，購(gòu)房者與開(kāi)發(fā)商都難以獲得平起平坐的地位，而開(kāi)發(fā)商還利用各種便利，侵害購(gòu)房者的合法權(quán)益，如利用與購(gòu)房者簽訂格式合同，在合同約定上巧設(shè)玄關(guān)；在合同簽定之前或者辦理房產(chǎn)證的過(guò)程中故意隱蔽或者減少信息量的告知，甚至不惜發(fā)布虛假信息等。

如果法律在此不對(duì)業(yè)主有所支持，在業(yè)主不能如期獲得房產(chǎn)證的時(shí)候，為開(kāi)發(fā)商開(kāi)脫責(zé)任，業(yè)主就只能直面政府，即通過(guò)行政訴訟的手段去討回權(quán)利。而事實(shí)是，在大多數(shù)情況下，與政府打交道遠(yuǎn)比與開(kāi)發(fā)商打交道更具難度。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)有行政訴訟的現(xiàn)狀來(lái)看，行政訴訟數(shù)量少，行政相對(duì)人勝訴率低，行政相對(duì)人面對(duì)強(qiáng)大的政府權(quán)力更顯得微弱。如果將辦理房產(chǎn)證的責(zé)任完全推向政府，一方面會(huì)使業(yè)主維護(hù)權(quán)利的途徑變得紛繁復(fù)雜，增加購(gòu)房者購(gòu)買(mǎi)商品房的后顧之憂，同時(shí)還加重了政府的負(fù)擔(dān)，引起社會(huì)矛盾的激化，另一方面，這也為房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商逃避責(zé)任提供了合適的說(shuō)辭，開(kāi)發(fā)商想要免除對(duì)業(yè)主承擔(dān)的不辦理房產(chǎn)證的違約責(zé)任，只要尋找到政府方面的原因就可以為自己開(kāi)脫，這對(duì)于本來(lái)就處于弱勢(shì)的購(gòu)房者來(lái)說(shuō)，無(wú)疑是雪上加霜。

綜上所述，將測(cè)繪、驗(yàn)收等政府行為作為商品房買(mǎi)賣合同的不可抗力，于情于法都難以成立。法律規(guī)定不可抗力的初衷在于對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)當(dāng)事人利益的保護(hù)，以維護(hù)公平利益的實(shí)現(xiàn)。某些政府行為確實(shí)可以作為不可抗力，如國(guó)有化、戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期的征收等，也有許多政府行為并不適用不可抗力，否則只會(huì)導(dǎo)致適得其反的后果。如前文分析，測(cè)繪、驗(yàn)收等政府行為也被視為不可抗力的話，只會(huì)使得商品房購(gòu)買(mǎi)者在購(gòu)房時(shí)面對(duì)更大的風(fēng)險(xiǎn)，這種不確定性導(dǎo)致低商品房成交率，不利于房地產(chǎn)市場(chǎng)的健康發(fā)展。

因此，對(duì)于商品房買(mǎi)賣合同中，業(yè)主不能如期獲得房產(chǎn)證的糾紛，只要不是出于業(yè)主的原因，就應(yīng)該由開(kāi)發(fā)商向業(yè)主承擔(dān)違約責(zé)任，如果未能辦理房產(chǎn)證是出于第三人的過(guò)錯(cuò)，那么開(kāi)發(fā)商具有向第三人追償?shù)臋?quán)利。

第三篇：刑法訴訟本案稅務(wù)專員騙取稅款是否構(gòu)成詐騙罪

本案稅務(wù)專員騙取稅款是否構(gòu)成詐騙罪?

案情：韓某是某縣國(guó)家稅務(wù)局城區(qū)管理分局的稅務(wù)專管員，工作職責(zé)是對(duì)轄區(qū)內(nèi)個(gè)體納稅戶的納稅情況進(jìn)行監(jiān)督、檢查和管理，不具有征收稅款或代收代繳稅款的職責(zé)，稅款征收由稅務(wù)局內(nèi)設(shè)的專門(mén)機(jī)構(gòu)和人員統(tǒng)一進(jìn)行。2003年11月至2004年7月，韓某在明知其轄區(qū)內(nèi)的個(gè)體經(jīng)營(yíng)戶吳某未辦理稅務(wù)登記的情況下，利用其稅務(wù)專管員的特定身份，私自為吳某定稅后，以代吳某辦理納稅為幌子，多次騙取吳某交給的納稅款累計(jì)1.12萬(wàn)元，并將所騙得的納稅款占為己有。

分歧意見(jiàn)：本案在定性上，存在兩種不同意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，韓某的行為構(gòu)成了貪污罪。理由是韓某身為國(guó)家工作人員，利用稅務(wù)管理工作的便利條件，將所收取的納稅款非法占為己有。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，韓某的行為應(yīng)以詐騙罪論處。理由是韓某騙取吳某交給的納稅款的行為并非“利用職務(wù)之便”。

評(píng)析：筆者同意第二種意見(jiàn)。

首先，貪污罪的侵占方式必須表現(xiàn)為利用職務(wù)之便。所謂利用職務(wù)之便，是指利用職權(quán)范圍內(nèi)的權(quán)力和地位形成的主管、管理或經(jīng)手本單位財(cái)物公共財(cái)物 的便利，包括：主管權(quán)、管理權(quán)、經(jīng)手權(quán)。本案中，韓某系一般稅務(wù)行政管理人員，僅負(fù)責(zé)對(duì)納稅人的納稅情況進(jìn)行檢查、監(jiān)督等行政管理工作，不具有征收稅款或代收代繳稅款的法定職責(zé)，從而不具有主管、管理或經(jīng)手公共財(cái)物的便利條件，韓某的非法占有行為屬于單純的詐騙，并非利用職務(wù)之便。

其次，貪污罪侵占的對(duì)象必須是公共財(cái)產(chǎn)。本案中，韓某所侵占的1.12萬(wàn)元納稅款，是韓某采取謊稱代吳某辦理納稅的方式，從吳某處騙來(lái)的，在所有權(quán)尚未依法發(fā)生轉(zhuǎn)化之前，仍屬吳某的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，不屬于公共財(cái)產(chǎn)的范疇。

最后，詐騙罪在客觀方面表現(xiàn)為虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方法，即行為人利用這種欺騙方法，騙取被害人的信任或者蒙蔽被害人，使之產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，從而“自愿”交出財(cái)物：侵占的對(duì)象既包括公共財(cái)物，也包括私人財(cái)物。本案中，韓某在明知吳某未辦理稅務(wù)登記的情況下，為了達(dá)到非法占有他人財(cái)物的目的，利用其稅務(wù)管理工作人員的特定身份，以代吳某辦理納稅為幌子，隱瞞非法占有之真相，騙得吳某的信任，使吳某產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，從而“自愿”將1.12萬(wàn)元納稅款交給韓某，其行為完全符合詐騙罪的構(gòu)成特征。

四川省古藺縣檢察院·王元堯

第四篇：勞動(dòng)者拒絕加班是否構(gòu)成違紀(jì)

勞動(dòng)者拒絕加班是否構(gòu)成違紀(jì)

發(fā)布人:勞動(dòng)管理法律網(wǎng) | 發(fā)布時(shí)間:2012-04-23 03:16:26 | 瀏覽次數(shù):13

高級(jí)法律顧問(wèn)：劉亞晶律師

案例：

某公司因有緊急生產(chǎn)任務(wù)，與公司工會(huì)協(xié)商后，公司領(lǐng)導(dǎo)決定安排員工加班兩小時(shí)。技術(shù)人員沈某感到身體不適認(rèn)為自己無(wú)力參加加班，便找到公司領(lǐng)導(dǎo)請(qǐng)假。公司領(lǐng)導(dǎo)不準(zhǔn)假，沈某仍表示要回家休息。最終，沈某還是在公司領(lǐng)導(dǎo)未同意的情況下沒(méi)有參加加班。兩天后，公司領(lǐng)導(dǎo)通知沈某，因其拒絕加班違反單位規(guī)章制度并要求其作出書(shū)面檢查，檢討自己的錯(cuò)誤，其當(dāng)月工資也將被扣發(fā)。

沈某認(rèn)為，加不加班是職工個(gè)人的事，況且自己確實(shí)是身體不適，無(wú)法加班。公司不該扣她的錢(qián)，她要求公司領(lǐng)導(dǎo)更正決定。

但公司領(lǐng)導(dǎo)認(rèn)為，加班是和工會(huì)協(xié)商后的結(jié)果，職工應(yīng)該參加，何況她未經(jīng)允詢：擅自離開(kāi)是曠工行為，已違反了單位的規(guī)章紀(jì)律，當(dāng)然得扣她工資。

那么，公司因沈某身體不適拒絕加班而認(rèn)定其違紀(jì)并扣發(fā)其工是否正確呢?

（案件來(lái)源：中律網(wǎng)）

評(píng)析：

“加班”是日常勞動(dòng)合同履行過(guò)程中經(jīng)常會(huì)發(fā)生的情況，而何種情況下加班有效、合法，以及加班工時(shí)的核計(jì)、加班工資的計(jì)算，均是用人單位與勞動(dòng)者關(guān)注的焦點(diǎn)，本案例涉及到的即是加班程序的合法性問(wèn)題。

一、目前，我國(guó)關(guān)于加班程序性問(wèn)題的法律規(guī)定主要有：

1、《勞動(dòng)法》第41條，用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要，經(jīng)與工會(huì)和勞動(dòng)者協(xié)商后可以延長(zhǎng)工作時(shí)間??。

2、《勞動(dòng)法》第42條，有下列情形之一的，延長(zhǎng)工作時(shí)間不受本法第四十一條規(guī)定的限制：

1）發(fā)生自然災(zāi)害、事故或者其他原因，威脅勞動(dòng)者生命健康和財(cái)產(chǎn)安全，需要緊急處理的；

2）生產(chǎn)設(shè)備、交通運(yùn)輸線路、公共設(shè)施發(fā)生故障，影響生產(chǎn)和公眾利益，必須及時(shí)搶修的；

3）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形；

3、勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第71條，協(xié)商是用人單位決定延長(zhǎng)工作時(shí)間的程序（勞動(dòng)法第四十二條和《勞動(dòng)部貫徹<國(guó)務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定>的實(shí)施辦法》第七條規(guī)定除外），用人單位確因生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要，必須延長(zhǎng)工作時(shí)間時(shí)，應(yīng)與工會(huì)和勞動(dòng)者協(xié)商。協(xié)商后，用人單位可以在勞動(dòng)法限定的延長(zhǎng)工作時(shí)數(shù)內(nèi)決定延長(zhǎng)工作時(shí)間，對(duì)用人單位違反法律、法規(guī)強(qiáng)迫勞動(dòng)者延長(zhǎng)工作時(shí)間的，勞動(dòng)者有權(quán)拒絕。

4、《勞動(dòng)部貫徹<國(guó)務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定>的實(shí)施辦法》 第6條，任何單位和個(gè)人不得擅自延長(zhǎng)職工工作時(shí)間。用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要而延長(zhǎng)職工工作時(shí)間的，應(yīng)按《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第四十一條 的規(guī)定執(zhí)行。

二、依據(jù)上述法律規(guī)定，“加班”須經(jīng)法定程序，才為合法有效。具體表現(xiàn)為：

首先，基于用人單位需要和安排。

“加班”需基于用人單位生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)需要和具體安排，未經(jīng)用人單位安排或指定程序，勞動(dòng)者自行在正常勞動(dòng)時(shí)間之外進(jìn)行的勞動(dòng)，不屬于“加班”，用人單位可以不對(duì)該部分延長(zhǎng)時(shí)間的勞動(dòng)支付相應(yīng)加班費(fèi)用。

其次，經(jīng)由用人單位與工會(huì)和勞動(dòng)者協(xié)商一致。

“加班”在用人單位需要的情況下，還須由用人單位與工會(huì)和勞動(dòng)者進(jìn)行協(xié)商。除法律規(guī)定的救災(zāi)、搶險(xiǎn)等特殊情形外，用人單位只有經(jīng)勞動(dòng)者同意，才可進(jìn)行加班，如勞動(dòng)者因身體或其他自身原因，確實(shí)無(wú)法加班，勞動(dòng)者有權(quán)予以拒絕，用人單位也不得強(qiáng)行要求勞動(dòng)

者加班。同時(shí)，如勞動(dòng)者沒(méi)有按照用人單位的指示進(jìn)行加班，用人單位即將其作為違紀(jì)處理，顯然違反了上述法律規(guī)定的加班須經(jīng)“協(xié)商一致”的法定程序。

三、案例提示：

本案例中，用人單位在非法定特殊情況下，將勞動(dòng)者拒絕加班的行為列為違紀(jì)并扣除工資的行為，與現(xiàn)行勞動(dòng)法律規(guī)定相違背，存在違法的情況。如勞動(dòng)者就此申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，將獲得勞動(dòng)仲裁委員會(huì)的支持。

第五篇：銀行職員騙取巨額貸款購(gòu)買(mǎi)彩票的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪

銀行職員騙取巨額貸款購(gòu)買(mǎi)彩票的行為構(gòu)

成職務(wù)侵占罪

[案情]

被告人龔某2006年3月至2010年1月任信用社農(nóng)貸會(huì)計(jì)。其職責(zé)有：負(fù)責(zé)貸款審查，配合信貸人員落實(shí)資產(chǎn)保全措施；管理借據(jù)，嚴(yán)把信貸投放關(guān)；負(fù)責(zé)綜合信貸管理系統(tǒng)數(shù)據(jù)的管理、監(jiān)督，貸款審批信息的錄入。2006年以來(lái)，龔某利用其擔(dān)任農(nóng)村信用社農(nóng)貸會(huì)計(jì)的職務(wù)之便，采取冒用借款人、擔(dān)保人的手段，偽造信用社貸款借據(jù)66筆，從本單位騙取貸款共計(jì)767萬(wàn)元用于購(gòu)買(mǎi)彩票。案發(fā)前歸還了本金97.5萬(wàn)元，余669.5萬(wàn)元無(wú)法償還。后龔某到公安機(jī)關(guān)投案自首。

[分歧]

本案在審理過(guò)程中，就被告人龔某的行為構(gòu)成何罪有三種不同意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，龔某利用職務(wù)之便騙取貸款用于購(gòu)買(mǎi)彩票，是一種挪用資金進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的行為，應(yīng)以挪用資金罪追究其刑事責(zé)任；第二種意見(jiàn)認(rèn)為，龔某雖然為本單位信貸會(huì)計(jì)，但其僅憑其本人職務(wù)權(quán)限不能獲取本單位貸款，其只是利用工作上的便利條件，并非利用職務(wù)之便，應(yīng)以貸款詐騙罪追究其刑事責(zé)任；第三種意見(jiàn)認(rèn)為，龔某身為信用社農(nóng)貸會(huì)計(jì)，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占

為己有，且數(shù)額巨大，應(yīng)以職務(wù)侵占罪追究其刑事責(zé)任。

[評(píng)析]

筆者傾向第三種意見(jiàn)，理由如下：

1．龔某騙取本單位貸款利用了職務(wù)之便。“利用職務(wù)上的便利”是職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件，通說(shuō)認(rèn)為，職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”是指利用自己職務(wù)范圍內(nèi)的職權(quán)和地位所形成的有利條件，即經(jīng)手、管理財(cái)物的便利條件，或指利用自己主管、管理、經(jīng)手單位財(cái)物的便利條件。一個(gè)單位的每一項(xiàng)具體行為，從制定、決策、管理到執(zhí)行有多個(gè)環(huán)節(jié)，每一個(gè)環(huán)節(jié)都有具體的實(shí)施者，每一個(gè)實(shí)施者都具有一定的職權(quán)。只要行為人在單位中具有行使某種公務(wù)的職權(quán)，且在實(shí)施非法占有本單位財(cái)物的過(guò)程中利用了該職權(quán)，即使僅憑個(gè)人的職權(quán)尚不足以對(duì)單位財(cái)物進(jìn)行非法控制，還需要借助于其他人的職權(quán)，也不影響行為人利用職務(wù)之便的認(rèn)定。

結(jié)合本案，龔某作為信用社農(nóng)貸會(huì)計(jì)，雖然不具有貸款發(fā)放的決定權(quán)和經(jīng)手權(quán)，但具有貸款審查和貸款審批信息錄入的職權(quán)，正是這兩項(xiàng)職權(quán)才給其偽造貸款借據(jù)創(chuàng)造了便利條件，雖然在其職權(quán)之外還需要貸款審批人的簽字和出納的交付才能取得貸款，但由于其偽造的借據(jù)已具備取得貸款形式要件，仍應(yīng)認(rèn)定其騙取貸款是利用了職務(wù)之便。

2.騙取本單位巨額資金用于風(fēng)險(xiǎn)性消費(fèi)應(yīng)認(rèn)定為具有非法占有目的。非法占有為目的是侵犯財(cái)產(chǎn)型案件的主觀構(gòu)成要件。對(duì)于欺詐型侵財(cái)案件，由于行為人實(shí)施非法占有財(cái)物的客觀手段不具有直接

性，往往需借助于其他載體達(dá)到非法占有目的，如借用合同、冒用他人名義等，因此僅通過(guò)行為人某一方面的客觀表現(xiàn)往往難以準(zhǔn)確判定其主觀目的。筆者認(rèn)為，判斷此類案件行為人是否具有非法占有之目的，關(guān)鍵是要把握好行為人的認(rèn)識(shí)因素和意志因素。所謂認(rèn)識(shí)因素，是指行為人在實(shí)施欺詐行為時(shí)對(duì)自己行為及其后果的社會(huì)危害性的認(rèn)識(shí)狀態(tài)。所謂意志因素，是指行為人基于對(duì)自己行為及其后果的認(rèn)識(shí)而選擇是實(shí)施或不實(shí)施這種行為的心理狀態(tài)。如果行為人已經(jīng)認(rèn)識(shí)到自己實(shí)施欺詐的行為會(huì)給他人造成經(jīng)濟(jì)損失，仍追求這種結(jié)果的發(fā)生，就可以確認(rèn)行為人具有詐騙的主觀故意。

就本案而言，龔某騙取巨額貸款用于購(gòu)買(mǎi)彩票，首先，作為一個(gè)智力正常的人，從其認(rèn)識(shí)能力上來(lái)講，應(yīng)該認(rèn)識(shí)到彩票是一種風(fēng)險(xiǎn)性極高的消費(fèi)行為，一旦將資金投入就很難收回，因此其對(duì)騙取本單位貸款購(gòu)買(mǎi)彩票會(huì)給單位造成經(jīng)濟(jì)損失的后果是明知的。其次，龔某在明知其行為的危害性的情況下，連續(xù)數(shù)年堅(jiān)持不懈地實(shí)施這種危害行為，說(shuō)明其主觀上具有追求危害后果發(fā)生的心態(tài)。因此，龔某騙取本單位巨額資金用于風(fēng)險(xiǎn)性消費(fèi)應(yīng)認(rèn)定為具有非法占有目的。綜上，龔某明知將貸款用于購(gòu)買(mǎi)彩票后無(wú)能力償還仍利用職務(wù)之便冒用他人名義騙取巨額貸款，給本單位造成巨大經(jīng)濟(jì)損失，符合職務(wù)侵占罪的主客觀構(gòu)成要件，應(yīng)以職務(wù)侵占罪追究其刑事責(zé)任。因此，法院以職務(wù)侵占罪作出判決是符合法律規(guī)定的。

（作者單位：河南省高級(jí)人民法院 遂平縣人民法院）來(lái)源：人民法院報(bào)

冀天福 王滿良