第一篇：外國十大經(jīng)典憲法案例

外國十大經(jīng)典憲法案例

【案例一】違憲審查的一般原理：馬伯里訴麥迪遜案(Marbury v.Madison, 5 U.S.[1 Cranch]137[1803])事件概要：

在1800年的美國總統(tǒng)大選中，聯(lián)邦黨人遭到慘敗，但即將卸任的聯(lián)邦黨人總統(tǒng)約翰?亞當斯利用仍然在職的機會任命了42名聯(lián)邦黨人擔任哥倫比亞特區(qū)的治安法官。不過時任亞當斯總統(tǒng)國務卿的約翰?馬歇爾卻沒有把委任狀全部發(fā)出。當新總統(tǒng)托馬斯?杰弗遜繼任總統(tǒng)以后，他命令其國務卿詹姆士?麥迪遜不向其中的17人頒發(fā)委任狀，其中包括威廉?馬伯里的委任狀。馬伯里決定提起訴訟。他所依據(jù)的理由是1789年《司法法》第13條的規(guī)定，即，“最高法院??有權(quán)在法律制度和習慣授予的權(quán)限的范圍之內(nèi)??向在合眾國任職的人員??發(fā)布法院的命令狀”（命令狀是法院簽發(fā)的一種要求具有法律責任的官員履行職責的命令）。馬伯里通過他的律師向最高法院提出申訴，要求最高法院向國務卿麥迪遜發(fā)布一道命令狀，命令他發(fā)放委任狀。但最高法院的發(fā)言人約翰?馬歇爾（當時已經(jīng)成為最高法院首席大法官）則認為，1789年《司法法》第13條與聯(lián)邦憲法第3條第1款相抵觸，因為憲法本身把最高法院的初審權(quán)限制在“涉及到大使、公使、領(lǐng)事以及以州為當事人的案件”。由于馬伯里不屬于以上的任何一類，最高法院不愿意受理此案，盡管《司法法》第13條與憲法相抵觸。

判決內(nèi)容：

美國聯(lián)邦最高法院在此案中主張：盡管馬伯里的權(quán)利受到了侵害并應當?shù)玫椒删葷?，但是，?lián)邦最高法院對這一屬于政治性的問題卻沒有管轄權(quán)，并且最高法院認為，馬伯里所依據(jù)的1789年的《司法法》的有關(guān)規(guī)定違憲無效，不能適用于本案。據(jù)此，最高法院駁回了馬伯里的訴訟請求。

聯(lián)邦最高法院首席大法官馬歇爾（J.Marshall）在馬伯里訴麥迪遜一案中，首創(chuàng)聯(lián)邦最高法院有違憲司法審查解釋的權(quán)力。馬歇爾在判決中詳細地闡述了聯(lián)邦最高法院享有違憲司法審查解釋權(quán)的理由

一、馬歇爾認為，美國國會的立法權(quán)是有限的，限于憲法列舉為國會有立法權(quán)（美國憲法第1條第8款），而又未曾禁止國會行使立法權(quán)（第1條第9款）的事項。人民組織政府，給予各種機關(guān)以各種權(quán)限，不許各種機關(guān)有越權(quán)之事；議會也不能例外，其行使立法權(quán)須限制在一定范圍之內(nèi)。欲使人們不會忘記權(quán)力之有限制，欲使限制范圍不致發(fā)生錯誤，故將“限制”寫在憲法上。如果國家機關(guān)受了限制，而又可以破壞其限制，那么限制的目的又何在？寫在憲法之上，又有什么意義？如果這種限制不能拘束國家機關(guān)，關(guān)于國家機關(guān)的行文不論是禁止的事項，還是允許的事項，均可以是有效的行為，那么，立法與專制又有什么區(qū)別？總之，議會不能用普通立法程序來變更憲法，這是不言自明的道理。

二、憲法是國家的最高法律。憲法作為國家的最高法律，不能用一般立法程序加以變更嗎？或者是與一般法律處于平等地位，議會可以隨意加以變更呢？如果前者為是，那么，違憲的法律不是法律；如果后者為是，則一切成文憲法的憲法程序就無須復雜嚴格。因此，起草憲法的人，必然以憲法為國家的最高法律，在成文憲法之下，法律違憲者無效是當然之理。

三、法院為何擁有違憲司法審查解釋的權(quán)力。闡明法的意義，是法院的職權(quán)。法官適用法規(guī)，以審判訴訟案件，當然有解釋法規(guī)的必要。兩種法規(guī)相互抵觸，法院必須決定適用哪一種法規(guī)。所以，法律若和憲法抵觸，而法律與憲法又都可以適用同一種案件，那么法院是適用憲法的規(guī)定、還是適用法律的規(guī)定？二者必居其一。如果法院尊重憲法，以為憲法的效力在法律之上，則宜舍法律而適用憲法，否則，一切成文憲法都沒有存在的必要了。一方面 1

要限制議會的權(quán)力，另一方面又要給予議會以萬能的權(quán)力；一方面加以限制，另一方面又允許其逾越限制，這在邏輯上是矛盾的。

四、馬歇爾根據(jù)美國憲法條文的規(guī)定，說明法律不可不審查的理由：聯(lián)邦司法權(quán)，管轄聯(lián)邦憲法之下所發(fā)生的一切案件（Cases and Controversies），這是聯(lián)邦憲法明文規(guī)定的。有了這種條文，法院能夠不參與憲法而亂下判決嗎？舉例示之，憲法禁止各州對輸出的貿(mào)易貨物征收直接稅或間接稅（憲法第1條第9款第5項），倘若某州法律蔑視這項條文規(guī)定，而致發(fā)生訴訟，法院能夠不考慮憲法，而僅參照法律嗎？又如聯(lián)邦憲法禁止議會制定禠奪公權(quán)的法案和追溯既往的法律（憲法第1條第9款第3項），如果議會制定了一個法律與這個條文相左，而致發(fā)生訴訟，法院能夠不考慮憲法，而置犯人于死地嗎？顯然，制憲者不但欲用憲法來拘束議會，而且要用憲法來拘束法院。

總結(jié)馬歇爾闡述的美國聯(lián)邦最高法院享有違憲司法審查解釋權(quán)的理由，概括起來主要是三個方面：（1）法理理由。憲法在其他一切法令之上，故違反憲法的法律、法令、命令、規(guī)則和處分等，當然視為無效。（2）制度理由。依照三權(quán)分立的觀點，獨立于立法權(quán)之外的司法權(quán)，自有自主的憲法解釋權(quán)，以糾正立法的謬誤。在實行人民主權(quán)的國家，憲法代表了人民的最高意志，因而自然優(yōu)于人民代表所組成的國會意志，法院在人民與國會之間起中介調(diào)停作用，適用法律時應視人民意志高于國會意志。（3）政策理由。法院作為憲法的守衛(wèi)者，在處理具體爭訴時，保障人民權(quán)利，使人民權(quán)利不受違憲法令的侵害。

【案例二】布朗訴教育委員會案

（Brown V.Board of Education of Topeka,347 U.S.483,1954）事件概要：

肯薩斯州托皮卡市的奧利弗?布朗夫婦要求當?shù)貙W校允許他們的孩子在專門為白人子女開辦的學校上學，但遭到拒絕。布朗夫婦遂根據(jù)聯(lián)邦憲法第14條修正案關(guān)于平等保護的原則，向地區(qū)法院提起訴訟。結(jié)果，地區(qū)法院以“隔離但平等”原則為依據(jù)，判決布朗夫婦敗訴。1954年，布朗夫婦仍以同樣理由上訴聯(lián)邦最高法院。

決定內(nèi)容：

美國聯(lián)邦最高法院在判決中指出，這一案件所涉及的白人學校和黑人學校在有形條件方方面是平等的，但是，作為公立學校，采取“平等但隔離”原則很顯然有礙于公立學校的教育，不利于保護兒童的平等權(quán)利。

美國最高法院在判決中明確指出：在公立教育領(lǐng)域中，“隔離但平等”的理論沒有立足之地，隔離的教育設施實質(zhì)上是不平等的，所以，我們認為，原告?zhèn)円约斑@些訴訟所涉及的其他與原告?zhèn)兲幱谙嗤秤龅娜藗?，由于他們所控告的種族隔離的原因，被剝奪了聯(lián)邦憲法第14條賦予的法律平等保護權(quán)利。這一結(jié)論已使我們沒有必要再討論種族隔離是否還違反聯(lián)邦憲法第14條修正案關(guān)于法定程序條款的問題。我們現(xiàn)在宣布，公立教育中的種族隔離是違反法律平等保護的規(guī)定的。在公立教育制度中，1896年以來實行的只將“政治平等”，不講“社會平等”的原則是不存在的。在普萊西訴弗格森案件中，所有與上述判決相反的言論必須予以否定。

【案例三】選區(qū)之間人口比例不平衡的違憲與否判決 【韓國憲法法院1995年12月17日判決，95憲戊224】 事件概要：

A某準備參加1996年4月11日實施的第15屆國會議員選舉，但他認為他所在的選區(qū)和其它選區(qū)之間的人口比例相差比較大，如出現(xiàn)1：4.64、1：3.6、1：4.46等不同比例。請求人A某主張由于選區(qū)之間人口比例不平等，使他們行使的選舉權(quán)價值出現(xiàn)了不平等，要 2

求對“選區(qū)議員的地區(qū)選區(qū)區(qū)劃表”的違憲與否進行審查。

本案的審理對象是《公職選舉及選舉不正防止法》規(guī)定的“國會議員地區(qū)選區(qū)區(qū)劃表”。本案的爭議點主要集中在平等選舉和投票價值平等的憲法意義以及選區(qū)劃分時應允許的人口偏差標準的確定等。

判決內(nèi)容：

憲法法院于1995年12月17日作出判決，決定《公職選舉及選舉不正防止法》第25條第2款規(guī)定的“國會議員地區(qū)選區(qū)區(qū)劃表”違反憲法。（違憲）

憲法法院在判決文中認為，平等選舉原則是平等原則在選舉中的具體適用，它首先否定復數(shù)投票制，實行1人1票（one man.one vote）的原則。同時意味著投票結(jié)果價值的平等，即一票的投票價值對選出代表的選舉結(jié)果在貢獻和價值是平等的(one vote, one value)。當然，投票價值的平等對投票結(jié)果產(chǎn)生的貢獻及其影響力難以達到數(shù)量上絕對一致，在劃分選區(qū)時除考慮1人1票的投票價值平等的人口均衡原則后，還要綜合考慮一個國家的行政區(qū)劃、地形、交通情況、生活權(quán)及其歷史傳統(tǒng)等政策和技術(shù)的因素。

在劃分選區(qū)時，最重要和最根本的標準是人口比例原則，選區(qū)劃分中保障投票價值平等直接關(guān)系到國民主權(quán)原理的實現(xiàn)，構(gòu)成國家意志形成的正當性基礎，其它非人口的要素在性質(zhì)上與國家意志的正當性并沒有直接的關(guān)系。因此，有關(guān)劃分選區(qū)的國會裁量權(quán)存在著來自于憲法的界限，當判斷是否違反投票價值平等原則時需要考慮這種不平等是不是憲法允許的合理裁量權(quán)范圍之內(nèi)。國會通常要考慮各種事項，即對各種非人口性因素無法判斷其是否具有合理性時有可能出現(xiàn)投票價值不平等等違反憲法的后果。

韓國國會采用一院制，國會議員在法理上是國民代表，但在現(xiàn)實上具有一定程度的地域代表性。由于急劇的產(chǎn)業(yè)化、城市化的發(fā)展，人口向城市集中現(xiàn)象比較突出，于是城市和農(nóng)村的人口出現(xiàn)不平衡。因此，在劃分選區(qū)時有必要適當緩和選區(qū)之間的人口比例原則。在人口偏差的允許界限問題上法官金英俊等5人意見和法官趙世衡等四人意見存在分歧。

五人的共同意見是：人口偏差的允許界限首先是如何掌握標準的問題，即是以最小選區(qū)人口數(shù)為標準，還是全國選區(qū)平均人口數(shù)為標準的問題。有必要把選區(qū)人口不平衡問題采取比較嚴格的平等原則判斷和最小選區(qū)人口的方法，使選民享有“投票價值中采取中庸的平均選舉權(quán)”，考慮各選區(qū)選民的投票價值具體受損害的程度。選舉權(quán)概念中包括“平均投票價值”，各種選舉權(quán)如果受侵害最后導致選舉權(quán)現(xiàn)實上的侵害。以選區(qū)平均人口數(shù)為標準分析，在韓國國會議員選舉中，全國選區(qū)的平均人口數(shù)超過上下60%偏差就被視為選區(qū)劃分超越國會合理的裁量范圍，屬于違憲。選區(qū)劃分時，人口比例原則是最重要和最根本的標準。在嚴格適用平等選舉原則的條件下，最大選區(qū)和最小選區(qū)之間的人口偏差如超過2：1的比例應認定為違憲。當考慮其它因素如最大選區(qū)和最小選區(qū)的人口偏差超過4：1的比例時很難做出與憲法一致的說明，即它已超過全國平均人口數(shù)的上下60%的比例。平均人口數(shù)標準上下60%的偏差是具有合理依據(jù)的。

對5名法官的意見，金文熙等三名法官提出了以下補充意見。國會在劃分地區(qū)選區(qū)時除人口要素外可以考慮其他要素，但必須堅持最大選區(qū)和最小選區(qū)的人口偏差不得超過2倍的原則。國會應努力糾正人口偏差問題，把它調(diào)整到最大選區(qū)和最小選區(qū)之間的人口偏差不超過2 ：1的比例。憲法法院也有必要依據(jù)這一標準作出違憲判斷。

4名法官的意見是，在劃分選區(qū)時我們需要考慮如下三個要素，即作為投票價值平等的人口比例原則、采用一院制國會而產(chǎn)生的國會議員地域代表性以及城市人口的集中問題。從韓國選舉制度、國會制度及外國立法判例看，全國選區(qū)人口偏差的允許界限應在全國選區(qū)平均人口數(shù)上下60%。（4：1），城市類型的選區(qū)和農(nóng)村類型的選區(qū)之間人口偏差的允許界限應在選區(qū)平均人口數(shù)的上下50%（3：1）的比例。由于選區(qū)區(qū)域表與行政行域的人口、經(jīng)濟、地理、歷史背景、政治狀況等復雜因素的影響，一旦決定的選區(qū)區(qū)劃表意味著各選區(qū)之 3

間存在相互的關(guān)連性，部分選區(qū)的變動對其它選區(qū)也會產(chǎn)生直接影響。如一個部分存在違憲要素，選區(qū)整體上也存在違憲的可能性。根據(jù)選區(qū)劃分的相關(guān)性原則，應對選區(qū)劃分表宣布違憲，然后分別對請求人的請求理由進行判斷。

對判決書的第1項內(nèi)容趙世衡法官提出如下反對意見。認為，當某一個法規(guī)存在瑕疵時應考察其瑕疵與整個法規(guī)之間相互關(guān)系，如有可能尋求合理的解決方案，盡量不要擴大違反憲法的范圍，這是違憲審查的基本態(tài)度，不能簡單地判斷所有選區(qū)違憲，只需對部分選區(qū)宣布為違憲。

【案例四】個人自由的憲法保護

（法國憲法委員會1977年1月12日，75DC）事件概要：

1976年4月，政府提交了一份內(nèi)容為旨在搜查和預防刑事違法而對車輛進行檢查的授權(quán)法案的法律草案，內(nèi)政部長伯納多斯基（Poniatowski）先生表示，為了有效地打擊日益猖獗的違法犯罪活動，要求議會授權(quán)司法警察為調(diào)查和預防刑事違法而搜查車輛及其內(nèi)部物品的權(quán)力。該草案在1976年11月提交國民議會討論時遭到諸多異議。后移交參議院審議，參議院經(jīng)過兩次審議后否決該法律草案。1976年12月20日國民議會最終單獨通過了該法案。

以皮埃爾-若克斯先生（M.Pierre Joxe）為首的130名國民議會議員于1976年12月21日，以亨利-卡亞韋先生（M.Henri Caillavet）為首的79名參議員于1976年12月22日和1977年1月11日向憲法委員會提交關(guān)于對該法案的審查申請。

該單一條款的內(nèi)容為：執(zhí)法官或者執(zhí)行其命令或者上級指令的執(zhí)法人員，可以在車主或者司機在場的情況下，在公共道路上搜查其車輛及其內(nèi)部物品。除非涉及明顯屬于拋棄車輛。

本案的爭執(zhí)點在于，行政警察能否行使搜查權(quán)？本案涉及的主要法律文件是

1、憲法第64條；

2、憲法委員會組織法

決定內(nèi)容：

憲法委員會經(jīng)審查認為：

1、個人自由原則構(gòu)成為共和國法律所保護的基本原則之一，并且為1946年憲法序言所宣告，為1958年憲法序言所確認；

2、憲法第66條重新確認了該原則，并授權(quán)司法機關(guān)作為個人自由的保護人；

3、交由憲法委員會審查的法律文本旨在：將在車主或者司機在場的情況下，在公共道路上搜查其車輛及其內(nèi)部物品的權(quán)力交給執(zhí)法官或執(zhí)行其命令的執(zhí)法人員；

4、除上述兩個條件外，該條款授予執(zhí)法官或者執(zhí)行其命令的執(zhí)法人員毫無限制地行使搜查權(quán)，即使沒有任何違法行為，也沒有任何法律規(guī)定對危害公共秩序的行為予以控制的情況下；

5、由于轉(zhuǎn)移給執(zhí)法官及其工作人員的權(quán)力的擴大，而其性質(zhì)又沒有明確界定，因此在權(quán)力行使時，很容易導致檢查界限不明確，從而損害那些基本原則以及建立在這些原則基礎上的對個人自由的保護。由此可見，如此規(guī)定是不符合憲法的。

基于上述理由，憲法委員會作出如下決定：

1、宣告為了搜查和預防刑事違法所制定的有關(guān)車輛搜查的單一條款不符合憲法；

2、該決定將在法蘭西共和國官方公報上公布； 1977年1月12日憲法委員會開會評議。（見1977年1月15日官方公報第344頁）

【案例五】羅伊訴韋德案

（Roe V.Wade,410 U.S.113,1973）事件概要：

1969年，一位化名為杰內(nèi)?羅伊的婦女和其他人一起向德克薩斯州限制墮胎的法令提出了挑戰(zhàn)。該法令規(guī)定，除非因為維護孕婦的生命，州內(nèi)一律禁止婦女實施墮胎手術(shù)。羅伊主張：德州限制墮胎的法令剝奪了她在妊娠中的選擇權(quán)，因為她既無錢到可以合法墮胎的州進行手術(shù)，又不能中止妊娠，所以，分娩之后不得不將孩子交給了不知身份的人收養(yǎng)。德州限制墮胎的法令使得她無法自主地決定在什么時間、以什么方式、為何種理由而終止妊娠。被告德州政府在訴訟中辯稱：生命始于受孕而存續(xù)于整個妊娠期間，所以，懷孕婦女在整個妊娠過程中，都存在著保護胎兒生命這一國家利益。憲法中所稱的“人”包括胎兒在內(nèi)，非經(jīng)正當法律程序而剝奪胎兒生命是聯(lián)邦憲法修正案第14條所禁止的行為之列。

該案最終上訴到聯(lián)邦最高法院。1973年，聯(lián)邦最高法院以6：3的多數(shù)意見裁定，德州限制墮胎的法令過于寬泛地限制了孕婦在妊娠過程中的選擇權(quán)，侵犯了聯(lián)邦憲法修正案第14條所保護的個人自由，構(gòu)成違憲。

決定內(nèi)容：

美國聯(lián)邦最高法院以布萊克門大法官為代表的多數(shù)意見支持了羅伊的訴訟請求。布萊克門大法官在判決中認為，雖然聯(lián)邦憲法沒有明文規(guī)定公民享有隱私權(quán)，但是無論是權(quán)利法案提供的特定保障，還是聯(lián)邦憲法修正案第9條所確認的“剩余權(quán)利原則”，或者是聯(lián)邦憲法第14條修正案確認的未經(jīng)正當程序不可剝奪的“自由”，都為公民隱私權(quán)的保護提供了廣闊的憲法空間，而“隱私權(quán)的廣泛性足以涵蓋婦女自行決定是否終止妊娠的權(quán)利”。只有個人權(quán)利才是憲法所保護的基本權(quán)利和法定自由。司法對基本權(quán)利的保護應當遵循下列規(guī)則：限制基本權(quán)利的法律違反憲法，除非限制是為了維護某種“不可抗拒的國家利益”，而限制措施又沒有超出實現(xiàn)立法目的所必須的限度。在羅伊一案中，首先應當承認婦女墮胎權(quán)是憲法所保護的個人隱私權(quán)。但是，也應當看到，決定墮胎與否的個人隱私并不是絕對自由的。在妊娠期間，存在著兩種“重要和正當”的國家利益：一是保護孕婦健康；二是保護潛在生命，政府得在同時考慮上述兩種國家利益的基礎上制定限制墮胎的法律。這兩種利益在妊娠期間同時存在，各自在某一個時間點內(nèi)成為不可抗拒的國家利益。在羅伊案件中，德州法律對墮胎作了過于寬泛的限制，即沒有區(qū)分妊娠早期和晚期的墮胎，只是將搶救母親生命作為允許墮胎的唯一理由，而排除了墮胎所涉及到的其他利益，因此，德州法律違反了憲法修正案第14條正當程序條款。

布萊克門認為，在考慮保護孕婦健康與保護胎兒生命兩種不同的國家利益時，存活的可能性是劃分潛在生命的國家利益和婦女選擇權(quán)的一條基本界限。所謂存活的可能性就是指胎兒能夠脫離母體、借助人工輔助而成為生命。為了在這兩種利益之間劃分一個明確的界限，布萊克門等多數(shù)法官將妊娠期分為三個階段：第一階段在妊娠頭3個月，墮胎危險性小于正常分娩，政府沒有必要為保護孕婦健康而限制墮胎，孕婦可以與醫(yī)生商量之后，自行決定是否墮胎，不受法令限制；第二階段是在妊娠頭3個月之后，胎兒具有在母體外存活的可能性之前，墮胎危險性增加，政府得以保護孕婦健康為目的限制墮胎，但是，限制手段只能以孕婦健康為必要；第三階段是在胎兒具有脫離母體存活的可能性（一般第24周至第28周）之后，政府可以為了保護潛在生命或者孕婦健康而采取包括禁止墮胎在內(nèi)的措施，除非墮胎是為了挽救孕婦的生命。

倫奎斯特法官在此案中代表少數(shù)意見認為，羅伊案例由于與婚姻無關(guān)，因此，它不涉及到隱私權(quán)問題。從36個州有關(guān)墮胎的立法史來看，婦女的墮胎權(quán)利一直受到不同程度的限制，不可能是一項“基本權(quán)利”，因此，不應當受到任何特殊保護。

【案例六】流動住宅非法搜查案

（CAN-1997-2-004,115 Canadian Criminal Cases(3d)129）事件概要：

警察在調(diào)查一名殺人兇手的時候，發(fā)現(xiàn)殺人兇手溜進了被告人居住的流動住房里。警察敲門無人回答。因此，在沒有搜查證的情況下，警察進入了被告的流動住房。警察喚醒了正在睡覺的被告人，發(fā)現(xiàn)被告人的襯衫上有血跡。被告人被告知可以享有聘請律師的權(quán)利，但是，被告人并沒有機會與律師聯(lián)絡。被告人的襯衫當時就被查繳，被告人流動住房里的其他財產(chǎn)在警察取得搜查證后被一同起獲。被告人被指控犯罪。上訴法院確認了有罪指控。為此，當事人向最高法院提起上訴。

決定內(nèi)容：

最高法院經(jīng)過審理，否認了對被告人提出的有罪指控，要求重新進行審理。最高法院多數(shù)派法官提出了以下判決意見：

根據(jù)《加拿大權(quán)利和自由憲章》第8條的規(guī)定，被告人免于缺少正當理由的搜查或羈押。在住宅中，沒有命令狀依據(jù)的逮捕一般情況下是受到禁止的，并且，僅僅只有逮捕命令狀也不足以保護犯罪嫌疑人的隱私權(quán)。在警察進入住宅執(zhí)行逮捕之前，應當有法院頒布的逮捕令。該逮捕令必須有充足的理由，并且明確應當進入住宅中需要加以逮捕的人。隱私權(quán)的保護不能因為頒布命令狀就當然終止。除了是在緊急狀態(tài)下，警察進入住宅進行搜查必須作出合適的通報。此外，多數(shù)派法官還認為，被告人在被搜查時要求律師幫助的權(quán)利也受到了侵犯。

少數(shù)派法官也就此案提出了若干異議，認為沒有逮捕令進行搜查是沒有正當性的，這種假設也是可以反駁的。特別是在搜查行為是依據(jù)法律授權(quán)進行的情況下，授權(quán)法就是正當?shù)睦碛桑纱怂巡橐彩钦數(shù)摹?/p>

在該案判決作出后不久，聯(lián)邦司法部建議在刑法典中寫進警察有權(quán)進入住宅逮捕某人。

【案例七】申克訴美國案

(Scheck v.U.S., 249 U.S.47, 1919)事件概要：

申克案發(fā)生在第一次世界大戰(zhàn)期間，當時美國與德國正處于交戰(zhàn)狀態(tài)。該案的起因是美國社會主義黨反對戰(zhàn)爭和征兵。

申克是美國社會主義黨的秘書長，參加了準備并向等待應征入伍的人散發(fā)傳單的活動。標題為“維護你的權(quán)利”的傳單指出，征兵違反了第十三條憲法修正案禁止的非自愿性奴役條款，并號召人們“??加入到社會主義黨廢除征兵法的運動中來。向你們的國會議員寫信。??你有權(quán)要求廢除任何法律。行使你的言論自由權(quán)、和平集會權(quán)和要求政府進行權(quán)利救濟的請愿權(quán)。??請在向國會要求廢除征兵法的請愿書上簽名。幫助我們清除掉憲法上的污漬！”傳單還指出，如果官員不“承認你維護反對征兵立場的權(quán)利，”那么官員的行為就屬于違憲行為。傳單提醒人們“不要忘記你選舉反對征兵官員的權(quán)利。”

申克和另一位社會主義黨官員因為準備并散發(fā)這些傳單而受到三項指控。一是違反《反間諜法》，圖謀煽動軍隊中的“反抗”情緒和“阻礙”征募士兵的工作；二是以實施違法活動、郵遞《反間諜法》禁止郵遞的郵件的方式來對抗美國；三是非法使用郵件來散發(fā)傳單。初審法院認定上述三項罪名成立，申克被判六個月監(jiān)禁。申克以《反間諜法》違反第一條憲法修正案為由，提起了上訴。

決定內(nèi)容：

最高法院一致維持了有罪判決。霍姆斯法官代寫了司法意見書。在意見書中，霍姆斯提出了著名的“明顯的和現(xiàn)實的危險”標準，說明了維持有罪判決的原因。他寫道：

我們不否認，在和平年代的許多情況下，被告發(fā)表他在傳單中發(fā)表的所有言論，都屬于憲法權(quán)利保護的范圍。不過，每種行為的性質(zhì)都依賴于發(fā)生這種行為的各種環(huán)境因素。即便是對言論自由最嚴密的保護，也不會保護在劇場中不恰當?shù)馗吆爸鹆瞬⒁鹂只诺娜?。它也不會為那些發(fā)表可能引起煽動性暴力行為后果的言論而應受到禁止的人提供保護。無論如 6

何，問題都是發(fā)表的言論是否出現(xiàn)在上述情況之下，是否具備會帶來國會有權(quán)制止的、具有實質(zhì)性危害的明顯的和現(xiàn)實的危險的特征。這是一個接近與程度的問題。當一個國家處于交戰(zhàn)狀態(tài)時，許多可以在和平時期發(fā)表的言論都會成為阻礙國家采取行動的負面因素，它們不會存續(xù)像人們竭力爭取的那么長的時間，也沒有一個法院會認為它們應當受到憲法權(quán)利的保護。人們公認，如果能證實的確存在破壞征兵工作的障礙，有關(guān)言論將承擔引起這種后果的責任。

【案例八】紐約時報訴沙利文案

（New York Times Co.v.Sullivan, 376 U.S.254, 1967）事件概要：

紐約時報案發(fā)生在20世紀60年代美國民權(quán)運動風起云涌的時期，案件起因于紐約時報刊登了由某個民權(quán)組織資助的政治廣告。

1960年3月，紐約時報刊登了一條政治廣告“請注意正在高漲的呼聲”。廣告列舉了小馬丁?路德?金博士及其追隨者在南方經(jīng)歷的種種不幸遭遇，并號召人們捐款。文中特別提到亞拉巴馬州蒙哥馬利市政府動用軍警來鎮(zhèn)壓黑人的抗議活動。雖然廣告沒有指名道性，但4名蒙哥馬利市的市政官員推測廣告含有貶損他們履行公共職責的意思，因而在州法院提起了誹謗訴訟。市政官員沙利文還要求紐約時報和刊登廣告的人支付巨額賠償金。原告在起訴書中聲稱，廣告中陳述的事實幾處不實，比如，黑人領(lǐng)袖馬丁?路德?金只被政府逮捕過4次，廣告中卻說7次。根據(jù)嚴格的私人誹謗規(guī)則——除非被告能夠證明自己陳述的事實屬實，否則就要對錯誤的陳述所造成的誹謗承擔賠償責任；原告無須證明實際損失的存在，就可以獲得懲罰性賠償金——亞拉巴馬州法院贊同原告提起的誹謗指控，并以廣告措辭不完全準確為由，駁回了被告有關(guān)事實真相的辯護意見。州法院還認為，由于廣告中的基本事實有誤，被告不享有公正評論的特權(quán)。陪審團同時課以原告50萬美元罰金。亞拉巴馬州最高法院否認第一條憲法修正案保護誹謗性言論，維持了州法院的判決。

決定內(nèi)容：

在布倫南法官代寫的司法意見書中，最高法院一致裁定亞拉巴馬州關(guān)于公正評論的規(guī)則違反第一條憲法修正案，因為它以說話人因言論中的任何事實出入而承擔嚴格責任的方式，企圖取締對政府官員過于嚴厲的批評。第一條憲法修正案的“精義是保證‘公民批評者’批評政府的權(quán)利?！薄拔覀儜椪w制的基本原則，乃是保護自由政治討論的機會，使得政府響應人民的愿望，并通過合法手段得到改革；這種機會對共和國的安全是必不可少的?！币虼?，公民“關(guān)于公共問題的討論應當是不受約束的、生動活潑的和完全公開的，而且可以對政府和公職官員進行猛烈的、尖刻的和令人不快的尖銳批評?！闭缯賳T享有豁免權(quán)，可以自由履行其職責一樣，“公民批評者”也必須享有適當?shù)拿袷聯(lián)p害豁免權(quán)，以便使他在民主政體中履行他的職責。關(guān)于如何協(xié)調(diào)政府官員的名譽權(quán)與公民批評者言論自由的關(guān)系，布倫南指出，政府官員必須證明被告的陳述帶有“實際惡意”（actual malice）,即被告明知陳述是錯誤的，或者輕率地忽視言論中的事實是否錯誤，否則政府官員不得因?qū)ψ约旱恼u謗錯誤而獲得賠償。即便公民批評者明知陳述有誤，或者輕率地忽視言論中的事實是否屬實問題，政府官員也只能獲得損害賠償。最后，布倫南認定，本案并沒有憲法上要求的充分證據(jù)，來證明被告的言論針對官員個人。憲法不允許利用傳統(tǒng)的誹謗理論，把對政府的非個人攻擊演變?yōu)閷ω撠煿賳T的誹謗。

【案例九】公務員忠誠案

（BverfGE 39,334, Beschluβv.22.5.1975）

事件概要：

1975年“公務員忠誠案”緣由于基爾大學的一名法律系畢業(yè)生。該學生在大學期間曾經(jīng)參加了一個叫做“紅色細胞”的極端學生組織，并出席其會議。所以，州政府根據(jù)州“公務員忠誠法令”的規(guī)定禁止他參加州司法與行政機構(gòu)的實習。他在州行政法院提起申訴，要求法院維護其繼續(xù)深造的權(quán)利。州行政法院懷疑該州的“公務員忠誠法令”可能違反了基本法第3條規(guī)定的平等原則、第5條規(guī)定的言論自由、第12條規(guī)定的選擇職業(yè)的自由、第21條規(guī)定的政黨受到特殊保障以及第33條規(guī)定的公務員的權(quán)利與責任等規(guī)定，因此，將該案件提交到聯(lián)邦憲法法院。聯(lián)邦憲法法院在審查該州“公務員忠誠法令”的過程中，判定該法令并沒有違反基本法的規(guī)定。

判決內(nèi)容 ：

聯(lián)邦憲法法院第2法庭在判決中，就“公務員忠誠案”提出以下意見：

公務員的忠誠起源于現(xiàn)代行政國家的要求，也就是說，職業(yè)公共服務必須忠于國家及其憲政秩序。當然，公務員可以批評政府，并且支持改變現(xiàn)狀的建議，但這些僅限于憲政秩序的范圍之內(nèi)。從聯(lián)邦基本法的條文來看，這部憲法的價值并非完全中立的，憲法不允許破壞民主秩序的行為的存在，所以，也就禁止國家去接受那些排斥與反對自由民主秩序、法治和社會福利國家整體的公務申請人。因此，公務員相對國家來說具有特殊的責任。所以，本案涉及到州“公務員忠誠令”并沒有超出合憲的范圍。但是，值得注意的是，在本案中，行政機關(guān)的執(zhí)法活動，尤其是執(zhí)法程序存在著一些問題，此外，憲法法院中的少數(shù)派法官還主張，在憲法法院沒有宣布某個組織為違憲組織時，任何組織也不得被視為違憲組織，而學生參加學習也不宜對其施加忠誠的要求。

【案例十】合眾國訴尼克松案

(United States v.Nixon, President of the United States, 418 U.S.683[1974])事件概要：

合眾國訴尼克松案件是美國在20世紀70年代初發(fā)生的“水門事件”的組成部分，也是美國聯(lián)邦憲政史上的一個最重要的案件。聯(lián)邦最高法院通過對該案件的判決，重新確定了美國總統(tǒng)的憲法權(quán)力和憲法地位，扭轉(zhuǎn)了近半個世紀以來美國總統(tǒng)過于集權(quán)的局面，并為美國眾議院彈劾美國總統(tǒng)尼克松和尼克松辭職產(chǎn)生了直接的影響。

事情起源于1970年，尼克松上臺不久，便指示其行政班子人員秘密建立一個廣泛的監(jiān)視系統(tǒng)，以保衛(wèi)國家安全為名，對所有嫌疑人員進行監(jiān)視和監(jiān)聽。尼克松授意這個班子在必要時可以對嫌疑人的辦公室和私人住所進行破入式的檢查。但是，所有這些行動都缺少憲法和法律上的依據(jù)。尼克松建立的這個秘密情報班子在1972年美國總統(tǒng)大選期間，為了充分了解競爭對手民主黨的活動動向，一直積極地開展各種搜集情報的活動。1972年6月17日深夜，這個班子的5名成員在破門進入設在華盛頓水門大廈內(nèi)的民主黨全國委員會辦公室的時候，被警察拘捕。警察從作案者身上搜出了與尼克松競選委員會有關(guān)的證據(jù)。

該事件成為“水門事件”的開端。但是，尼克松本人在8月29日聲明他的政府中沒有人涉及此案。1973年1月，聯(lián)邦司法部對涉案7名人員起訴，其中，5人認罪，2人被判刑。在審判該案件過程中，聯(lián)邦地區(qū)法院被告知該案與白宮有牽連。1973年5月至8月，參議院的特別委員會進行了公開聽證會，對水門事件進行廣泛的公開的聽訊調(diào)查，多名白宮官員被傳訊。這些證人證明尼克松直接參與和組織了特別調(diào)查小組的活動。為了公眾輿論開始披露和抨擊白宮的行為。在參議院的要求下，尼克松的司法部長只得任命一名特別檢察官阿奇博爾特-考克斯對此案進行全面調(diào)查?？伎怂挂竽峥怂山怀鲇嘘P(guān)的磁帶遭到尼克松的拒絕。聯(lián)邦地區(qū)法院判定考克斯的行為合法。尼克松不服，上訴到哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦上訴法院。聯(lián)邦上訴法院對聯(lián)邦地區(qū)法院的決定表示支持。尼克松提出，只交出磁帶的文字材料，這個要求遭到考克斯拒絕。尼克松一氣之下將考克斯予以解職。1973年11月，尼克松迫于國會和 8

輿論的壓力，只好讓司法部長任命新的特別檢察官來調(diào)查此案。新的特別檢察官利昂-賈沃斯基仍然要求尼克松交出磁帶。與此同時，眾議院的司法委員會開始對彈劾議案進行審議，并命令尼克松交出磁帶，但尼克松只交出了磁帶的文字副本。在審理了錄音副本后，聯(lián)邦地區(qū)法院大陪審團在1974年3月將尼克松列為“為定罪的同謀者”，并將此決定轉(zhuǎn)交給眾議院司法委員會。1974年6月，聯(lián)邦地區(qū)法院再次命令尼克松交出磁帶。尼克松仍然以行政特權(quán)為由，聲稱磁帶中含有國家軍事機密，拒絕交出磁帶。聯(lián)邦地區(qū)法院和特別檢察官遂將此案上訴到美國聯(lián)邦最高法院，定名為合眾國訴尼克松案。1974年7月24日，聯(lián)邦最高法院作出最后判決，要求尼克松交出磁帶。與此同時，眾議院司法委員會經(jīng)過激烈辯論，于7月23日投票決定以三條罪名對尼克松進行彈劾。三條罪行分別是：（1）尼克松親自參與和指示其下屬參與了對水門事件的掩蓋活動，對法律的實施進行了有意的阻撓，違反了憲法賦予的職責；（2）尼克松濫用職權(quán)，以非法手段對公民進行調(diào)查打擊，侵犯公民權(quán)利，違反了就任總統(tǒng)時的誓言；（3）無視國會要求交出磁帶和其他證據(jù)的傳票，嚴重阻礙了彈劾的工作程序。

1974年8月5日，尼克松交出了磁帶。磁帶顯示尼克松早在1973年3月以前就參與了掩蓋活動，并曾下令指示下屬動用中央情報局的力量來阻止對水門事件的調(diào)查。到此，不論尼克松是否直接參與策劃了水門事件，但證據(jù)顯示他已經(jīng)直接地參與了掩蓋水門事件的活動，這些正是眾議院彈劾的鐵證。1974年8月8日，尼克松發(fā)表電視講話，宣布辭職。8月9日上午11時35分，尼克松向國務卿基辛格遞交了辭呈，成為美國歷史上第一個辭職的總統(tǒng)。30分鐘后，由副總統(tǒng)杰拉爾德-福特繼任總統(tǒng)。1個月后，福特總統(tǒng)宣布對尼克松“犯下的和可能犯下的所有的（觸犯聯(lián)邦法律的）的罪行”予以無條件的赦免。至此，水門事件以美國總統(tǒng)尼克松的辭職而告結(jié)束。

判決內(nèi)容：

1974年7月24日，美國聯(lián)邦最高法院以8：0的決定，由首席大法官沃倫-伯格代表最高法院對尼克松是否應當交出磁帶發(fā)表了以下三項意見：

一、特別檢察官有權(quán)對他名義上的上司起訴，因為他的職責允許他這樣做，根據(jù)聯(lián)邦憲法第2條第2款的規(guī)定，國會授權(quán)司法部長處理合眾國政府的刑事訴訟，國會還授權(quán)司法部長任命下屬來協(xié)助他履行職責。根據(jù)這些規(guī)定，司法部長把特定事務中的代表合眾國的權(quán)力委托給特別檢察官，因此，特別檢察官在履行職責時是依據(jù)法律來行使職權(quán)，受法律保護，而不是只聽從其名義上的上司聯(lián)邦總統(tǒng)的意見。由于本案起因于聯(lián)邦憲法第3條所規(guī)定刑事訴訟程序，并且審理象尼克松這樣的案件在歷史傳統(tǒng)上一直是由最高法院來進行的。所以，該案并不是如同總統(tǒng)律師所主張的只是行政機構(gòu)內(nèi)部分支之間的“管轄性”爭議。

二、盡管總統(tǒng)的錄音磁帶中包含了行政特權(quán)的內(nèi)容，尤其是那些涉及到國家軍事機密的東西，但是，當這些磁帶被視為一樁犯罪案件的調(diào)查證據(jù)時，總統(tǒng)必須服從法院的決定，將磁帶交出；總統(tǒng)的行政特權(quán)不能無止境地延伸到阻礙司法審查的正常程序，司法程序的合法需要可以超過總統(tǒng)所享有的行政特權(quán)。從傳統(tǒng)來看，法院一貫尊重總統(tǒng)的職責。但是，如果允許總統(tǒng)享有的行政特權(quán)去扣留與刑事審判相關(guān)的證據(jù)，則會深深地侵犯法律所規(guī)定的正當程序。因此，當刑事審判必須使用收到傳票等資料時，僅基于保密的籠統(tǒng)利益而宣稱的行政特權(quán)，并不能超越刑事司法中的正當法律程序的基本要求。在刑事審判中，對行政特權(quán)的廣泛宣稱必須讓位于對證據(jù)的確實和具體需要。

三、至于總統(tǒng)交出的磁帶是否與調(diào)查的罪行有關(guān)，不是由總統(tǒng)來決定，而只能由法院來決定。

第二篇：十大憲法案例

康菲公司渤海灣漏油事件

時間：2011年6月4日 地點：山東蓬萊

2011年6月4日，由中海油和美國康菲石油公司的全資子公司康菲中國石油公司合作開發(fā)的蓬萊19-3油田B、C平臺分別發(fā)生溢油事故。七月份，國家海洋局才公布了19-3油田溢油事故情況，并限康菲公司于8月31日前完成溢油點的添堵與治理工作，然而，這一要求并未得到認真對待，在8月份，康菲公司還將新增的漏油點稱為是原有的漏油點，漏油情況進一步惡劣。

蓬萊19-3油田，位于山東半島北部的渤海中，距山東省龍口市僅48海里，屬于特大型整裝油田，是國內(nèi)建成的最大海上油氣田。

入選理由：在此事件中最大的受害方應當是渤海灣的漁民，然而他們的訴訟卻被海事法院駁回，他們面對三難：立案難、評估難、取證難，并且訴訟費高，他們無力承受。而在今年三月，吳邦國委員長在十一屆全國人大四次會議做報告時表示：黨的十五大提出到2010年形成中國特色社會主義法律體系的立法工作目標如期完成。

試問：《憲法》第9條規(guī)定：‘礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有，而本案中，為何訴訟要被駁回？

云南李昌奎事件

時間：2011年3月4日 地點：云南

2009年5月16日，云南省巧家縣茂租鄉(xiāng)鸚哥村村民李昌奎，將同村的19歲女子擊昏后強奸，之后將此女子與其3歲的弟弟一同殺害。云南省昭通市中級人民法院一審以強奸罪、故意殺人罪數(shù)罪并罰判處李昌奎死刑。但是2011年3月4日，云南省高級人民法院以“自首”為由，二審推翻原一審判決，判處李昌奎死刑，緩期二年執(zhí)行。云南省高院副院長田成有在接受采訪時表示二審是考慮到國家的刑事政策以及法律的基本精神，而不是像公眾想的那樣存在任何黑幕或者法官徇私枉法的問題，并且他表示“我們不能以公眾狂歡的方式殺死一個人”。但在巨大的社會壓力下（藥家鑫案），法學界也對云南省高院的判決表示質(zhì)疑，2011年8月28日，云南省高院依照審判監(jiān)督程序并當庭宣判撤銷原二審死緩判決，改判李昌奎死刑，又返回到一審判決。

入選理由：李昌奎案本身的法律問題并不復雜，但是，社會的強烈反映及云南高院的再審決定卻有諸多法理問題值得認真研究。這些問題是一個從人治走向法治的國家躲不過的問題，對它的回答及相應的行為選擇將影響中國的法治進程。回想夏俊峰案，判決情形似曾相識。由李昌奎、夏俊峰引發(fā)的“李昌奎現(xiàn)象”值得我們深思。

“北海辯護”事件

時間：2011年6月份 地點：廣西北海

2009年11月13日晚，廣西北海市兩撥年輕人發(fā)生沖突后，警方抓捕了7名犯罪嫌疑人，最終4人被刑事指控，羅思方、楊再新、楊忠漢、梁武誠4位律師分別擔任他們的辯護人。2010年9月26日，該案一審，辯護律師進行了無罪辯護，庭審中提出了該案的許多疑點，3名證人亦證明4被告無罪。2011年1月28日，北海檢方認為證人“有作偽證的嫌疑”，并認為4名辯護律師辯護過程中有罪。6月份4名律師被捕，在這期間，北海政法委多次召開公檢法司部門開會，確定了該案的調(diào)子：犯罪嫌疑人肯定有罪，4名律師肯定有罪，必須抓捕。之后，北海市的律師隊伍開始聲援4名律師，全國各地的多名律師也加入他們的隊伍并介入該案。2011年7、8月份，北海律師辯護團在取證、會見被抓律師的過程中頻遭圍攻、毆打以及警方、檢方的刁難，北海中院多次無故延審，律師辯護團只能暫時離開北海等待案件的開庭。2011年11月13日，“北海案刑事理論研討會”在北京召開。

入選理由：北海案系中國部分地區(qū)司法亂象的縮影。它在實體上和程序上所反映出的諸多問題：律師的“人權(quán)”如何來得以保證？從憲法的角度來看此類案件，反應出我們應該如何制衡公權(quán)力的濫用和抵制司法腐敗、狙擊冤假錯案。

“7.23”動車事故事件

時間：2011年7月23日20時34分 地點：溫州雙嶼下岙路段

2011年7月23日20時34分，在溫州雙嶼下岙路段D301動車組與D3115動車組發(fā)生追尾，造成D301次列車第1至4位脫線，D3115次列車第15、16位脫線，本次事故造成40人喪生，200余人受傷，在事故發(fā)生后溫家寶總理趕到現(xiàn)場，國家有關(guān)部門以及附近的救援部門都展開了積極的救援。

入選理由：在此次動車事故的救援過程中，暴露出我國在突發(fā)事件救助、關(guān)鍵信息披露、官民關(guān)系的構(gòu)建中都存在著很大問題。鐵道部在這次動車事故中暴露出許多問題，貪污問題、豆腐渣工程、在事故處理中對民眾的冷漠以及事故處理措施的不當，這些問題都讓鐵道部處在風口浪尖之中。特別是事故的報告，事件發(fā)生后的幾個月沒有出臺，出臺后又遭各方質(zhì)疑，不得不從新再來。而于此期間各地火車、地鐵的問題頻出，很讓人不得不斷的拷問國家的追責制度以及對于政府對于財政收入支配的公開性問題，以及鐵道部的浩大工程如何收尾。

針對重大事件的調(diào)查，是不是應當依據(jù)是我國《憲法》第71條，鐵道部“OUT”，人大“IN”?然而按全國人大議事規(guī)則，啟動這一程序十分苛刻。最后的結(jié)果也很明顯，不在此累述。試問：這樣真的不怕雷劈么？

甘肅正寧校車事故事件

時間：2011年11月16日 地點：甘肅正寧

2011年11月16日9時40分許，甘肅省慶陽市正寧縣榆林子鎮(zhèn)西街道班門口發(fā)生一起交通事故，一輛貨車與一輛榆林子鎮(zhèn)幼兒園接送校車迎面相撞，事故共造成21人死亡43人受傷，其中19名死者是幼兒，導致本次車禍最直接的原因是校車超載——核載9人的車實載64人，超載達55人。

本次車禍引起了全國對于全國農(nóng)村地區(qū)校車安全的擔心。據(jù)媒體透漏在正寧縣737個孩子僅有4輛面包車進行接送，而在國內(nèi)的許多偏遠的山區(qū)這種情況極為普遍，在一年公車消費在800億的情況下，網(wǎng)上紛紛質(zhì)疑政府在教育中的投資比例，而事故發(fā)生后，許多地區(qū)則恰恰相反取消了幼兒園的校車接送，那里的孩子們不得不步行十幾里上課。事故救治過程中，微博上更是曝出一份“維穩(wěn)名單”，由幾個專人負責一戶死亡孩子家庭的穩(wěn)定以防止上訪等情況出現(xiàn)，引發(fā)了人們同動車事故中一樣的質(zhì)疑：是“穩(wěn)定”重要還是人命、人權(quán)重要？

入選理由：我們提倡的“以人為本”，是怎樣的一種“以人為本”？從7.23動車事件到此次校車事件，我們的“官與民”之間，真的有這么大的差距？權(quán)力私化下的部門利益膨脹，值得深思。。。

郭美美炫耀“干爹”事件

時間：2011年6月20日 地點：新浪微博

一微博昵稱“郭美美Baby”的20歲湖南人郭美玲，自稱“住大別墅，開瑪莎拉蒂”公然炫耀其奢華生活，其認證身份居然是“中國紅十字會商業(yè)總經(jīng)理”，遂引起軒然大波?！凹t十字會”的“經(jīng)理”身家居然如此富有？6月22日中國紅十字會稱“郭美美”與紅十字會無關(guān)，新浪也對實名認證有誤一事而致歉。而郭美美在接受郎咸平采訪時曾一度承認，她的兩部豪車都是她媽和“干爹”(中紅博愛公司前董事王軍)送的，但這一說法立即遭到了知情人的反擊。隨后郭美美又改口，說王軍是其男友。

于是乎郭美美在網(wǎng)上炫富的行為在網(wǎng)上一石激起千層浪，紅十字會信譽全線下降，多地捐贈陷入停滯，中國慈善事業(yè)面臨著前所未有的尷尬。2011年11月，網(wǎng)上曝出河南宋慶齡基金會投資過億修建高達24米的宋慶齡雕塑與周邊設施，但其工作人員在接受采訪時表示雕像是“黃河女兒”，2010年河南宋慶齡基金會捐贈收入超過10億元，慈善機構(gòu)的透明刻不容緩，慈善NGO的呼聲也越來越高。娛樂本無罪，郭美美只是不該拿自己的“干爹”娛樂。

入選理由：關(guān)注官方性質(zhì)的社團（組織）的財務狀況是憲法賦與公民的權(quán)利，但是權(quán)利如何履行？

廣州基層人大選舉事件

時間：2011年5月26日 地點：廣州

由于五月份江西新余劉萍參選基層人大代表遇到重重壓力，激發(fā)了一批有正義感、關(guān)心中國前途，想為中國民主盡一份力的公民參與到人大選舉中來。自廣州天河區(qū)吳澤廣5月26日宣布參選，到9月8日廣州市選舉日，廣州全市共出現(xiàn)梁樹新、吳澤廣、鄧仲豪、葉瑞立等18位（個別人是否屬于獨立參選有爭議）人大代表獨立參選人。這在9月5日北京市十三位公民宣布聯(lián)合參選之前，廣州市的參選人是全國最多，聲勢也最大。由于廣州選舉日在全國大中型城市中靠前，廣州的參選熱也就掀起了2011年公民參選人大代表的第一輪高潮。這也是自1980年的第一波參選熱以來，廣州首次作為主力在基層人大選舉中發(fā)揮重大作用。然而，結(jié)果總是讓人失望的，民與官，這個話題的勝利者在現(xiàn)在中國，是永遠不會是“民”。

入選理由：廣州選舉，我們從期待到最后的失望，選舉過程中充斥了各種阻礙參選的離奇理由，以及約談施壓等明目張膽的操控手段，讓我們有必要重新審視這個過程，反思參與各方的得失，總結(jié)經(jīng)驗教訓，并借以思考未來的路。

以人為本、公平正義，這些難道在現(xiàn)實中都要有相對性？憲法賦予我們的權(quán)利，到底該怎么樣實現(xiàn)？

《行政強制法》五審終獲通過 規(guī)范行政強

制避免權(quán)力濫用

時間：2011年6月30日

地點：北京

經(jīng)過12年、5次審議，全國人大常委會 6月30日表決通過了行政強制法。同日發(fā)布的主席令宣布，該法自 2012年1月1日起施行。

法律開宗明義指出立法目的：規(guī)范行政強制的設定和實施，保障和監(jiān)督行政機關(guān)依法履行職責，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。

行政強制措施由法律設定。法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)是否可以設定行政強制措施，是規(guī)范行政強制的首要問題。規(guī)范行政強制權(quán)的設定是主要立法目的之一。行政強制法第九條規(guī)定，行政強制措施的種類：(一)限制公民人身自由；(二)查封場所、設施或者財物；(三)扣押財物；(四)凍結(jié)存款、匯款；(五)其他行政強制措施。

此外，該法律堅持教育與強制相結(jié)合原則，并為受害人提供全面的權(quán)利救濟途徑。法律規(guī)定，公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)實施行政強制，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)；因行政機關(guān)違法實施行政強制受到損害的，有權(quán)依法要求賠償。

入選理由：行政強制，關(guān)系到公民的自由、尊嚴和財產(chǎn)權(quán)利。自從1999年提議以來，經(jīng)歷過漫長歲月，這部法律

終于得以確立。這部法律的出臺對行政機關(guān)及其工作人員是一個告誡：公權(quán)力行使應當有邊界，行政強制措施的行使必須謹慎。

《精神衛(wèi)生法（草案）》艱難面世 民生

三問惹爭議

時間：2011年6月10日 地點：北京

6月10日，備受關(guān)注的《精神衛(wèi)生法(草案)》歷經(jīng)26年漫長孕育終艱難面世，國務院法制辦就草案向社會開展的首次意見征集昨日截止，社會各界通過不同方式參與討論,另有多家專業(yè)機構(gòu)遞交了修改建議書。除了精神障礙患者的非自愿住院醫(yī)療制度，社會各界關(guān)注焦點還包括如何加大投入，建立和完善精神衛(wèi)生服務體系、如何保護患者合法權(quán)益等問題。如何設置非自愿住院醫(yī)療制度，是精神衛(wèi)生立法的重中之重，也是難點中的難點。

相關(guān)各方暗戰(zhàn)猶酣：究竟什么樣的人應該強制收治?誰有權(quán)力把人送進精神病院?有病沒病誰說了算?強制收治屬于醫(yī)學范疇還是司法范疇? 在遞交給國務院法制辦的修改建議書中，民間公益組織“精神病與社會觀察”和“衡平機構(gòu)”提出，作為強制收治的適用條件，“擾亂公共秩序”容易被濫用，應予刪除;中

華全國律師協(xié)會憲法與人權(quán)專業(yè)委員會則認為，這個概念過于寬泛，應予細化;來自中國醫(yī)師協(xié)會精神科醫(yī)師分會的專家則認為，草案確定的強制收治適用條件過窄，可能導致很多需要治療的患者得不到及時治療。

入選理由：該法的主要立法目的，是解決精神病患者及有精神壓力人員的預防、救治、康復、康養(yǎng)等保障問題。規(guī)制的主要是政府的保障職能與服務體系、網(wǎng)絡的建設和管理。而當下最為熱議、非議的“被精神病”憂慮，并非精神衛(wèi)生法律的法域內(nèi)問題，而是對患者的侵權(quán)損害問題。侵權(quán)損害，輕則由《民法通則》、《侵權(quán)責任法》規(guī)制民事賠償責任，重則涉及到行政處罰和刑事責任的追究，自有《治安管理處罰法》、《刑法》等諸多法規(guī)可以依憑，與這部精神衛(wèi)生法律的草案，關(guān)系不大，即法域不重疊。本草案，應該著力解決的，只是精神病人的福利待遇問題，即基本生活保障、醫(yī)療（預防、治療、康復、康養(yǎng)）保障問題。非自愿的住院，在精神疾患救治這個領(lǐng)域?qū)儆诔B(tài)，你企圖圍繞一個常態(tài)情形，把規(guī)程搞得那么復雜，最后，實際也就等于沒有。

蘭州大規(guī)模釘子戶事件

時間：2011年11月11日 地點：蘭州

甘肅蘭州市17名拆遷釘子戶因與城管發(fā)生沖突被提起公訴，為國內(nèi)目前最大規(guī)模的針對釘子戶的起訴。檢方在起訴書中稱，釘子戶召集周邊村民聚集、搭建涼棚、栽木樁、拉橫幅、貼標語，煽動村民阻礙執(zhí)法人員執(zhí)行職務，因此被訴妨礙公務罪。

入選理由：新“拆遷法”中對拆遷工作遇阻進入司法程序有明確規(guī)定，這無疑是法律的進步。蘭州由檢察院對釘子戶的起訴中，雖然放棄了放任、強權(quán)暴力拆遷等思想和做法，但卻顯然看不到新“拆遷法”的進步與亮點所發(fā)揮的作用，這無疑是讓人失望而糾結(jié)的。

第三篇：外國憲法

“種姓制度”是在印度延續(xù)了幾千年的的等級制度,也是古印度法的核心內(nèi)容,在其代表性法典《摩奴法典》中幾乎所有的條文都是個各種姓權(quán)利和義務的直接規(guī)定。奴隸制社會滅亡后,種姓制度仍然影響著印度社會的發(fā)展,即使在現(xiàn)代,種姓制度仍然在相當程度上支配著人們的行為,根本原因是種姓制度已經(jīng)成為印度民族文化的一部分,消除種姓制度任重而道遠。

種姓制度在印度歷史上延續(xù)了幾千年，經(jīng)過長期演變，越來越復雜，在四個原始種姓和賤民內(nèi)部，又出現(xiàn)了數(shù)以千計的亞種姓。這一制度嚴重阻礙了印度社會的發(fā)展和進步。印度作為四大文明古國之一，發(fā)展卻一直比較遲緩，這與種姓制度有莫大的關(guān)系。印度獨立后，政府宣布在法律上廢除種姓制度，但這一制度在社會中已根深蒂固。直至今天，印度仍然保留著種姓制度的殘跡。歐洲11～15世紀主要以意大利為中心而發(fā)生的重新研究、鼓吹羅馬法的高潮。始于11世紀末意大利的博倫那。當時博倫那設立了以教習羅馬法為主的法律專科學校。該校在歐洲廣招學生，名噪中古歐洲，直接促成了全歐研究羅馬法的熱潮。學校創(chuàng)建人伊爾耐里(Trnerius，1085～1125)也是“注釋法學派”的創(chuàng)始人。該派以對羅馬法的注釋為主要工作，力行羅馬法的復活。但這一宗旨是由“后注釋法學派”即“評論法學派”實現(xiàn)的。后者注重羅馬法與現(xiàn)實社會的關(guān)系，不拘原文注釋，重在評價與分析。這兩個學派的研究與爭鳴，使得羅馬法在意大利重新復活。復活的第一個表現(xiàn)是羅馬法學的興起，第二個表現(xiàn)則是羅馬日耳曼法系的形成，羅馬法由此逐漸為歐洲和世界所繼受。原因羅馬法復興，是指世紀初，西歐各國先后出現(xiàn)的一個研究和采用羅馬法的熱潮。其出現(xiàn)不是偶然的，根本原因在于當時西歐的法律狀況同商品經(jīng)濟發(fā)展和社會生活極不適應，而羅馬法是資本主義社會以前調(diào)整商品生產(chǎn)者關(guān)系的最完備的法律，這一法律遺產(chǎn)可以滿足當時西歐各國一般財產(chǎn)和契約關(guān)系的發(fā)展變化的需要。過程羅馬法復興從意大利發(fā)源，波倫亞大學是研究羅馬法的第一所大學。學者采用中世紀西歐流行的注釋方法研究羅馬法，又稱為“注釋法學派”，他們使對《國法大全》的研究成為一門科學，為運用羅馬法奠定了基礎。14世紀，意大利又形成“評論法學派”，致力于羅馬法與中世紀西歐社會司法實踐的結(jié)合，以改造落后的封建地方習慣法，使羅馬法的研究與運用有了新的發(fā)展，達到復興的高潮。意義1,有利于民族統(tǒng)一國家的形成。羅馬法的運用，使商品經(jīng)濟得到比較順利的發(fā)展，市民等級的力量不斷加強，同時也推動了王權(quán)的加強和擴張，這都有利于民族統(tǒng)一國家的形成。2,促進了法學的發(fā)展，為資本主義經(jīng)濟的成長提供了現(xiàn)成的法律形式。經(jīng)過羅馬法復興，以研究《國法大全》為突破口和中心，法學蓬勃發(fā)展起來，形成了一個世俗的法學家階層，改變了教會僧侶掌握法律知識的情況，這就為把羅馬法運用于實踐準備了條件，從而為正在成長中的資本主義關(guān)系提供了現(xiàn)成的法律形式。3,為新興資產(chǎn)階級的反封建斗爭提供了思想武器。近代自然法學說和“法律面前人人平等”的口號,是17,18世紀新興資產(chǎn)階級進行反封建斗爭的主要思想武器，而近代自然法學說的思想淵源正是羅馬時代的自然法思想及自由人在私法關(guān)系上的地位平等原則。

第四篇：2012十大憲法性案例

2012十大憲法性案例是：

一、山西省長治“公考筆試面試總成績第一，卻因體檢被刷”案件，引發(fā)社會關(guān)注。山西省查處長治市公務員錄用舞弊案，其中8人因涉嫌犯罪問題被移送司法機關(guān)處理。

二、安徽‘官二代’陶汝坤因追求少女不成毀容”，官二代被判刑入獄，受害者備受社會關(guān)愛。

三、四川省村民吳高在自家承包地中挖出罕見巨大烏木后，卻被當?shù)劓?zhèn)政府收歸國有。珍貴烏木的歸屬問題立即引起了廣泛爭議。

四、曾經(jīng)轟動全國的河南“天價過路費案”主角時建鋒。從一審犯詐騙罪被判無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，到改判有期徒刑兩年零6個月。

五、8月7日，轟動全國的云南巧家爆炸案偵破后，警方宣布曾經(jīng)被指認為犯罪嫌疑人的趙登被證明沒有參與作案，是一名受害者。對這一失誤當?shù)鼐健氨硎菊\懇道歉”。體現(xiàn)了對人權(quán)的尊重。

六、繼陜西“戴表哥”之后，廣州市有爆出“房屋叔”，有網(wǎng)友曬出，廣州市城管執(zhí)法局番禺分局政委蔡彬及其家庭成員名下?lián)碛?1處房產(chǎn)，經(jīng)當?shù)丶o檢部門初步調(diào)查，情況基本屬實。當?shù)丶o委成立調(diào)查組。

七、涉嫌殺害多人的嫌疑人周克華被警方擊斃，但是，社會上疑問仍然不止，公安機關(guān)如何公開透明、滿足公民知情權(quán)，值得期待。

八、5名身份不詳?shù)哪型?，躲進垃圾箱點火取暖避寒窒息“悶死”。這消息引發(fā)了廣泛的關(guān)注，當?shù)赜嘘P(guān)負責人已經(jīng)受到行政問責。個別官員和部門的麻木、漠視讓人心痛。

九、浙江溫嶺一位幼師的“老師”虐童案件曝光后，輿論一片嘩然。經(jīng)過慎重審查，這名無良教師不構(gòu)成犯罪被無罪釋放，這一決定，體現(xiàn)了對憲法和法律的尊重，以及對公民權(quán)利的保護？

十、近日，最高人民檢察院和重慶市第一中級人民法院分別約李莊談話，顯示李莊申訴案件有了實質(zhì)性的進展。這一跌宕起伏的案件，是否能夠回歸到法制軌道值得期待。

憲法性事件的評選標準是：發(fā)生在2012年1月1日至2012年12月4日期間，涉及憲法學與行政法學的基本問題，具有較強的理論研究價值，以及較廣泛的社會影響，代表性或典型性較強的事件。

中國憲法事件評選活動的宗旨：推動和提高公民憲法意識，是評選活動的初衷。

第五篇：2009十大案例——中國憲法

2009十大憲法事例

一、成都自焚抗拆案件

——公民的權(quán)利與義務、國家機關(guān)的權(quán)力與義務 事件回放:

2009年4月，成都市金牛區(qū)城管執(zhí)法局依法對胡昌明違法建設實施過一次拆除，胡昌明、唐福珍及其親屬阻撓致使拆除行動被迫取消。11月13日，該局執(zhí)法人員再次依法實施拆除，在相持近三小時后，唐福珍情緒失控，向自己身上傾倒汽油并用打火機點燃。11月29日夜，唐福珍終因傷情嚴重，搶救無效不幸去世。

12月，北大5位學者向全國人大常委會建議審查《城市房屋拆遷管理條例》。隨后，國務院法制辦召開座談會，討論拆遷制度，并表示在《國有土地上房屋征收與拆遷補償條例(草案)》頒布實施之后，《城市房屋拆遷管理條例》將廢除。日前，全國人大常委會法工委副主任王勝明表示，全國人大有關(guān)部門一直在積極推動拆遷條例的修改，目前更加緊了這方面的工作。沈巋：

(主要介紹了該案件的憲法意義——與憲法關(guān)聯(lián)點)：

就第一個事件，我簡單的稱之為“唐福珍事件”，這個事件如果由我評議。我收到通知的時候有點惶恐，因為有點涉嫌自己做自己案件的法官。在會議材料當中，沒有出現(xiàn)北大5位學者向全國人大常委會建議審查《城市房屋拆遷管理條例》的情況。由于作為5學者之一，所以我說是有點涉嫌。但也許是因為我有這樣的經(jīng)歷，從我個人的經(jīng)驗角度來看一下這個事件在我們憲法上的意義。

首先，我想說這個事件有兩點不太符合作為憲法事例。第一點，就是唐福珍本人以自焚的方式對抗暴力拆遷，應該說并不是前無古人、后無來者。其實，在城市的拆遷過程當中有很多這樣的惡性事件出現(xiàn)，包括在她之前自焚的，在她之后也有自焚的。第二點，唐福珍這個事件之后，北大的5位學者對《城市房屋拆遷管理條例》，以違憲違法為由提請了一個建議，但是就唐福珍事件所涉及的相關(guān)法律法規(guī)而言，它并不涉及到條例本身，因此是有點錯位的。她是集體所有

2009十大憲法事例

土地上被認定為違章建筑，是被拆除，而不是拆遷，這是這個事件透射出的一點信息。

而我又有四大理由說明它具有憲法的意義。

第一，唐福珍由于被媒體廣泛的關(guān)注，而且由于她視頻的出現(xiàn)，給人們的心靈極大的震撼，因此也激發(fā)了大家對于拆除、拆遷一系列事件的思考。就我個人的經(jīng)驗而言，這個事件是促使我們發(fā)起違憲審查建議的一個主要的事件，就由此啟動了公民提請違憲審查建議的一個機制。公民提請違憲審查建議，在《立法法》出臺之后，包括2003年的孫志剛事件有3位博士生提請審查建議，一直到現(xiàn)在有很多，唐福珍事件仍然是其中的一個事例，啟動了違憲審查建議機制。

第二，根據(jù)國務院法制辦最近召開的一個座談會，已經(jīng)明確透露出，由于唐福珍事件引起社會的廣泛關(guān)注和學者的建議，目前的條例基本上可以認定為是違反了憲法的規(guī)定、違反了《物權(quán)法》和《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，已經(jīng)明確它的命運是要被廢止，要被新的條例取而代之。

第三，唐福珍事件涉及到農(nóng)村集體所有制土地，以及土地上房屋征收拆遷的問題，而這個舊條例實際上是《城市房屋拆遷的管理條例》，因此這就引起社會進一步廣泛的關(guān)注，就是包括農(nóng)村集體所有土地的征收，包括農(nóng)村集體所有土地上房屋的征收，包括城市房屋的征收在內(nèi)，我們需要一部對土地和房屋征收及補償?shù)姆桑扇珖舜蠡蛘呷舜蟪Ｎ瘯贫ǖ姆傻钠诖?。這部法律是真正實現(xiàn)《憲法》尤其是第13條征收條款的重要大法。這是第三個理由，引起我們對這個重要大法的期待。

第四，實際上由此事件引發(fā)的一系列的思考，甚至延伸到相關(guān)的憲政制度的思考，尤其是分稅制，就是中央和地方的分稅制，導致了地方財政的吃緊，才會出現(xiàn)所謂的土地財政的現(xiàn)象，才會由土地財政進一步引發(fā)出大量的農(nóng)村集體所有土地被征收，然后土地上的房屋被強制拆遷的一些事件。另外一個，也引起我們進一步關(guān)注未來在征收、拆遷過程當中，包括補償，有可能涉及到的地方政務的一些公眾參與問題，特別是由于公共利益的界定，很難在法條當中以列舉的方式表達清楚，所以需要通過公眾議論來確定某一個地方、某一個項目是否涉及公共利益，這也可能是推動了未來地方公共參與的制度建設。

2009十大憲法事例

所以，基于以上四點理由，我認為重慶唐福珍自焚抗拆事件可以作為2009十大憲法事例。謝謝大家！

任進：

（行政法律的廢除方法、關(guān)于土地的法律的修改、行政機關(guān)的權(quán)限——執(zhí)法過程中維護憲法尊嚴）

成都自焚抗拆事件實際上是兩個事件。

我們知道，《城市房屋拆遷管理條例》和《城市房地產(chǎn)管理法》、《憲法》的關(guān)系學術(shù)界都在關(guān)注，5位教授以自己獨立的人格、批判的精神和強烈的社會責任感，向全國人大常委會提請《城市房屋拆遷管理條例》的違法審查，引起了社會的廣泛關(guān)注和立法機關(guān)的高度重視。我們現(xiàn)在已經(jīng)看到，將來全國人大常委會很可能會按照《立法法》的規(guī)定把它修改，或者有一個新的條例來取代舊的條例。

實際上，《立法法》規(guī)定了兩種方式：一個是直接由全國人大常委會把這個法規(guī)廢掉；再一個是由全國人大專門委員會寫一個審查意見，然后由國務院修改并反饋，我估計第二種方式的可能性比較大，但是學術(shù)界一般不太注意第二種方式，將來的命運可能會像我剛才提到的那樣。

實際上在《城市房屋拆遷管理條例》之前、這次5位教授上書之前，大家可能想得起2003年7月份杭州的劉進成和金奎喜等116個人已經(jīng)對條例提出了違憲審查，我記得當時學術(shù)界還進行了討論，而且國務院法制辦和建設部政法司找了專家進行論證，國家行政學院法學部當時也提出了意見，但是后來就沒消息了。后來我們看到2007年《城市房地產(chǎn)管理法》有了修改，但只增加了第6條。我記得兩年前的十大憲法事例評選過程中，當時莫教授和楊教授在點評的時候我就提出來，《城市房地產(chǎn)管理法》第6條（第六條 為了公共利益的需要，國家可以征收國有土地上單位和個人的房屋，并依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權(quán)益；征收個人住宅的，還應當保障被征收人的居住條件。具體辦法由國務院規(guī)定。）請大家注意。這一條非常重要。當然，這個案件主要是農(nóng)村集體所有土地，還不涉及到城市國有土地的問題，包括《城市房地產(chǎn)管理法》第6條涉及到的國有土地上的房屋拆遷。但是它們之間有非常密切的關(guān)系。

2009十大憲法事例

我覺得這個案件給我們幾點啟示：

第一，國家立法機關(guān)要很好地按照《立法法》科學合理的界定公民的權(quán)利和義務，規(guī)范國家機關(guān)的權(quán)力和責任，以及《憲法》規(guī)定的國家機關(guān)“尊重和保障人權(quán)”的原則來行使權(quán)力。法律、行政法規(guī)要落實憲法的原則，如果立法機關(guān)、行政機關(guān)沒有很好的貫徹《憲法》的原則和《立法法》規(guī)定立法的基本要求，就會損害法律本身的權(quán)威。

第二，行政機關(guān)要按照《全面推進依法行政實施綱要》的要求，在推進依法行政的過程中，注意維護憲法的權(quán)威。我們一般講依法行政的六個基本要求，很少注意《全面推進依法行政實施綱要》里面還要一個是要維護憲法的權(quán)威，這是綱要明確規(guī)定的。行政機關(guān)比較注意法律的規(guī)定，但是不太注意憲法的規(guī)定，平時工作的時候很少注意憲法。這個案件的一個啟示，就是行政機關(guān)在行使職權(quán)的過程中，一定要注意維護公民的合法權(quán)益，包括憲法的權(quán)益，包括生命權(quán)。

第三，這個案件也給學術(shù)界和實務部門提出了啟示。對學術(shù)界來說，過去學術(shù)界認為行政征收就是收費收稅，而且是無償?shù)?，如果是公共征收是有償?shù)?，《城市房地產(chǎn)管理法》第6條修改以后，我個人認為對行政征收的理論提出了挑戰(zhàn)。行政征收，如果是行政機關(guān)執(zhí)行的話，不光是收稅、收費，也可能是收房子和土地，但是大家對這個問題還沒有特別的關(guān)注，這對學術(shù)界提出了新的課題。對實務部門，我覺得現(xiàn)在的法院很少審理這方面的案件，但是2004年最高法院法發(fā)2號文“關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知”里面，規(guī)定了行政機關(guān)的行政行為27種，前面都是用行政、行政，如果按照行政征收的要求的話，案件是不收的。因為不能由行政機關(guān)來開展，所以就不受理。將來如果新的規(guī)定出來，可能要求法院受理這方面的案件。我就想到這么幾點，謝謝大家！補充： 董和平：

剛才第一個案例是自焚抗拆案例，我想今年的憲法事例中間，實際上很多涉及到公民權(quán)利的保護問題，但是大家更多是從民主和人權(quán)的角度去考慮，我想能不能以后在考量加一個法制化的考量，不光被拆人，還是執(zhí)法者，都有一個遵守法律的問題，暴力執(zhí)法這種做法在法治國家是不可想象的，就是再爭取你的權(quán)利都不行。在美國能這樣嗎，人家給你行政復

2009十大憲法事例

議裁決下來了，你又沒有依法進行訴訟，最后不管這個決定是否合理都應該依法先執(zhí)行，暴力執(zhí)法是什么行為？我想這就是一個考量的角度，應該綜合起來。

二、“躲貓貓”事件

——犯罪嫌疑人生命權(quán)、人權(quán)以及《看守所條例》 ■事件回放:

2009年1月，云南玉溪北城鎮(zhèn)男子李蕎明因盜伐林木被刑拘，進入晉寧縣看守所，2月8日受傷住院，2月12日死于“重度顱腦損傷”。對于死因，晉寧縣公安機關(guān)稱，李蕎明受傷，是由于其與同監(jiān)室獄友在看守所天井里玩“躲貓貓”游戲時不小心撞到墻壁所致。結(jié)論一出，輿論嘩然，“躲貓貓”一詞迅速走紅網(wǎng)絡。

2月27日，云南省檢察機關(guān)、公安機關(guān)公布“躲貓貓”事件調(diào)查結(jié)論:李蕎明系因同監(jiān)室在押人員毆打、拳擊頭部后撞擊墻面致死。4月至9月，高檢院與公安部聯(lián)合開展專項檢查活動，集中解決看守所監(jiān)管及看守所法律監(jiān)督中存在的突出問題。11月9日，國務院法制辦公布《拘留所條例(征求意見稿)》，規(guī)定執(zhí)行拘留活動應當接受檢察院的法律監(jiān)督。熊文釗：

（躲貓貓的法律依據(jù)：公民人身自由權(quán)、限制人身自由的法律依據(jù)、政府信息透明度與公眾輿論監(jiān)督）

“躲貓貓”事件，我認為主要有三個方面的法律依據(jù)：

第一，“躲貓貓”事件當中李喬民的人身自由被侵害，《憲法》第37條的規(guī)定，中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯，同時這個條例說的很清楚，任何公民未經(jīng)人民檢察院批準，或者人民法院決定，并且由公安機關(guān)來執(zhí)行不受逮捕，這個案件還沒有進入逮捕程序，也沒有經(jīng)過法院和檢察院的程序，只是在公安機關(guān)程序中的拘留?！稇椃ā返?7條規(guī)定有兩層含義，一個是公民先享受人身自由，第二點就是國家賦有保障公民人身自由不受侵犯的責任。在“躲貓貓”事件中李蕎明人身、人格尊嚴都受到了侵犯，《憲法》第38條的規(guī)定，中華人民共和國公民人格尊嚴不受侵犯，作為公民的一項基本權(quán)利，人格尊嚴權(quán)存在具有普遍性，不能因公民觸犯了法律而喪失，也就是說即使是罪大惡極的犯罪人也不能夠剝奪其基本的人格尊嚴權(quán)，然而李蕎明只是受犯罪嫌疑暫時被羈押而已，2009十大憲法事例

他涉嫌盜伐林木的行為是否確實構(gòu)成犯罪都沒有確定，卻遭到了非人的待遇，乃至死亡，其依據(jù)憲法所享有的人格尊嚴，已經(jīng)在“躲貓貓”事件當中被踐踏殆盡。

第二，“躲貓貓”事件中有一個很重要的問題，就是對公民人身自由的限制，必須有法律上的依據(jù)?！读⒎ǚā返牡?條規(guī)定，某些事項只有法律才能夠規(guī)定，也就是法律保留的原則。第9條規(guī)定，本法第8條規(guī)定的事項沒有制定法律授權(quán)，限制人身自也不屬于授權(quán)的情形，《看守所條例》的規(guī)定，屬于強制措施，這樣的規(guī)定，包括司法制度等事項，這些都是不能授權(quán)的，必須要有法律規(guī)定?！吨腥A人民共和國看守所條例》是國務院制定的，并通過國務院令發(fā)布的一個行政法規(guī)。行政法規(guī)根據(jù)《立法法》的兩條規(guī)定，它不可以對人身自由采取強制措施。所以說這個問題引發(fā)了啟動違憲審違法審查，這個可能是這個案件當中沒有被深糾、展開的一個問題。1990年制定的《看守所條例》不符合《立法法》，我們要清理，而且這里面有一些規(guī)定還有一些問題需要解決，比如說偵查和看守是一家的問題等。這個問題現(xiàn)在也有很多主張，是不是能把看守的權(quán)利也像監(jiān)獄管理一樣，交給司法行政機關(guān)，而非公安機關(guān)，因為偵查權(quán)和看押的權(quán)利集中在一個機關(guān)的時候，這時候監(jiān)督機制是有缺失的。

第三，“躲貓貓”事件暗合了當前一個非常普遍的現(xiàn)象，就是事情的真相總是在公共輿論監(jiān)督介入之后才凸顯出來，才得以解決?！稇椃ā返?1條明確賦予了公民對國家機關(guān)、國家機關(guān)工作人員監(jiān)督的權(quán)利，然而監(jiān)督的前提在于真相、信息的公開與獲取?！岸阖堌垺笔录l(fā)生之初，有關(guān)部門將李蕎明的事件解釋為玩“躲貓貓”，實際上恰恰體現(xiàn)了我們的國家的有關(guān)機關(guān)在與公眾監(jiān)督玩“躲貓貓”，來避免真相的出現(xiàn)。事實上，案發(fā)后網(wǎng)友們組成的維權(quán)委員會對事件的澄清起到了積極的推進作用。但由于信息不對稱，也很難在調(diào)查過程中取得關(guān)鍵性的突破。當?shù)厮痉ㄐ姓C關(guān)出于某種原因故意的隱瞞事件的真相，愚弄公眾的行為，事實上違背了《政府信息公開條例》第6條的規(guī)定，即準確公開政府信息。不僅是網(wǎng)上，還有2009年以來許多的問題，包括內(nèi)蒙古阿隆旗女檢察長的豪車**、鄧玉嬌案件、“釣魚執(zhí)法”事件等，在官方的解釋當中都是用了一些“躲貓貓”的解釋理由，在愚弄、對付民眾，往往這些在網(wǎng)絡媒體和公眾的監(jiān)督下，最后得以水落石出。所以從這個意義上說是非常重要的。在憲政意義上，公眾監(jiān)

2009十大憲法事例

督在網(wǎng)絡時代，過去的“躲貓貓”事件可能司空見慣，沒有什么問題，但是在2009年新的歷史時期，“躲貓貓”事件就成為憲政的一個重要事件。范學進：

（犯罪嫌疑人生命權(quán)、人權(quán)的保護；《看守所條例》的合法合憲）

“躲貓貓”事件，包括其他的憲法事例，與其說是一件件事件，倒不如說是整個2009年，中國法治進程當中的一個個符號。因為作為一個簡單的法律事件，似乎原因非常簡單，責任查明之后追究了，整個事件就可以畫上一個句號。但是通過這些事件，尤其是通過“躲貓貓”事件，讓人們既看到中國法治的希望，同時也看到了中國法治進程的艱難。這個“希望”就是廣大網(wǎng)民、民眾對憲法意識、法律意識以及權(quán)利意識、參與意識的覺醒，“艱難”就是通過一系列事件的背后所折射出深層次的憲法的問題，以及政府責任擔當?shù)膯栴}。

“躲貓貓”事件，具體反映出兩個問題：第一，是被羈押人，這樣一個特殊群體的生命權(quán)人權(quán)保障問題，以及公民的知情權(quán)和政府的擔當問題。第二，是關(guān)于看守所條例合法性、合憲性問題。

第一，是關(guān)于人犯的生命權(quán)、健康權(quán)等基本權(quán)利的保障，包括憲法保障、法律保障。因為根據(jù)《看守所條例》的規(guī)定，看守所僅僅是依法羈押人犯的機構(gòu)，它的任務就是羈押并且保證犯罪嫌疑人的安全和合法權(quán)益，人犯一旦進入看守所以后，他的生命、健康、人格尊嚴等等都應該受到保障。李蕎明僅僅是一個犯罪嫌疑人，即使法院宣告他有罪，他的生命權(quán)、健康權(quán)仍然要受到保障，而保障人犯的生命權(quán)是監(jiān)管部門不可推卸的責任。按照云南省檢察院新聞發(fā)言人的說法，李蕎明是被看守所的一個牢頭、獄霸，以玩游戲的名義毆打致死，《看守所條例》明文規(guī)定，看守所里，有24小時值班制度，值班人員應該堅守崗位，隨時巡視監(jiān)房。怎么會出現(xiàn)嚴重的傷及、危及他人生命健康的游戲呢？所以其中反映出堅守工作中暴露的一些問題，其中一個集中的問題是政府的責任擔當。比方說，管理層的疏松，以及玩忽職守，基寧咸看守所的管理既不嚴格，也不文明，而且漏洞很多，缺乏人性化的管理，助長了牢頭獄霸的這種惡性事件的出現(xiàn)，而且據(jù)說牢頭獄霸是我們國家監(jiān)獄、看守所一個普遍的產(chǎn)物。同時按照《看守所條例》的規(guī)定，人犯在羈押期間如果有犯罪行為，看守所應當及時將情況通知相關(guān)機關(guān)依法處理。但是當時看守所發(fā)生此事件后，卻回避責任，沒有在第一時間將事件報

2009十大憲法事例

道，而是謊稱李蕎明受傷是由于玩“躲貓貓”游戲，并不小心撞到墻上致死的，以此造成嚴重的社會影響，缺乏起碼的責任感和道德感。

另外據(jù)云南省公安廳新聞發(fā)言人楊建平的透露，晉寧縣看守所一些監(jiān)管設備損壞達半年，因為監(jiān)視鏡頭損壞半年，看守所沒有進行修理，所以無法提供監(jiān)控錄像，這樣就使社會和公眾永遠無法明了事件的真相，無法還原事件的原貌，也許真正的死因也隨之被埋沒。一個活生生的人在看守所的死亡，所引發(fā)的對特定主體生命權(quán)的保障問題，雖然與某一個看守所有關(guān)，但反映出我們國家目前現(xiàn)行憲法與法律對這一權(quán)利保障的盲點。比如說我國《憲法》規(guī)定，國家尊重保障人權(quán)，公民的人身自由不受侵犯，以及公民的人格尊嚴不受侵犯，但是缺乏對犯罪嫌疑人特殊人權(quán)的保護。同時也缺乏相關(guān)法律對這一特殊群體的一個具體保障問題。

第二，“躲貓貓”事件涉及看守所條例合憲和合法問題。合法問題剛才熊文釗老師已經(jīng)做了一個比較詳細的說明，非常明確，看守所顯然與憲法、法律的規(guī)定相抵觸。首先是違法的、無效的。關(guān)于合憲性的理解，《看守所條例》首先將依法逮捕、刑事拘留的犯罪嫌疑人界定為人犯。什么是人犯？顧名思義就是一個人犯了罪，這里顯然是存在一個先罪后定的問題，是有罪推定的一個體現(xiàn)，違反無罪推定的法治原則與人權(quán)保障。第二，既然將人犯界定為犯了罪的人，當然除了羈押以外，《看守所在條例》明確擔當起對人犯進行管理、教育、生活、生活、保障、偵查、起訴、審判工作的順利進行。那么看守所應該對人犯進行法制、道德，以及必要形式的勞動教育，同時組織人犯進行適當?shù)膭趧拥鹊?，集羈押、偵破、教育、獎勵于一身的多功能職能，具體涉及到偵查權(quán)、起訴權(quán)、審判權(quán)、監(jiān)獄管理權(quán)集權(quán)的機構(gòu)。在權(quán)利過分集中的地方，權(quán)利就失去了保障，因此看守所定位的混亂和權(quán)利的集中，不僅使看守所自身的管理無法法制化，同時也是我們國家刑訊逼供這種現(xiàn)象直接誘發(fā)的一個原因。犯罪嫌疑人一旦進入看守所，就好比關(guān)進一個黑洞洞的房子里，他們的基本權(quán)利很難得到保障。由此可見，在目前情況下應該實現(xiàn)羈押與偵查分離的原則，目的就是約束公安機關(guān)的權(quán)利，最大程度保證犯罪嫌疑人的權(quán)利，從而使看守所的管理走上法制化的軌道。謝謝大家！

李元起：

2009十大憲法事例

兩位教授不僅分析了對人犯基本權(quán)利的保障，還分析了《看守所條例》，并且提出了國家機關(guān)與公民的關(guān)系、公民如何監(jiān)督國家機關(guān)和國家機關(guān)怎么承擔責任，這對我們思考憲法問題提供了一個新的思路。謝謝兩位教授。

三、重慶高考狀元因民族加分造假未被大學錄取事件

■事件回放:

2009年6月，重慶市高考文科狀元何川洋因少數(shù)民族身份造假，未被北京大學錄取。此前，重慶市聯(lián)合調(diào)查組對此進行調(diào)查，在考試前即核實了何川洋等31名考生的少數(shù)民族身份，取消了他們的高考加分。重慶招生自考辦公室隨后公布了進一步處理情況，糾正了包括何川洋在內(nèi)的31名考生的少數(shù)民族身份31名違規(guī)考生被取消錄取資格，15名當?shù)厣媸鹿賳T被紀檢監(jiān)察部門查處。侯猛：

（案件處理：比例原則與處罰力度；處理依據(jù)；行政程序。案件內(nèi)涵：受教育權(quán)——民族加分政策與公民權(quán)利平等、民族生內(nèi)部加分的不平等、教育部門職責的法律依據(jù)缺失）

盡管這是屬于十大憲法事例里面的第三位，但是我還是想說一下，對于這一事件老百姓最關(guān)心的是什么話題？我到網(wǎng)上查了一下，當時有一個投票，新浪網(wǎng)當時有1.8萬人進行投票，關(guān)心的結(jié)果是這個叫何川洋的這位同學個人命運，到底應不應該被取消進入北大的資格，還是應該寬容一點。網(wǎng)投的比例是52.3%認為可以寬容，其余的認為應該嚴懲不貸。盡管這個統(tǒng)計的數(shù)據(jù)可能不太客觀，但是大體可以看到兩派的觀點是相持不下的，所以我首先是對這個個案做一些討論，然后展開教育公平和憲法上的受教育權(quán)的分析。

從何川洋的個案來看，它最后的結(jié)果是北大不予錄取，但是從這個案件我覺得有三個問題是值得討論的：

2009十大憲法事例

第一，行政法上的比例原則。盡管本案存在造假行為，但是對他的處理是否符合行政法上的比例原則？事實上何川洋的父母已經(jīng)撤職了，還有一些處分。另外何川洋最后也沒有被錄取。就我本人的立場來看，覺得對于何川洋的處理過于嚴格。按照相關(guān)的依據(jù)來看，對于弄虛作假的考生應該取消考試資格。這個考生未滿18歲，盡管16歲是刑法上一個責任的概念，但是行政法上對于未滿18歲的人應該也是可以減輕，或者是從輕處理的。所以我覺得從行政法上的比例原則來看，有值得討論的空間。

第二，關(guān)于處理的依據(jù)。相關(guān)的處理依據(jù)是三部委的通知，2009年4月22日，國家民委、教育部和公安部，三個部委的辦公廳聯(lián)合下發(fā)的通知中規(guī)定，如果出現(xiàn)弄虛作假的情況就要取消考試資格，或者是錄取資格。從處罰、處理的依據(jù)來看，還不是規(guī)章、行政法規(guī)，所以在處理依據(jù)上可能還是有一些問題。

第三，在行政程序上，根據(jù)三個部委辦公廳的通知，對于弄虛作假的考生要取消其考試資格和錄取資格，但是最后的結(jié)果是北大，應該說教育部委托的招生考試機構(gòu)—北大決定不錄取，但是決定不錄取不需要有行政通知。但如果通知里面的取消其考試資格和錄取資格，這個要不要有一個程序，如果程序上可以這樣處理的話，他可不可以尋求一些救濟措施，所以我覺得個案應該有這三個問題需要討論。

如果對這個案件加以討論，就涉及到已經(jīng)談很多年的關(guān)于教育公平的問題，也是憲法里的受教育權(quán)問題。一個最明顯的沖突，就是民族加分這樣一個政策跟憲法上我們講受教育權(quán)，以及公民平等這樣一個原則有沒有相沖突。具體在法規(guī)當中，即在《教育法》第9條規(guī)定，公民不分民族都依法享有平等受教育的機會。但同時在《高等教育法》第9條規(guī)定，國家采取措施幫助少數(shù)民族學生和經(jīng)濟困難學生接受高等教育，實際上可以說是兩個法律之間的沖突?？梢陨晕U展一點，我們國家的民族加分政策與憲法的平等原則存不存在這種沖突，或者有沒有違憲的問題。我想這個事件，在我們今天評選是一個憲法事件，但我是覺得如果一個考生以民族加分來起訴，說這個是違憲的，這個更具有憲法上的典型性。

另外，如果退一步而言，加分是合理的，因為在其他國家盡管存在有反向歧視的判例，但是對于民族問題的處理也是有區(qū)別對待的，如果我們認為民族加分有它的合理性，現(xiàn)在是不是可以檢討一下現(xiàn)在的民族教育政策，現(xiàn)在是對于聚居

2009十大憲法事例

區(qū)少數(shù)考生是加20分，對于散居區(qū)少數(shù)民族考生是加5分，20分和5分定的依據(jù)何在，是怎么樣定出來這個的，我想應該通過這個事件應該檢討一下現(xiàn)在的民族政策。

最后，這是跟教育有關(guān)的，可能離這個案件稍微遠一點。因為我在查找教育法律法規(guī)的時候，我很奇怪發(fā)現(xiàn)我們的《教育法》、《高等教育法》，都規(guī)定怎么管理學校，學校有什么權(quán)利和義務，但是看不到教育管理部門職責的依據(jù)，也沒有說教育管理部門應該有什么樣的職責，這個是在我們的法律里面是沒有的。實際上教育部門對于我們高校的管理和控制是無限大，找不到法律的依據(jù)。我找了一個文件，是國務院1986年《關(guān)于高等教育管理職責暫行規(guī)定》，但是那個規(guī)定當時還是國家教委里面有很多東西在今天已經(jīng)不太合適了，我想我們的法院有人民法院組織法，但是我們教育部，位階不如法院，但是不是對教育部的職能應該有一個組織條例之類的規(guī)定。

董和平：

（三個層面的憲法平等權(quán)問題，以及平等權(quán)在制度和觀念上的落實）

感謝會議給我這么一次機會來對這個案件進行評議，其實最主要的思路，剛才侯老師已經(jīng)點到，我只是從憲法學理角度再理一下。

重慶高考狀元，因為民族加分造假未被大學錄取這個事件，其中涉及到很多類似的違法事件，我想這是一個令人震驚的，侵犯憲法平等權(quán)利的違法事件，也是留下諸多了遺恨，令人扼腕嘆息的一個社會事件。為什么說它震驚？首先是對平等權(quán)的漠視達到了如此的程度，而且多環(huán)節(jié)、多機構(gòu)、多方面協(xié)作公然違法，情節(jié)十分惡劣，大規(guī)模的以權(quán)謀私也造成了非常壞的社會影響，所以令人震驚。令人惋惜，是從最后的處理結(jié)果來看，最殘忍的結(jié)果落在了一個相對無辜的考生身上，我們從做父母的角度來講，從社會的公民來講，對他的前程和心理打擊是非常大，是令人惋惜的。同時最后的處理，不公開、不透明的處理方式，也掩蓋了更多的腐敗問題和制度問題，也是令人嘆息的。

就這個案件本身來講，我想涉及到三個層面的憲法平等權(quán)的問題： 首先，是民族平等問題。剛才侯老師也提到了，民族平等、少數(shù)民族學生要加分，符不符合民族平等的憲法原則，我們的制度設計是不是有需要改進的地

2009十大憲法事例

方。我們促進少數(shù)民族地區(qū)文化教育的發(fā)展，提高他們的受教育水平，是不是非得要通過這么一種加分，而最后導致一些憲法上不平等來實現(xiàn)，我想這是一個值得思考的問題。

第二，就是公民受教育權(quán)的平等問題，通過弄虛作假的方式取得了一些優(yōu)惠政策，那么你跟其他考生、其他公民受教育權(quán)的平等如何講。

第三，憲法平等權(quán)就是責任和懲罰的平等權(quán)。我們經(jīng)常給學生講，講到平等權(quán)必然有第二層含義，就是違法的時候要平等的維權(quán)，有平等的違法的責任就要受到相應的平等的處罰，在這個案件中間責任的懲罰是不是平等的。我們從一定層面上也應該看到，當事的青少年實際上也是受害者，他應不應該承擔責任，是不是所有的責任者都追究了責任，因為最后的處理不明朗，我們也沒有看到，所有責任人員的追究，是不是他們相互之間是平等的，我想這個是要思考的。這是涉及到三個層面憲法平等權(quán)的問題。

最后我想有兩個反思：

第一，就是平等權(quán)的制度落實問題，我們現(xiàn)在憲法上有平等的權(quán)利，從制度層面怎么能夠把它制度化、具體化、固定下來。不光是教育平等權(quán)的問題，民族權(quán)的平等問題，還包括一系列的制度設計問題，我想都應該滲透著平等權(quán)利制度的確認。第二，就是平等權(quán)的觀念落實。從大規(guī)模的造假，我們會發(fā)現(xiàn)這個社會大家平等權(quán)的觀念，確實是非常的淡薄，我們經(jīng)常說2000多年的封建歷史沒有平等權(quán)的意識，到今天為止，我們這個平等權(quán)仍然是薄弱的環(huán)節(jié)，當我們平等權(quán)受到侵害的時候，我們會義憤填膺。為什么中國沒有平等權(quán)？是通過造假能夠使自己獲得一定優(yōu)惠的時候，我們根本就沒有評定等權(quán)這個意識，我們會不惜一切代價去追求那種不平等的結(jié)果，來使得自己獲得一點利益。經(jīng)常出國的人就會發(fā)現(xiàn)，我們的平等權(quán)太過于平等反而不適應。我們在國內(nèi)適應了，我們生活中間要有一些關(guān)懷，我是一個教授，我是一個院長，我是一個省長，我是一個局長，到那里人們都要肅然起敬、點頭哈腰，放到紐約你立馬覺得特別的寂寞、特別的孤獨。為什么？因為太平等了，這就是我們?nèi)鄙倨降葯?quán)的教育，缺少平等權(quán)的意識，所以這個案件給我們的反思，說明我們在平等權(quán)的教育、平等權(quán)的宣傳、平等權(quán)的研究，平等權(quán)的觀念樹立方面我們還需要有很長的一段路要走，怎么走？我們的學者有特別大的責任，希望共同努力。謝謝！

2009十大憲法事例

李元起：

謝謝兩位教授，兩位教授不僅是從一般的行政權(quán)利層面上分析了這個案件，而且進一步把平等權(quán)加以細化。侯教授和董教授提出了對個人的關(guān)懷問題，在平等權(quán)的層面又加深了一點理解，也是對大家非常好的啟發(fā)。謝謝兩位教授！

補充：

我想就另外一個問題做一點補充評論：就是第三個事例，對少數(shù)民族加分與平等權(quán)的問題。我們實際上不希望用加分來降低分數(shù)錄取，因為是少數(shù)民族得到的資源限制，是符合憲法平等權(quán)的要求，這一點我想說明，對少數(shù)民族加分本身這個規(guī)則是有法律依據(jù)的，是有民族區(qū)域自治法、憲法的依據(jù)，這一點是我的看法。

另外關(guān)于這個案件，這個學生我們注意有幾點：一個是14歲之前他父母的行為，是不是應該由他父母來承擔，而不應該由本人來承擔這個后果？我們能不能用株連的方式來進行法律的適用？第二，這個14歲的未成年人的權(quán)益要不要保護，我們結(jié)合教育部，最后在公布消息的時候說因為涉及到未成年人所以不公布，31個人只公布了1個人，而另外30個人當中其中有一半以上是18歲以上的成年人，它為什么不公布？為什么要把不到18歲的這位重慶高考狀元要這樣的去公布，這個信息不公開的理由充分嗎？另外三個辦公廳的所謂通知，有沒有權(quán)利來設立許可，來限制這樣的一種權(quán)利？它是一個規(guī)范以下的文件，我們通過什么樣的程序來審查它，三個部門的通知，能不能夠按照不訴及既往的法律原則來辦事情，拿一個四年前的行為，14歲之前的行為，然后用一個二年以后，甚至是三年以后的一個通知去訴及人家三年以前的行為，這里面是不是違背了法律不溯及既往的原則，諸如此類的問題，我覺得這個案例還是很多法律問題并沒有解決，也沒有窮追到底。謝謝！

四、山西煤礦整合事件

——民事法律與憲法的關(guān)系，私有財產(chǎn)保護 ■事件回放:

2009十大憲法事例

自2008年9月，山西省政府根據(jù)《關(guān)于加快推進煤礦企業(yè)兼并重組的實施意見》和《關(guān)于進一步加快推進煤礦企業(yè)兼并重組整合有關(guān)問題的通知》，推行“煤礦兼并重組”以來，2000多座煤礦被掛上了“國字號”的牌子。這場被譽為“國進民退”的改革，成為近30年來山西煤炭領(lǐng)域最大的一場變革。這意味著，這些煤老板如果不接受被兼并，他們的煤礦將會被強制關(guān)閉。煤老板們認為應該維權(quán)，他們聯(lián)合律師、學者高舉物權(quán)法和憲法，準備訴諸法律。林來梵：

（非公經(jīng)濟與國有經(jīng)濟的沖突；強制兼并——征收？（比例原則））

非常高興來參加這個會議，本來應該叫莫教授先說，因為他口才好，我就先拋磚一下。

山西煤礦整合事件是挺有意思的，雖然我對這個事件的全部內(nèi)容不是非常清楚，但也了解一些。我覺得首先是一個民法的事件，在拆遷過程當中許多傳媒說到民法不頂用了，過去我們是憲法不頂用，現(xiàn)在很多人感慨民法不頂用，從這個意義上來說它是非常有趣的。

這個事件，是涉及到諸多法律一個案件，首先涉及到礦產(chǎn)資源法，涉及民法、物權(quán)法，當然也涉及到憲法上的問題。從憲法角度講有兩個要點，我覺得有兩個要點是這個案件是具有爭議性的：

第一，《憲法》第11條規(guī)定，國家要保護非公有經(jīng)濟的合法權(quán)益和利益。這個案件的性質(zhì)是，由行政機關(guān)根據(jù)自己制定的規(guī)范性文件、行政文件，強制由國有企業(yè)來兼并小煤礦，這里面涉及對私有財產(chǎn)，或者說涉及非公有經(jīng)濟的性質(zhì)，也涉及到對私有財產(chǎn)的侵害。當然對私有財產(chǎn)的侵害如果基于公共利益也可以進行。但是，在這個案件當中可能會涉及到這樣的問題，由政府強制讓國有企業(yè)來兼并，并且是低價兼并，那么這就可能出現(xiàn)憲法上的爭議。比如是否構(gòu)成了征收，如果不構(gòu)成征收，那么是否違反我國《憲法》第13條第1款？根據(jù)第1款規(guī)定，公民合法的私有財產(chǎn)不受侵犯，是否違反這一點，所以在這一點上還是有很大的爭議。當然，我們也可以看到小煤礦出現(xiàn)一些問題，比如說礦難具有多發(fā)性。但是，就因為這點，或者是更多的一些問題，加以強行兼并、整合，這樣的一種手段是否違法了比例原則，為什么我們不經(jīng)過加強對小煤礦的管理來實現(xiàn)同樣的目的，而非要進行強制的兼并整合呢。這是第一個問題。

2009十大憲法事例

第二，從憲法角度來說，山西煤礦整合事件并不是單一的，還有其他地方，比如說內(nèi)蒙古也存在類似的整合事件，在媒體上，以及在學術(shù)界這種現(xiàn)象被稱為是“國進民退”。國進民退也涉及到憲法的問題，《憲法》第11條第1款規(guī)定，非公有經(jīng)濟是社會市場經(jīng)濟的重要組成部分，國家應該予以鼓勵發(fā)展。在這個事件中，一方面我們要鼓勵和促進非公有經(jīng)濟的發(fā)展，另一方面確實國家也有必要控制一些重要的，關(guān)系到國計民生和國家安全的行業(yè)和領(lǐng)域，在這里面允許國有經(jīng)濟發(fā)揮主導作用。但是國有經(jīng)濟這種主導作用，以及他應該控制和占領(lǐng)、占有的行業(yè)和領(lǐng)域，到底邊界何在。還有我們改革，目前經(jīng)濟體制改革的總體方向應該是什么樣的？迄今為止仍然沒有一個明確的界分。像煤礦、礦產(chǎn)，是否應該完全納入到國有經(jīng)濟當中來發(fā)展？這是一個問題。有經(jīng)濟學者提出，中國經(jīng)濟體制改革的方向應該是民進國退，不應該是國進民退，跟這樣的一個發(fā)展趨向的爭議是相關(guān)的。如果，像許多經(jīng)濟學家所說的，中國的經(jīng)濟改革方向應該是民進國退，我覺得這個案件就涉及到了憲法上的問題，是否違法憲法上所認可的，或者說所規(guī)定的應該堅持改革方向，這樣的一種精神。因此我覺得，這個案件作為一個憲法事例是很重大的，同時也是很典型的。以上是我簡單的評議。

莫紀宏：

（私有財產(chǎn)的國有化；私有財產(chǎn)的國有化）

林教授剛才說了兩點評論，我覺得他的評論基本上把這個問題的實質(zhì)和原因講得很清楚。我想在林教授的思路上，明確幾個觀點：

第一，山西煤礦整合事件，如果在換成憲法的語言，剛才林教授也講了有一定的難度，我覺得煤礦的整合兼并，可能要類似于憲法學上的一個私有財產(chǎn)的國有化，而不是征收、征用、沒收，不是這三個概念。但是，我們憲法里面為了避嫌把國有化給去掉了，甚至是本來沒有，所以這個問題就比較麻煩。根據(jù)憲法文本現(xiàn)在還不能夠得出一個評價這個問題的很好角度。

第二，從文獻審查的理論和各個國家的文獻實踐來看，有一個結(jié)論是可以下的，私有財產(chǎn)是可以國有化的。

第三，從人權(quán)保障的角度來看，私有財產(chǎn)的國有化要需要正當?shù)某绦颉⒏鶕?jù)正當?shù)某绦?，要有正當?shù)难a償，當然有很多標準。

2009十大憲法事例

第四，從法治來看，私有財產(chǎn)的國有化應該有立法機關(guān)的規(guī)定。剛才林教授已經(jīng)講了，咱們的東西好像跟立法部門沒關(guān)系，所以這里有很大的漏洞。如果我們深入憲法學理論來看的話，這個問題是可以進行分析的。現(xiàn)在山西煤礦整合，還有其他幾個省的整合，最上位的法律依據(jù)是什么？我現(xiàn)在看了一下，現(xiàn)在恐怕總上位的是2009年10月26日國務院批準，國土資源部12月份發(fā)布的關(guān)于進一步推進礦產(chǎn)資源整合的通知，現(xiàn)在目前來說能看到最上位相關(guān)于行政法規(guī)。即使它相當于行政法規(guī)這樣一個規(guī)范性文件，好像也不符合憲法學理論上，可以實行私有財產(chǎn)國有化這樣一個法律文件的模式，不是立法機關(guān)的。當然即使是立法機關(guān)的法律，他也不能隨便去規(guī)定私有財產(chǎn)國有化。法國憲法委員會1982年，就國有化法律法案做出了一個決定，這個決定明確的講，立法者之間的國有化法律的結(jié)果是對私有財產(chǎn)的剝奪，必須要通過憲法對財產(chǎn)權(quán)保障的規(guī)定為前提，不能通過這種立法來規(guī)定私有財產(chǎn)的國有化，從而導致私有財產(chǎn)權(quán)被架空。

第五，從文獻審查實踐的角度來看，私有財產(chǎn)的國有化，因為私產(chǎn)財產(chǎn)限定為兩種，一種是日本文獻審查部門中間發(fā)展出來的，一種是美國有消極的規(guī)制和積極的規(guī)制，消極的規(guī)制可能有一種嚴格的，積極的規(guī)制是更加寬泛、寬松的標準。煤礦整合我看相關(guān)報道應該是積極的規(guī)制，政府主動采取一個措施來發(fā)展產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)。當然，也不是寬松了以后就不好審查了，還是可以審查的，剛才林教授講了，主要是要有比例的合理性。

第六，這個事件在我們國家制度怎么做，還有沒有解決的可能性。大家可能首先想到的，既然是國務院最上位的一個通知，可以來作為它的法律依據(jù)，能不能啟動立法法規(guī)定的90條第2款（前款規(guī)定以外的其他國家機關(guān)和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的建議，由常務委員會工作機構(gòu)進行研究，必要時，送有關(guān)的專門委員會進行審查、提出意見。）的程序呢？我覺得有很大的問題。因為它又不是一個行政法規(guī)，根據(jù)90條第2款的話，行政法規(guī)、地方性法規(guī)，所以這個問題好像法律依據(jù)不足，權(quán)利解決途徑不是很清楚。怎么辦呢？現(xiàn)在只能這樣的，我個人覺得：一個是與我們的憲法制度不完善有關(guān)系，憲法里面沒有國有化的規(guī)定，并行征收、征用法理上又不是很清晰。第二，我覺得還有一個重大的問題，我剛才和林老師講的關(guān)

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于私有財產(chǎn)的法律限制，這一塊其實還是建立在資本主義的財產(chǎn)權(quán)，這樣一種理論基礎上的。我們搞的是社會主義，社會主義有沒有本身的界限呢？國有化是不是社會主義的本質(zhì)特征呢？這個問題都比較難說，所以這樣就使得社會主義市場經(jīng)濟體制和一般市場經(jīng)濟體制相比的時候，在財產(chǎn)權(quán)方面加入了更多的政策限制，加上現(xiàn)在還有政府的濫權(quán)和地方保護主義，所以山西煤礦整合事件的受害人，對他們來說可以用到的手段不多，現(xiàn)在只能是多要點就多要點，其他的找誰梳理也很難，找誰給你做主也做不起來，盡量的避免損失，跟著一塊做就行了。當然如果是對于外資來說，他有一個最終的手段，因為我們國家93年還參加了解決投訴爭端這樣的條約，最后不行可以到仲裁庭，內(nèi)資就不行了。

最后，我想強調(diào)一句話，通過這個事件我認識到，就是在目前的法治環(huán)境下，雖然憲法規(guī)定了公民的私有財產(chǎn)權(quán)受憲法保護，但是怎么樣才能保護自己的私有財產(chǎn)權(quán)呢？所以我個人覺得，恐怕私有財產(chǎn)權(quán)現(xiàn)在要把它用得好恐怕要兩方面結(jié)合：一個是盡最大限度的尋求權(quán)利救濟，如果被人家侵犯了要尋求公權(quán)的救濟。另外一方面，因為不能采取私立救濟，所以與其救濟還不如增加點風險意識，最好是對你的權(quán)利梳理一下，加強權(quán)利管理，像這種有風險的領(lǐng)域，最好是自己把自己保護起來，免得去求政府給你做主，所以現(xiàn)在要做自己財產(chǎn)權(quán)的主人，而不是讓政府來保護你。在我們的法律環(huán)境下，對憲法規(guī)定的私有財產(chǎn)權(quán)恐怕要保障唯一的手段，靠自己，不能靠政府。謝謝。

李元起：

謝謝兩位教授！剛才兩位教授分別從民事法律和憲法的關(guān)系上，以及私有財產(chǎn)保護方面談了山西煤礦整合事件。既然國家的管理有積極和消極兩種保護方式，作為憲法下面的人，對自己的財產(chǎn)保護恐怕也得采取積極各消極保護兩方面的手段，不能一味的靠國家，可能一味的靠國家，好多問題還解決不了，在國家顧及不到自己的時候，還要發(fā)揮自己的作用吧，這也是一個啟發(fā)。補充：

剛才莫紀宏老師說應該做自己財產(chǎn)的主人，我覺得這種說法當然都是對個人有好處的，但是他就回到了我們過去的，或者說我們現(xiàn)在還沒有真正變成公民

2009十大憲法事例

社會。但如果都這樣做的話我們什么時候能到公民社會，做自己私有財產(chǎn)的主人？莫老師說出來這種話說明了一個什么問題？就是我們國家的法律安全沒有，我們沒有法律安全，法律對任何人都不起作用，對老百姓不能保護，公權(quán)力機關(guān)不去遵守，這是我們最大的一個問題。我就補充這一點。

五、上海釣魚執(zhí)法案件

——執(zhí)法手段及程序 ■事件回放:

今年10月14日晚，上海某公司司機孫中界駕駛面包車行駛在路上時，遇到一男子衣著單薄懇求搭車，男子上車幾分鐘后，孫中界的車即被兩輛車包圍、逼停，隨即孫中界被指認涉嫌黑車經(jīng)營，被罰款1萬元。

孫中界回公司后遭遇指責。他認為自己遭遇了“釣魚”執(zhí)法，他無法接受自己做了好事反被冤枉，遂用菜刀切斷左手小指以示清白。此事引發(fā)極大關(guān)注，一時間，針對“釣魚執(zhí)法”的追問占據(jù)各大媒體頭條位置。

10月26日，上海市浦東新區(qū)政府召開新聞通氣會，公布處理意見。浦東新區(qū)區(qū)長姜木梁在會上表示，“10·14”事件中確實存在使用不正當取證手段，浦東新區(qū)城市管理行政執(zhí)法局10月20日公布的調(diào)查結(jié)論與事實不符，浦東新區(qū)政府為此向社會公眾公開道歉。章志遠：

（執(zhí)法的利益化、運動化；行政手段和程序正當；出租車和管制條例的不合理）

非常感謝人大法學院教授，今天能夠與這么多前輩在一起點評憲法事例，特別是我們非常有名的傅老師一起“釣魚”，非常光榮。

由于時間關(guān)系，我想就上海釣魚執(zhí)法事件發(fā)生的原因談三點看法： 第一，執(zhí)法的利益化和執(zhí)法的運動化，是構(gòu)成釣魚執(zhí)法方的社會動因。在整個事件當中有一個非常重要的細節(jié)，值得我們關(guān)注，就是媒體公開披露的上海閔行區(qū)交通行政執(zhí)法大隊在過去的二年當中，一共查出非法營運車輛5000多輛，2009十大憲法事例

而且罰沒款得到了5000多萬元，還超額完成了上級下達的任務。這個信息表明當前的一些執(zhí)法部門，已經(jīng)將手中掌握的執(zhí)法權(quán)當成了本單位、本部門一種經(jīng)濟利益的工具。正是在這樣一種經(jīng)濟利益的驅(qū)使下，行政機關(guān)才會創(chuàng)造出，包括“釣魚”在內(nèi)的各種執(zhí)法手段。同時還應該看到，為什么上海釣魚執(zhí)法事件頻頻發(fā)生，我想這個跟上海作為一個特大城市，交通運輸市場秩序的混亂，特別是明年的上海世博會的日益臨近有關(guān)系。

實際上在我國行政執(zhí)法領(lǐng)域，經(jīng)常會出現(xiàn)類似查處黑車、掃黃打非、清理攤販，這樣形形色色的集中整治行為。比方說前不久在重慶發(fā)生的煙民被拘留，就在公共場合吸煙被拘留五天，那么像這樣的系列案件都是我們固有的運動式執(zhí)法思維在作怪，把執(zhí)法當成牟利的工具，我不想僅僅玷污了國家公權(quán)利的純潔性，而且從根本上敗壞了政府在人民群眾中的形象。通過運動的方式來執(zhí)法，雖然能夠在短時間內(nèi)形成一種高壓的態(tài)勢，能夠遏制違法行為，但是運動之后違法行為往往死灰復燃，這也正是當下中國行政執(zhí)法的困難。最后我覺得反思上海釣魚執(zhí)法事件，首先就必須通過積極的，這樣一種健康的績效考評機制，實現(xiàn)我們行政執(zhí)法的純潔化和常態(tài)化，避免法律淪為服務政治形式的工具。

第二，執(zhí)法手段的合法性和執(zhí)法程序的正當性缺乏思想的動因。長期以來重實體輕程序，這樣的觀念彌漫于我們的行政執(zhí)法過程當中，為了追求辦案的實際效率，一些執(zhí)法機關(guān)往往不遵循法律所預設的程序，只要能夠查獲違法行為，至于采取什么手段無關(guān)緊要，在上海釣魚執(zhí)法事件當中，執(zhí)法機關(guān)打擊非法營運的行為，不惜采用倒鉤的方式，無疑引誘他人違法，以達到這種目的。而這種辦法盡管有可能查處到某些真正的違法分子，但是這種方法卻為我國相關(guān)的法律所禁止，特別是2002年最高法院證據(jù)司法解釋57條規(guī)定，就是以這種利誘、欺詐、脅迫、暴力不正當手段獲取的證據(jù)材料，不能作為立案的依據(jù)。更為嚴重的是，某些釣魚執(zhí)法事件中，執(zhí)法人員甚至動用暴力手段進行人身攻擊，這樣更加侵犯了公民的憲法基本權(quán)益。所以說反思上海釣魚執(zhí)法事件，就要進一步加強我們國家行政程序法的介入，通過這種個案足夠培養(yǎng)起行政機關(guān)依程序法行事這樣的意識。

第三，出租車管制政策本身不當，也是造成釣魚執(zhí)法事件發(fā)生的政策原因，大量黑車的存在，與我們很多城市不恰當?shù)某鲎廛嚬芾碚呙懿豢煞?。比方說，2009十大憲法事例

實際上在今年的釣魚執(zhí)法事件之前，在去年3月份上海也發(fā)生了黑車事件，我記得當時我的安徽老鄉(xiāng)，他表示外地人在上海開不上出租車，所有只能選擇開黑車。由于這種強制的出租車公司，甚至是總量控制的管理模式，在很大程度上影響了出租業(yè)的正常發(fā)展。去年在全國很多城市相繼發(fā)生了多起出租車司機罷運事件，這個事件的背后也折射出出租車司機群體對我們政府出租車管制政策的不滿，由于大量的從業(yè)者被阻擋在出租車行業(yè)之外，加上我們立法上對于非法營運這些不確定概念的存在，所以在我們國家交通運輸執(zhí)法當中就難以避免發(fā)生這種釣魚執(zhí)法的事件。所以說，反思上海釣魚執(zhí)法，就應該從保障公民出行更加便利，這樣一個角度來適度的調(diào)整現(xiàn)行的出租車法律政策，使得出租車行業(yè)的健康發(fā)展，能夠成為我們政府真正落實民生政策一個真正重要的行動。謝謝大家！

傅思明：

關(guān)于釣魚執(zhí)法事件在憲法上的意義，在這里我想說我的第一個點：就是今天應該有個案的糾錯轉(zhuǎn)向憲法實施，與人權(quán)保護層面的機制健全。雖然有人認為，在孫中界那根含血的小指頭下，釣魚執(zhí)法以后可能在上海，乃至全國會不會銷聲匿跡，這將是我們中國法治的勝利，但是我們說這是中國現(xiàn)在，以及公民維權(quán)意識的悲哀。因為我們靠血的代價來推動依法治國，實現(xiàn)憲法目標。所以孫中界事件不是我們追問，我們國家依法治國這一治國方略，作為憲法規(guī)定的、確定的目標，為什么要靠血的代價來推動？為什么在推動依法治國的時候，不能少一點血的代價，而這些血的代價是不是太過于沉重，他們是不是不可避免？正是因為十指連心，孫中界自殘手指的事件，換來的應該絕不僅僅是他個人的清白，否則的話我們就對不起孫中界那根小指頭了。這也是為什么我們今天將孫中界事件，作為十大憲法事例的理由。所以，我想孫中界事件，應該促使我們的黨和政府去建立起一個良好的憲法運行的機制，以及憲法的制度安排。只能建立執(zhí)法者以事實為依據(jù)、以法律為準繩，充分尊重公民的合法權(quán)益，而不能無辜的傷害公民，孫中界事件應該引起規(guī)范政府行為、控制國家權(quán)利，以及保護公民權(quán)利的一系列憲法與人權(quán)保護層面的機制改革，這是我想這個案例給我們的第一個啟示。

在此我想重申我的第二個觀點，就是必須加強對國家權(quán)利監(jiān)督與制約。當公權(quán)利失去監(jiān)督和控制，必然導致權(quán)利的濫用，嚴重損害公民個人權(quán)益，尤其在2009十大憲法事例

基層，基層執(zhí)法者作為當事人，也作為受益者，當然缺乏自我糾錯的動力，甚至基層的上級也通過謊言來掩蓋事實。在這種情況下，必須需要權(quán)利的制約。在這里權(quán)利的監(jiān)督和制約，是憲法實施和實行憲政的基本標志，所以孫中界這個案件，讓我們對我們國家的司法機關(guān)失望，對我們的立法機關(guān)也失望。因為法制和憲政的一個標準，法治是人權(quán)保障的最后一個堡壘，但是在上海釣魚執(zhí)法事件中，這個堡壘，實際上海此前對于釣魚執(zhí)法的訴訟原告一個都沒有申訴，所以看到這樣的材料，公民狀告釣魚執(zhí)法無一勝訴的背后，典型的表明了司法對行政的制約沒有得到落實，同時作為監(jiān)督一府兩院的權(quán)力機關(guān)，我們也希望立法機關(guān)、權(quán)力機關(guān)有所作為，尤其在今天看來應該有針對性的，根據(jù)當前的社會現(xiàn)實情況，比如剛才章老師就談到了出租車的問題、黑車的問題，對究竟什么是黑車、什么是非法運營，能夠拼車等等，已經(jīng)直接關(guān)系到公民出行等切身利益的法律事項，進行更為具體、更為科學、更為明確的立法和界定。

我的第三個觀點，就是依法治國是我們國家憲法的基本原則，以人為本也是我國憲法的基本精神和要求，依法治國和以人為本，今天也是我們執(zhí)政黨——中國共產(chǎn)黨最重要的兩大執(zhí)政理念。在依法治國中必須體現(xiàn)以人為本，這是今天這個時代所有的執(zhí)法者都面臨的一道新課題、新考題。我們說依法查處黑車的確是政府執(zhí)法部門的職責所在，但問題是執(zhí)法過程中應該體現(xiàn)憲法的理念——以人為本，讓所有公民感受法制，接受法制，進一步維權(quán)公民權(quán)利的過程，同時也是體現(xiàn)執(zhí)政為民的過程。我的點評就到這里，謝謝各位老師和同學！

補充：

我補充一下上海釣魚執(zhí)法的案件，我同意剛才章教授和傅教授的觀點，但更進一步我想補充三點：

第一，就剛才章教授提到的出租車管制政策這方面我想進一步延伸，就是不是可以考慮，現(xiàn)在據(jù)我了解像北京、上海，其實有些地方黑車的存在，并不是因為有人專門要去坐這個車，而是確實有一些乘客打不上車才打黑車，因為很多乘客并不是在乎5塊錢，或者是幾塊錢的差距，他更愿意去打正式的出租車，而是因為打不上車。所以，打不上車就意味著是不是有一種行政壟斷在里面，就是政府在支持出租車經(jīng)營公司的壟斷經(jīng)營，也就是門檻過高是一方面，另一方面是

2009十大憲法事例

不是有行政壟斷，如果可以用憲法語言的話，我們憲法所說的社會與市場經(jīng)濟究竟應該怎么來看待？

第二個問題，我覺得也是值得思考，我曾經(jīng)跟北京市的一位出租車司機詳細的聊了很長時間，我就說你們有沒有權(quán)利的表達，因為他們基本上一天干十幾個小時，一個月給公司交4000多塊錢，自己每個月大概拿2000塊錢不到，這樣可不可以像銀川、重慶有些地方的出租車公司有表達，他說不太可能，因為在出租車公司的門口有很多的就業(yè)者、有很多準備要加入出租車司機行業(yè)的人，如果誰要說不，馬上就有人接手，出租車公司根本不在乎出租車司機的供應。所以在這一點上我們也要研究一下出租車司機的權(quán)利表達機制，因為他們確實是很弱勢。

第三，我覺得無論是房屋拆遷事件，還是上海釣魚執(zhí)法事件，都讓我們感覺到現(xiàn)在有一種非常讓人擔心的不安定因素，就是政府無論是直接、還是間接的，都和黑惡勢力在并存，我們不是說政府在助長，但是它的確實是跟黑惡勢力在并存。比如說上海釣魚執(zhí)法事件里面，釣魚者不僅僅從政府那里拿到他們所謂的工資，或者是薪金。另外一方面和那些黑車司機的團伙互通信息，我什么時候在什么地點要釣魚，你們就別去了，好，那些黑車司機就繞開那個時間、繞開那個地方，這樣在那里又獲得一些信息費，這些讓人們感到一些痛心的黑惡勢力的存在，我們不能說政府在助長，但是它是跟我們政府的制度和機制是并存的。我就補充這點。

熊文釗：

就釣魚事件我想給大家另外一個思考，為什么要去抓黑車？其實剛才沈巋講了，有很多的利益，政府和出租公司有一個同盟，實際上黑車說的很難聽，其實他們有很多方便的、接送小孩上學、很多熟人社會這樣的一些行為是很難區(qū)分的，而且我們根據(jù)行政許可法是不是要設定這個許可，非要搞這么嚴格的門檻。所以，這個如果是市場調(diào)節(jié)能夠解決的，我們就不要設定行政許可，或者是中介組織能夠自治解決的，我們也不要設許可，或者是我們事后監(jiān)督能夠解決的，我們也不要設許可，《行政許可法》規(guī)定的非常清楚，實際上這個問題實行登記制就可以了，要不要這么嚴格的許可，所以這個問題背后的問題我們揭示的不夠，2009十大憲法事例

就上海釣魚事件，而且社會上要合乘、要幾個人一起坐，可能有利于環(huán)保，不能讓一個人開車上路，美國就有這樣的制度，讓資源用的更節(jié)約型一點，所以我覺得這個問題背后還有問題是值得挖掘的。

另外，如果從正常的真正構(gòu)成一個執(zhí)法的話，確實釣魚執(zhí)法和它隱蔽的去取證要有一個界限問題，否則執(zhí)法完全不能進行要區(qū)分，確實在做違法經(jīng)營的行為，在做的時候，通過不穿制服的方式、以一個普通乘客的方式所取得的證據(jù)應該是有效的。但關(guān)鍵是孫中界是不愿意拉，而他裝著有病人有上車引誘人家違法，他們是共同做一個違法的行為，這種執(zhí)法當然是違法的。謝謝！

甘超英：

其實釣魚執(zhí)法大家可能也知道，在很多情況下是允許的，對于恐怖分子、販毒集團是允許使用的，這是合法手段。當然對于像這種、一般的、其他的應用普通的調(diào)查一般不適用。

剛才沈巋也說到出租車的問題，現(xiàn)在出租車的管理還是計劃經(jīng)濟的產(chǎn)物，而計劃經(jīng)濟產(chǎn)物在向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)化的時候，又和掌權(quán)者個人的利益結(jié)合起來，或者是單位的利益結(jié)合起來，所以才有出租公司。我們看，實際上在香港，或者是在其他國家也是不允許黑出租的，如果他們的公民符合一定的條件是允許干出租的，就比較自由，所以我們的黑出租就是這個的問題。因為我也坐過黑車，因為我們家附近根本就沒有正式出租車，其實黑出租司機也都是熟人了，很熟悉，都是附近的，他們當然也愿意合法經(jīng)營，但是沒有這個機會。

莫于川：

前面聽到專家的評議我很受啟發(fā)，我就釣魚執(zhí)法說一句話：我覺得誘導式偵查，對一些重大案件確實很需要。為什么呢？因為犯罪嫌疑人晚一天到案，整個社會處于風險之中，所以誘惑式的偵查是有必要的。一般的案件是否有必要采取違背善良宗旨的可能就要考慮，所以我想我們在行政執(zhí)法過程中，不要故意去地放大人性的弱點，這是違背善良公德的，也不利于引導社會公德的發(fā)展。

我覺得還有一個很重要的問題，我們今天前面提到很多案件，就是與民爭利的問題，就是政府機關(guān)獨自的與民爭利，以及官商勾結(jié)起來與民爭利，這是非

2009十大憲法事例

常突出的一個問題，如果不注意這個問題，那么就會盡一切辦法要規(guī)避法律，真正受害的是老百姓和我們社會的發(fā)展，幾個案件都涉及到這一點。

還有前面的專家提到教育的管理問題，好像給我感覺教育法方面的規(guī)定，我們行政法講管理法的味道特別重，不是注重服務，而是注重于管理，總是和我們行政管理發(fā)生沖突，這可能要從根本上反思我們教育法體系要進行一個改造，才可能更好的解決問題。

還有一點我們前面很多專家提到，現(xiàn)在已經(jīng)評議的五個案件，很多都是死了人、傷了指頭才引起重視，我覺得這個確實是需要我們加以關(guān)注的，否則的話哪怕像監(jiān)管場所本來應該是最安全的地方，包括我們看到恐怖片，有些躲避殺戮，故意要躲到監(jiān)管場所里面才安全，很多都是這樣，其他有一些法治國家都是這樣，而我們沒有做到這點是非常危險的，就是要約束公權(quán)利，確實還有很多的路要走。我就簡單說一下我的感受。

董和平：

剛才大家提到釣魚執(zhí)法，涉及到國家公共安全，或者涉及到一些重大的販毒、犯罪，可以使用這種手段，但是一般的情況下，要誘使別人違法的手段，但是我想這應該有一個界限，因為我在美國跟他們執(zhí)法機關(guān)聊，就碰到一個現(xiàn)實的案件，美國是不允許你向14歲以下的兒童出售含酒精的飲料，但是衛(wèi)生局，或者監(jiān)管局的人經(jīng)常會開一個車，帶一個貌似已經(jīng)成年的孩子，然后到餐館門口進去去買，餐館老板不知道，一看這個孩子就像滿了14歲或者是18歲，馬上售給他飲料，衛(wèi)生局的人立馬上去查封、吊銷你的牌子，你說這是不是釣魚執(zhí)法，到底允許不允許？我沒有查過相關(guān)的條例，所以我想是不是有關(guān)的專家，如果知道信息可以給我介紹一下，如果不知道的話我覺得應該去查一下，我想有些東西實際上這樣一種方式是允許的，但是有些東西是不允許的，我們應該找一個界限，這是我們的任務。

王建學：

我想就第五場、釣魚執(zhí)法有一個信息給大家提供一下，之前董老師提到美國的事例，我之前有查過美國的判例，就是1932年有一個最高法院的判決，當時美國實施禁酒令，警察喬裝成旅行者，向一個人購買售威士忌，后來這個商人

2009十大憲法事例

出售給他了，警察就以販酒的名義把他逮捕了。最后這個案子到聯(lián)邦最高法院，最高法院的意見是引誘犯罪的行為都是非法的。目前我看在一些有組織化的、高智能化的刑事犯罪里面，才允許一定程度上使用引誘性犯罪，普通行政執(zhí)法實際上是不存在這個問題的。

六、全國人大常委會授權(quán)澳門管轄橫琴島澳大校區(qū)

■事件回放:

橫琴島是廣東省珠海市第一大島，全島南北長8.6公里，東西寬約7公里，全部開發(fā)后將達106.46平方公里，是澳門現(xiàn)有面積的三倍。

今年6月27日，十一屆全國人大常委會第九次會議表決通過決定，授權(quán)澳門特別行政區(qū)對設在橫琴島的澳門大學新校區(qū)實施管轄，橫琴島澳門大學新校區(qū)與橫琴島其他區(qū)域?qū)嵭懈綦x式管理，依照澳門特別行政區(qū)的法律實施管轄，澳門以租賃方式取得土地使用權(quán)。這意味著，橫琴島一部分將成為實施“一國兩制”的新區(qū)域。同時，一旦港珠澳大橋通車，橫琴島將成為連通粵港澳三地的戰(zhàn)略要地。甘超英：

（一國兩制的新運用；租賃行政管轄權(quán)的新模式；立法機關(guān)嚴格遵守憲法）

首先，這是一件很好的事情，意義當然有憲法上的，但意義不只這一點。首先從歷史上看，葡萄牙總是想擴大自己占據(jù)的土地，但是歷屆、歷代中國政府都沒有批準，而這次澳門提出來擴大澳大校區(qū)，我們中央政府就批準了，就充分說明了回歸以后，我們一國框架下的土地劃分、行政區(qū)域劃分的一個新鮮的事情。也就是說過去是嚴拒，現(xiàn)在是允許，因為我們是一家人了。這是歷史上的意義。

按照材料中憲法視點的提示，當然是一國兩制的創(chuàng)新和發(fā)展。一國兩制創(chuàng)新和發(fā)展，也就是說實際上這個事情，充分驗證了胡錦濤主席曾經(jīng)在香港回歸十周年講話的時候?qū)σ粐鴥芍普哌M行了非常高的評價。現(xiàn)在，我們對一國兩制的實施就跨界一步。這里產(chǎn)生一個什么問題？這時候管理，按照決定的規(guī)定，是要由澳門政府來管理的。也就是說，原來一個社會主義的地方，實行資本主義的管理，會給大家提出一個爭議性的問題：社會主義和資本主義的區(qū)別在哪兒？實際

2009十大憲法事例

上這個區(qū)別是不清楚的，當然，我們不一定非得清楚，實行就行。因為鄧小平也說，社會主義是什么，搞了幾十年還沒搞清楚，但是鄧小平有一個做法，用排除法，貧窮不是社會主義。什么是社會主義他并沒有說。從政治上的意義來講，也是資本主義和社會主義摸著石頭過河的過程，對于一國兩制是基本國策的具體體現(xiàn)。

另外租賃的管轄權(quán)是我們行政的創(chuàng)新，也可能對內(nèi)地有借鑒意義。比如說西部大開發(fā)，總是東部城市援助西部。我們是不是可以借鑒這種形式，東部地區(qū)租賃西部一個地方，完全有東部進行管理，而不是說西部管理。其實西部有時候落后的一些因素有管理的因素，東部支援西部，是不是在這種管理上也是行政區(qū)劃的模式呢，所以有管理上的意義。我覺得這個是可以借鑒的，用租賃的方式，行政區(qū)劃租賃是模式很大的發(fā)展。

按照《憲法》第89條第15項的規(guī)定，國務院只有批準省、自治區(qū)、直轄市的劃分，實際上這個決定讓它具體的劃定，然后劃定權(quán)限等等，按理說不應該是國務院的事。也就是說，國務院行使這個權(quán)力，在憲法規(guī)定內(nèi)這個權(quán)力是沒有的。但是再往前推，它的權(quán)力是全國人大常委會授權(quán)的。憲法第67條，并沒有處理行政區(qū)域劃分方面的內(nèi)容。但是第67條最后1款也規(guī)定了，全國人大常委會還可以行使全國人大授予的職權(quán)。全國人大的職權(quán)只是批準省、自治區(qū)、直轄市的建制，即使是授權(quán)也不能超越，如果是違法憲法的授權(quán)，是沒有憲法依據(jù)的?；蛘哒f全國人大即使有這個權(quán)利，但是他沒有去進行審議。也就是說，全國人大常委會是沒有得到全國人大的授權(quán)，而自行授權(quán)給國務院。這是一個問題。也就是說，我們法治建設中，即使是最高國家權(quán)力機關(guān)，也應該嚴格依法去做。其實新校區(qū)建設，明年3月份召開人大會議，產(chǎn)生一個新決議去做是不是更好呢？當然從憲法來看，如果非解釋，全國人大的權(quán)力那兒？要整體研究《憲法》，第31條特別行政區(qū)的制度不一樣。所以其他憲法條文可以按照這一條去進行理解，給我們憲法學提供了一個研究的實例。原來說，要整體研究、整體把握憲法，怎么把握？這就是一個很好的例子。我覺得作為憲法的十大事例，選擇是正確的。李樹忠：

（無法律依據(jù)的直接規(guī)定）

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感謝有這么一個評議的機會。對于全國人大常委會授權(quán)澳門管轄橫琴島澳大校區(qū)這個事例，剛才甘教授已經(jīng)說了很多，但是作為十大憲法事件來看，在我的概念和理解當中，這是個大事，也不算什么大事。剛才甘教授談到全國人大常委會的權(quán)限問題，是有這樣一個問題。是不是一國兩制的創(chuàng)新和發(fā)展，是不是涉及到行政區(qū)域的變更，根據(jù)我的理解，好像還不涉及到行政區(qū)域的變更，因為是我們出租的，土地還是廣東的，只不過是租給澳門用，所以不涉及到行政區(qū)域的具體變更和劃分。所以，從我的認識來看，好像作為十大憲法事例，或者是事件來說，還是有點存疑。

有一個問題，憲法中規(guī)定的土地權(quán)益可以依法轉(zhuǎn)讓，涉及到特別行政區(qū)和大陸土地問題的時候，依據(jù)什么呢？是由全國人大常委會做了一個決定。因為沒有轉(zhuǎn)讓，只是包括出租，所以再沒有尋找國內(nèi)法的法律依據(jù)，而是由全國人大常委會直接做了一個決定。

通過這個事件，可以看出中央實施一國兩制的決心，也可以看出中央在處理這些問題上，即一國兩制的問題上，實際上越來越自信。租給你點地讓你管，沒什么大不了的。

進而還可以進一步思考這樣一個問題，今年5月份，來梵教授在他的家鄉(xiāng)召開了一個憲法學范疇的會議。在那里，我看到到處打著大橫幅，說要建設海西經(jīng)濟區(qū)什么的。全國人大有一些介紹，說有一個“雄心勃勃”的計劃，準備將來把來梵的家鄉(xiāng)交給臺灣人管理。有沒有這種可能性呢？我覺得不是完全沒有。雖然不管是在臺灣，還是來梵的家鄉(xiāng)，都是福建人占多數(shù)，但我覺得讓臺灣去管理，可能比讓來梵家鄉(xiāng)的人管理更好一些。所以這也是一種模式。

現(xiàn)在在一國兩制問題上，特區(qū)都是被慣著、寵著的，他們提出什么問題，中央都非常重視。所以這次沒有非常輕率的由國務院來解決這個事情，而是經(jīng)過認真思考的，由全國人大常委會做出了決定。我在想，特區(qū)一方面享受著一些特殊的優(yōu)惠政策，另一方面又在“罵”中央政府，他們是很自由的，也是很幸福的。

有一個問題，按照特別行政區(qū)基本法的規(guī)定，特別行政區(qū)的領(lǐng)土，除過去依法屬于個人所有的以外，基本上都歸國家所有。澳門的土地屬于國家所有，澳門政府管理。這里面需要我們進一步思考的是，現(xiàn)在是中央把珠海的一塊地方租給澳門，那將來中央有沒有權(quán)限把香港或者是澳門的土地拿過來呢？現(xiàn)在人大

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有沒有這樣的權(quán)利？現(xiàn)在特區(qū)得到實惠，所以可以執(zhí)行。那將來對他們不利時，是否能順利執(zhí)行呢？這是我的一些思考。所以這個事件實際上是比較難評議的。莫于川：

大家知道，在澳門這一次的變動之前，在香港海關(guān)用地的問題上，此前已經(jīng)低調(diào)的做出了一些變動。這次澳門涉及到校園用地，香港那個是海關(guān)用地，不管是什么用地，最終的結(jié)果都是一個區(qū)域按照資本主義管理方式來進行管理，在曾經(jīng)是社會主義行政管理的區(qū)域當中有了一塊區(qū)域。有一種理由，就有多種理由，當然理由是越來越多的；有一平方公里做了這個變動，還會不會有二、三、四、五及更多的平方公里？在社會主義的領(lǐng)域中還可以再增加一塊區(qū)域?qū)嵭匈Y本主義，至少是一個正常的運作，我覺得這些問題都值得我們進一步的思考。補充： 甘超英：

剛才李（樹忠）教授說，有關(guān)授權(quán)澳門這個問題，和一國兩制沒有什么太大關(guān)系，但是我覺得這還是很有意義，因為管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移，實際上意味著法律體系的改變。在我們國家出租的土地上，或者是轉(zhuǎn)讓的土地上，如經(jīng)濟開發(fā)區(qū)，外商、港澳的人到這兒來是服從內(nèi)地的法律，但是到他們管轄的那個地方，完全是服從澳門的法律??是不是當?shù)貨]有人，就是一塊空地？不管怎么樣，如果就算是一塊空地，去那里旅游發(fā)生糾紛，也是要按照那邊（澳門）的法律，而且現(xiàn)在進到那兒都不大可能，都得辦通行證之類的，所以我覺得應該區(qū)分。因為前面談的比較多了。教授A：

第一個，是全國人大常委會授權(quán)管轄澳門管轄橫琴島澳大校區(qū)，這個事例我覺得最大的問題，是擴大了基本法的適用范圍。我覺得如果我們不把握這一點的話說很多都是沒有意義的。教授B：

另外第六個、橫琴島的事件，我有一個想法，我覺得我們現(xiàn)在是不是太注重國家，而忽視地方了，因為我們現(xiàn)在看到很多報道都在強調(diào)國務院、強調(diào)全國人大常委會，但是沒有報道廣東和珠海市的市民對這個問題的看法，因為我覺得這個事件其實直接意義上來講應該是珠海和澳門之間的事情，和全國人大、國家

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是沒有關(guān)系的，我們?nèi)绻P(guān)注國外的自治法的話，地方團體之間的合作、區(qū)域變更都是以地方為主導的，我是有這樣一個想法。

七、廣電總局大規(guī)模關(guān)閉視聽網(wǎng)站事件

■事件回放:

廣電總局今年持續(xù)清理整頓了包括BT網(wǎng)站在內(nèi)的無視聽許可證的非法視聽節(jié)目網(wǎng)站，目前，已關(guān)閉BT網(wǎng)站530多家。

廣電總局相關(guān)規(guī)定指出，將持續(xù)清理非法視聽節(jié)目服務網(wǎng)站。只要被關(guān)停網(wǎng)站不解決侵權(quán)盜版、傳播低俗色情節(jié)目等問題，就不可能獲得《信息網(wǎng)絡傳播視聽節(jié)目許可證》，而2009年12月20日前仍未獲得該許可證的網(wǎng)站，將被作為無證網(wǎng)站關(guān)閉或禁止提供視聽節(jié)目。劉素華：

我看了這個案例，首先我覺得咱們這個材料上談的，比如說憲法權(quán)利方面的表達自由，財產(chǎn)權(quán)，還有文化自由權(quán)利，除了這些權(quán)利，可能還涉及執(zhí)行權(quán)和監(jiān)督權(quán)，還有關(guān)于上位法和下位法的沖突問題，還有行政機關(guān)在行使職能是否存在權(quán)利濫用問題。

我先說第一方面，基本權(quán)利方面。目前從我們國家來看，我國網(wǎng)上視聽資料50%以上都是由公民自己制作然后放到網(wǎng)上播放的，公民自由制作的這些視聽材料，可以說是對社會各方面現(xiàn)象的反映，是公民表達自由和思想自由最直接的體現(xiàn)。在表達自由和思想自由的過程中，實上是在向社會傳遞各種信息，同時也是行使公民對社會事務的一些監(jiān)督權(quán)利。在行使監(jiān)督權(quán)利的過程中，實際上這也是公民參與國家事務管理的最主要的渠道。所以，我覺得網(wǎng)上的視聽資料簡單的關(guān)閉，不是一個簡單的行政規(guī)制問題，還涉及到對公民的多項權(quán)利的侵犯，或者說保護不到位的問題。

因為我們知道，我們國家互聯(lián)網(wǎng)的管理目前還處于比較混亂的狀態(tài)。為什么這么說呢？因為我們的管理部門是比較多的，除了我們現(xiàn)在談到的廣電部和原

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信息產(chǎn)業(yè)部，還有其他的一些部門，像中宣部、文化部、法制辦、工商局，還有公安部門，包括國家安保部門，這些部門都在對互聯(lián)網(wǎng)進行管理，在管理過程中可以說職責不是很清，在具體問題的處置方面，意見、分歧也是比較大的。這就給互聯(lián)網(wǎng)的管理帶來很多不到位的地方，對視聽網(wǎng)站采取簡單的一刀切的做法，我覺得讓我對我們國家整個互聯(lián)網(wǎng)的管理提出了很多的質(zhì)疑。因為我們大家知道互聯(lián)網(wǎng)不是一國問題，它有開放性，以及全球性，它是和國際社會聯(lián)在一起的，很多網(wǎng)絡問題涉及到政治問題，所以在網(wǎng)絡上自由表達是公民表達的平臺，在這種情況下，實際上就涉及到我國的民主法治進程問題。這是第一個關(guān)于權(quán)利方面的問題。

第二，我覺得是關(guān)于上位法和下位法的沖突問題。在會議材料里可以看到廣電總局和原信息產(chǎn)業(yè)部的規(guī)定，這個規(guī)定很明顯是部門規(guī)章，是屬于位階比較低的法律。從行政許可角度來看，我國《行政許可法》第16條已經(jīng)規(guī)定，行政法規(guī)可以在行政法律許可的范圍內(nèi)，地方性法規(guī)可以在行政法規(guī)設定的行政許可事項內(nèi)，以及規(guī)章可以在上為法設定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施該行政許可做出界定。我們看《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務營業(yè)場所管理條例》還有一個規(guī)定，就是關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)的許可問題，第2條，本條例所稱互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務營業(yè)場所是指，通過計算機等裝置向公眾提供互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務的網(wǎng)吧、電腦休閑室等營業(yè)性場所。第4條、第7條、第10條、第11條，互聯(lián)網(wǎng)管理條例還涉及到關(guān)于審批許可。第4條還規(guī)定，在互聯(lián)網(wǎng)上如果要經(jīng)營文化方面的內(nèi)容，要得到縣級以上人民政府文化部門的行政審批，獲得網(wǎng)絡文化經(jīng)營許可證才可以，網(wǎng)絡經(jīng)營文化許可證和剛剛材料上提到的兩個部門，廣電總局和原信息產(chǎn)業(yè)部的《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務管理規(guī)定》中的許可內(nèi)容是不一樣的，所以這就有一個沖突的問題。

再從職權(quán)的劃分方面看，對于互聯(lián)網(wǎng)的監(jiān)管，剛才已經(jīng)說了我們國家最多是16個部門監(jiān)管互聯(lián)網(wǎng)。在監(jiān)管過程中，各個政府職能部門的職責劃分也是不一樣的。廣電部有對網(wǎng)上視頻資料監(jiān)管的職責；而原信息產(chǎn)業(yè)部是沒有的，原信息產(chǎn)業(yè)部的職責主要是對網(wǎng)絡基礎設施，網(wǎng)絡的互聯(lián)互通，網(wǎng)絡的基礎設施的質(zhì)量標準進行監(jiān)管。在這種情況下，這兩家聯(lián)合發(fā)出這么一個通知，兩部門的規(guī)章，實際上和互聯(lián)網(wǎng)管理條例也是產(chǎn)生沖突的。這就出現(xiàn)一個問題，作為原信息產(chǎn)業(yè)

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部他沒有這個職責，這就涉及到一個越權(quán)問題。我覺得這是這個案件涉及的第三個方面的問題。

再一個問題是，根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)管理條例的規(guī)定，在取得網(wǎng)絡經(jīng)營許可證的時候，如果公民的申請沒有得到許可，相應的行政主管部門要書面向申請者說明情況。但是就本案來說，廣電總局就一刀切把這些網(wǎng)站都給關(guān)了，是否走了這個程序、就是向相關(guān)的企業(yè)經(jīng)營者說明關(guān)閉的理由？因為在這個材料里面沒有反映出來。我就談這幾點看法，謝謝大家！

莫于川：

謝謝素華教授從多個角度對這個事件做出了分析。我們大家知道廣電部是經(jīng)常引起爭議的一個行政管理機關(guān)，過去曾經(jīng)規(guī)定18歲以下、不滿18的男男女女，不能參加快男、超女比賽也是引起爭論；后來他們的人教司招錄公務員，創(chuàng)了錄用與報考1：4200的記錄，也經(jīng)常引起爭論。我們現(xiàn)在又來點評他的事件。我們的專家組在會議材料中提出的憲法視角是是否侵犯表達自由、財產(chǎn)權(quán)、文化活動，以及是否違反了行政許可法的規(guī)定，而剛才素華教授的點評還超出了這個規(guī)定，做了非常好的分析，非常好。下面請立斌教授做評論。

謝立斌：

我說幾點：

第一，在憲法之內(nèi)，我會考察一下程序和實體問題。在實體部分我會看一下基本權(quán)利規(guī)范和客觀憲法規(guī)范是怎樣的情況。在憲法之外，還有一個情況向大家匯報一下。其實剛才劉老師已經(jīng)講得非常全面了，可以說從程序上來看的話，基本權(quán)利上有非常多的功能，我們最了解的是法院部門，除此以外還有一個要求，即國家機關(guān)的程序必須要有利于基本權(quán)益的保障。從這一點來看的話，大規(guī)模關(guān)閉網(wǎng)站不可能充分的收集、證明每一個網(wǎng)站侵犯版權(quán)播放視聽節(jié)目的證據(jù)，也就是11月12號關(guān)閉111家，12月10號關(guān)閉了530多家，如果說對每一個網(wǎng)站都分別的收集證據(jù)，我們基本上認為是不太可能的，所以他有非常大的程序不公正的嫌疑，這是從程序的角度我得出這么一個初步的結(jié)論。

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從實體來看的話，剛才劉老師也談到，有一些基本權(quán)利條款是直接相關(guān)的，我認為第一個是言論自由，因為通過網(wǎng)絡表達自己的意見、一些想法是非常重要的一個表達的途徑。關(guān)閉網(wǎng)站當然就會對言論自由有比較大的影響。即使就色情言論而言，或者是低俗的視聽節(jié)目，也是一種言論，言論自由的保護范圍應該說是比較寬泛的，特別是國家應該對這個節(jié)目有沒有價值、對它的價值進行區(qū)分。

第二個相關(guān)的基本權(quán)利，我認為是信息自由，或者是獲取信息的自由，這個自由我認為其實也是言論自由的一部分，因為公民要有自己的言論，要形成自己的意見、觀點，之前需要獲取信息，如果說不能夠獲取信息，那么言論自由就沒有意義了，因為你根本就沒有言論。關(guān)閉網(wǎng)站對于網(wǎng)民來說，是少了一個獲取信息的重要途徑。結(jié)合這一事例，有可能政府替你做主了，這些低俗的內(nèi)容你別看了，但是我覺得還是應當由公民自己來決定、鑒別這些信息是好還是壞。

第三，跟財產(chǎn)權(quán)也有一定的關(guān)系，因為建設網(wǎng)站都是需要花錢的。還有一點是文化活動自由，基本上我們可以把它歸為文化活動自由，所以涉及到這些基本權(quán)益，關(guān)閉這些網(wǎng)站當然就干預到這些基本權(quán)益，但是干預不等于侵犯，看它有沒有正當化的可能性。也就是說，是否符合比例原則，如果說你的理由非常充分，比如說對色情節(jié)目的確是收集了大量的證據(jù)，對色情做出了嚴格的界定，基本上你關(guān)閉它也不會有太大問題，它是符合比例原則的。但是你大規(guī)模關(guān)閉網(wǎng)站，從程度分析來看的話，你要收集到更多的證據(jù)，你要對每個網(wǎng)站進行區(qū)分，但這是不大可能的，所以我得出一個結(jié)論，我覺得很大的可能性是侵犯了基本權(quán)利。

除了基本權(quán)利條款以外，我認為法治國家條款對此也有一些關(guān)系。根據(jù)我國《憲法》“法治國家”條款——第5條第1款，作為一個客觀法律規(guī)范，不再是一個基本權(quán)利規(guī)范，其實背后一個理念就是法律至上，法律至上就是依法原則，即法律優(yōu)先、法律保留，這一點剛才劉老師也提到，就是說對于許可、備案等等，特別是干涉到公民基本權(quán)利的這些許可、備案等等，要求由法律做出規(guī)定?，F(xiàn)在甚至由連規(guī)章都不算的通知來做這樣的規(guī)定，是不是可以在這一點有很大的疑問。

另外，從法律至上，或者是從法治國家來推導的話，法治國家意味著依法治國，就是把法放到非常高的地位，我們把法律作為最重要的行為準則，不管是對國家機關(guān)，還是對老百姓，法律有一個特點，即原則上只對法律頒布以后的行

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為生效，這么一來即使我假定你制定的這些規(guī)定是合理的，沒有問題，但是你的管理規(guī)定出臺生效以后，只能對新的網(wǎng)站，或者是這些網(wǎng)站提供的新的服務進行約束，對之前的網(wǎng)站原則上沒有追訴力，除非有重大的公共利益。

以上是憲法之內(nèi)的一些思考。

憲法之外呢，以色情為由關(guān)閉網(wǎng)站，其實多多少少跟道德有一定的關(guān)系，廣電總局的行為的潛臺詞就是關(guān)閉色情網(wǎng)站不違法，盡管他沒有這樣說，但他之所以這樣做，背后肯定有一個潛臺詞，即這樣做是不違反憲法的。這種對憲法的解釋實際上是最寬泛意義上的憲法解釋。這種憲法解釋構(gòu)成了憲法的道德化，就是把他自己的道德加到憲法里面去，對憲法的條文進行一個道德化的解釋。但是價值多元的今天，人們的道德觀念都不同，比如他認為是低俗的，而我認為是很正常的，或許國家會說這個人道德敗壞，但的確社會上道德觀念各種各樣、價值觀不同，政府不能把你的價值觀、道德觀強加到大眾的頭上。另外一個方面，這種憲法解釋好像是標榜公權(quán)力的，就是說這些東西非常低俗，色情非常低俗，通過批判色情、批判低俗的事情就凸顯出自己非常高尚。但是國家、社會二元分立，對于道德問題應該由社會來評判，國家不應該干預。這是我的評議，謝謝各位！

八、先育后婚考公務員遭拒錄事件

——就職的平等保護（先育后婚是否違反計劃生育義務，是不是符合《中華人民共和國公務員法》規(guī)定的不予錄取為公務員理由）

王鍇：

（計劃生育與婚姻的關(guān)系；救濟途徑）

這個案子，我想從兩個方面來講一下：一個是關(guān)于拒錄王瑩的理由成不成立，第二是她如何來救濟的問題。

關(guān)于第一個問題，在這個案子里面拒錄王瑩的理由，主要是認為她違反了計劃生育的義務。當然關(guān)于公務員的錄用條件，規(guī)定主要是在《公務員法》的第11條和24條。第11條規(guī)定錄用的積極條件，就是應當符合哪些標準才能錄用，33

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第24條是規(guī)定了消極條件，即違反了哪些標準不能錄用。本案以王瑩違反計劃生育義務為理由不錄用，只能是適用第11條的第7項，就是認為王瑩不具備錄用的其他條件。但是這里面問題是，王瑩有沒有違反我國憲法所規(guī)定的計劃生育的義務，這就涉及到對計劃生育義務的理解問題。計劃生育義務是對公民生育權(quán)的限制，主要是講男女公民在生育后代的速度和數(shù)量上應當有所克制，一般來講公民與另外一個特定的異性公民只能生育成活的子女一次，但是計劃生育義務跟結(jié)婚與否并沒有直接的關(guān)系。就是說，我們不可能說公民在結(jié)婚之前就沒有計劃生育義務。即使公民婚前生育仍然要承擔計劃生育義務。所以，這個案子把計劃生育義務和結(jié)婚與否相聯(lián)系，我認為是值得商榷的。同時，按照《婚姻法》第25條規(guī)定，非婚生子女和婚生子女是享有同等權(quán)利的。所以，我認為王瑩在婚前與另外一個特定的異性公民生育一次，并沒有違背計劃生育。當然能不能以王瑩未婚生育不符合一般的道德觀，也就是認為她違反了公務員法第11條第4項，因為公務員第11條第4項規(guī)定錄用公務員應當有良好的品行，能不能以這個條件作為拒錄她的理由呢？我認為用公民的品行是否良好來作為限制公民服公職的權(quán)利的理由，必須要符合比例原則，也就是妥當性、必要性、均衡性都要具備。首先，從妥當性來講，這個品行必須是有助于公民服公職的品行，而不是任何的品行，也就是說只有認為公民不具備這個品行就沒辦法從事公務員的工作，以此來限制她他當公務員的權(quán)利才是妥當?shù)摹钠渌麌业囊?guī)定來看，一般對公民服公職的品行，主要是限制在像忠誠、誠實、公正。王瑩未婚生育這個是否足以影響她其后從事公務員工作，我認為這個是不成立的，對比一下美國克林頓的案子。所以我認為對王瑩不予錄用的理由是不成立。

第二個是她怎么救濟，首先就是她能不能起訴，當然這個問題因為以往涉及到一個行政法里面所謂的特別權(quán)利關(guān)系的問題。但是從特別權(quán)利關(guān)系理論的削減，以及03年曾經(jīng)存在過張先柱的先例來看，如果涉及到公務員身份的基礎關(guān)系，是應當可以提起行政訴訟的，況且王瑩在這個案子里面還不是公務員，所以也談不上構(gòu)成《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》里規(guī)定的內(nèi)部行政行為。第二是她起訴誰，我覺得她起訴徐州市泉山區(qū)人口和計劃生育局的肯定沒有問題的。但問題是她能不能起訴銅山縣委組織部。這個問題，當然法院適用的時候還是比較狹義的一個理解，就是銅山縣委是一個黨

2009十大憲法事例 的組織，不是行政機關(guān)，所以不能對他提起訴訟，但是我覺得如果以此來拒絕受理的話理由顯然是不夠充分的。因為按照《公務員法》第22條的規(guī)定，對地方公務員的錄用職權(quán)的確是在省一級的公務員的主管機關(guān)，而省一級的公務員主管機關(guān)，公務員法規(guī)定一個是組織部門，一個是人事部門。所以，組織部門是通過公務員法的授權(quán)獲得了在錄用公務員的過程中這種決定的權(quán)利，但是不能允許對他提起訴訟，我覺得對公民的憲法上所享有監(jiān)督國家機關(guān)及其工作人員的權(quán)限肯定是受到了很大的剝奪。這個問題怎么處理？我覺得像05年《公務員法》已經(jīng)把黨的機關(guān)的工作人員納入了公務員隊伍，也就是說像黨的機關(guān)工作人員既然作為國家公職人員，必然要受到法律的約束。當然在行政法的解釋上怎么處理我有一個思路，但不知道對不對，即是不是可以按照法律法規(guī)授權(quán)的組織這樣一條來處理，就是把黨委組織部作為法律法規(guī)的授權(quán)組織作為行政訴訟里面的被告。這是我的評論，謝謝大家！

莫于川：

謝謝王鍇教授做了很好的分析，他是以人為本，所以更多的把重點放在權(quán)利的救濟方面。在焦教授發(fā)言的時候，我想提供王鍇教授考慮一下，你在發(fā)言中提到了兩句話：王瑩本人和另外一個異性生育一次，還沒有違反計劃生育，是嗎？其實不一定的，因為說不定她沒有和哪個異性一塊生育，而可能是克隆人、單性繁殖呢？王鍇教授還說，未婚先育不一定影響工作效率，其實影不影響有三種可能性：一是正面影響，即提高工作效率；二是負面影響；三是真正不影響。是否影響，這個結(jié)論沒有論證。下面請焦洪昌教授來評議。

焦洪昌：

謝謝莫教授。

剛才王鍇教授做了一個發(fā)言，我基本上同意他的觀點，這里面談一下我看這個問題的一個視角：這個事例里面主要的憲法問題點在什么地方？

第一，剛才莫教授提示了，是我們就職、就業(yè)的平等保護的問題。我們在企業(yè)里面，包括我們擔任國家公職的時候，我們的權(quán)利怎么樣得到保護。所以這個問題的憲法點是在，我們在錄用公務員的時候，什么樣的人可以錄用。剛才王

2009十大憲法事例

鍇提到了《公務員法》的第11條，這里面談到四方面的，積極條件其中有一個是品行良好，而24條是一個反向的，一個是犯罪受過處罰，一個是被開除公職的，這兩個都不符合，還有一個就是法律法規(guī)定不能錄用公務員的其他情形。我覺得在這里，組織部門之所以在政審的時候給她pass掉了，我的理解主要是品行是不是良好?？赡苷J為她未婚先育好像就是品行不良好。后來我查了一下，未婚先育不一定是品行不良好，因為我看毛主席當時和江青結(jié)婚的時候，他跟賀子珍還沒離婚呢，中央都同意他結(jié)婚了。他是國家主席，當然不存在品行不良好的問題。王瑩和她先生是舉行了一個民間婚禮的，不應該涉及到品行是否良好的問題。如果說這個孩子是她和別人的怎么辦？因為這里面也提到，2008年她剛辦了婚禮，她丈夫長期在外出差，長期在外出差就有孩子了，如果是這樣一個問題的話，是否涉及到她的品行不良好呢？我覺得就擔任一個檢察院的檢察官來說，這個未必構(gòu)成品行的不良好，所以把這樣一個應該屬于個人私生活的問題、隱私的問題，和個人的婚姻自由的問題作為一個品行道德問題來判斷，本身是對她構(gòu)成了一個歧視。

第二，現(xiàn)在由組織部來做出判斷，因為她面試、筆試，還有體檢都過了，然后組織部有一個政審。我覺得中國的政審制度，因為在報考的時候沒有提出任何其他這方面的限制，組織部門等于是暗箱來操作，就說她不行，剛才王鍇也提出來，怎么來給她救濟。我覺得如果不能納入行政訴訟的話，一般能進行到這一部的應該都是黨員，是不是應該通過黨內(nèi)的申訴來解決。這是我的一個指導思想，因為莫老師管行政訴訟法，你們也管修改，我的建議是可不可以把黨組織的行為，包括在錄人的時候的行為應該納入行政訴訟的范圍里來。

我提一個建議，像歐盟在12個領(lǐng)域都提出了反就業(yè)的歧視，包括婚姻及其他的原因，我覺得在中國體制里面，特別在就業(yè)里面歧視是一個很大的問題，當然，有人說“肖邦再牛也彈不出我的悲傷”，歐盟可能也解決不了中國的問題，但是我們還是要在憲法的角度呼吁平等保護的問題。莫繼宏：

第八個，就是先育后婚的事例，我們的分析和憲法靠的不是那么特別緊，從制度、原理上到底怎么樣給一個合理的分析，夫妻雙方有計劃生育的義務，沒有說一方的義務，在憲法義務之外，國家機關(guān)能不能再制定一種義務，這就涉及到憲法的效力，還有憲法義務之外的其他的法律義務與憲法義務之間的關(guān)系，這個問題好像不是很清楚。

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九、“政審門”

——國家利益與公民“態(tài)度自由” ■事件回放:

河北省考生扈佳佳2009年高考后報考了軍校。在政審階段，扈佳佳于6月15日到仇莊鄉(xiāng)派出所為《軍隊院校招收普通中學高中畢業(yè)生和普通高等學校招收國防生政治考核表》蓋章，遭到拒絕，理由是其父母2007年因宅基地糾紛與鄰居斗毆，被治安拘留過15天，不符合政審要求。但派出所相關(guān)人員在接受采訪時，先是表示確是因其父母的原因?qū)е滤彶缓细?，后又更正，稱派出所一直沒有接到報考軍校政審的相關(guān)文件，所以沒法審核。因此錯過了體檢和面試的扈佳佳沒上成軍校，不得不痛苦地作出復讀決定。扈佳佳的遭遇在河北并非首例，邢臺市也發(fā)生過一起類似事件。

這是“政審門”的一些基本情況，我們評審委員會給出了一些憲法視點，包括子女的受教育權(quán)，以及其他必要性的標準等等，不管怎么樣，這樣的事件讓我們經(jīng)常很容易就聯(lián)想到我們過去多年的傳統(tǒng)——政審，過去出身成份比較高的人是受到大大的影響，那是一個傳統(tǒng)，現(xiàn)在這樣的事情擺在面前，我們怎么認識它呢？有請兩位評論人，我想按照這個順序，年輕教授首先發(fā)言，我們資深教授在后面發(fā)言，我們有請強強教授先來評議。

杜強強：

謝謝莫老師給我的鼓勵，我講的不對地方也請劉老師多多把關(guān)和指正。關(guān)于這個事例涉及到一個規(guī)范性的文件，也就是2001年教育部、公安部和解放軍總政治部發(fā)出的一個，《關(guān)于軍隊院校招收普通中學高中畢業(yè)生和軍隊接收普通高等學校畢業(yè)生政治條件的規(guī)定》，這個規(guī)定羅列了一些情形，如果具有下列情形之一的不予錄取和接收，這個案件涉及到這個規(guī)定的第10項，是這么規(guī)定的，直系親屬、關(guān)系密切旁系親屬，或其他直接撫養(yǎng)者中，被判刑或受過組織處理，而本人不能正確對待的。關(guān)于這個事件和規(guī)范性的文件，我想從下面幾個方面進行我的說明：

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第一，就是這個規(guī)定中“本人不能正確對待”的含義。我認為所謂正確對待，就是承認組織的處理為正確，這個規(guī)范性文件講的不能正確對待，也就是他對組織的正確處理有意見，這樣理解從長期來講都是批評性的意見。這種批評性的意見，我覺得應該落入我國憲法第41條保護的范圍之內(nèi)。因此，我認為這個事件不僅僅涉及受教育權(quán)，也涉及憲法第41條保護的批評權(quán)、建議權(quán)和檢舉權(quán)。

第二，報考軍校，從性質(zhì)上講是不同于考入普通的學校的，考入軍校就成為軍人的一員，因此考入軍校從實際層面來講，就等于國家為其提供了一個軍事崗位，因此我覺得這個事件的一個方面是國家能否以提供一個軍事上的軍職為條件要求當事人放棄接受憲法第41條保護的憲法權(quán)利、批評權(quán)利。關(guān)于這樣的問題，可以參考1892年美國聯(lián)邦最高法院大法官霍姆斯的觀點，他曾經(jīng)在任馬薩諸塞州最高法官的時候有這么一句判詞，說上訴人有談論政治的權(quán)利，但沒有權(quán)利成為一名警察。如果我們適用這個邏輯的話，在本事例中是否可以這么說呢——當事人有權(quán)利不能正確對待，但他沒有權(quán)利成為一名軍人。在美國上個世紀50年代起，已經(jīng)放棄了這種特權(quán)和權(quán)利的二分法，而是要在政府利益和個人權(quán)利之間進行平衡。政府有權(quán)尋求某種合法的目的，這是政府的利益之所在，但是政府合法利益的追求，不能過分壓制當事人的憲法權(quán)利。政府不能因為提供一個工作的崗位，而買斷當事人的憲法權(quán)利。

因此，如果適用這樣的邏輯的話，在本案中，政府的利益是非常正當?shù)?，軍人必須忠誠于國家和人民，這個利益是非常正當?shù)?。但是政府選擇的行政手段是否涵蓋過寬，對人民的權(quán)利干涉過大而不適當呢？談到這兒的時候，我就不得不想到上個世紀50年代發(fā)生在美國的很多所謂忠誠宣誓案，當然我知道這個聯(lián)系是非常不適當?shù)?，這里的忠誠和美國的所謂忠誠宣誓案是不能類比的，但是我不能不去聯(lián)想。在上個世紀60年代美國最高法院曾經(jīng)判過一個案例，當時阿肯色的一個法律規(guī)定，每個公立學校的大學教師必須每年向?qū)W校當局匯報他參加的組織，如果不報告就解雇你，當時有一個學校的老師在一所學校工作了25年，從來沒有參加過任何妄圖顛覆政府的社會組織，但是他拒絕報告，因此被解雇了。一審敗訴以后，聯(lián)邦法院是這么判的，說即使政府的目的合法，而且正當，但當有達到此目的更好的方式時，政府不能選擇過度扼殺個人自由的手段。我想這個是否適用于我們國家，還有待于進一步討論。那么請劉老師多多指正，謝謝！

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劉茂林：

感謝莫主任，也感謝強強教授給我的啟發(fā)，我很同意強強教授的分析思路，我想下面講幾個這樣的觀點：

從這個案例本身來講，我覺得它是非常典型的憲法問題，之所以典型是其中有一個很重要的問題，即所謂政審的問題。過去它曾經(jīng)是我們很必要的一個手段，但是我們在向法治社會的轉(zhuǎn)型過程中，過度配置資源的中又帶來了新的事情，這種制度的存和廢，我覺得是我們在建設法治國家的過程中值得討論的一個問題。我理解當你獲得公共資源，或者是公共職位的時候附加的一個公共條件，這是一個，這個事情值得我們討論。

第二，軍隊院校招生，其實跟一般的受教育權(quán)是不一樣的，所以會議材料里所提出的幾個憲法視點，我覺得沒有充分反映這個案件的特質(zhì)。我理解，因為軍隊院校招生首先是取得一種軍人的資格，必須是軍人，是以軍人為前提的，所以僅僅關(guān)注獲得教育權(quán)是把這個問題簡單化了。當然這里面作為一個憲法問題，我們就想到服兵役的義務和受教育權(quán)的關(guān)系是什么？這個問題我們還要深入的思考。

第三，在這個案件過程中，還涉及到我們國家之間的各種關(guān)系問題。比如說軍事機關(guān)和政府的關(guān)系問題，因為在這個過程中，政府有一個理由，即我沒有為軍校進行資格審查的任務或資格，或者法院審查說他沒有義務，也就是說派出所、公安局沒有這個法律義務。這涉及到，法院、公安機關(guān)、政府在我們國家其關(guān)系是比較混亂的。因為在我們國家憲法主要規(guī)定人大與其他國家機關(guān)的關(guān)系，在憲法里面缺少人大以外的國家機關(guān)，特別是同級機關(guān)之間的關(guān)系，這是一個漏洞，這個漏洞在這個案件中充分曝露出來了。

最后，關(guān)于政審是不是合法的，過去曾經(jīng)是合理的，也許過去也是合法的，但是作為歷史發(fā)展到今天，有一個慣性。叫政審也好，什么也好，既然這個資格審查有必要的話，如果過去是這樣做的，現(xiàn)在還這樣做，如果有存在的合理性，我想可能我們國家對它應當配置一些條件。因此，我們還沒有建成法治國家之前，在邁向法治國家的建成中，像西方國家的那種理念可能未必符合中國的情況，所以我的想法是盡量把它當成一個慣例來對待。

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莫于川：

在強強教授和茂林教授的評議中都提到了態(tài)度問題，就是你不能提出異議，自己的親屬遇到難題的時候你只能選擇服從、忍受，這樣的人才能成為軍人，否則你就修煉不好，所以敢于提意見的人就不選擇。但是不管怎么樣，是否給他提供一個救濟的機會，否則的話不符合法治社會的要求。

補充：

政審的合理性問題，劉教授最后提出來這個問題，其實我覺得政審，如果是服兵役的話我想很多國家，甚至每個國家都有政審，剛才他在說的時候我就想一個極端例子，美國軍隊會不會招收本拉登的兒子參加美軍，即美國軍隊能不能夠拒絕他參加美軍呢？ 莫于川：

我聽說是準備招收的，招收他到前面做人體盾牌。甘超英：

即使必須要招收，也很可能被暗殺，或者是被打黑槍，一個軍隊的忠誠戰(zhàn)斗的成敗是很關(guān)鍵。我就覺得對政審應該這么看，不能夠絕對的說否定這個政審。謝立斌：

我想對考軍校沒有通過政審是否侵犯受教育權(quán)，與其說侵犯受教育權(quán)，還不如說受勞動權(quán)，因為上軍校肯定以后會有工作，軍校和其他學校比起來就業(yè)肯定沒有問題，上大學就是解決一個就業(yè)的問題，在這一點上國外也有相應的立法，就是把職業(yè)培訓也算到里面，大學的教育屬于職業(yè)培訓，當然并不是中國意義上的高等院校等等，上大學當然是一種教育，但更大程度是為你以后從事某一種職業(yè)做一種準備，說到這兒更多可能是侵犯勞動權(quán)。

劉素華：

我最后對“政審門”案件談一點看法，剛才提到強調(diào)權(quán)利問題，其實我覺得在這個案件其實可以考慮義務和權(quán)利，劉老師剛才講服兵役的義務，實際上讓他們承擔這個義務，他沒承擔這個義務的時候，受教育權(quán)和后來謝老師講的就業(yè)權(quán)和勞動權(quán)也喪失了，好多行為涉及到權(quán)利和義務的一體化，其實我覺得政審是一個特殊的，是和政治掛鉤的東西，也和公民的名譽權(quán)或者是榮譽權(quán)有關(guān)系的。

2009十大憲法事例 十、四川樂山村民投票剝奪輪換工農(nóng)民身份事件

——民主決策與少數(shù)公民基本權(quán)利的沖突 ■事件回放:

王洪全曾是四川省樂山市機磚廠的工人，1993年響應國家“退養(yǎng)換工”號召，與女兒調(diào)換身份，女兒進廠，他則將戶口遷回加華村當起農(nóng)民，1998年，他開始領(lǐng)取養(yǎng)老保險金。但當2003年全村分享征地拆遷補償時，村民認為“哪有拿退休金的農(nóng)民”，遂通過民主投票剝奪了他的村民資格，使他無權(quán)得到征地補償。為了要回被剝奪的身份，王洪全提起訴訟。歷經(jīng)先贏后輸?shù)膬蓪徟袥Q，該省檢察院提起抗訴后，案件又被該省高級法院發(fā)回重審。2009年10月23日，該案在樂山市中級法院重新開庭，尚未判決。

這個案情很清楚，我們評審專家委員會給出的一個憲法視點，就是說這樣的做法是多數(shù)人的暴政嗎？還是合法之舉？這就涉及到我們對民主的一個認識問題，在當代民主怎樣才算是符合真正意義上的民主，可能這方面需要引起我們的關(guān)注。下面請建學博士后首先進行評論。

王建學：

謝謝莫老師，謝謝各位在座的老師。

我就按照我們材料里面所說的思路，談一點自己的看法。王洪全這個案件，實際上在現(xiàn)在的農(nóng)村是非常普遍的，除了這個案件中涉及到的輪換工之外，比如說農(nóng)村出來的在外求學的學生，以及出嫁女等之類的案件很多，我自己以前也經(jīng)歷過這樣的案件，因為我本身也是從農(nóng)村出來的。這類案件非常的多，但是以前我們并沒有引起注意，現(xiàn)在通過媒體的報道，這個案件實際上被提升到一個憲法問題的高度，實際上背后隱藏了一個重要的現(xiàn)象問題，就是多數(shù)民主和少數(shù)人權(quán)利之間的沖突問題。

當我們談到民主的時候，往往傳統(tǒng)民主要求多數(shù)決的原則，也就是少數(shù)服從多數(shù)，包括我們《村民委員會組織法》也提到這個原則。但是，我們忽略了一點，即通過民主投票的方式?jīng)Q定的對象、決定的事務應該是公共事務，而不應該

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涉及私人事務，或者說涉及到個人權(quán)利的問題。個人權(quán)利，實際上不應該直接拿到投票程序中，通過民主的方式來決定。所以說在我個人看來，在這個案件里面，村民們是不應該通過投票的方式來表決王洪全有沒有農(nóng)民的身份和參加補償款的分配。這樣的事例實際上在我們國家有很多，上升到憲法的層面也很有代表性，比如說三峽工程，全國人大通過一個民主表決的方式，當然背后是不是真正體現(xiàn)民主我們暫且不說，即使它表面上是一個民主的方式，那有沒有資格來使三峽附近那么多的居民來拆遷，是不是有這樣的正當性，實際上是存在疑問的。所以，我認為一個基本的結(jié)論，其實就是民主應該僅僅局限公共事務的決定，而不應該涉及到個人的私事、個人的偏好，以及個人的權(quán)利。因為我們知道，我們每個人在特定的情況下都會成為民主投票的少數(shù)派，所以一定要對少數(shù)人的權(quán)利提供上憲法應該有的保障。

如何來保障個人的權(quán)利，面臨多數(shù)民主剝奪這樣一個風險，我覺得有兩個思路，這兩個思路實際上在這個案件中都體現(xiàn)出來：

第一，是通過設計一個更加理性、合理的程序，來通過事前，或者是事中的方式來盡可能維護少數(shù)人的權(quán)利。比如我們在這個案件中看到，實際上參與投票的每一個人都對最終的決定都有利害關(guān)系，因為如果他們剝奪了王洪全補償款的分配權(quán)的話，其他每個人都可以多拿一點補償款，事實上每個人都在做自己案件的法官，實際上每個人都沒有資格去投票。我的意思就是說這個民主程序，村民自治的過程是有缺陷的，提供一個比較，我們可以去看清末時候的地方自治章程，它也有關(guān)于民主投票的程序設置，其中有一個什么樣的設置呢？我提出來大家可以思考，就是清末的時候自治章程中規(guī)定，如果參與投票的這些議員對于投票的事情有利害關(guān)系應該要回避，如果超過一半的議員有利害關(guān)系，事件應該交給其他平等縣的議會來議決，或者是更高的議會來議決。我想這樣一個程序顯然是更為理性的程序，這是一個事前、或者是事中的思路。

事后的思路，我們知道公共事務實際上和私人事務是很難分的開，在很多情況下民主權(quán)利剝奪個人的權(quán)利是不可避免的，事后必然要有一個救濟程序。這個救濟程序就是通過一個中立的、司法的裁決過程來對個人權(quán)利提供保障。

在這個案件中我們可以看到，在目前的司法體制之下，王洪全提起行政訴訟，但是這個案件不屬于行政訴訟的受案范圍。那么他提起民事訴訟，在05年

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出臺了一個民事訴訟的解釋之前，實際上法院也不能受理，所以我們現(xiàn)在對于個人權(quán)利的保障是非常有限的，在這兩個方面，我們現(xiàn)在程序的設計都有缺陷。所以，我想關(guān)于本案中涉及的村民自治的過程還是需要很多制度的完善，有一定的空間。這是我的一點看法。謝謝！高秦偉：

謝謝莫教授，也謝謝人大法學院和憲政中心，我好像是第三次參加憲法十大事例的評選活動了，我覺得每一次都在進步，包括最后的評議程序，包括這次的PPT里面一些具體的提法，都越來越規(guī)范。但是有一點要說，因為我們是從憲法學和行政法學的角度來研究這個問題，而好多的案例、這十大案例的名字都是從媒體報道中援引來的，比如說“躲貓貓”，以后在提法上能不能再盡量學術(shù)一些、規(guī)范一些，當然媒體的提法聽起來很直接，這是我自己的一個感受。

接下來談一下對于這個事例的一點看法，我同意建學博士后的一個基本觀點，因為他談的也比較全面了，我覺得好像沒有什么可以談的了。再一個，我也想了一下為什么安排我做這個評議，我以前好像曾經(jīng)寫過這樣一篇文章，叫《民主：在信任與不信任之間》，我覺得是不是人大這邊安排的時候，有這樣的考慮。

所以我的說法大概是兩層意思：

一層意思，是民主是在信任之間展開的，即通過多數(shù)決，但是它也存在不信任的一個層面，就是說我們對民主要有警惕性，要保護少數(shù)人的利益。當然剛才建學博士后也講了事中、事后的救濟角度。事實上咱們的法律也有這方面的規(guī)定，可能值得我們相關(guān)部門再深入的去思考。一個思考是，因為第一次是提起的是行政訴訟的案件，是以鎮(zhèn)政府為被告提起的行政訴訟，但是法院認為嘉農(nóng)鎮(zhèn)沒有實施相關(guān)的行政行為，認為是行政指導——這是莫老師的研究領(lǐng)域——我覺得不一定。然后又認真看了一下《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》61條里面，對于鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的權(quán)利有一個很明確的規(guī)定，即第3項的規(guī)定，就是要保護勞動群眾集體所有財產(chǎn)，保護公民私人所有的合法財產(chǎn)，保障公民的民主權(quán)利、人身權(quán)利和其他權(quán)利。我覺得鎮(zhèn)政府應該有這樣的一個權(quán)力，這可能公共利益是在國家、社會和個人之間的分配，這時候應該是政府要有所作為的時候。

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第二層意思，我們給的材料里第10條說了一下，我們《村民委員會組織法》第20條第2款也有限制，關(guān)于公民在投票的時候大概有哪些限制，可以就哪些事項進行投票，剛才建學博士后也說了一個基本的規(guī)則，我們的組織法里面做出的限定是這樣的，我大概說一下，第20條第2款，村民自治章程、村規(guī)民約以及村民會議或者村民代表討論決定的事項不得與憲法、法律、法規(guī)和國家的政策相抵觸，不得有侵犯村民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和合法財產(chǎn)權(quán)利的內(nèi)容?，F(xiàn)實的法律是有這方面的規(guī)定。這是一個問題。

我最后大概的一個結(jié)語：剛才好像是莫紀宏老師講的，我們要靠自己，不能靠政府，村民自治和居民自治領(lǐng)域里面我們要靠自己，不能靠政府，但是政府也不能不作為。好，謝謝大家。

補充：

剛才最后一個事件，實際上這個問題，我覺得是國權(quán)和私權(quán)的一個關(guān)系問題，但是問題的實質(zhì)在于，我們實際上改革開放有一個制度的銜接問題，實際上是沒銜接好造成的這種情況。因為按照他的法律身份還是有農(nóng)民，但是按照他實際身份其實是一名工人。各位也清楚，如果按照實際身份的話，村民，即使投票，對他的決定是不是公正的？因為從實際來說他就是工人，只不過我們制度銜接中，那個廠子沒有把他的身份按照制度要求，而現(xiàn)在人的身份無所謂了，于是發(fā)生了這樣一個問題。如果說否定村民的投票，他肯定要比別的村民占更多的便宜，他侵犯的是更多人的利益，這更多人否決的是他一人的利益，而這個利益又不影響他本身的生活等等，這個問題我也說不清楚，但是我覺得這是一個問題，實際身份和法律身份到底怎么去看的問題。我就說這一點。

李樹忠：

最后一個事件，我有一個理解，類似這樣的事件是不是普遍存在的，就是對于民主的一個誤讀和誤解的問題。哪些事情適用于多數(shù)決選擇？我覺得這個事件無論是根據(jù)《村民委員會組織法》的規(guī)定，還是這個事件的本身，都不適合用多數(shù)決的規(guī)定，我覺得這是對民主的濫用，就是一種誤解。就跟去年的酒仙橋拆遷事件一樣，政府說要拆遷，結(jié)果有人同意、有人不同意拆，最后政府說你們投

2009十大憲法事例

票吧，大多數(shù)人同意我們就拆，最后大多數(shù)人做出決定搬就搬，這樣的財產(chǎn)權(quán)能適于民主投票嗎，就是這個場合和這個決定是不適合民主規(guī)則的，我覺得這個案件同樣也不適合民主規(guī)則，這是一種誤解，或者是對民主的一種誤解或者是誤讀。

現(xiàn)在是這樣一個人的狀況，咱們給你一個制度，所有的村民，即使都是村民，咱們給你設計一個制度你可以去投票，把某些人剔出去，照樣可以把你剔出去，因為有自治，最后投來投去就剩咱們倆了，咱倆把所有的地都占了。也就是說在這個場合，實際上我的理解不適合于民主，在什么情況下適合、什么情況下不適合還是需要正確的思考。莫于川：

我理解樹忠教授的說法，就是咱們現(xiàn)在北京不是交通限行嗎，現(xiàn)在一周限行一天，他們小范圍試點投票，得出的結(jié)果是最好一周限行8天，最后的結(jié)果是這樣的。甘超英：

我還是接著樹忠的說，我同意這個是不適合民主，有關(guān)部門和政府機關(guān)是規(guī)避自己責任的做法。但是行政機關(guān)、管理機關(guān)本身也有難處，比如說鎮(zhèn)政府，他依據(jù)哪個法律來確定呢，確定他有權(quán)分得補償款，其他村民不高興肯定要上訪，說他不能獲得也沒有法律，還是我剛才說的問題，就沒有一個法律依據(jù)，最后這個問題又必須得解決，最后這個問題總得解決，所以只好讓村民投票，讓他們自己作主，沒辦法，當然這是一個問題。劉茂林：

剛才說的村民委員會、第十個案件，因為我們現(xiàn)在中國的法律制度和憲法里面，確實面臨著一個困境，就是村民資格，在法律上對村民資格是沒有嚴格界定的，也沒有一個嚴格的標準。所以在沒有標準的情況下，可能要找一個法律解決現(xiàn)實存在的糾紛，我覺得這個事例最大的現(xiàn)實意義，法律建設方面要盡快把村民資格做一個界定。因為是換工，涉及到更深層次的問題，你作為集體的一員，資格不僅僅是固定在這個地方，如果是固定在這個地方是沒有意義的。還有土地相關(guān)性的，集體所有的土地是集體的成員，如果不是集體的成員，戶籍放在這個地方仍然不具備村民的資格，在這個事件中王洪全的女兒過去在這個村是村民的一員，應該有承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)，當她退出去以后，她父親如果留在這個地方，即

2009十大憲法事例

便享受國家的勞保政策和待遇，父女的關(guān)系從繼承上講可能擁有用地無償?shù)恼?，所以這不是太簡單的問題。莫紀宏：

像第十個案例中，茂林剛才說的，在這個問題中，村民委員會，每一個村民通過民主的形式?jīng)Q定了這個事項，到底對權(quán)利事項能不能決定，我們要說基本權(quán)利不是他們決定的，是憲法和法律決定的，對他們各自的經(jīng)濟利益、共同利益能不能決定，剛才茂林也講了，這里面涉不涉及到王洪全呢，為什么土地要有補償款的，補償?shù)哪康氖鞘裁?，王洪全得不到這個補償會不會影響他的基本權(quán)利呢？ 范進學：

劉老師剛才說民主決有一個限度，這個限度是公民的基本權(quán)利、民主選舉，但是非基本權(quán)利凡是牽涉到利益的，一般的法律權(quán)利都是可以采取民主決的方式。

2009十大事例清單及總結(jié)

2009憲法十大事例

第十大事件，四川樂山村民投票剝奪輪換工農(nóng)民身份事件。第九大事件，“政審門”。

第八大事件，先育后婚考公務員遭錄事件。第七大事件，廣電總局大規(guī)模關(guān)閉視聽網(wǎng)站事件。

第六大事件，全國人民常委會授權(quán)澳門管轄橫琴島澳大校區(qū)。第五大事件，上?！搬烎~”執(zhí)法案件。第四大事件，山西煤礦整合事件。

第三大事件，重慶高考狀元因民族加分造假未被大學錄取事件。第二大事件，“躲貓貓”事件。這創(chuàng)造了一個新名詞。第一大事件，引起了非常大的轟動，成都自焚抗拆事件。

林來梵：（總結(jié)）

2009十大憲法事例

我講兩點：案件遴選，覺得跟剛才部分學者提出來的一樣，有些案件作為十大案件的重點還是值得斟酌的，老莫剛才講的是第八場，我倒覺得第三場、重慶高考狀元因民族加分造假未被錄取事件，是否能夠作為一個重大的憲法問題，我覺得還是值得考慮的。還有一些案件，是不適宜作為十大憲法事例的，因為它屬于未決案件，還在司法過程中，我們不能影響司法的評議、司法判決。我覺得有些案件沒有入選感到比較遺憾，這也是民主投票本身的局限性引起的，比如說新疆案件，是很典型的、很重點的憲法案件。除了那個自焚案件——他不是拆遷，是拆除——其實中國今年標志性的案件是一系列的強制拆遷惡性案件，這個沒有入選感到很遺憾，以后真的要注意，不斷要完善評選機制，包括評選標準。

今年的案件當中可以看到，特別是前面的案件，有一個共通的事情，就是假、造假，從“躲貓貓”案件開始，第三個重慶高考狀元因民族加分造假，其實涉及到公職人員造假，上海釣魚執(zhí)法也是一種造假。今年的案件，中國政府公權(quán)利擔當者說假話的現(xiàn)象越來越嚴重，從前幾年的“虎照門”開始，我們發(fā)現(xiàn)人民公仆在說假話，這個應該是引起我們注意的一個法律問題。公務人員在執(zhí)行公務過程中，就公共事務說假話應該怎么辦？迄今為止公務人員說粗話，也是今年的案件，鎮(zhèn)黨委書記跟老太太說，你要跳樓不到到一樓去跳，要到五樓去，這個說粗話、橫暴、暴橫的話的公務人員怎么處理，我覺得應該引起注意，按照國外的法治國家的做法，肯定是要被罷免的，或者是被開除，因為他失去了人民對他的信任。