第一篇：金融危機下國有企業(yè)法律風(fēng)險防范

金融危機下國有企業(yè)法律風(fēng)險防范

主辦單位：上海市國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會

上海市法學(xué)會

時間：2009年8月27日 下午13：45—17：00 地點：上海市經(jīng)濟干部管理學(xué)院2號樓二樓 主持人：陳 昶

徐慶鎮(zhèn) 上海市法學(xué)會副會長 發(fā)言人：劉 燮 上海市國資委副主任

李繼斌 上海市法學(xué)會副會長

周渝波 國務(wù)院國資委政策法規(guī)局局長 顧功耘 華東政法大學(xué)副校長 博士生導(dǎo)師 王 杰 錦江國際副總裁、總法律顧問 段愛群 上海華益律師事務(wù)所主任 吳 弘 華東政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院院長 強志雄 東方國際副總裁 韓長印 上海交通大學(xué)教授

記錄人：孫麗娟（華東政法大學(xué)07級法律碩士研究生）

陳昶：各位來賓、各位朋友，下午好。今天市法學(xué)會和市國資委在這里聯(lián)合舉行“國有企業(yè)法制建設(shè)論壇”，今天我們非常榮幸的邀請到了國務(wù)院國資委政策法規(guī)局局長周渝波同志，多年來周局長和國務(wù)院對上海國有企業(yè)改革發(fā)展，特別是國有企業(yè)法制建設(shè)工作給予了很大的支持、幫助和指導(dǎo)，今天周局長百忙之中蒞臨論壇發(fā)表主旨演講，大家表示歡迎。在主席臺上的嘉賓還有市法學(xué)會副會長李繼斌同志，市法學(xué)會徐慶鎮(zhèn)同志，市國資委副主任劉燮同志，首先由市國資委副主任劉燮同志致辭。

劉燮：尊敬的周渝波局長、各位來賓，市法學(xué)會和市國資委今天在這里聯(lián)合舉行“國有企業(yè)法制建設(shè)論壇”，我代表市國資委主任楊國雄向與會的各位專家、領(lǐng)導(dǎo)和來賓表示熱烈的歡迎，對論壇的順利主辦表示真誠的祝賀。我們這次論壇的主題是“金融危機下國有企業(yè)法律風(fēng)險防范”，大家都知道這次的金融危機發(fā)端于次貸危機，關(guān)于次貸危機的原因分析起來有很多，但是其中有一條“誠實守信，平等有償?shù)姆删瘛北粐乐嘏で?，是這次次貸危機乃至于金融危機重要的深層次的原因之一，我非常認同這個看法，對這個問題也需要從事法律工作的同仁們進行深入思考和研究。我們希望通過探討在當(dāng)前國際金融危機的背景下，企業(yè)如 1 何通過加強法制建設(shè)，健全風(fēng)險防范機制，為妥善應(yīng)對國際金融危機帶來的沖擊出謀劃策。上海的國有企業(yè)一向非常重視法制建設(shè)工作，在國務(wù)院國資委的指導(dǎo)下，市國資委系統(tǒng)的企業(yè)根據(jù)《公司法》、《企業(yè)國有資產(chǎn)法》的要求，健全企業(yè)的總法律顧問制度和法律顧問組織體系建設(shè)，努力推進企業(yè)法律風(fēng)險防范機制。目前，市國資各企業(yè)已經(jīng)按照上海國資委國企改革發(fā)展的總體目標(biāo)和要求，結(jié)合企業(yè)實際制定了企業(yè)法制建設(shè)的三年規(guī)劃，進一步強化企業(yè)負責(zé)人的法制精神和法律意識，不斷完善法律顧問組織體系，健全法律風(fēng)險防范的各項機制，將法律精神融入決策，融入管理，融入文化，為促進法律進決策，進管理，進文化，強化企業(yè)管理人員法制觀念搭建了重要的平臺，是我們推進法制宣傳培訓(xùn)工作的重要舉措。各位領(lǐng)導(dǎo)和專家將在本次論壇上發(fā)表演講，分享他們對企業(yè)法制建設(shè)的成功經(jīng)驗和寶貴想法，我們也真誠的希望通過本次論壇，進一步推進企業(yè)加強法律風(fēng)險防范意識，強化法制觀念，努力做到依法經(jīng)營、誠信經(jīng)營，為國家、為社會、為企業(yè)、為國資、為員工做出新的積極的貢獻，最后也預(yù)祝本次論壇圓滿成功，謝謝。

陳昶：謝謝劉主任，下面請市法學(xué)會副會長李繼斌同志致辭。

李繼斌：各位領(lǐng)導(dǎo)、各位專家學(xué)者、各位來賓大家下午好，今天市國資委和市法學(xué)會在這里共同主辦“國有企業(yè)法制建設(shè)論壇”。首先，我代表市法學(xué)會向參加這次論壇的各位領(lǐng)導(dǎo)和專家學(xué)者表示熱烈的歡迎。國有企業(yè)是國民經(jīng)濟的支柱，上海的國有企業(yè)規(guī)模較大，行業(yè)齊全、整體水平較高，在本市乃至全國的經(jīng)濟社會發(fā)展中有舉足輕重的作用。在世界經(jīng)濟一體化的過程中，上海的國企改革和建設(shè)遇到了前所未有的機遇和挑戰(zhàn)，如何提高上海國有企業(yè)的核心競爭力，變中國制造為更多的中國創(chuàng)造，既要企業(yè)自身的努力，也需要從機制和管理層面加強法制建設(shè)。近年來，市國資委著力開展以建立健全企業(yè)法律風(fēng)險防范機制為核心，以推動企業(yè)總法律顧問制度為重點的企業(yè)法制建設(shè)工作，制定了“2009—2011年企業(yè)法制建設(shè)三年規(guī)劃”，市國資委注重企業(yè)法制建設(shè)的舉措是符合中國國情，具有上海特色的創(chuàng)新之舉。我們法律工作者非常愿意和國資委在企業(yè)法制建立方面并肩前行，因此，我們雙方經(jīng)協(xié)商通過搭建“國有企業(yè)法制建設(shè)論壇”這個平臺，組織法律界及經(jīng)濟工作部門的同志一起來研究國有企業(yè)法制建設(shè)的問題，并且經(jīng)常開展活動，為加強我國國企法制建設(shè)，營造良好的法制環(huán)境出謀劃策。本 2 次論壇選擇“金融危機下國有企業(yè)法律風(fēng)險防范”——這一企業(yè)發(fā)展中的頭號問題進行研討，具有重要的理論價值和很強的現(xiàn)實意義。我們很高興地看到今天與會的演講嘉賓中，既有國務(wù)院的有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)，也有理論部門和實務(wù)部門的專家學(xué)者，他們在新形勢下對國有企業(yè)法制建設(shè)有較深的研究和切身的體會，他們都為論壇做了積極的準(zhǔn)備，我們將有機會聽到各權(quán)威的前沿信息和最新的法學(xué)研究成果。我也希望各位與會的專家、學(xué)者、企業(yè)代表及相關(guān)領(lǐng)域的工作者能夠緊扣主題、解放思想、暢所欲言、深刻研討。我相信在大家的共同努力下，論壇一定能達到預(yù)期的目的，取得有價值的成果，并對國有企業(yè)法制建設(shè)的進一步發(fā)展產(chǎn)生積極的影響，最后預(yù)祝本次論壇圓滿成功，謝謝大家。

陳昶：謝謝李會長對我們工作的支持，下面有請國務(wù)院國資委政策法規(guī)局局長周渝波同志做主旨演講。

周渝波：同志們大家下午好，我非常高興今天有機會來參加由上海市國資委和上海市法學(xué)會聯(lián)合舉辦的“國有企業(yè)法制建設(shè)論壇”。21世紀是一個充滿挑戰(zhàn)和機遇的時代，剛才也講到去年爆發(fā)延續(xù)至今的金融危機對我國國有企業(yè)的改革和發(fā)展提出了嚴峻的挑戰(zhàn)。在黨中央國務(wù)院的堅強領(lǐng)導(dǎo)下，目前我國經(jīng)濟發(fā)展正處于企穩(wěn)回升的關(guān)鍵時期，最近幾個月的經(jīng)濟數(shù)據(jù)大家都可以看到是在向好的方向發(fā)展。那么在這個大的背景下，我們今天共同探討如何加強國有企業(yè)法制建設(shè)，提高企業(yè)法律風(fēng)險防范能力，發(fā)揮其在抗擊金融危機中的重要作用，促進我們企業(yè)化危為機具有非常重要的意義。

今天我想給大家介紹的是我的兩個看法。第一個看法是法律風(fēng)險的防范是企業(yè)風(fēng)險管理中最基本的要求。因為當(dāng)前國有企業(yè)法制建設(shè)的一個核心任務(wù)就是建立健全法律風(fēng)險防范機制。怎么來認識這個問題，我們一個基本判斷就是：企業(yè)的法律風(fēng)險防范是企業(yè)風(fēng)險防范中最基本的要求，對這個問題的認識主要是基于三個考慮。

第一點，企業(yè)風(fēng)險管理是企業(yè)經(jīng)營永恒的主題。縱觀與企業(yè)共存的各種風(fēng)險，其最終表現(xiàn)往往就是法律風(fēng)險。為什么這么講？從宏觀上看，市場經(jīng)濟就是法制經(jīng)濟，作為市場經(jīng)濟的基本單位，企業(yè)必須按照經(jīng)濟法制的結(jié)構(gòu)和框架進行運作，否則就沒有與其他企業(yè)和民事主體進行經(jīng)濟交往的環(huán)境和平臺；從微觀上來看，企業(yè)作為法人實體，其發(fā)生的各種風(fēng)險的后果一方面會對企業(yè)造成重大損失，另 3 一方面就是體現(xiàn)在承擔(dān)法律責(zé)任上。比如在給企業(yè)帶來重大的損失后，往往對企業(yè)下一步的發(fā)展帶來重大影響，有時甚至導(dǎo)致企業(yè)解散、破產(chǎn)或者被并購重組等等。因此，企業(yè)風(fēng)險管理中宏觀和微觀的這些表現(xiàn)決定了風(fēng)險管理中最重要、最基本的要求就是法律風(fēng)險的防范，這是第一點考慮。

第二點就是法律風(fēng)險防范對大企業(yè)、大集團具有特殊重要的意義。通用電器原總裁杰克韋爾奇有一句名言。在他擔(dān)任通用CEO的時候，記者問他有沒有令他最擔(dān)心的事情，他說并不是通用的業(yè)務(wù)讓他擔(dān)心，而是有什么人做了從法律上看非常愚蠢的事情，給公司的聲譽帶來污點，并使公司毀于一旦，這樣的事情使他擔(dān)心。為什么他會有這樣的擔(dān)心，這主要是因為大企業(yè)經(jīng)過長期的積累和發(fā)展具有較高的信譽、雄厚的實力，擁有穩(wěn)定的市場份額，或者說他的市場競爭對手并不多，對于外部的風(fēng)險抵抗能力比較強。這次我們抗擊國際金融危機，我覺得中國的企業(yè)中，大集團、大企業(yè)在抗擊風(fēng)險方面的能力相對于中小企業(yè)就更強一些，特別是我們大的國有企業(yè)。那么對于這些大企業(yè)而言，往往容易對他們造成致命影響的是發(fā)生在內(nèi)部的一些嚴重問題，就像西方諺語說的：“城堡最容易從內(nèi)部攻破”。我們和國外的大企業(yè)交流，有一些大企業(yè)就以歐洲的足球隊為例來說明企業(yè)法律風(fēng)險防范的重要性。一個高水平的世界級的足球隊不僅體現(xiàn)在犀利的進攻方面，最主要的還是要有鐵桶般的防守，他們開玩笑說意大利足球的進攻并不好看，但是意大利的防守是鐵桶般的，所以意大利球隊曾經(jīng)得過世界杯冠軍，這就說明了風(fēng)險防范對一個大企業(yè)而言更加重要。據(jù)對一百家世界級的品牌調(diào)查顯示，36%的世界品牌企業(yè)，其歷史都在100年以上；28%的企業(yè)，歷史在80年到100年之間；25%的企業(yè)，歷史在50年到80年之間；歷史在50年以下的企業(yè)只占16%，所以打造一個世界級的品牌沒有一個較長的歷史過程是不可能的。這些成功的企業(yè)經(jīng)驗反復(fù)證明了企業(yè)的管理是成在法治，敗在人治。比如說近幾年來，國際國內(nèi)陸續(xù)發(fā)生的多家大型公司、百年老店嚴重虧損，甚至倒閉破產(chǎn)的事件，從英國巴林銀行的倒閉到前兩年美國的安然公司及世通公司申請破產(chǎn)、日本的八佰伴公司宣布破產(chǎn)，到國內(nèi)的一系列企業(yè)，包括上市的德隆的坍塌，中航油新加坡公司的巨額虧損，到這次美國大公司出現(xiàn)的嚴重虧損甚至破產(chǎn)的情況，總結(jié)這些事件帶來的沉重教訓(xùn)，幾乎都是因為企業(yè)嚴重的違法違規(guī)行為造成的，所以大型企業(yè)要實現(xiàn)長期穩(wěn)定的發(fā)展，要打造世界級的品牌，打造百年老店，就要加強法律風(fēng)險防范。

第三點考慮就是，當(dāng)前國際金融危機的沖擊對企業(yè)法律風(fēng)險的防范提出了新 4 的挑戰(zhàn)。我們前一段時間通過調(diào)研，歸納了七個方面的法律風(fēng)險需要特別關(guān)注。第一個是因為市場需求萎縮，資金鏈斷裂引發(fā)的違約風(fēng)險。簽的合約不執(zhí)行，違約所帶來的風(fēng)險。第二是因為行業(yè)整合，企業(yè)并購中盡職調(diào)查的不確定性增加的風(fēng)險。今天早間新聞?wù)诮榻B陜西進行煤礦大整合，要把陜西省的2200多家煤礦企業(yè)經(jīng)過大的重組后壓縮到1000戶，這個動作是非常大的，應(yīng)該講在當(dāng)前也是一個時機，但是在這個整合過程中怎么搞好盡職調(diào)查，怎么處理好相關(guān)企業(yè)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系也是非常重要的，弄不好就很容易造成后遺癥。第三個是走出去、投資并購時，境外法律環(huán)境發(fā)生的變化帶來的風(fēng)險，這方面的情況我們也遇到比較多。大家都比較了解，前段時間中鋁并購力拓帶來各種各樣的變數(shù)，這些法律風(fēng)險也要特別關(guān)注。第四是有些國家在金融危機背景下，貿(mào)易保護主義抬頭，濫用世界貿(mào)易組織規(guī)則所帶來的風(fēng)險。我們這一年遇到的反傾銷、反補貼案子數(shù)量大幅上升，也充分說明這一點。第五是建筑施工企業(yè)面臨工程款拖欠的風(fēng)險。這個不僅是國外，在國內(nèi)也是非常明顯。第六是妥善處理勞動用工涉及的勞動合同方面的風(fēng)險，怎么樣嚴格地執(zhí)行勞動合同法，應(yīng)該講在現(xiàn)在金融危機的情況下對我們也是一個重要的課題。第七個是歷史遺留的債權(quán)債務(wù)提前引爆的風(fēng)險。有一些時候合同雙方都還比較彼此信任，但是一到危機了，都擔(dān)心對方挺不過危機提前倒下，使自己的債權(quán)落空，所以又重新按照相關(guān)程序來追討債務(wù)，所以這也可能引起新的風(fēng)險。我們歸納了一下，當(dāng)前金融危機下我們企業(yè)可能面臨的這七大類特殊風(fēng)險，如何防范好危機中凸顯的這些法律風(fēng)險，既對企業(yè)經(jīng)營管理提出了新的嚴峻的挑戰(zhàn)，更是對企業(yè)下一步發(fā)展、乃是關(guān)系到生死存亡的一次重大考驗。所以基于三個方面的考慮，我們第一個想給大家報告的觀點就是，企業(yè)風(fēng)險管理過程中加強企業(yè)法律風(fēng)險防范是最基本、最重要的一個要求。

第二個個觀點是，只有提高法律風(fēng)險防范能力，才能依法保障和促進企業(yè)長期、穩(wěn)定、健康的發(fā)展。怎么樣提高企業(yè)的法律風(fēng)險防范能力，可以歸納出各種各樣的觀點。我們這里總結(jié)了國有企業(yè)，特別是中央企業(yè)的一些好經(jīng)驗、好做法，主要提出了三個方面的觀點。

第一個方面就是要切實加強企業(yè)的法律管理。企業(yè)要提高法律風(fēng)險的防范能力，首先要加強法律管理，而不僅僅是完成或做好法律事務(wù)。英國殼牌石油在2004年，曾經(jīng)因為錯誤公布其已探明的石油儲量，多公布了很多，而被美國的證監(jiān)會和英國金融服務(wù)管理局處以罰款1.5億美元，三名企業(yè)高管還被迫辭職。該公司在總結(jié)這次案件的教訓(xùn)時特別強調(diào)了三點：一是企業(yè)的各項制度本身在制 5 定的時候就要合規(guī)合法，因此需要加強對企業(yè)制度合規(guī)性的審查。二是要重視企業(yè)法律事務(wù)部門、法律顧問提出的審核意見。業(yè)務(wù)部門必須在向企業(yè)高管報告本部門意見的同時，報告其征求法律事務(wù)部門的意見，也就是說在報告本部門業(yè)務(wù)處理的時候不能只報告自己部門的意見，一定要同時報告本企業(yè)法律顧問對這個事情進行法律審核后提出的意見。第三是要在企業(yè)內(nèi)部營造合規(guī)文化，這是保證企業(yè)依法經(jīng)營管理的基礎(chǔ)。所以總結(jié)三點教訓(xùn)，核心是一個企業(yè)要加強法律管理。

第二個方面是高度重視制度的執(zhí)行。大型的國有企業(yè)經(jīng)過多年的發(fā)展，已經(jīng)普遍形成相對成熟的制度體系，因此需要特別強調(diào)制度的執(zhí)行。當(dāng)年美國哈佛大學(xué)的創(chuàng)始人留下一筆遺產(chǎn)——25本珍貴書籍。學(xué)校一直把它們珍藏在圖書館內(nèi)，并要求學(xué)生只能在館內(nèi)閱讀，不能帶出館外。1764年的一場大火燒毀了哈佛大學(xué)圖書館，在火災(zāi)發(fā)生前，一個學(xué)生正好把其中一本書帶出了圖書館而幸免了火災(zāi)。第二天，這個學(xué)生意識到自己帶出來的這本書可能就是那批珍貴書籍中唯一存世的孤本，他經(jīng)過一番激烈的思想斗爭找到了校長，把書還給了學(xué)校。校長收下書后非常感謝他，同時下令開除這個誠實的學(xué)生，理由就是他違反了校規(guī)。哈佛大學(xué)的董事會找到校長說情，校長強調(diào)，我們培育哈佛的理念是讓校規(guī)來看守哈佛的一切比讓道德來看守哈佛更安全有效。這充分說明了制度執(zhí)行對一個學(xué)校，同樣對一個大企業(yè)的重要性。

第三就是大力培養(yǎng)企業(yè)內(nèi)部法律人。企業(yè)內(nèi)部法律人及企業(yè)法律顧問是建立企業(yè)法律風(fēng)險防范機制的專業(yè)隊伍保障，有一種觀點認為企業(yè)內(nèi)部法律人就像公共設(shè)施的維修人員一樣，直到出了問題才被想到，其實企業(yè)內(nèi)部法律人不僅是在公共設(shè)施出現(xiàn)問題時進行維修，更重要的作用是對公共設(shè)施進行日常保養(yǎng)和維護，使它們不出現(xiàn)問題。企業(yè)內(nèi)部法律人是與社會律師比較而言的，企業(yè)內(nèi)部法律人對企業(yè)所在行業(yè)更加熟悉，更能及時發(fā)現(xiàn)企業(yè)內(nèi)部的法律需求，緊密結(jié)合企業(yè)經(jīng)營發(fā)展戰(zhàn)略來處理相關(guān)的法律事務(wù)、加強法律管理，因而具有不可替代的重要作用。能打贏官司的企業(yè)內(nèi)部法律人無疑是優(yōu)秀的，但能使企業(yè)少打或不打官司，同時保障企業(yè)依法經(jīng)營、不斷開拓壯大的企業(yè)內(nèi)部法律人才是最優(yōu)秀的。那么如何培養(yǎng)企業(yè)內(nèi)部法律人，既要重視他們的法律專業(yè)素質(zhì)，也要使他們對企業(yè)核心業(yè)務(wù)有深刻的理解。其中最主要的途徑就是讓他們在企業(yè)的業(yè)務(wù)設(shè)計、重大決策、合同談判過程中充分參與，要落實好企業(yè)法律顧問的知情權(quán)。只有落實了他們的知情權(quán)，才能培養(yǎng)他們各方面的素質(zhì)，充分發(fā)揮他們的作用。

我剛才從三個方面的體會談了提高企業(yè)法律風(fēng)險的防范能力，結(jié)合國資委政 6 策法規(guī)局工作來看，國務(wù)院國資委也是高度重視國有企業(yè)的法制工作、法制建設(shè)的。在國資委組建不久，我們就在國內(nèi)率先提出要建立健全國有企業(yè)法律風(fēng)險防范機制。去年中央企業(yè)按計劃完成了2004年國資委提出的“國有重點企業(yè)法制建設(shè)的三年目標(biāo)”。截至2008年12月31日，141戶中央企業(yè)執(zhí)行總法律顧問制度的有92戶，占65.25%；其中設(shè)立專職總法律總顧問的有51戶，占施行總法律顧問制度戶數(shù)的55.43%；重要子企業(yè)實行總法律顧問制度的有292戶，占中央企業(yè)報備的重要子企業(yè)總數(shù)的24.35%；中央企業(yè)總部法律事務(wù)部門作為獨立職能部門的有97戶，占68.79%，這是去年年底的情況。今年上半年我們又有跟蹤統(tǒng)計，這些數(shù)據(jù)應(yīng)該又有進一步的變化。比如講中央企業(yè)總部一共是136戶，設(shè)立了總法律顧問的現(xiàn)在已經(jīng)達到96戶。2008年5月，國務(wù)院國資委黃副主任代表委黨委、委領(lǐng)導(dǎo)在中央企業(yè)法制工作會議上進一步提出了新的三年目標(biāo)，這新的三年目標(biāo)是：以建立健全企業(yè)法律風(fēng)險防范機制為核心，力爭到2011年上半年，在中央企業(yè)及其重要子企業(yè)全部建立企業(yè)總法律顧問制度；企業(yè)的規(guī)則制度、經(jīng)濟合同和重要決策的法律審核把關(guān)率達到百分之百；違法經(jīng)營發(fā)生的新的重大法律糾紛案件基本杜絕；歷史遺留的重大法律糾紛案件基本解決；企業(yè)法制工作在提高企業(yè)市場競爭能力，和使企業(yè)發(fā)展壯大成為具有國際競爭力的大公司、大集團的作用得到進一步發(fā)揮。去年9月，國務(wù)院國資委又進一步提出了地方國有企業(yè)法制工作新的三年目標(biāo)，即以加快企業(yè)法律風(fēng)險防范為核心，力爭再用三年時間，省屬國有重點企業(yè)全部設(shè)立法律事務(wù)機構(gòu)，建立總法律顧問制度的比例達到70%；以事前防范和事中控制為主，事后補救為輔的企業(yè)法律工作制度基本健全。企業(yè)法律風(fēng)險防范機制在國有企業(yè)改革發(fā)展中的作用得到進一步發(fā)揮，目前廣大國有企業(yè)正在按照上述三年目標(biāo)，結(jié)合本企業(yè)實際情況，制定并抓緊落實本企業(yè)的法律風(fēng)險防范工作具體目標(biāo)。我們針對中央企業(yè)落實新的三年目標(biāo)的情況，三個月前印發(fā)了專門的進度表，要求企業(yè)按照表的要求逐項填寫，我們現(xiàn)在就正在把企業(yè)反饋回來的進度表進行匯總，匯總完后要以一定的形式向中央企業(yè)進行通報。一個優(yōu)秀的企業(yè)越是在危機的時候越能顯示出它的綜合實力和整體素質(zhì)，建立健全法律風(fēng)險防范機制，有利于保障企業(yè)在危機面前轉(zhuǎn)危為安，可以說是一個成熟健康企業(yè)的重要標(biāo)志，也是一個企業(yè)重要軟實力的標(biāo)志，所以我們衷心祝愿上海市國有企業(yè)在法律風(fēng)險防范方面做得更好，走在全國國有企業(yè)的前列，同時我也預(yù)祝本次論壇取得圓滿的成功，謝謝大家。陳昶：謝謝周局長的精彩演講。下面我們就進入論壇。論壇分為兩個階段，每個階段有三位主要的演講嘉賓，然后就是提問環(huán)節(jié)。第一階段由我主持，第二階段由法學(xué)會的徐副會長主持。現(xiàn)在，咱們第一階段開始。這個論壇要取得成功有個特點，幾位嘉賓講了以后一定要互動，你沒互動的的話，這個氣氛就與我們設(shè)想的不一樣。我首先來介紹一下第一階段的三位嘉賓，第一位是華東政法大學(xué)副校長、博士生導(dǎo)師顧功耘教授，中間一位是錦江國際副總裁兼總法律顧問王杰同志，補充一下，王杰同志也是我的前任，也就是說老早是我們法規(guī)處的處長。第三位是來自實務(wù)部門的，財政部財政科學(xué)研究所的研究員、上海華益律師事務(wù)所主任段愛群同志。那我們現(xiàn)在就開始，有請第一位嘉賓顧教授。

顧功耘：各位領(lǐng)導(dǎo)、同志們，非常榮幸能在今天的論壇上做發(fā)言，我講的題目是《企業(yè)國資所面臨的監(jiān)管難題》。這個題目對照一下今天會標(biāo)上面講的風(fēng)險防范，好像有點不大對路，但是我后來又想了一下覺得還能夠?qū)β罚趺粗v還能夠?qū)β纺?？我這次講國資監(jiān)管實際上是講體制上的問題。從風(fēng)險的角度來看，體制上的風(fēng)險我認為是最大的風(fēng)險，監(jiān)管的缺位實際上也是最大的風(fēng)險，所以與這個主題聯(lián)系起來仔細想一想，還是有緊密的關(guān)系的。因為給我講的時間有限，只有二十分鐘，所以我就把這個觀點擺一擺，有問題大家還可以進一步討論。關(guān)于國資監(jiān)管問題，應(yīng)該說我們在座的各位，尤其是國資委的領(lǐng)導(dǎo)對這個問題都是有很深研究的，都有實踐經(jīng)驗。但是我有個問題一直困惑、一直沒想通，所以今天也借這個機會把這個沒想通的問題提出來，大家一起討論。演講內(nèi)容分為三個問題。

第一個問題是：企業(yè)國資監(jiān)管的內(nèi)涵。企業(yè)國資監(jiān)管究竟是什么性質(zhì)，它的含義是什么，實際上不同的人有不同的理解。第二問題我是講企業(yè)國資的監(jiān)管從現(xiàn)有的法律上來看，依據(jù)是什么。我羅列了三個方面，材料上只有兩點，后來第三點補充到PPT上面了。就是《公司法》涉及到國有獨資公司的特別規(guī)定，里面實際上也涉及到監(jiān)管的主體問題。第三個大的問題是企業(yè)國資監(jiān)管面臨的難點。這個難點究竟是什么，也就是講我的一點困惑。

現(xiàn)在我展開的第一個問題是企業(yè)國資監(jiān)管的內(nèi)涵。從監(jiān)管的概念來看，實際上還找不到一個權(quán)威的解釋。國務(wù)院國資委這個名稱本身就包括了監(jiān)督管理四個字，它的全稱是“國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會”。這個監(jiān)督管理究竟是什么含義、什么性質(zhì)。在具體的法律里面有的將管理和監(jiān)督分開來講，有的稱管理，有的稱監(jiān)督，有的是監(jiān)督管理，實際上有三個不同的用法?！镀髽I(yè)國資法》最后 8 專門講到企業(yè)國資的監(jiān)督，那個監(jiān)督講的是人大的監(jiān)督、政府的監(jiān)督、審計監(jiān)督，還有社會監(jiān)督。監(jiān)督從不同的角度都有不同的含義，而我這里強調(diào)的這個監(jiān)管應(yīng)該從政府管理的職能這個角度來考察。作為政府，應(yīng)該有一個專門的監(jiān)督管理部門來執(zhí)行監(jiān)督管理的職能。這種監(jiān)督管理的職能，我下面講三個方面。企業(yè)國資在我們國家有一個很龐大的數(shù)量，粗略地估計，光是中央企業(yè)就有十幾萬億的資產(chǎn)，地方國資的總量還沒有一個準(zhǔn)確的統(tǒng)計，我們上海也已經(jīng)超過一萬億，所以中央和地方國企資產(chǎn)加起來是一個非常大的量。從這個角度來講，我們的政府應(yīng)有專門的機構(gòu)進行監(jiān)督管理，把這種監(jiān)督管理作為政府的一種經(jīng)濟職能來考慮。第二個我認為，既然政府有這樣一種職能，因此必須賦予它一種權(quán)力，就是監(jiān)督管理的權(quán)力。而且這種權(quán)力，不是利益的“利”，而是力量的“力”，這兩種力（利）是包含不同含義的。通常我們講股東的權(quán)利，都是指利益的“利”，而講政府的權(quán)力，應(yīng)該是力量的“力”，它以國家的強制力作為后盾。所以政府行使監(jiān)督管理的權(quán)力，不是一般所說的股東權(quán)利，應(yīng)該是從政府層面作為一種監(jiān)督管理的權(quán)力而存在，它的性質(zhì)實際上應(yīng)當(dāng)是行政權(quán)力。第三，我認為企業(yè)國資監(jiān)管是一項專業(yè)性很強的行政執(zhí)法工作。這么多的國資應(yīng)該怎么運作，有法律、國務(wù)院的法規(guī)、還有具體部門的規(guī)章、規(guī)范性文件作了規(guī)定，那么這些法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件如何執(zhí)行，誰來負責(zé)執(zhí)行？應(yīng)該在政府層面有專門的機構(gòu)負責(zé)。我從這個角度來討論企業(yè)國資的監(jiān)管，有特定的涵義，就是強調(diào)應(yīng)該有這樣一種職能，這樣一種權(quán)力，這樣一種執(zhí)法的工作。但是對照現(xiàn)有的法律規(guī)定來看，我認為這一塊是空缺的、缺位的。大家都知道，本來國資委的定位，既是監(jiān)督者又是出資者。但《企業(yè)國資法》出臺后，強調(diào)國資委僅僅是出資人，那么監(jiān)督的職能對國資委而言已經(jīng)沒有了。有些學(xué)者還專門提出這樣的概念，叫做“干凈的出資人”，只做出資人，其他事情不管，很多報道上都這樣講?，F(xiàn)在的國資委是沒有從政府層面行使監(jiān)督管理職能的，它就是代表政府行使出資人的職能。因此，對照我前面講的，政府層面的監(jiān)督管理由誰來執(zhí)行呢？從國資法后面的規(guī)定來看，應(yīng)由政府監(jiān)督管理。政府是一個大的概念，它要由具體的機構(gòu)或部門來承受，而沒有這些具體的機構(gòu)或部門，那由誰來監(jiān)督管理？政府監(jiān)督并不意味著由國務(wù)院總理來監(jiān)督管理，在地方也并不意味著應(yīng)該由省長、市長來監(jiān)督管理，它總是要有一個具體的承載部門，現(xiàn)在實際上已經(jīng)沒有了。也就是說由于國資委的地位變化了，導(dǎo)致在政府層面的監(jiān)督管理實際上缺位。這是我個人的一個看法。

第二個問題是企業(yè)國資監(jiān)管的法律依據(jù)。從現(xiàn)在的法律來看，PPT文件里面 9 羅列的比較多，因為時間有限，這個我就不詳細展開了。一個是物權(quán)法里面提到有關(guān)國資的規(guī)定，我這里有個材料和大家手里的一樣，具體的內(nèi)容我看不見，大家事后可以看一看。物權(quán)法里面有幾條涉及到國資的問題，它里面也提到誰來履行出資人職責(zé)，誰來對監(jiān)管承擔(dān)法律責(zé)任。物權(quán)法里面的提法還是比較原則的，《企業(yè)國資法》涉及出資人職責(zé)更具體一些，條款更多一些。我歸納了兩個方面，一個講的是監(jiān)管體制問題；另一個是監(jiān)督，就是我剛才講的人大的監(jiān)督，政府的監(jiān)督、審計監(jiān)督、還有民眾的監(jiān)督，實際上是從四個方面規(guī)定了一些監(jiān)督的內(nèi)容。但是這些監(jiān)督，不是在政府層面由專門的機構(gòu)進行的具體監(jiān)督，人大的監(jiān)督實際上是立法監(jiān)督，政府的監(jiān)督我剛才講了實際上是一個空的概念，審計監(jiān)督是專門從審計的角度進行的監(jiān)督，它不能代替政府行政監(jiān)督管理的全部內(nèi)容。所以接下來，我就提出企業(yè)國資監(jiān)管面臨的幾個難點問題，我把這幾個疑問提出來，大家可以一起思考。

第一個就是究竟是誰代表國家履行出資人職責(zé)。通常來講，在中央是國務(wù)院，在地方是地方人民政府履行出資人職責(zé)，在《企業(yè)國資法》里面又講到具體的履行出資人職責(zé)的是國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)。這時的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)已經(jīng)不僅僅指的是中央國資委或地方國資委，還包括中央或地方政府授權(quán)的其他機構(gòu)。因此，無論在中央層面還是在地方層面，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)并不是一個，實際上有好多個。在中央層面，除了國務(wù)院國資委，還有其他的部門。從目前來看，財政部也是國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門，因為，金融國資在財政部控制之下。在地方的話就更加復(fù)雜，比方說我是在教育系統(tǒng)，教育系統(tǒng)它也有國有資產(chǎn)，不是市國資委直接管，而是由市政府委托或授權(quán)，由教育系統(tǒng)的國資監(jiān)管機構(gòu)來行使監(jiān)管權(quán)力，行使作為出資人的權(quán)利。所以從出資人履行職責(zé)的角度來講，中央層面不是一個，地方層面也不是一個，是誰代表國家履行出資人職責(zé)，這個問題很多人一下子并不是很清楚的。所以我這里提出是政府，還是政府設(shè)置的國資委，甚至還有其他什么部門，實際上是更為廣泛的一些部門和機構(gòu)也包括在里面的。另外我提出一個問題，如果政府履行出資人職責(zé)，那么這個出資人的職責(zé)究竟包括哪些內(nèi)容。最簡單的有人說就是公司法上股東的職責(zé)，但是我認為無論是《物權(quán)法》也好，《企業(yè)國資法》也好，首先強調(diào)的是政府，在中央是國務(wù)院，在地方是地方人民政府履行出資人職責(zé)。這種出資人職責(zé)我認為不是《公司法》上那個股東的權(quán)利，在政府層面它涉及到國家來出資，誰來決定這個出資，決定了以后誰來執(zhí)行，然后執(zhí)行出資以后還有來監(jiān)督，那誰來監(jiān)督。所以，在政府層面，我認為 10 出資人職責(zé)本身應(yīng)該分解，這個不應(yīng)該是集中在一個部門手上。按照我的理解，出資決策通常由政府有關(guān)部門提出預(yù)算方案，這個預(yù)算出來以后最終要提交人大通過。比方說，今年是2009年，2010年我們國有資產(chǎn)準(zhǔn)備投入多少，因為政府的財政除了涉及到政府的支出之外，還涉及到投資的支出。我拿出多少錢，投到哪里去，應(yīng)該有一個投資的預(yù)算。投資預(yù)算提交到全國人大通過，這實際上是完成了出資人決策的這樣一個職能，然后才是誰來執(zhí)行。誰來拿錢，當(dāng)然是財政部，因為這個錢都是上交到財政部里面的。比如2010年我們增加投資5000億，我就拿5000億出來。監(jiān)督由誰來做呢？我認為真正的監(jiān)督應(yīng)該由國資委代表政府專門行使監(jiān)督職責(zé)。我們所說的監(jiān)督管理，不能簡單地理解成監(jiān)督加管理，實際上我們所說的監(jiān)督管理，是從監(jiān)督管理的角度進行的監(jiān)督管理。以監(jiān)督為核心的管理，代表著現(xiàn)代政府職能的一種轉(zhuǎn)變。這種職能作為企業(yè)國資的監(jiān)管，就應(yīng)當(dāng)由國資委擔(dān)當(dāng)這樣一種任務(wù)。這樣就在政府層面作為出資人，把這三種職能分解，然后完成決策、執(zhí)行和監(jiān)督。應(yīng)該從這樣一種角度來考慮監(jiān)管的體制。再一個就是還涉及到，如果出資人職責(zé)有多項內(nèi)容，是否均由一個機構(gòu)來履行？我剛才已經(jīng)回答了這個問題，就是不應(yīng)該由一個機構(gòu)來履行。自己決定投資投多少，自己拿錢，然后自己去監(jiān)督，究竟能不能真正起到監(jiān)督的效果。另外這里還涉及到一個監(jiān)督的目標(biāo)問題——監(jiān)督什么？通常我們大家都理解主要是保值增值。但我個人看法，從政府層面進行的監(jiān)管，一方面當(dāng)然是要保證國有資產(chǎn)保值增值，但是僅僅這一點我認為是有問題的。從當(dāng)前金融危機的背景下面，我們增加各個方面的投資，從已經(jīng)反映出來的情況來看，我認為與中央原來提出的一些決策已經(jīng)有一些背離。比方說國有資產(chǎn)應(yīng)該集中在哪些領(lǐng)域進行投資，原來早就提出有進有退，在一些領(lǐng)域應(yīng)該退出，在一些領(lǐng)域我們要加強，應(yīng)該進去，同時我們應(yīng)該把國有資產(chǎn)集中在一些重要的關(guān)鍵的領(lǐng)域。但現(xiàn)在我們監(jiān)管的目標(biāo)是不是圍繞這樣一個目標(biāo)？我認為現(xiàn)在已經(jīng)脫離了這樣一個目標(biāo)了。現(xiàn)在唯一的目標(biāo)就是哪里能賺錢就往哪里投，不管你哪個行業(yè)。所以現(xiàn)在國企大舉收購兼并，甚至于把一些已經(jīng)發(fā)展得比較好的民營企業(yè)都給吃掉，這個是否應(yīng)該列為我們監(jiān)管的目標(biāo)呢，若要保證國有資產(chǎn)投到重點的領(lǐng)域，投到關(guān)鍵的行業(yè)去，恐怕現(xiàn)在的做法需要糾正了。

第二個我提出企業(yè)國資的監(jiān)管和出資是否需要分離？就是說國資委真正從政府層面進行監(jiān)管的話，應(yīng)該把更多的直接作為股東的權(quán)利下放到下一個層次，也就是各種管理公司、投資公司，要建立若干管理公司或投資公司。政府層面，11 國資委作為監(jiān)管者，具體作為出資人去履行股東的那個權(quán)利要交給那些管理公司、投資公司。然后他們行使權(quán)利直接依據(jù)的就是《公司法》，而不是說國資委行使股東的權(quán)利依據(jù)《公司法》。這樣就形成一種制約關(guān)系。

第三個問題我提出的就是按現(xiàn)在這種體制，我們制定的這些規(guī)章，比方說國資委現(xiàn)在就在制定一些規(guī)章，它作為眾多出資人機構(gòu)之一，為什么它制定的規(guī)章和規(guī)范性文件要其他代表國家出資的機構(gòu)執(zhí)行，我這點沒想明白。原來作為監(jiān)管機構(gòu)，制定的規(guī)章制度叫所有的國企都遵守那還講得通。但在今天這種情況之下，中央國資委僅僅代表國家來投資，現(xiàn)在是141家企業(yè)，這是中央企業(yè)，還有其他企業(yè)，我為什么要執(zhí)行你那個中央企業(yè)的股東制定的規(guī)定，跟它之間是什么關(guān)系呢？比方說，我上海地方的國企和國務(wù)院國資委是什么關(guān)系？地方企業(yè)又不是你的出資，你制定的規(guī)章為什么要我來遵守？所以我對這個問題一直感到困惑。在現(xiàn)在這種情況下，我要提出行政法規(guī)由誰來提出草案，因為通常情況估計都是國資委在做。這些規(guī)章文件到底誰來制定？這是存在疑問的。

接下來，我提出的第四個問題是監(jiān)管者與被監(jiān)管者責(zé)任應(yīng)如何落實？這個問題涉及到監(jiān)管的最終效果，即監(jiān)管目標(biāo)的實現(xiàn)。比方說現(xiàn)在是誰來負責(zé)這些法律、法規(guī)、規(guī)章的執(zhí)行？這個企業(yè)違法違規(guī)了，監(jiān)管機構(gòu)是作為股東來管理的，在政府層面誰來管理？誰來監(jiān)督？股東管和政府管我認為性質(zhì)是不一樣的。政府管，我可以對你進行處罰，股東管可以進行處罰嗎？有沒有這個權(quán)力呢？這些法律法規(guī)誰去負責(zé)執(zhí)行，誰去負責(zé)處罰，以及最后對這個企業(yè)的績效，監(jiān)管本身的效果進行評價，這實際上都存在著一個缺位的問題。我把這些問題提出來，我認為國資委應(yīng)該履行出資人職責(zé)中的一種職責(zé)，那就是代表政府進行監(jiān)督管理。從出資人來講，整個政府都是出資人。政府的出資人職責(zé)應(yīng)該進行分解，不能單純地講只有國資委是出資人，其他人不是出資人。把公司法上股東的權(quán)利下放到國資委一個層面，也就是各種管理公司和投資公司，以他們作為出資人。國資委本身應(yīng)該成為名副其實的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會，代表政府進行監(jiān)督管理。國務(wù)院國資委一直推崇新加坡的淡馬錫公司，說國資委實際上就是新加坡的淡馬錫，但從現(xiàn)在的這種模式上看與淡馬錫模式根本是兩回事。因為新加坡淡馬錫本身是一個根據(jù)法律成立股份有限公司，而國資委到工商注冊了嗎，他注冊的名稱是否符合公司法的要求？淡馬錫的運作完全是按照市場化運作，它成立董事會，而我們的國資委有董事會嗎，哪些是董事，我們不清楚。淡馬錫模式根本不是在國資委層面實現(xiàn)，而下面投資公司和管理公司他們才是淡馬錫，在中國不是只需要一個淡 12 馬錫，而是需要幾十個、甚至更多的淡馬錫。通過政府或立法部門的立法，將這些國有資產(chǎn)投資分散到一些投資公司和管理公司，這樣也可以分散國資經(jīng)營的風(fēng)險。國資委專注于代表政府進行監(jiān)督管理，使這些國有資產(chǎn)的監(jiān)督管理始終圍繞著政府總的管理目標(biāo)來進行，實現(xiàn)我們國有資產(chǎn)最終的目的。我的演講就到這里，謝謝！

陳昶：謝謝顧教授的發(fā)言，接下來由錦江國際副總裁兼總法律顧問王杰同志做演講。

王杰：尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位同事、各位老朋友，下午好。今天會議的安排想請我就企業(yè)對外投資的問題談點看法時，因為時間關(guān)系，我這個題目是不可能講完的，這個題目很大。我從企業(yè)到政府，又從政府回到企業(yè)。我實踐的體會是，企業(yè)里決定一件事情有三個方面的風(fēng)險，企業(yè)可以冒兩個方面的風(fēng)險，另一個方面是不能冒的。比如企業(yè)要上項目，馬上就碰到一個問題，技術(shù)上有問題、難關(guān)、風(fēng)險，這個風(fēng)險我們不怕，我們可以技術(shù)攻關(guān)，失敗了再來。技術(shù)風(fēng)險解決以后，做這件事情沒有錢，我感覺也不用怕，可以借款、融資、舉債，冒財務(wù)風(fēng)險。但是法律上有風(fēng)險，誰冒法律風(fēng)險將會付出沉重的代價。據(jù)我在企業(yè)和政府的工作經(jīng)驗，感到法律風(fēng)險是不能冒的。國資委和法學(xué)會舉辦這樣一個論壇，具有相當(dāng)?shù)默F(xiàn)實意義。

我現(xiàn)在又回到了企業(yè)，我對自己在94年到96年的經(jīng)歷感到很榮幸，和世界500強中的300強談判過，跟美國福特、Armstrong、英國皮爾金盾、日本三菱都談過項目。那個時候談判，是中國要引進外資。我到了錦江，這一年，我們的談判是和世界上最頂級的酒店管理企業(yè)Interstate、Starworld談判，這個談判是要走出去的談判。我始終在思考一個問題，就是作為一個跨國的超級酒店管理公司的法律主管到底在想什么，我將如何做。本來這個講義上有5個問題，時間關(guān)系我不能完全地講，我只能點到為止。

第一個問題，我們作為企業(yè)的高級管理人員，特別是總法律顧問，在涉外的國際經(jīng)營管理公司的經(jīng)營管理過程里到底在想什么，我認為首先要解決這個問題。解決這個問題的前提就是你對當(dāng)前經(jīng)濟形勢的判斷。原來國資委一直強調(diào)，法律思維離不開經(jīng)濟思維，兩個思維是要結(jié)合的。所以我的第一點其實是在講，法律人在考慮法律問題的時候，基點不是法律問題，是經(jīng)濟問題。當(dāng)前中國企業(yè) 13 要走出去，我們的基礎(chǔ)和前提是什么呢？我這里概括了四點。首先，經(jīng)濟全球化和企業(yè)國際化是當(dāng)今世界經(jīng)濟發(fā)展的基本特征。金融危機之后，世界經(jīng)濟出現(xiàn)了一些結(jié)構(gòu)性的變化，特別是經(jīng)濟增長格局有所變化，但是經(jīng)濟全球化大的趨勢不會改變，這個是我們的一個判斷基點，市場在資源配置中的技術(shù)性作用不會改變。第二，政府維護市場運行的職能會有所強化，特別是中國政府，當(dāng)然也包括美國政府。但是市場在經(jīng)濟發(fā)展中的基礎(chǔ)性地位沒有改變。第三，國際貨幣的多元化可能會有所推進，最近人民幣在世界的地位可能會提高，我們的發(fā)言權(quán)可能會大一點。但美元作為主要國家的主要貨幣的格局沒有改變。第四，發(fā)展中國家整體實力會有所上升，特別是“金磚四國”，但歐美發(fā)達國家綜合國力和核心競爭力領(lǐng)先的格局沒有改變。所以，在今年我們錦江集團收購美國的頂級酒店管理公司Interstate的過程當(dāng)中，我切身體會法律人的思維的基點應(yīng)該是經(jīng)濟思維，這是我今天要講的一點。

第二，法律工作者要有什么作為呢？就是我們的思維和邏輯。首先，我認為全部的法律工作應(yīng)該在國際經(jīng)濟運行規(guī)律和行業(yè)發(fā)展邏輯中尋找到自己的使命。這個使命是什么？就是要確保企業(yè)完成它最終的目標(biāo)，在企業(yè)賺錢的過程當(dāng)中，法律去幫它維護好，去幫它利益最大化，去防范它的風(fēng)險。這就是我們法律工作者的邏輯基點。原來我在國資委和我們的法務(wù)交流經(jīng)驗，我經(jīng)常講，法律顧問要講“三句話”，不能講“一句話”。第一句話，這件事情是不是合法。錦江董事會要決定一件事情，問我這個事情是不是合法，我必須要作出判斷，我不作出判斷，誰作出判斷？這是第一句話。第二句話，這么做法律風(fēng)險在哪里？你要揭示風(fēng)險，如果講不出第二句話的，這個人沒有水平。但是關(guān)鍵是第三句話，如果這件事情不能這么做，我建議怎么做？這是要有點功力的。我們針對自己行業(yè)講的這三句話，恰恰是我們?nèi)糠蛇壿嫷钠瘘c。第二，法律的思維是全面的，所以，我們必須從國內(nèi)法和國際商事管理的法律淵源中把握關(guān)鍵的法律問題。有的法律顧問寫的法律意見洋洋灑灑，當(dāng)然這也是需要的，但是只在寫論文的時候需要。從實戰(zhàn)的角度來講，法律意見書要揭示關(guān)鍵問題。我講話不多的，但我三句話講到點子上，就是要從國內(nèi)和國際的慣例當(dāng)中把握法律的關(guān)鍵。第三，經(jīng)濟全球化的背后是法律規(guī)則的國際化。這一點在實務(wù)操作中我們越來越有體會?？鐕Y源的流動，國際貿(mào)易需要統(tǒng)一的規(guī)則，WTO的規(guī)則就是最好的法律規(guī)則全球化的典范。當(dāng)然要防止法律國際化變相成為美國化或者否定民族化。在這三個邏輯的視野當(dāng)中，我感覺法律工作者才能找到自己的邏輯起點。

第三，從宏觀上講，系統(tǒng)和體系的重要性。我認為首先要看宏觀，宏觀是法律工作者，特別是總法律顧問必須關(guān)注的。我認為在總法律顧問的整個思維里面，法律體系具有極端的重要性，當(dāng)你經(jīng)驗不足的時候，以體系替代經(jīng)驗是非常好的捷徑。我們法律工作者具備的法律體系是建立在我們學(xué)習(xí)的法律的特定術(shù)語當(dāng)中，考慮問題的特定角度當(dāng)中。以前國有企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)出去考察戰(zhàn)略伙伴，喜歡帶兩個人去看人家三樣?xùn)|西。第一個人帶辦公室主任，第二帶財務(wù)部經(jīng)理?？慈龢?xùn)|西，一看營業(yè)執(zhí)照。一看營業(yè)執(zhí)照注冊資本5個億，是個大公司；二看人家的財務(wù)報表，幾百個億，是個大公司；三看廠子里有多少人，萬人大廠，是個大公司嘛。但是，06年新《公司法》出來以后，19個區(qū)縣要求我去跟他們交流，我當(dāng)時跟我們的總裁董事長講，現(xiàn)在出去考察戰(zhàn)略伙伴，可能要帶三個人，看另外三樣?xùn)|西。首先帶個辦公室主任，帶財務(wù)部經(jīng)理也不錯，但是還要帶總法律顧問。我到了錦江以后，董事長出去談判，我必須在旁邊的。看的不是營業(yè)執(zhí)照，美國公司進來都是一美元注冊一個公司。跟我們談判的美國公司在開曼群島注冊一個一美元的公司到中國和國有企業(yè)搞合資，拿了我們廠房土地去抵押，然后取得銀行貸款，我們還認為搞了一個大合資，我們被人家玩得厲害。只有銀行的資信才是真的，銀行對它的評價才是真的。第二也不看它的財務(wù)報表，財務(wù)報表沒什么用，要看現(xiàn)金流量，流量是真的。第三，不是看廠子里有多少人，而是看自主品牌和客戶名單。我認為制度一變，觀念要變。這種思維是哪里來的？只有法律工作者具備。這是從體系和系統(tǒng)里面學(xué)來的。因為時間關(guān)系我不能夠展開。在整個國際貿(mào)易、國際金融和國際稅收，包括國際爭議的解決上，我們有一套特定的法律思維，而這套法律思維正是我們要從宏觀上把握的關(guān)鍵所在。

第四看微觀。宏觀問題解決以后就是我怎么做的問題。首先我感覺在整個國際經(jīng)濟的投資過程當(dāng)中，中國國有企業(yè)走出去的教訓(xùn)非常慘重，這里面的源頭是法律的設(shè)計沒有到位。最近錦江在談判幾個項目，大家注意到AB股都已經(jīng)停牌了，31號復(fù)牌。我們在做什么，這里我不便講，我們有正規(guī)的信息公開的渠道。但是我可以這么講，錦江走出去的所有談判，都是在董事長領(lǐng)導(dǎo)下總法律顧問全程控制的。法律風(fēng)險的防范從決策的時候就進入了，這里我特別要和大家分享的是這幾點。首先，我們要準(zhǔn)確地選定企業(yè)的組織形式。我走出去收購兼并，是成立合資公司，還是收購后組建獨資公司，還是像某些西方國家一樣組建非法人實體，這是很嚴峻的技術(shù)問題。我認為許多國有企業(yè)走出去，最后遭受重大法律風(fēng)險的時候，往往是源頭上這點沒有把握好，糊里糊涂地出去了。出去以后想一定 15 要自己一個人走路，沒有人陪的。錦江不會這么做，我們收購Interstate，首先跟美國最大的酒店投資商德爾公司組建一個50對50的合資公司，然后兩家共同去完成酒店的收購。我可以利用它本地的經(jīng)驗。千萬不要一個人逞能。但是這個問題，國內(nèi)法律界多少人在研究呢？我注意到國內(nèi)法律專業(yè)機構(gòu)的經(jīng)驗不足。

第二，要用有國際經(jīng)驗的中介機構(gòu)，比如律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、評估事務(wù)所。我們現(xiàn)在都用大牌的，我們不在乎這些錢，比如說我請Baker&McKenzie，它的價格很高，但是我認為值。只有這樣的中介機構(gòu)的團隊在境外才能夠幫助我們考慮法律風(fēng)險的防范，這個錢不要小氣。

第三，東道國和母國的法律框架是整個法律框架設(shè)計的原點。這里我特別提到備忘錄MOU的問題，同志們千萬不要小看這個備忘錄。今天我不能就這個問題展開，我認為廣大的技術(shù)人員要注意這個問題，它是今后跨出去戰(zhàn)略在法律上非常關(guān)鍵的問題。

第四，要有完善和透徹的盡職調(diào)查。盡職調(diào)查就是我剛才舉的案例，需要視野和角度的深入性以及專業(yè)性。專業(yè)性的盡職調(diào)查必不可少。我在96年的時候，曾一年到英國3次，英國人的盡職調(diào)查非常嚴格，英國銀行付一塊錢，要六個人同意。我感覺這個成本很高，但是非常值得，銀行的錢不會糊里糊涂地就出去了。我們這里是幾十億的錢，兩個人就可以搞定。這種制度下培育起來的企業(yè)，背后隱藏著深刻的盡職調(diào)查的理念。每件事情都要有各種角色的人予以分別負責(zé)。我認為盡職調(diào)查發(fā)展到今天，難度越來越大，但是作為總法律顧問，盡職調(diào)查是你對董事會提出合理意見的一個基礎(chǔ)。哪個總法律顧問在發(fā)表意見時，只有看到盡職調(diào)查報告以后才有發(fā)言權(quán)，我現(xiàn)在就是這么做的。

第五，在這一系列工作完成之后，有一個風(fēng)險的評估。對風(fēng)險要進行識別、分類和評級。風(fēng)險有很多種，但是最后產(chǎn)生風(fēng)險的是法律風(fēng)險，因為進法院門的或者進仲裁機構(gòu)門的必然是法律爭議。任何風(fēng)險在我眼里都是沒有價值，但是法律風(fēng)險是有價值的，因為它會產(chǎn)生結(jié)果。

在國際經(jīng)營過程當(dāng)中，我們千萬不要忽視管理文化的整合，這很難。像錦江上個月在世界酒店業(yè)最新排位中是第13位，從17位到13位，亞洲地區(qū)第一位。就算是這樣，你的被管理的對象，曾經(jīng)給四季酒店管過、給凱悅管過、給希爾頓管過，我們的壓力就大了，這些都是頂級的管理公司。文化的融合也是法律人要考慮的，整個收購里面要體現(xiàn)這一點，否則就會有爭議。比如說，我曾經(jīng)碰到一個顧客，酒店的經(jīng)理允許他養(yǎng)一只狗，費用是一年12000美元，中國人收購下來以 16 后認為這筆開銷不應(yīng)該由酒店來支付，一下子就把這個費用給砍了，這個人很不高興，工作積極性馬上就下來了。在他的文化的培育中，他認為狗是他的組成部分，你不尊重他的狗，就是不尊重他的工作能力，同樣對他是一種傷害。所以我們的法律工作者要關(guān)注的東西很多。

最后，微觀層面我們肯定要把突發(fā)事件和防止國有資產(chǎn)的惡性損害作為我們邏輯的歸宿。要打贏國際官司，在源頭上就要考慮好，寫合同的時候就要考慮到怎么打贏官司。因為不能展開講了，我愿意把微觀層面的幾個部分貢獻給大家。

最后是信息和控制。我認為在整個中國對外投資經(jīng)營當(dāng)中，信息必須全方位地把握。我這里有一個表，所謂全方位的把握是從這五個方面來把握。首先是經(jīng)濟環(huán)境，有15項指標(biāo)，是世界銀行和經(jīng)合組織一致推薦的。第二，政策環(huán)境，有5項指標(biāo)。第三，法律環(huán)境，有4項指標(biāo)。第四，文化環(huán)境，有4項指標(biāo)。第五，技術(shù)環(huán)境，有5項指標(biāo)。我認為信息把握是我們國有企業(yè)在國際經(jīng)營、投資過程中，必須多方位注意的。整個投資經(jīng)營過程當(dāng)中，我們經(jīng)過大量的研究和大量的案例分析，感覺到已經(jīng)悄悄在發(fā)生革命性的變化。比如說，現(xiàn)在的領(lǐng)導(dǎo)者或管理人跟原來的領(lǐng)導(dǎo)者和管理人已經(jīng)有不同，過去領(lǐng)導(dǎo)者和管理者無所不知，樣樣都懂，現(xiàn)在的領(lǐng)導(dǎo)者不強調(diào)自己樣樣都懂，強調(diào)自己是一個學(xué)習(xí)者。過去的領(lǐng)導(dǎo)者、管理者往往是國內(nèi)視野，但是現(xiàn)在是全球視野。這里面細微的變化值得研究。這也是我們在對外投資和國際管理中，在法律控制過程中注意把握的。注意這個是為了什么？就是為了講義上第五條的第三個問題，關(guān)鍵是實現(xiàn)控制、主動防范風(fēng)險。防范風(fēng)險不能被動，要主動，這樣才能實現(xiàn)經(jīng)濟思維、法律思維的結(jié)合，使國有企業(yè)在國際經(jīng)營管理之中立于不敗之地。謝謝大家。

陳昶：謝謝王總的發(fā)言，接下來由上海華益律師事務(wù)所主任段愛群同志做演講。

段愛群：各位領(lǐng)導(dǎo)、老總，非常感謝上海市國資委給我這樣一個機會，讓我這幾年來在國有企業(yè)改制重組中的思考和學(xué)習(xí)的體會，跟各位領(lǐng)導(dǎo)匯報和交流。我們集團最大的特點是將“產(chǎn)”、“學(xué)”、“研”結(jié)合起來思考國有企業(yè)的改革和重組。我們的“研”不僅僅是一般的課題研究，我們是參與像國家財政部、國家稅務(wù)總局一些比較大的前沿的財政制度的制定和思考。比方說中國投資總公司，我們在參與研究中提出把外匯儲備和外匯資產(chǎn)分開，從而出現(xiàn)了一個新的金融產(chǎn)品。另一個方面，保險資金對基礎(chǔ)設(shè)施的投資，由中國平安牽頭，保監(jiān)會主導(dǎo)，起草了 17 《保險資金投資基礎(chǔ)設(shè)施項目試點管理辦法》等等。像類似于國有企業(yè)改制重組，今年國家進出口總局連續(xù)出來的59號文、60號文，包括剛剛財政部出來的2009年1117號文。通過這些學(xué)習(xí)和研究，以及我們在前面這些改制中的思考，我們就感覺到改制重組真的是一篇大文章，要真正做好的話，確確實實是一個非常復(fù)雜的系統(tǒng)工程。我們今天的主題是在金融危機背景下的國有企業(yè)法律方面的論壇，我就想到金融危機過程中大家引起共鳴的是北京共識、華盛頓共識。以前西方認為，我們將他們的投資國有化，但是沒有想到金融危機的過程中，西方把我們的境外投資國有化，比如平安投資富通，最后比利時政府將其國有化。當(dāng)時我們提出這是一種新型的政治風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)考慮如何安排。另一個問題是華爾街金融危機最大的贏家和最大的禍根是誰？他們認為是在管理層，管理層很貪婪，其實這個問題對于我們國家的國有企業(yè)改制和重組，對于我們的管理層和職工持股能夠帶來哪些問題和啟發(fā)，這個非常重要。改制和重組的定義和模式大家都很熟，有法律形式的改變，有限責(zé)任公司變成股份有限公司，非公司法人變成公司性的法人。然后資產(chǎn)收購，股權(quán)收購合并或分立，公司法有規(guī)定。我們的改制中，企業(yè)最關(guān)注的又有實質(zhì)性影響的是財稅這塊。企業(yè)在改制重組過程中，做改制方案的時候要考慮四個方面的問題。第一個是國家的政策。在不同的階段，改制重組有不同的價值取向。最早84年中央的經(jīng)濟體制改革決定出來以后，拉起了國有企業(yè)改革的序幕，那個時候的目標(biāo)和任務(wù)是什么，把企業(yè)從政府的附屬物，即市場的客體，變成市場的主體。《公司法》出臺后，要求建立現(xiàn)代企業(yè)制度，目前這個目標(biāo)在一層層地推進，不僅要有現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度和企業(yè)制度，強調(diào)企業(yè)的社會責(zé)任，強調(diào)國有企業(yè)在金融危機以后，在走向全球的過程中，我們的競爭力和集中度怎么培養(yǎng)和安排，所以要考慮政策的取向在什么地方。

第二個問題，國有資產(chǎn)保值增值的目標(biāo)和要求。法律問題和法律風(fēng)險的問題不是一個量的概念，而是一個成敗的概念，把握好的就成功，沒有把握好就會失敗。國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)管理有許多具體的目標(biāo)和指標(biāo)，比方說管理層的持股和職工的持股問題，持股是不是就是國有資產(chǎn)的流失？其實金融危機之后，全球比較大的企業(yè)，如AIG，上周在北京與其亞洲區(qū)的總裁談這個問題，即管理層的持股到底是好事還是壞事？現(xiàn)代企業(yè)制度如果沒有管理層持股的話，那么這么一個瀉通函數(shù)和激勵、約束機制能不能建立起來，像這個問題我們企業(yè)改制的過程中就碰到了。我注意到包括財政部也好，國資委也好，對管理層持股既謹慎又規(guī)范，但是還是開口子的，只不過在這個過程中前后的政策比較零碎，難以成體系，在幾個 18 大問題上難以把握。比如說，哪些企業(yè)允許它的管理層持股，它的資金來源何處。如果現(xiàn)在是有限責(zé)任公司的話，股東的人數(shù)是受限制的，持股會、工會持股，證監(jiān)會反對，如果通過信托或是委托持股，國資委是不支持的，那么通過什么方式持股，這是一個問題。另外一個問題，持股的比例不易操作，資金來源這塊，企業(yè)對職工持股到底有哪些支持和安排，一般來說不能墊資，不能貸款，更不能拿國有資產(chǎn)直接去作價入股。但是現(xiàn)在對一些風(fēng)險投資的國有企業(yè)和一些高新產(chǎn)業(yè)有一個口子，國務(wù)院今年應(yīng)該是28號文對海淀區(qū)的高新產(chǎn)業(yè)就有一個口子，對他們的技術(shù)和管理方面可以入股，這些費用在稅收方面如何處理？我們國家的《公司法》134條規(guī)定，只能從稅后利潤中支付。但是財稅部門規(guī)定，管理層和職工的持股在所持股票上市的區(qū)間里面，與你的職務(wù)或被雇用是有關(guān)系的，是按照你的薪金來考慮九級倉和五級倉的累積問題。但是一旦你的公司上市之后，這個時候的價格到你拋售時候的價格之間的差額是按照財產(chǎn)收入來收稅，那么就有一個問題，作為薪金來考慮的話為什么不能稅前列支，而一定要按公司法規(guī)定的在稅后利潤中支付，所以這些前后是有沖突的。這里面有一個敏感點在什么地方？你不要觸發(fā)國有資產(chǎn)侵占和國有資產(chǎn)流失的風(fēng)險。大家深有體會的是，前幾年，內(nèi)蒙古伊利股份的董事長在進行管理層持股時出了問題，最后是我們?nèi)P收拾，它在這個里面失敗的原因和有啟發(fā)的東西還是很多的。另外一個方面我剛才講到了，就是國有企業(yè)有他的社會責(zé)任感，體現(xiàn)在對職工的安排和對勞資關(guān)系的處理。比如，一次性地辭掉這些職工要給予補償，那么補償費用的支出問題，還有內(nèi)退職工的費用，還有退休職工的費用，它在統(tǒng)籌外有一些費用，這些費用怎么來進行開支和處理。2009年的1117號文規(guī)定既不能從凈資產(chǎn)中直接扣抵，也不能從轉(zhuǎn)讓價款里面進行扣抵，你要從轉(zhuǎn)讓收入中進行扣抵。這里有一個問題你這樣做的目的是什么，無非是兩個，一個是保值增值，再一個是稅的問題，我們在制定方案時要考慮的問題。

第三個依據(jù)就是法律。05年《證券法》和《公司法》作了修改，07年《會計準(zhǔn)則》全部接軌國際化，《企業(yè)所得稅法》和《實施條例》出臺了，我們相關(guān)的改制和重組依據(jù)的法律有很大變化，特別是最高法院今年和去年出臺的《公司法》解釋二和《合同法》解釋二。因為這里面問題非常豐富，我就不展開來細講。

第四個問題是稅收法律的問題。在改制重組方案涉及的過程中，你這個交易結(jié)構(gòu)怎么設(shè)計，我們認為這里有三道關(guān)。第一道關(guān)就是你從整個企業(yè)的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)等各方面安排一個架構(gòu)，第二道關(guān)要用法律來進行檢驗，它有哪些風(fēng)險，考慮哪 19 些與法律有沖突，哪些沒有規(guī)定，法律將來可能會這么規(guī)定。第三道就是稅收和會計，你怎么做才最合算，怎么做才避稅。這里面有一個問題，稅務(wù)稽查一般不查國有企業(yè)，即使稽查也不會作出苛刻的要求，國有企業(yè)往往容易掉以輕心，我提醒大家的是，這次金融危機以后全球關(guān)注國有企業(yè)，我們國有企業(yè)將來它的目標(biāo)是走出去，將來它的市場是國際市場，對手是國際上的競爭對手，那在方案設(shè)計的過程中，應(yīng)該要交稅的地方不交稅，節(jié)稅的地方也不節(jié)稅，你不交稅時稅務(wù)部門也不來找你。這里面有一個什么后遺癥，就是WTO框架下的反補貼這把利劍導(dǎo)致的后果，這個問題的教訓(xùn)十分深刻。我舉一個例子，當(dāng)年英國聯(lián)合鋼鐵公司，在國有化改制過程中對其中一個指標(biāo)放得比較松，對企業(yè)股東有一點好處。這家英國鋼鐵公司在美國市場上與美國鋼鐵公司發(fā)生強烈的競爭沖突，這種情況下，美國鋼鐵公司在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，評價作價入股時，政府有一塊沒把它算進去，于是抓住這一點，正是因為你政府有這種補貼，才導(dǎo)致英國鋼鐵公司的供給曲線右移，所以要對其征收懲罰性關(guān)稅。英國鋼鐵公司沒有辦法，把它買的公司再出讓給民營企業(yè)，美國公司仍然不放，當(dāng)年給你的補貼使供給曲線已經(jīng)右移了，沒有回來，因此追繳其懲罰性關(guān)稅。因此，我國中央和地方的國有企業(yè)，在反補貼問題上絕對不能掉以輕心，因為稅收這一塊在WTO反補貼協(xié)定中叫財政資助，稅收支出是重要的一環(huán)，考慮方案的時候一定要考慮進去。另外一個問題，即最后一個標(biāo)準(zhǔn)是各方利益的平衡問題，企業(yè)、職工、管理層、國資委、債權(quán)人、稅務(wù)部門等方面的問題都要考慮。在協(xié)調(diào)上有很多技巧，這個我就不展開了。時間有限，不能按照講稿來了，下面我發(fā)言的第二大部分，我將重點講一講改制重組過程中到底有哪些問題值得借鑒和啟發(fā)。

我講的第一個問題是作價入股，作價入股有幾種，國有企業(yè)吸收外來投資者，有一個對價問題，對價和對賭之間的區(qū)別在什么地方，與法律上的保底條款之間是什么關(guān)系。這是一個問題。第二是勞資關(guān)系的處理問題，我前面已經(jīng)講過了就不重復(fù)了。

第三是職工持股和安置資金的來源和處理問題。在持股的主體和公司的自治結(jié)構(gòu)之間如何安排，共益權(quán)和自益權(quán)如何合理劃分，分取股息，對管理權(quán)、投資權(quán)、表決權(quán)怎樣作合理的安排。另外一個是關(guān)聯(lián)交易問題。我發(fā)現(xiàn)《公司法》和《國有資產(chǎn)法》對關(guān)聯(lián)交易的界定有沖突，關(guān)聯(lián)交易表決這一塊，本來公司法規(guī)定股份有限公司的股東是要回避的，但《國資法》規(guī)定有限責(zé)任公司的股東也要回避，這樣一來問題很麻煩了。

最后一個問題就是國有企業(yè)改革過程中控股公司的問題。我國沒有《控股法》，控股股東的地位和作用、邊界到什么地方，都沒有規(guī)定，現(xiàn)在很危險的地方是許多集團一個控股股東說了算，公章全部收起來，然后等決策下來后公章統(tǒng)一蓋，這個很危險，這樣就觸犯了資產(chǎn)混合和法人人格否定，可能誘發(fā)連帶責(zé)任風(fēng)險。因此，國有企業(yè)改制重組過程中要加快控股公司的立法。還有一個就是公司資本制的類型問題，比如說京滬高鐵，總投資2200億，注冊資本為1100億，按現(xiàn)在《公司法》的規(guī)定首期投資20%，但這個錢出資后比較閑置。另外一個方面，如果不這么做它不能注冊，在國有企業(yè)改制的過程，現(xiàn)在往往是一分為二，留下一個總公司，往往是非公司型的企業(yè)法人，它算不算控股公司，承不承擔(dān)有限責(zé)任。像這些問題，應(yīng)該來說都沒有明確。這些問題應(yīng)該來說都是比較敏感的，因為時間關(guān)系我就不能一一展開。我提出的建議，若要歸納總結(jié)的話，一個是不能僅僅只從法律、財務(wù)、財會各個分立的角度來考慮問題，一定要聯(lián)系起來考慮，法律部門、財會部門都有它的角度差，包括投資顧問，怎么能把它們結(jié)合起來考慮。第二，我們要知道國有企業(yè)作為我們制度的優(yōu)越性的一個重要體現(xiàn)，它的功能是非常特殊，那么在將來的國際競爭中碰到的沖突也越來越多，所以這一塊怎么進行超前的安排就顯得非常要緊。其他不多講了，謝謝！

徐慶鎮(zhèn)：第一階段的研討已經(jīng)結(jié)束了，非常精彩。我相信第二階段也會繼續(xù)保持風(fēng)格，好戲在后面。我們第二階段的專家學(xué)者，第一個是華東政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院院長，博士生導(dǎo)師吳弘教授；第二位是東方國際副總裁強志雄；第三位是上海交通大學(xué)教授韓長印。下面先有請吳弘教授做演講。

吳弘：謝謝徐會長，各位下午好。我這個題目是比較理論化的，大家知道這兩年我們國企投資金融衍生品一直暴露出一些問題，特別是金融危機發(fā)生以后，這些問題都比較集中。有一些大型國企投資金融衍生品產(chǎn)生了巨額的虧空，國企投資金融衍生品的問題引起了社會上廣泛的關(guān)注，這樣實際上興起了一輪制度建設(shè)的問題。當(dāng)然虧空問題也不純粹是制度的問題，制度的確有缺陷，不管是國家的制度還是企業(yè)的制度，不管是執(zhí)行上還是制定上都有問題，這樣就興起了一個制度規(guī)范的高潮。標(biāo)志就是今年三月份的時候，國資委公布了《進一步加強央企投資金融衍生品的通知》，對央企進行金融衍生品的投資進行了嚴格的規(guī)定，這個可以說是整個制度建設(shè)的一個高潮，那么我這里就對制度建設(shè)過程中的一些問題提 21 一些想法。

第一個問題就是國有企業(yè)對衍生品投資制度建設(shè)的意義。首先第一點是要認識金融衍生品的雙重屬性——既有高收益又有高風(fēng)險。衍生品作為一種金融的合約，它的價值是取決于一種或多種的基礎(chǔ)市場或指數(shù)的。我們根據(jù)深度來講有遠期的、期貨的、期權(quán)的，現(xiàn)在已經(jīng)發(fā)展到結(jié)構(gòu)性的，衍生品的價格受到基礎(chǔ)市場價格走勢的影響。另外一方面，它不是一個實務(wù)性的資產(chǎn)和勞務(wù)，而且它還具有比較大的杠桿性，至少它都是采用保證金的，所有都有杠桿性。此外它本身屬于創(chuàng)新類產(chǎn)品，而創(chuàng)新就是為了回避現(xiàn)行的監(jiān)管和管制，所以這幾個因素結(jié)合在一起，衍生品就要比基礎(chǔ)資產(chǎn)具有更多的不確定性，而不確定性導(dǎo)致的損失就是風(fēng)險。衍生品的確也帶來很高的收益，所以它是一把雙刃劍，如果運用得好的話，它就幫助企業(yè)管理風(fēng)險、鎖定成本、穩(wěn)定收益或者對沖風(fēng)險；但是如果認識不足，貿(mào)然參與、過度投機的話，就可能給交易者帶來巨大風(fēng)險。比較典型的就是前兩年的中航油新加坡公司以及中信泰富，這是最典型的例子。因此，雙重風(fēng)險不能被某一方面所蒙蔽，僅僅看到收益而不看到風(fēng)險。因此，企業(yè)在這方面要有一個認識，這是第一個認識。第二個認識是一些國有企業(yè)參與衍生品交易是不可避免的，是一個必然的趨勢。也就是說衍生品的初衷就是為了規(guī)避風(fēng)險的，當(dāng)然它有它的投機功能。那么國企參與衍生品交易本身就是為了規(guī)避風(fēng)險，參與衍生品交易主要有三方面的國企。一個是大宗商品的買家，包括原材料、能源、農(nóng)產(chǎn)品方面，這個已經(jīng)是必然趨勢，因為我們是世界工廠。第二個是資源性生產(chǎn)的企業(yè)為了防止國際市場的大起大落，來鎖定預(yù)期的利潤來套期保值。第三類企業(yè)就是出口企業(yè)為了規(guī)避匯率和利率的風(fēng)險，也必然運用金融衍生工具來抵抗風(fēng)險，增強國際競爭力?；谶@些原因，國企參與衍生品交易是不可避免的，不能因噎廢食，這是第二點。第三點認識是制度的建設(shè)是為了防范風(fēng)險，保障國資和國企的安全。歷來國資委都要求國企重視衍生品中的風(fēng)險，要謹慎經(jīng)營，嚴格管控，但是還是有些企業(yè)不以為然，所以去年一系列的企業(yè)爆發(fā)出很多問題。因此，我們必須要建立一些高級的制度，特別是通過法制的渠道來防范風(fēng)險。應(yīng)該講在現(xiàn)在的條件下，企業(yè)有盈利的沖動，同時企業(yè)也有好的物質(zhì)基礎(chǔ)和不斷增長的經(jīng)濟效益，為從事衍生品交易提供了物質(zhì)基礎(chǔ)和充足的資金。于是怎么樣保障國資、國企的安全，這是法制建設(shè)上面臨的重大任務(wù)。第四點認識就是金融安全。國企從事衍生品交易也是金融安全的一部分，所以我們加強制度建設(shè)也是為了金融市場和體系的穩(wěn)定安全，所以第一個方面還是要進一步提高和加強對相關(guān)法制建設(shè)的認識。

第二個問題就是我們制度建設(shè)過程中的指導(dǎo)思想，也是貫穿在立法、司法、執(zhí)法中的一些指導(dǎo)思想。第一個是要以控制風(fēng)險為核心。不管監(jiān)管也好，法制也好都是以風(fēng)險控制為核心的，而這個風(fēng)險控制的主要方式就是制度制定和執(zhí)行。但是這里要強調(diào)的一點就是控制風(fēng)險并不是要禁止國企進行衍生品交易，而是要在確保安全的前提下，讓衍生品的市場有所發(fā)展，特別是國內(nèi)的衍生品市場還需要發(fā)展和健全?？偟膩碇v，要保障國企規(guī)范有序的進行交易，實現(xiàn)規(guī)避風(fēng)險、套期保值的目的。

第二個指導(dǎo)思想就是要明確國企投資衍生品的目的。我們的制度建設(shè)不管是哪一層級制度的建設(shè)都要明確衍生品投資的目的，首先要區(qū)分過度投機和套期保值。套期保值就是衍生品使用者利用遠期的現(xiàn)貨市場或衍生品市場，將遠期現(xiàn)貨的價格風(fēng)險通過衍生品市場的交易來進行轉(zhuǎn)移，當(dāng)然這種轉(zhuǎn)移既轉(zhuǎn)移了價格波動造成損失的可能，也放棄了價格波動產(chǎn)生收益的可能，所以它主要是鎖住利潤，回避風(fēng)險。但是利用衍生品的過度投機就不一樣了，它往往是單邊的，它利用衍生品的頭寸，承擔(dān)價格波動可能造成的損失為代價獲取這種波動產(chǎn)生的利潤。如果單純的追求利潤，不充分考慮自身風(fēng)險承受的能力，盲目地參與投機，不切實際地幻想，那么就會成為這種衍生品交易瘋狂接力賽的最后接棒者。我們已經(jīng)產(chǎn)生的巨額損失往往就是因為企業(yè)過于大膽，在缺乏經(jīng)驗的情況下，輕率介入衍生品交易造成的嚴重后果。應(yīng)該說國企是一個大的投資者，但絕對不是專業(yè)的投資者。因此企業(yè)要嚴守套期保值，不介入投機，那么就要在持倉的品種、規(guī)模、方向、期限、經(jīng)濟實力等等方面要匹配，這些國資委都有相應(yīng)的要求。只要你按照期貨與現(xiàn)貨統(tǒng)一考核的原則來操作的話，應(yīng)該不會出現(xiàn)重大的虧損，我們要明確國資投資衍生品的目的就是回避風(fēng)險、套期保值。國企應(yīng)該是金融衍生品的使用者，所以要嚴禁任何形式的投資，這是指導(dǎo)思想中要明確的第二點。

指導(dǎo)思想的第三點就是國企投資衍生品要有所為有所不為，要有所選擇。因為要考慮它的風(fēng)險性，所以國企投資衍生品是允許的，但是要謹慎從事、適度參與、控制深度，有所為有所不為，要有所選擇。這里有三個選擇，第一在市場選擇方面，盡可能選擇在場內(nèi)交易，謹慎對待場外市場。我們知道場內(nèi)市場交易就是在交易所交易，不管國內(nèi)的國外的市場，一般而言衍生品的結(jié)構(gòu)比較簡單，報價集中、價值發(fā)現(xiàn)的機制比較準(zhǔn)確、流動性比較好，而且便于監(jiān)管，所以能夠符合我們對衍生品所給予的希望，如果出現(xiàn)問題和風(fēng)險也是可控制的。但是場外交易都是一對一的交易，它的透明度、流動性、監(jiān)管度、信息都是不足的，所以很 23 容易被少數(shù)不良的投行操縱，企業(yè)對這些市場比較陌生也容易受到蠱惑和損失。我們現(xiàn)在所暴露的問題都是場外交易形成的，所以我們要盡可能的選擇場內(nèi)交易。第二個選擇是產(chǎn)品選擇方面盡量選擇成熟的、結(jié)構(gòu)簡單的產(chǎn)品，謹慎地對待復(fù)雜的衍生產(chǎn)品，特別是現(xiàn)在那些復(fù)雜結(jié)構(gòu)性產(chǎn)品。有的結(jié)構(gòu)性產(chǎn)品已經(jīng)被稱為“有毒的結(jié)構(gòu)性產(chǎn)品“，很多國家、地區(qū)的法律比如美國和香港的法律都禁止這種產(chǎn)品。我們要對衍生品交易有一個的概念，衍生品交易都是靈活交易，總是你贏他虧，他贏你虧，所以很容易演化成一種投機賭博的交易，我們要克服這種好賭的習(xí)性，不管是個人還是企業(yè)都要克服?？傮w來講，對企業(yè)主營業(yè)務(wù)無關(guān)的，不涉及規(guī)避風(fēng)險的、非對沖性質(zhì)的、難以認知的復(fù)雜的金融產(chǎn)品，我們盡量遠之，法律或基本原則都要求企業(yè)遠離這樣的交易。第三個選擇就是在杠桿化放大的效益問題上，我們要選擇低杠桿性的，限制國企涉足高杠桿性的產(chǎn)品。因為高杠桿性的風(fēng)險更高，更難以控制。高杠桿性的放大效應(yīng)很大，經(jīng)常暴盈暴虧，國外一些成熟的金融機構(gòu)也因為高杠桿率的使用而導(dǎo)致迅速破產(chǎn)，這些案例也很多。所以如果個別企業(yè)必須要參加這種高杠桿率投資，前提是這個企業(yè)要有良好的風(fēng)險管理系統(tǒng)，要有準(zhǔn)確的決策能力和好的投資衍生品經(jīng)驗，要有特別的準(zhǔn)入資格。第四個指導(dǎo)思想的考慮就是內(nèi)部控制和外部監(jiān)管相結(jié)合，作為制度建設(shè)來講我們現(xiàn)在肯定需要這兩方面的結(jié)合，而衍生品投資更體現(xiàn)出這方面的重要性。國企投資衍生品要形成一個體系，國家層面的立法，監(jiān)管部門的規(guī)章，特別是國企內(nèi)部制度化就是內(nèi)控制度，內(nèi)控制度的重要性在于，我們發(fā)現(xiàn)目前大型國企受到衍生品投資的損失，一個很重要或共同的原因就是內(nèi)控制度的缺陷，有的是缺乏內(nèi)控制度，有的內(nèi)控制度如同虛設(shè)，沒有發(fā)揮作用，因此外部監(jiān)管和內(nèi)部控制必須要結(jié)合好，這對國企投資衍生品的風(fēng)險控制是非常重要的。這是我講的關(guān)于制度建設(shè)中指導(dǎo)思想的方面。

第三個方面就是外部監(jiān)管制度和內(nèi)部監(jiān)控制度的幾點設(shè)想。首先我講下外部監(jiān)管制度的完善。首先要構(gòu)建一個協(xié)調(diào)監(jiān)管的體制。金融監(jiān)管體制本來就有不同的爭論，統(tǒng)一監(jiān)管還是分別監(jiān)管，功能性監(jiān)管還是機構(gòu)性監(jiān)管，國資投資衍生品工具還涉及到國有資產(chǎn)的監(jiān)管，事實也證明了鐵路警察各管一段的問題肯定是有問題的。那么要適應(yīng)現(xiàn)在金融衍生品工具越來越復(fù)雜的情況，就需要建立一個相互協(xié)調(diào)的監(jiān)管機制。我這里沒有革命性的主張，只是說在現(xiàn)在的監(jiān)管體制下，怎么建立一個協(xié)調(diào)的機制，就現(xiàn)在的國資、金融、財政方面的監(jiān)管怎么形成一個合理的制度，使他們能信息交流，共同監(jiān)管國資的投資。

第二個監(jiān)管制度的完善就是準(zhǔn)入制度。要有針對性的準(zhǔn)入制度，一個是對各種衍生品業(yè)務(wù)進行分類審核。國企要進入的話要分類審核，根據(jù)國企的自身情況和市場情況來核定；另外對境外的衍生品要有專門的準(zhǔn)入制度，目前國企發(fā)生的大規(guī)模的衍生品的虧損都是在境外市場，盡管我們已經(jīng)嚴格控制了，但是還是出了問題，所以準(zhǔn)入還是要控制，這是監(jiān)管的第二個制度。

第三個制度就是信息披露制度?，F(xiàn)在不能說沒有，但是有效的信息披露制度還是要執(zhí)行，特別是國企中的上市公司除了正常地披露一般的生產(chǎn)經(jīng)營和財務(wù)信息外，還要附加披露衍生品投資信息，產(chǎn)生一種社會輿論的壓力。對尚未上市的國企也要按照要求向管理部門進行報告，同時鼓勵自愿向社會公眾披露。

第四個制度是改革現(xiàn)在對企業(yè)的考核制度，防止單純的追求高回報，不考慮風(fēng)險的情況。第五個制度是對國企衍生品投資的風(fēng)險要有日常的監(jiān)控制度。這是我講的第三方面。

第四方面就是國企內(nèi)控制度的健全。內(nèi)部監(jiān)控最關(guān)鍵的環(huán)節(jié)就是投資決策與授權(quán)審批。我也參與了一些企業(yè)內(nèi)部制度的設(shè)立，我覺得這個環(huán)節(jié)是非常重要的。國企建立內(nèi)部制度至少有三級的決策機制：董事會、董事會里面的專業(yè)委員會以及負責(zé)衍生品投資的專門的交易工作組。當(dāng)然要通過內(nèi)部制度對三級機構(gòu)分別授權(quán)，要有人負責(zé)。這里面有兩點很重要，第一個是執(zhí)行，盡管有的企業(yè)建立了這樣的制度，但是不執(zhí)行，所以三級制度建立后執(zhí)行很重要。這里有個例子就是中航油的新加坡公司，它有這樣的制度，也有外部董事和獨立董事，但是他們只開會不了解情況。在中航油整個投資過程中，他們稀里糊涂的，只有內(nèi)部少數(shù)幾個人決定一切，所以不斷地套牢，不斷地深陷，最后拔不出來了。還有一個就是對法人治理結(jié)構(gòu)的完善，法人治理結(jié)構(gòu)是很重要的，包括在衍生品投資決策中也是至關(guān)重要的，這是內(nèi)控制度之一。內(nèi)控制度之二就是操作執(zhí)行制度，包括機構(gòu)的設(shè)置，人員的設(shè)置。另外還要前臺中臺后臺人員的分離，這也是很重要。還有就是執(zhí)行人員的操守也是很重要的。內(nèi)控制度之三就是內(nèi)部的風(fēng)險控制。首先要建立一套制度，要有平行的、獨立的、時事的監(jiān)控制度。至少在國企的內(nèi)部，操作系統(tǒng)和監(jiān)控系統(tǒng)要平行設(shè)置。如果操作系統(tǒng)自己操作自己監(jiān)控，那肯定是有問題的，所以要形成相互制約的兩個體系。另外就是加強財務(wù)和內(nèi)部審批的監(jiān)督，要信息暢通。內(nèi)部的各個部門之間的信息要交流要溝通，要建立有效的風(fēng)險評估制度，特別是制定風(fēng)險緊急的應(yīng)對預(yù)案。第四個制度是內(nèi)部的監(jiān)督評審制度。這個制度只要是事后的，就是在整個交易完成以后要對制度的施行情況要有一個整體 25 評價、檢討，要進行完善。國企進行衍生品交易的制度，不管是監(jiān)管制度還是內(nèi)控制度有很多，這里我只是把我認為重要的制度在理念上提一下，我想加強制度建設(shè)，是有利于國企在開展衍生品交易過程中提高風(fēng)險控制能力的。謝謝大家。

徐慶鎮(zhèn)：謝謝吳弘教授，接下來請東方國際副總裁強志雄做演講。

強志雄：各位領(lǐng)導(dǎo)、各位同仁，下午好，我的題目是《金融危機下外經(jīng)貿(mào)企業(yè)面臨的法律風(fēng)險及對策》。08年美國爆發(fā)的次貸危機演變成全球金融危機，給全世界國家和地區(qū)的經(jīng)濟體、金融產(chǎn)業(yè)乃至實體經(jīng)濟帶來了巨大的沖擊，中國也不可避免地受到影響，而外經(jīng)貿(mào)企業(yè)更是首當(dāng)其沖。今天我結(jié)合東方國際集團的實際和外經(jīng)貿(mào)企業(yè)的現(xiàn)狀，從金融危機對外經(jīng)貿(mào)的影響，金融危機下外經(jīng)貿(mào)面臨的法律風(fēng)險和東方國際集團應(yīng)對法律風(fēng)險的一些做法，從三方面作簡要的闡述。

首先，金融危機對外經(jīng)貿(mào)企業(yè)的影響。這個影響大致分為三個方面，首先是受金融危機的影響，美日歐三大貿(mào)易伙伴需求急劇減少，國際市場需求明顯萎縮。大家知道我國出口60%以上是出口到美國，日本和歐洲，由于這些國家和地區(qū)的經(jīng)濟的滑坡導(dǎo)致了我國國際貿(mào)易訂單的大量減少。以我們集團為例，08年我們集團出口到美國比07年下降了9.13%，對歐盟出口同比下降了5.8%。09年上半年對美國出口同比下降了21.82%，對歐盟出口同比下降了35.46%，對日本出口同比下降了21.88%，其它市場包括三大新興市場拉美、非洲、中東，三大潛力市場東盟、韓國以及俄羅斯，還有加拿大、澳大利亞、香港等，受市場萎縮的影響，大客戶銷售明顯收縮。許多國外公司關(guān)閉，采購計劃大幅縮減，中小客戶更是由于市場低迷，只是觀望，有的客戶遲遲不下訂單，有的客戶落單時間明顯遲后。同時，受銷售和歐美其它國家貨幣貶值的影響，許多客戶紛紛調(diào)整品種的檔次，要求出口商降價和減價，造成了出口成交的困難。由于市場不景氣，許多客戶恐慌心理上升，為減少庫存，他們采取不進貨少進貨，或縮短進貨周期等辦法來分解困難，這就造成了外貿(mào)出口企業(yè)的訂單大幅減少，下單推遲和交貨期縮短的現(xiàn)象。同樣，我們公司的另外一個主業(yè)——國際物流業(yè)務(wù)，上半年總體呈下降趨勢。第二個影響是貿(mào)易保護主義明顯抬頭，貿(mào)易摩擦日益加劇。一般經(jīng)濟發(fā)展良好的時候，貿(mào)易摩擦?xí)p少，越是到經(jīng)濟發(fā)展減弱的時候，摩擦?xí)觿　?8年受金融危機的影響，我國遭遇了大量的貿(mào)易壁壘和貿(mào)易摩擦。以貿(mào)易救濟調(diào)查為例，08年美國對中國的不銹鋼壓力管、管線管、廚房器械等產(chǎn)品發(fā)起了5起 26 反傾銷反補貼的調(diào)查，涉案金額達到5.1億美元。同時，美國還對中國的彈簧組等一些產(chǎn)品發(fā)起了5起反傾銷調(diào)查，涉案金額達到2.81億美元。另外美國還對中國的碳素鋼板發(fā)起了1起所謂反規(guī)避的調(diào)查，一般國際上把改變運輸線路、謊報原產(chǎn)地、偽造官方文件等等視為規(guī)避行為。歐盟對華蠟燭、不銹鋼鋼板、無縫鋼管、鋁箔等發(fā)起6起反傾銷調(diào)查。此外，歐盟還對中國的鋼管配件等發(fā)起了4起反傾銷復(fù)查，即反傾銷認定結(jié)束后每年不斷進行所謂的復(fù)審。同時，我國還遭受到國外的技術(shù)性貿(mào)易壁壘，據(jù)統(tǒng)計，近幾年來，我國遭受國外技術(shù)性貿(mào)易壁壘導(dǎo)致每年損失數(shù)百億美元。2009年受金融危機的影響，我國也經(jīng)歷了比較嚴重的貿(mào)易摩擦，給企業(yè)出口增加了困難。比如，7月份美國一家紙袋產(chǎn)品的生產(chǎn)商及其子公司，向美國國際貿(mào)易委員會和美國商務(wù)部遞交了對中國大陸和臺灣地區(qū)生產(chǎn)的紙袋產(chǎn)品進行反傾銷和反補貼調(diào)查的申請。美國國際貿(mào)易委員會已正式立案調(diào)查，這個案子雖然不大，但是它對我國紡織業(yè)的影響巨大，2005年以后我們一直說的是后配額時代，美國對紡織品開始的第一起貿(mào)易救濟行為，因為中國紡織品的出口量十分大，這個案子引起中國政府，包括全國行業(yè)協(xié)會和許多企業(yè)的高度關(guān)注?？梢灶A(yù)見，到下半年會有更多的類似反傾銷和反補貼調(diào)查，貿(mào)易爭端的頻繁發(fā)生對外貿(mào)企業(yè)的經(jīng)營無疑是雪上加霜。此外，我國的外貿(mào)企業(yè)還受到了生產(chǎn)成本、融資、出口政策的調(diào)整、匯率的變化，包括我們外貿(mào)企業(yè)自身存在的問題，比如缺乏行業(yè)自律，企業(yè)間惡性競爭，缺少研發(fā)技術(shù)和設(shè)備投入等等，這些因素在某些程度上影響了外貿(mào)業(yè)務(wù)的開展。我們東方國際集團的主營業(yè)務(wù)就是貿(mào)易進出口和與之配套的國際物流，下面，我將圍繞這些業(yè)務(wù)談?wù)勥@次金融危機給以我們集團為代表的外經(jīng)貿(mào)企業(yè)所帶來的法律風(fēng)險和采取的對策。

首先是金融危機下，外貿(mào)企業(yè)面臨的法律風(fēng)險。一是國內(nèi)外客戶支付能力下降，貨款回收存在風(fēng)險。受金融危機沖擊，國內(nèi)外客戶均遭遇了銀行授信和貸款的影響，客戶支付能力下降，許多客戶由于資金周轉(zhuǎn)和銷售困難，紛紛要求延長付款期。由于市場履約和收匯等各類風(fēng)險難以預(yù)測和控制，再現(xiàn)加上貿(mào)易保護主義的加劇，客戶潛在的違約率提高，風(fēng)險增大。例如，我們有許多客戶將支付方式由信用證支付以改為TT支付，信用證的支付是銀行的信用，改為TT支付就改為商業(yè)的信用，變成個人信用，導(dǎo)致了支付信用的降低。一旦客戶出現(xiàn)支付困難，產(chǎn)品出口到國外以后，外貿(mào)公司便不能及時收回貨款，或根本無法收回貨款。有的公司今年遇到了不少國外客戶進入破產(chǎn)保護的程序，無法支付貨款的情況，而且其中許多是有著相當(dāng)長業(yè)務(wù)合作關(guān)系的老客戶。在業(yè)務(wù)過程中，客戶往往是 27 先更改付款條件，而后延遲付款，到最后有些外貿(mào)公司就接到了國外客戶的破產(chǎn)律師函，這種情況在今年并不少見。

二是國內(nèi)出口委托方惡意訴訟，將風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁到外貿(mào)企業(yè)。這種情況主要發(fā)生在代理業(yè)務(wù)當(dāng)中。由于國外客戶在金融危機下出現(xiàn)的支付困境或破產(chǎn)，導(dǎo)致某些代理業(yè)務(wù)不能正常收匯，國內(nèi)出口委托方為了轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險，故意將代理關(guān)系扭曲為收購、加工關(guān)系，并在自己企業(yè)所在地提起惡意的訴訟，向外貿(mào)代理公司訴要貨款，加之地方保護主義使得許多外貿(mào)公司陷入了極大的被動。

三是進口產(chǎn)品價格下跌導(dǎo)致委托人托欠貨款。由于金融危機的影響，部分公司代理進口的原材料價格下跌。去年上半年、下半年簡直可以說是兩重天了，上半年漲得不得了，下半年跌得不得了，委托客戶的資金流動性出現(xiàn)了問題，資金鏈斷裂，使得客戶不能及時支付進口貨物的貨款和提貨，而由外貿(mào)公司承擔(dān)了本應(yīng)由客戶承擔(dān)的損失。雖然在具體業(yè)務(wù)操作流程中，一些外貿(mào)公司，也向客戶收取了保證金，并要求客戶提供股票、不動產(chǎn)等在內(nèi)的擔(dān)保物，但由于這些擔(dān)保物變現(xiàn)能力較差，加之其本身價值也一直在波動，因此一旦出現(xiàn)客戶支付困難，一些外貿(mào)公司將承擔(dān)相當(dāng)大的資金風(fēng)險。事實潛在的貿(mào)易爭端猶如業(yè)務(wù)中的定時炸彈，正如我在前面所提及的，日益增多的貿(mào)易爭端，也給外貿(mào)企業(yè)開展業(yè)務(wù)設(shè)置了障礙。針對反傾銷反補貼的調(diào)查，如果應(yīng)訴會給企業(yè)帶來巨大的成本，這種國際案子持續(xù)時間特別長，比如，蘇美的鉛筆和家具案，還有到印度的紡織品案子。有幾個案子由我集團牽頭，會同全國一些企業(yè)應(yīng)訴，最長的官司打一年多，訴訟成本巨大，許多企業(yè)選擇放棄訴訟，不打則極有可能丟失許多既有的市場。一旦在訴訟中勝出，則稅率會降下來，但不參與的，就是十倍甚至是二十倍。所以不僅國內(nèi)生產(chǎn)商受到的沖擊，外貿(mào)公司也會因殃及池魚，難逃影響。

最后，我想?yún)R報一下我們集團應(yīng)對法律風(fēng)險的做法。針對以上幾種遇到的法律風(fēng)險，我們要求法務(wù)、業(yè)務(wù)和財務(wù)部門密切配合，采取以下五方面的措施：一是梳理企業(yè)應(yīng)收賬款，尤其是關(guān)注公司外匯賬款的催收工作。由法務(wù)會同業(yè)務(wù)和財務(wù)部門，加強和完善應(yīng)收賬款的預(yù)警和征收機制，由法務(wù)部門全面協(xié)助財務(wù)部門，掌握每一筆貨款的收付，及時發(fā)現(xiàn)超過合同期限收款的情況，特別是自營業(yè)務(wù)外外匯收賬款的回籠，一旦出現(xiàn)預(yù)期，立即要求業(yè)務(wù)部門提供資料，形成由業(yè)務(wù)人員、財務(wù)部門、法務(wù)部門聯(lián)合把關(guān)的催收體系，由法務(wù)部門全面介入，并了解業(yè)務(wù)過程，調(diào)查客戶資信，掌握貨款拖欠的原因，制定催收的計劃和工作目標(biāo)，力爭防止任何一筆不良債權(quán)的出現(xiàn)和損失的發(fā)生。

二是果斷采取措施，利用多種手段，將可以發(fā)生的糾紛、爭議消化在前期協(xié)調(diào)過程當(dāng)中，力爭將損失控制在最小。對無法協(xié)調(diào)的糾紛，果斷地提起訴訟，將案件的風(fēng)險控制在最低點。針對國內(nèi)委托客戶可能會提起的惡意訴訟，一旦發(fā)生代理收匯不良的情況，我們公司的法務(wù)部門一方面梳理代理關(guān)系的證據(jù)，確定未收款事實和原因，協(xié)同財務(wù)部門終止該業(yè)務(wù)的外匯核銷和退稅的工作，搜集業(yè)務(wù)資料，補強必要的訴訟證據(jù)。另一方面會同業(yè)務(wù)部門，與代理客戶有效地溝通，確定向國外客戶追討的方案，了解代理客戶的心態(tài)，如出現(xiàn)代理客戶存在向當(dāng)?shù)厮痉ú块T惡意濫訟的可能，我們的法務(wù)人員將以主動訴訟的方式，爭取司法的管轄權(quán)，確定出品代理關(guān)系，明確不能收回的責(zé)任歸屬。從08年下半年至今，我們集團下屬有不少企業(yè)就是以這樣主動訴訟的方式，有效解決了與多家代理客戶之間的代理合同爭議，遏止他們惡意提起訴訟的可能，防止和控制了不必要的訴訟和法律風(fēng)險的發(fā)生。

三是由法務(wù)部門配合公司經(jīng)營班子，全面開展對公司客戶的資信審查，理清與客戶的業(yè)務(wù)開展模式，合同簽訂和資信情況等動態(tài)的問題。我們要做到事先防范，事中控制，事后補救。事先防范包括法律意見書的簽訂，合同的起草。但是合同執(zhí)行時間跨度長，在整個執(zhí)行的過程中，往往市場變化，客戶變化，政策變化和外部價格的變化，包括擔(dān)保物的變化等等使原來的合同起了非常大的變化，在這個過程當(dāng)中，就要加強事前和事中的控制。

四是開拓思路，靈活應(yīng)變。由法務(wù)部門為業(yè)務(wù)開展、開發(fā)提供務(wù)實的法律支持和保障，在保障企業(yè)風(fēng)險得到控制的前提下，盡可能地為企業(yè)開展業(yè)務(wù)創(chuàng)造便利條件，針對金融危機下業(yè)務(wù)出現(xiàn)下滑的實際情況，我們要求各個公司的法務(wù)部一方面要加強對企業(yè)經(jīng)營管理中風(fēng)險的控制，另一方面也要為業(yè)務(wù)具體的開發(fā)、開拓提供有效的、主動的、積極的法律支持，發(fā)揮法務(wù)人員的主觀能動性，將法律的服務(wù)工作推進到業(yè)務(wù)第一線。積極參與業(yè)務(wù)談判，合同起草等具體的事項，靈活地為業(yè)務(wù)部門在惡劣的市場環(huán)境下創(chuàng)造盡可能務(wù)實的內(nèi)部風(fēng)控環(huán)境。同時，對國家出臺的法律法規(guī)，特別是關(guān)注外經(jīng)貿(mào)政策法律法規(guī)的實施，法務(wù)部門進行各個層次的教育、培訓(xùn)和普及，對經(jīng)理層、相關(guān)人員、業(yè)務(wù)人員和專職人員，特別是對國際貿(mào)易的爭端、反傾銷、反調(diào)查和貿(mào)易壁壘方面的法律培訓(xùn)。

五是為集團外貿(mào)企業(yè)投保出口貿(mào)易信用投保，進一步地提供業(yè)務(wù)保障。針對日益增加的業(yè)務(wù)風(fēng)險，我們集團統(tǒng)一出面，經(jīng)過幾個月交流協(xié)商，與中國信用出口保險公司簽署了全面的合作協(xié)議，有助于保衛(wèi)我們集團下屬的各個子公司提供 29 統(tǒng)一擔(dān)保，其中包括優(yōu)惠的費率、一站式服務(wù)、服務(wù)綠色通道、理賠綠色通道等多項服務(wù)內(nèi)容，這些保險措施也為我們外貿(mào)企業(yè)應(yīng)對復(fù)雜多變的市場環(huán)境提供了進一步的保障，有助于穩(wěn)定外貿(mào)出口的業(yè)務(wù)。

以上是我們集團在面臨金融危機所帶來的法律風(fēng)險時所帶來的一些對策和措施。在集團領(lǐng)導(dǎo)班子的帶領(lǐng)之下，在各子公司的共同努力下，今年一到七月份雖然我們的主營業(yè)務(wù)有所下降，但已完成凈利潤占全年預(yù)算的70%以上，業(yè)務(wù)、企業(yè)的效益得到了健康的發(fā)展。我們深深地感觸，我們要戰(zhàn)勝危機靠的是科學(xué)的決策，靠的是嚴格的制度，靠的是堅定的信念，經(jīng)得起大浪淘沙的企業(yè)才是具有長久生命力的企業(yè)。雖然外貿(mào)企業(yè)目前遇到了暫時的困難，但我們堅信金融危機帶給企業(yè)的不僅僅是風(fēng)險和挑戰(zhàn)，更多是成長和機遇。經(jīng)過金融危機歷練，我們集團將必定會變得更為成熟和理性，也將變得更有市場競爭能力。以上是我的匯報發(fā)言，謝謝大家！

徐慶鎮(zhèn)：謝謝強總裁，接下來請交通大學(xué)教授韓長印同志做演講。

韓長印：尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位來賓，很榮幸能在這里和大家交流學(xué)習(xí)。對我來說，這個題目不是最擅長的題目，但是我還是想講兩點。第一點是這幾年我們出臺的指數(shù)化評價各類企業(yè)法律風(fēng)險的指標(biāo)，考慮到哪些因素，這些因素對企業(yè)法律管理提出了哪些要求。第二點，目前有一些企業(yè)采取的防范法律風(fēng)險的做法，包括吳弘教授、顧功耘校長他們組織的一些疑難案件的論證中映射出來目前立法層面、司法解釋層面有哪些問題，需要進行思考和研究。至于防范極端的法律風(fēng)險所采取的破產(chǎn)、重整、和解等，時間關(guān)系我就不說了。

目前法律風(fēng)險的評價，2005年路偉律師事務(wù)所就發(fā)表了中國100家企業(yè)法律風(fēng)險系數(shù)排名。今年中央人民廣播電臺經(jīng)濟之聲和北京大學(xué)金融法中心也出臺了上市公司法律風(fēng)險系數(shù)，通過指數(shù)化研究作出排名。它從不同的行業(yè)、風(fēng)險因素做出的一個總括的排名，不具有什么突出的意義，如果說有意義的話，就是說這種排名可以界定你所在的公司所處于的風(fēng)險系數(shù)的位階，然后采取一種常規(guī)形式的防范。當(dāng)然國資委揭示的當(dāng)前形勢下有哪些重點的風(fēng)險，那是目前應(yīng)該重點防范的。

排名的因素有很多，主要有以下幾個方面。一個是所在的行業(yè)。有一些行業(yè)受關(guān)注度比較多的，關(guān)乎國計民生的，或者說法律問題最多的，像金融保險，有 30 說法說金融保險的所有產(chǎn)品都是法律風(fēng)險。你看保險公司的官司是最多的。另外像生物制藥、食品安全這一塊，涉及到公眾消費，涉及到監(jiān)管部門監(jiān)管力度，往往是法律風(fēng)險系數(shù)排在第一位的。第二，知識產(chǎn)權(quán)。如藥品企業(yè)，風(fēng)險系數(shù)就很高。反過來上海鐵路局、中國郵政就沒有知識產(chǎn)權(quán)問題，因此這方面沒有法律風(fēng)險。第三個，公司的組織形式。國有獨資公司、有限責(zé)任公司、股份有限公司，上市公司和非上市公司，在中國大陸上市還是在境外上市，法律風(fēng)險完全不一樣。有些風(fēng)險是封閉的不外露的，有些是內(nèi)部的，并不暴露在公眾面前。今年《保險法》的修改，就把保險公司傳統(tǒng)可以采用的國有獨資公司一律改成股份有限公司。可以看出企業(yè)的組織形式和相配套的治理結(jié)構(gòu)對企業(yè)風(fēng)險的影響。第四，企業(yè)的注冊地或者說主要業(yè)務(wù)所在地?？偛吭谥袊?，主要業(yè)務(wù)在中國的，和總部在美國的，主要業(yè)務(wù)在美國的，完全不一樣。還有是其他的，如原料和產(chǎn)品的進出口，主要是外貿(mào)型的，原料來自于美國和歐洲，和產(chǎn)品主要賣往美國和歐洲的，與完全面對國內(nèi)客戶的，風(fēng)險系數(shù)都不一樣。這些不同的系數(shù)說明什么問題呢？不是說系數(shù)高的，就天天要虧損打官司。而只要你采取常規(guī)化的、非常成熟的方式就可以防范。我舉個例子，如果汽車因第三人造成損失找不到致害人是誰，保險公司，最早是中國平安說汽車損失險可以賠償30%，因為它無法行使保險代位追償權(quán)，還有兩家公司一家是5%，一家是10%，現(xiàn)在中國保險業(yè)協(xié)會用格式化合同一律改為30%。平安在格式化合同的設(shè)計和論證上太成熟了，所以這次得了北大風(fēng)險系數(shù)評比的金獎。它如果采取了完全有利于自己的格式化的管控機制，未必能影響它的經(jīng)營。這是常規(guī)性的法律風(fēng)險。國資委提示的法律風(fēng)險和經(jīng)濟危機有關(guān)。比如說境外收購，滕州重工收購悍馬。如果是純粹的炒作做個廣告的話，沒有問題。真想收購的話，一億多美元的投資，商務(wù)部不批怎么辦。如果是高能耗的、污染的等不符合國家產(chǎn)業(yè)政策的，發(fā)改委不會批。再加上社會公眾的評價，我女兒和同學(xué)討論說滕州收購悍馬，會不會把悍馬制造成拖拉機。這是目前的形勢下所可能遇到的風(fēng)險。對這些風(fēng)險，國資委上下和在座的各位都有非常成熟的管理經(jīng)驗。國資委在一次會議上講到這么幾點。第一，提高對風(fēng)險的認識，要有“三個融入”，融入決策、融入管理、融入文化，這三個融入可以提高自己的免疫力；第二，制度化保障，國資委推行總法律顧問制度，并且這個職位要作為高管職位來設(shè)立；第三，提高法務(wù)人員的素質(zhì)，因為我國立法和司法解釋更新的頻率太快，三天不學(xué)習(xí)，知識就過時了；第四，保障法務(wù)費用的開支。我看過一個數(shù)據(jù)，我們國家的法務(wù)開支在企業(yè)的總費用的0.02%，是美國的四五十分之一。31 舍得投入的話，肯定會有防患于未然的效果。我記得有一個說法，美國街頭的藝術(shù)家畫速寫，一個人不到3分鐘畫好了，要500美元，那個人說我這功夫是怎么練就的，是過去30年練就的。這是常規(guī)的法律風(fēng)險的防范。

我要重點講的是我參與的案件討論中反映出來的公司防范法律風(fēng)險的措施，映射出我們從法律的立法意圖上把握隱含的風(fēng)險。有這樣一個案子，有個公司現(xiàn)金流出問題了，要轉(zhuǎn)讓自己的主要財產(chǎn)。有限責(zé)任公司轉(zhuǎn)讓自己的主要財產(chǎn)誰說了算？董事長、總經(jīng)理、董事會還是股東會？這個公司法上沒有規(guī)定，但是《公司法》75條規(guī)定，有限公司的股東在五種情況下可以要求公司回購自己的股權(quán)，一種情況是公司轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)，股東反對無效的。我看了這個案子05年公司主要財產(chǎn)2000多萬，是其持有的另外一個公司的股權(quán)，另外一個公司上市的話，股權(quán)的價值可以達到5億人民幣以上。轉(zhuǎn)讓這部門股權(quán)的時候?qū)φl說了算產(chǎn)生了爭執(zhí)。公司法沒有規(guī)定，章程沒有規(guī)定，就去打官司。

第二，公司對外擔(dān)保，《公司法》規(guī)定公司對外擔(dān)保的時候，由章程來規(guī)定是股東會還是董事會說了算，除非有關(guān)聯(lián)交易。如果一個公司章程沒有規(guī)定或者規(guī)定了，但是董事會或董事長越權(quán)，在法律上怎么辦？債權(quán)人肯定說這是有效擔(dān)保，因為公司法關(guān)于內(nèi)部誰說了算是公司內(nèi)部的事，對外只要程序上有法人代表簽字、公司蓋章，債權(quán)人沒有義務(wù)查章程。反過來從公司這個角度，《公司法》說了對外擔(dān)?？隙ú皇嵌麻L一個人說的算，只能按章程在股東會和董事會之間進行配置，越權(quán)無效。工商登記的章程上有記載，完全可以查詢到。

第三，資金借貸。公司因為法律限制從銀行借不到錢，于是互相去借?！豆痉ā芬?guī)定借貸由章程決定是股東會還是董事會說了算，我們發(fā)現(xiàn)《公司法》這一條實踐中完全被回避了。因為借錢如果要開董事會太麻煩，總經(jīng)理找下面的業(yè)務(wù)人員很容易就回避掉。要么簽買賣合同，或者租賃合同，需要多少錢我就先以預(yù)付款的形式給你，需要500萬兩個月就簽500萬的合同，兩個月之后合同解除了，就把借款的問題完全回避掉了。如果事后不能按時歸還，這個法律風(fēng)險怎么辦？怎么確定雙方的權(quán)利義務(wù)？還有06年1月1號實施的新《公司法》規(guī)定公司合并分立，舊公司法規(guī)定必須通知債權(quán)人，如果債權(quán)人有異議的話要么提前還債，要么提供擔(dān)保，否則不能合并或者分立?，F(xiàn)在否則后面那就話沒了。如果現(xiàn)在債權(quán)人不同意合并，公司不理你，該合并還合并，該分立還分立，債權(quán)人沒有辦法。我見過一個案子，債權(quán)人不同意公司合并，只有提前要賬?？墒莻鶛?quán)還沒有到期，想提前要賬不可能。事前也沒有約定如果發(fā)生合并、分立，債務(wù)人立即還債，那 32 么這樣的問題就產(chǎn)生了。

還有就是國資委提示的資金鏈斷裂產(chǎn)生的違約責(zé)任問題。今年2月份最高法院發(fā)布了一個關(guān)于貫徹合同法的司法解釋

（二），今年7月7號又發(fā)布了《當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》的司法解釋。這個司法解釋有很大的突破，確定了情勢變更原則，確定了經(jīng)濟危機下的情勢變更如何使用。違約責(zé)任方面，合同法規(guī)定違約金不得超出損失的30%，問題是超出以后怎么辦？前一段有一個案件，公司要搬辦公場所，需要把原來的辦公室退租，5月1號退，新的辦公樓5月1號要交付，如果不能按時交付，損失有一個計算的方法，比如說損失為100萬，到期交付不了，雙方簽訂備忘錄約定，采取的補救辦法是，繼續(xù)履行合同，但是每延遲一天免兩天的租金。雙方就這個條款發(fā)生爭執(zhí)，因為合同法約定違約后采取繼續(xù)履行或者其他補救措施之外，還應(yīng)當(dāng)賠償損失。違約一方說延后一天免兩天租金本身就是違約責(zé)任的方式，如果按延期所免去的租金超出了損失即100萬的30%，屬于過分高于違約金，要求變更合同。這就是法律本身存在的問題，如果你事先沒有考慮到的話，那么事后就會產(chǎn)生非常棘手的麻煩，去打官司乃至敗訴。

因此，回到這個主題上，剛才幾位領(lǐng)導(dǎo)都說了法務(wù)工作像是一個修理工，我覺得類似于清潔工。他天天在打掃，沒人能看得見，但的確能起到防患于未然的效果。如果忽視了這樣的工作，只能是亡羊補牢，付出沉重的代價。前面幾位領(lǐng)導(dǎo)講的都是宏觀的、系統(tǒng)的、高屋建瓴的，我這里講的屬于微觀的、零散的，可能是咬文嚼字吧。謝謝大家！

徐慶鎮(zhèn)：第二階段的演講就到這里了，感謝吳教授、韓教授、強總裁，謝謝你們！下面我受論壇秘書處的委托簡短地做一個小結(jié)。今天的論壇圓滿結(jié)束了，論壇有一些特點。第一，主題選得比較好，也抓住了當(dāng)前國有企業(yè)需要關(guān)心、需要解決的一些問題。圍繞這些熱點進行演講和討論，提出了很有價值的建議。第二，這次論壇的規(guī)格是很高的。請了國務(wù)院國資委法規(guī)局的領(lǐng)導(dǎo)來作報告，也請了上海知名的教授、博士生導(dǎo)師以及上海國企高管的代表。這樣的交流給我們傳遞了很多的信息，既有理論的高度，又有實踐的經(jīng)驗。這樣匯合起來大家很受啟發(fā)。第三，論壇的形式比較好。這次論壇由國資委和上海市法學(xué)會共同主辦，體現(xiàn)了理論部門和實踐工作部門的互動、優(yōu)勢的互補，有利于理論的研究和理論對實踐工作的支撐。會后我們將對論壇的成果進行加工整理，提供給有關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)、有關(guān)的 33 部門作為決策的參考。同時也希望大家繼續(xù)對于國有企業(yè)法制建設(shè)給予關(guān)心。這次論壇達到了預(yù)期的目的，這里我代表主辦方對大家表示衷心的感謝！

（完）

第二篇：國有企業(yè)法律風(fēng)險防范

國有企業(yè)法律風(fēng)險防范

一、單項選擇題（每題的備選項中，只有1個最符合題意）

1、恒生公司進口的一批貨物被某海關(guān)作出扣押的決定，該公司不服，應(yīng)向（）申請復(fù)議。A．該海關(guān)

B．該海關(guān)所在市的人民政府 C．該海關(guān)所屬省的人民政府 D．該海關(guān)的上級主管部門

2、李某在行政復(fù)議決定作出前，要求撤回行政復(fù)議申請，則（）A．可以暫時終止訴訟

B．由行政復(fù)議機關(guān)決定是否準(zhǔn)許

C．可以撤回行政復(fù)議申請，行政復(fù)議終止 D．經(jīng)說明理由可以撤回

3、按照《行政復(fù)議法》的規(guī)定，管理相對人認為行政機關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的規(guī)定不合法，可以（）向行政復(fù)議機關(guān)提出對該規(guī)定的審查申請。A．一并 B．單獨 C．事后 D．事先

4、同申請行政復(fù)議的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民．法人或者其他組織，可以作為（）參加行政復(fù)議。A．第三人 B．共同申請人 C．知情人 D．原告

5、按照《行政復(fù)議法》的規(guī)定，管理相對人認為行政機關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的規(guī)定不合法，可以（）向行政復(fù)議機關(guān)提出對該規(guī)定的審查申請。A．一并 B．單獨 C．事后 D．事先

6、對某市某縣公安局派出所以該縣公安局的名義作出的具體行政行為不服申請的復(fù)議，應(yīng)由下列哪項所述機關(guān)管轄？（）A．該縣公安局 B．該派出所

C．該縣人民政府或某市公安局 D．某市人民政府

7、如法律．法規(guī)規(guī)定對于某些具體行政行為應(yīng)當(dāng)先向行政復(fù)議機關(guān)申請行政復(fù)議，對行政復(fù)議決定不服再向人民法院提起行政訴訟，如果行政復(fù)議機關(guān)決定不予受理或者受理后超過行政復(fù)議期限不作答復(fù)，行政相對人可()。A．向上一級行政主管機關(guān)提出控告 B．向同級人民政府提出控告 C．自收到不予受理決定書之日起或者行政復(fù)議期滿之日起十日內(nèi)，依法向人民法院提起行政

訴訟 D．自收到不予受理決定書之日起或者行政復(fù)議期滿之日起十五日內(nèi)，依法向人民法院提起行政訴訟

8、對復(fù)議前置的案件，行政復(fù)議機關(guān)決定不予受理或者超期不作答復(fù)的，申請人可以依法（）。

A．向上級機關(guān)申訴 B．向上級行政機關(guān)申請復(fù)議 C．向人民法院提起行政訴訟

D．無法提起行政訴訟

9、對海關(guān)．金融．國稅．外匯管理等實行垂直領(lǐng)導(dǎo)的政府機關(guān)具體行政行為不服的，向其（）申請復(fù)議。

A．上一級主管部門 B．本部門 C．本級人民政府 D．上一級人民政府

10、行政復(fù)議機構(gòu)應(yīng)當(dāng)自行政復(fù)議申請受理之日起（）日內(nèi)，將行政復(fù)議申請書發(fā)送被申請人。A．5 B．7 C．10 D．15

11、如法律．法規(guī)規(guī)定對于某些具體行政行為應(yīng)當(dāng)先向行政復(fù)議機關(guān)申請行政復(fù)議，對行政復(fù)議決定不服再向人民法院提起行政訴訟，如果行政復(fù)議機關(guān)決定不予受理或者受理后超過行政復(fù)議期限不作答復(fù)，行政相對人可()。A．向上一級行政主管機關(guān)提出控告 B．向同級人民政府提出控告 C．自收到不予受理決定書之日起或者行政復(fù)議期滿之日起十日內(nèi)，依法向人民法院提起行政訴訟 D．自收到不予受理決定書之日起或者行政復(fù)議期滿之日起十五日內(nèi)，依法向人民法院提起行政訴訟

12、王某販賣盜版光碟被文化局查處，罰款1000元。王某不服申請行政復(fù)議，但是復(fù)議機關(guān)也維持了處罰決定。王某逾期不履行維持原具體行政行為的行政復(fù)議決定，應(yīng)當(dāng)如何處理？（）

A．由作出原具體行政行為的行政機關(guān)依法強制執(zhí)行，或者申請人民法院強制執(zhí)行 B．由行政復(fù)議機關(guān)依法強制執(zhí)行

C．由行政復(fù)議機關(guān)申請人民法院強制執(zhí)行 D．由作出原具體行政行為的行政機關(guān)或行政復(fù)議機關(guān)依法強制執(zhí)行，或者申請人民法院強制執(zhí)行

13、當(dāng)事人對縣土地管理局的具體行政行為不服，可對下列（）具體行政行為的依據(jù)提出申請？ A．《土地管理法》

B．國土資源部的有關(guān)文件

C．國務(wù)院有關(guān)土地管理的行政法規(guī) D．省人民政府制定的規(guī)章

14、某公司效益很好，許多外單位職工都想調(diào)入，紛紛找市勞動局說情。市勞動局未征得該公司的同意，強行將20名外單位職工調(diào)入該公司。該公司不服，向市政府申請行政復(fù)議，此案應(yīng)如何處理？（）

A．不予受理，因不屬于行政復(fù)議范圍 B．應(yīng)當(dāng)受理，因?qū)儆谛姓?fù)議范圍

C．告之屬于勞動爭議，應(yīng)向勞動仲裁機構(gòu)申請仲裁 D．不予受理，因為是勞動爭議

15、行政復(fù)議機構(gòu)應(yīng)當(dāng)自行政復(fù)議申請受理之日起（）日內(nèi)，將行政復(fù)議申請書發(fā)送被申請人。A．5 B．7 C．10 D．15

16、對縣級以上地方人民政府工作部門的具體行政行為不服的，可以向該部門的本級人民政府申請行政復(fù)議，也可以向上一級主管部門申請復(fù)議，（）。A．由該部門的本級政府決定

B．由該部門的上一級主管部門決定 C．由申請人自由選擇

D．由本級政府與上一級主管部門協(xié)商決定

17、如法律．法規(guī)規(guī)定對于某些具體行政行為應(yīng)當(dāng)先向行政復(fù)議機關(guān)申請行政復(fù)議，對行政復(fù)議決定不服再向人民法院提起行政訴訟，如果行政復(fù)議機關(guān)決定不予受理或者受理后超過行政復(fù)議期限不作答復(fù)，行政相對人可()。A．向上一級行政主管機關(guān)提出控告 B．向同級人民政府提出控告 C．自收到不予受理決定書之日起或者行政復(fù)議期滿之日起十日內(nèi)，依法向人民法院提起行政訴訟 D．自收到不予受理決定書之日起或者行政復(fù)議期滿之日起十五日內(nèi)，依法向人民法院提起行政訴訟

18、某縣縣委組織部．縣紀委．縣土地管理局．某鎮(zhèn)人民政府組成聯(lián)合調(diào)查小組，調(diào)查處理縣機關(guān)干部和城關(guān)鎮(zhèn)干部違法占地建房問題。聯(lián)合調(diào)查小組對縣機關(guān)某干部李某作出了處理決定，沒收其在非法占用的土地上所建的樓房。處理決定是以四個單位聯(lián)合發(fā)文的形式作出的，蓋了四個單位的公章。李某不服，申請復(fù)議。本案的復(fù)議機關(guān)是()A．縣委

B．縣土地管理局 C．縣人民政府 D．市土地管理局

19、對復(fù)議前置的案件，行政復(fù)議機關(guān)決定不予受理或者超期不作答復(fù)的，申請人可以依法（）。

A．向上級機關(guān)申訴 B．向上級行政機關(guān)申請復(fù)議 C．向人民法院提起行政訴訟

D．無法提起行政訴訟

20、不屬于《行政復(fù)議法》第九條第二款所稱的不可抗力的是（）A．地震

B．水災(zāi) C．重病 D．戰(zhàn)爭

第三篇：金融危機形勢下企業(yè)如何應(yīng)對與防范勞資法律風(fēng)險

金融危機形勢下企業(yè)如何應(yīng)對與防范勞資法律風(fēng)險

2011-1-13 金融危機形勢下企業(yè)如何應(yīng)對與防范勞資法律風(fēng)險

內(nèi)蒙古典澤律師事務(wù)所 趙志忠

摘 要

2008年下半年不期而至的金融危機，無異于全球經(jīng)濟領(lǐng)域的一場大地震，其影響之大已經(jīng)遠遠超出了許多經(jīng)濟學(xué)家和企業(yè)家的預(yù)料，由此給眾多企業(yè)帶來的影響也是非常巨大的。中國因為是發(fā)展中國家且WTO協(xié)議規(guī)則也是分階段實施到位，國內(nèi)市場并沒有完全對全球開放，所以受到的沖擊不是特別大，但是這并不代表此次金融危機對我國就沒有影響。由于我國許多企業(yè)對日常法律事務(wù)缺乏專業(yè)化管理，潛在風(fēng)險較高，在金融危機的影響下，我國企業(yè)的法律風(fēng)險系數(shù)將會逐步增高。伴隨外部需求的急劇萎縮，國內(nèi)一些企業(yè)出現(xiàn)資金鏈斷裂等狀況，不少企業(yè)在經(jīng)營上受到?jīng)_擊，潛在的法律風(fēng)險也日漸顯現(xiàn)，合法債權(quán)可能得不到有效追償，少數(shù)企業(yè)甚至出現(xiàn)涉嫌犯罪的現(xiàn)象。上述法律風(fēng)險如果得不到準(zhǔn)確預(yù)見和及時處理，不少企業(yè)將有可能走向衰落、倒閉和破產(chǎn)，最終影響投資者利益，導(dǎo)致勞動者失業(yè)，不利于社會和諧。很顯然，上述現(xiàn)象的產(chǎn)生，與企業(yè)潛在的法律風(fēng)險是有必然聯(lián)系的，且這些法律風(fēng)險給企業(yè)造成了巨大的影響，有的甚至是顛覆性和毀滅性的,而企業(yè)法律風(fēng)險中勞資關(guān)系法律風(fēng)險無疑是最基礎(chǔ)，最重要的法律風(fēng)險。當(dāng)前，企業(yè)只有比平時更加重視規(guī)范經(jīng)營、合法經(jīng)營，預(yù)見和防范法律風(fēng)險，才有可能順利渡過此次金融危機。

筆者作為專門為公司企業(yè)提供專業(yè)法律服務(wù)的律師，無論從職業(yè)特點上還是從學(xué)法之人的意趣上，均對企業(yè)如何應(yīng)對與防范法律風(fēng)險有著極高的熱情和濃厚的興趣。根據(jù)自己多年的從業(yè)經(jīng)驗，結(jié)合企業(yè)的現(xiàn)狀，提出了一些不成熟的觀點和建議，渴望律師同仁及社會各界交流并予賜教。

關(guān)鍵詞 金融危機 勞資法律 法律風(fēng)險 必要性 引 言 2008年10月，被冠以全球玩具企業(yè)巨頭的合俊玩具廠倒閉。同月，全國最大的印染企業(yè)江龍控股由于資金鏈斷裂而轟然坍塌。上述案件的發(fā)生，是由于企業(yè)不重視日常事務(wù)法律風(fēng)險的防范造成的。有些企業(yè)甚至都不知道自己的公司是否存在法律風(fēng)險，且大部分企業(yè)并沒有設(shè)置專門的法務(wù)部門，因此，在金融危機發(fā)生后，企業(yè)潛在的法律風(fēng)險將會全都爆發(fā)出來，將企業(yè)再次推到風(fēng)口浪尖上，對企業(yè)的發(fā)展是極為不利的。隨著金融危機的發(fā)生和影響日益擴大，企業(yè)以及的法律風(fēng)險也隨之增加。如何應(yīng)對和防范金融危機下的法律風(fēng)險，是許多企業(yè)必須認真考慮的重大問題。

基于以上現(xiàn)狀，內(nèi)蒙古典澤律師事務(wù)所針對“金融危機給企業(yè)所帶來的影響及如何防范與應(yīng)對勞資關(guān)系法律風(fēng)險”這一課題專門組成調(diào)研組，特派兩名律師助理依據(jù)呼和浩特市司法局下發(fā)的《關(guān)于全市司法行政系統(tǒng)調(diào)研工作的通知》（呼司通字【2009】第5號、第6號）精神，開展了企業(yè)涉法事務(wù)調(diào)研活動。根據(jù)調(diào)研了解到的各企業(yè)在金融危機形勢下勞資方面出現(xiàn)的法律風(fēng)險，并結(jié)合我所多年為公司企業(yè)提供法律服務(wù)的經(jīng)驗，本文從法律風(fēng)險的概念和特征、企業(yè)防范法律風(fēng)險的必要性、企業(yè)勞資法律風(fēng)險的種類、企業(yè)勞資法律風(fēng)險的防范和應(yīng)對以及企業(yè)如何建立系統(tǒng)的法律風(fēng)險防范機制等五個方面闡述了金融危機形勢下企業(yè)如何應(yīng)對與防范勞資法律風(fēng)險。

一、企業(yè)法律風(fēng)險概述

企業(yè)的法律風(fēng)險，是指由于企業(yè)外部的法律環(huán)境發(fā)生變化，或由于包括企業(yè)自身在內(nèi)的主體未按照法律規(guī)定或合同約定有效行使權(quán)利、履行義務(wù)，而對企業(yè)造成的負面法律后果的可能性。

企業(yè)法律風(fēng)險具有如下顯著特征：

第一、法律風(fēng)險具有相對的確定性。法律風(fēng)險主要是由于企業(yè)違反法律或者是沒有及時采取法律手段進行救濟導(dǎo)致的；

第二、法律風(fēng)險是可防可控的。法律風(fēng)險完全可以從根源上加以防范和控制。只要企業(yè)建立了完善的法律風(fēng)險防控機制，在懂法、守法、用法的基礎(chǔ)上從事各種生產(chǎn)經(jīng)營活動，在他人侵犯自己合法權(quán)利時能夠及時拿起法律武器，法律風(fēng)險的發(fā)生基本上是可以得到有效防范；

第三、法律風(fēng)險具有損害性。法律風(fēng)險一旦發(fā)生，企業(yè)就會遭受嚴重的經(jīng)濟損失。法律風(fēng)險的損害性與企業(yè)的其他風(fēng)險相比，有過之而無不及。法律風(fēng)險存在于企業(yè)經(jīng)營發(fā)展的每一個環(huán)節(jié)，如果不加以重視和及時規(guī)避，一旦風(fēng)險出現(xiàn)，其后果往往是企業(yè)難以控制的。因此，建立健全企業(yè)的法律風(fēng)險防范機制，是加強企業(yè)風(fēng)險管理，增強企業(yè)抗風(fēng)險能力的基本要求。

二、企業(yè)防范法律風(fēng)險的必要性

法律風(fēng)險防范涉及到企業(yè)經(jīng)營管理、戰(zhàn)略規(guī)劃等各個方面。法律風(fēng)險一旦發(fā)生，企業(yè)自身難以掌控，往往帶來相當(dāng)嚴重的后果，有時甚至是顛覆性的災(zāi)難。隨著國內(nèi)和國際市場環(huán)境和法律環(huán)境的變化，法律風(fēng)險也會發(fā)生變化。因此，企業(yè)應(yīng)建立健全企業(yè)法律風(fēng)險防范機制，以使企業(yè)針對所面臨的法律風(fēng)險采取統(tǒng)一有序的事前防范、事中控制、事后補救的措施，從而使企業(yè)在合法經(jīng)營、良性發(fā)展的軌道上運行。

（一）有效防范企業(yè)法律風(fēng)險，是企業(yè)參與市場競爭的客觀需要。在當(dāng)今世界，國際國內(nèi)市場競爭空前激烈，企業(yè)面臨的法律風(fēng)險越來越多。企業(yè)要在參與市場競爭中取得優(yōu)勢，必須有效防范企業(yè)法律風(fēng)險，以最大限度減少和控制損失的發(fā)生。

（二）有效防范企業(yè)法律風(fēng)險，是企業(yè)自身發(fā)展壯大的重要保障。

企業(yè)發(fā)展壯大，必須不斷積累資產(chǎn)和財富，減少因法律風(fēng)險造成的損失。

（三）有效防范企業(yè)法律風(fēng)險，是構(gòu)建和諧社會的重要組成部分。

企業(yè)作為社會的一個重要組成部分，企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營狀況對社會穩(wěn)定起著重要作用。企業(yè)經(jīng)營狀況不佳，下崗失業(yè)人員增多，勢必影響社會穩(wěn)定，對構(gòu)建和諧社會起著一定的阻礙作用。反之，則可以有力地推進構(gòu)建和諧社會的進程。

據(jù)統(tǒng)計：美國的企業(yè)支出的平均法律風(fēng)險防范費用是企業(yè)總收入的1%，但是中國企業(yè)實際投入只有0.02%，美國企業(yè)的投入是中國的50倍。事實上，中國大部分企業(yè)家只有在打官司時才有可能想到法律。由此可見，中國的企業(yè)產(chǎn)生諸多法律風(fēng)險，并因此而破產(chǎn)、倒閉，也就不足為奇了。國務(wù)院國資委主任李榮融提出：企業(yè)要善于識別風(fēng)險、規(guī)避風(fēng)險、控制和化解風(fēng)險。加強風(fēng)險管理，是現(xiàn)代企業(yè)管理體系中不可或缺的重要組成部分，而法律風(fēng)險防范在加強企業(yè)風(fēng)險管理中又具有重要的地位。

三、勞資法律風(fēng)險 企業(yè)與勞動者之間的法律關(guān)系其實比較復(fù)雜，有很多類型，如勞動關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系、雇傭關(guān)系、加工承攬關(guān)系和其他民事關(guān)系等多種形式。其中，最常見的是勞動關(guān)系，包括勞動合同關(guān)系和事實勞動關(guān)系。勞資關(guān)系中的法律風(fēng)險包括但不限于：

（一）因不簽定勞動合同引起的法律風(fēng)險；

（二）員工在試用期勞動關(guān)系管理中的法律風(fēng)險；

（三）因工傷事故引起的賠償法律風(fēng)險；

（四）員工離職后侵犯原公司商業(yè)秘密給其造成損失的法律風(fēng)險；

（五）辭退員工過程中存在的法律風(fēng)險；

（六）員工要求支付加班工資帶來的法律風(fēng)險；

（七）公司勞動爭議糾紛解決的法律風(fēng)險。

企業(yè)要想避免這些法律風(fēng)險的發(fā)生，應(yīng)該制定相應(yīng)的措施，從而把這方面的法律風(fēng)險降到最低。企業(yè)和企業(yè)家要提前做好必要的準(zhǔn)備，甚至制定好具體的預(yù)防性工作方案，這樣才能使企業(yè)更好的良性發(fā)展。

四、勞資關(guān)系中法律風(fēng)險的防范與應(yīng)對

（一）因勞動合同引起法律風(fēng)險的防范與應(yīng)對

1、要簽好勞動合同

勞動合同作為勞資雙方共同遵守的合同依據(jù)，對于勞動關(guān)系的重要性顯而易見。簽好勞動合同，首先對勞動者有必要進行適當(dāng)調(diào)查，特別是新員工的錄用，對是否符合錄用條件進行認真審查，一些與原單位未解除勞動關(guān)系或存在勞動糾紛，或未達到勞動年齡等不符合或不完全符合錄用條件的勞動者應(yīng)嚴格把關(guān)；其次對勞動合同的核心條款要仔細研究、協(xié)商確定。如工作崗位、合同期限（包含試用期）、勞動報酬、勞動紀律、損失追償、勞動保障、終止手續(xù)、保密與競業(yè)限制等作比較詳盡的約定，有利于雙方遵守和避免糾紛發(fā)生。

不簽書面勞動合同將面臨嚴厲罰則 在實踐中很多企業(yè)認為沒有簽訂勞動合同就與職工沒有建立勞動關(guān)系，甚至故意不簽訂書面勞動合同以試圖不繳、少繳稅款和社會保險并任意處置員工的錄用與辭退，由此引起了大量勞動爭議和糾紛?！秳趧雍贤ā穼嵤┖笃髽I(yè)若不與勞動者簽訂書面勞動合同將面臨很大的法律風(fēng)險。

2、要建立健全規(guī)章制度

規(guī)章制度是企業(yè)內(nèi)部的“法律”。在勞動立法越來越保護勞動者的趨勢下，企業(yè)利益的維護更加依賴于企業(yè)的規(guī)章制度。目前，企業(yè)制定合適的規(guī)章制度比以往任何一個階段更為重要。關(guān)于規(guī)章制度的建立一是要全面細致，盡可能的將企業(yè)管理的各個方面都設(shè)定為制度，做到“有法可依”。如勞動合同、工作時間、勞動紀律、考勤制度、工作風(fēng)紀、薪金制度、培訓(xùn)、考核、晉升、獎懲、辭職、財務(wù)等等都制定相應(yīng)制度，匯編成員工手冊。二是要盡量量化，易操作，即員工違反規(guī)章制度的后果要明確具體，具有可操作。規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)程序民主、內(nèi)容合法 內(nèi)部規(guī)章制度不僅可以作為勞動合同的有效補充，并且在一定條件下可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)，特別是對于界定員工是否構(gòu)成嚴重違紀以及企業(yè)是否有權(quán)辭退員工具有重要的意義。

3、要注重證據(jù)的收集

事實是根據(jù)證據(jù)來確定的，有無證據(jù)將是事后確定事實的關(guān)鍵。因此，企業(yè)相關(guān)工作人員一定要有證據(jù)意識，重視收集證據(jù)。毛主席說：“沒有調(diào)查就沒有發(fā)言權(quán)”，筆者認為在法律面前，“沒有證據(jù)同樣沒有發(fā)言權(quán)”。

4、要為員工繳納社會保險

社會保險是轉(zhuǎn)移風(fēng)險的一種很好的方法，企業(yè)可在成本允許的情況下，盡量為員工繳納社會保險，社會保險既是對勞動者的保障，也是對企業(yè)風(fēng)險的轉(zhuǎn)移，是雙贏的措施，這些成本支出對企業(yè)來說是值得的。同時有條件的企業(yè)還可參加人身意外保險、財產(chǎn)保險等商業(yè)保險等，以降低企業(yè)的風(fēng)險。

5、要建立救濟機制

一旦法律風(fēng)險轉(zhuǎn)化為法律危機，事后的救濟，對挽回損失也非常重要。當(dāng)企業(yè)發(fā)生了與勞動關(guān)系相關(guān)的法律糾紛，企業(yè)要及時采取措施，避免影響擴大。我們建議企業(yè)事先制定救濟機制。首先，企業(yè)應(yīng)選派有法律知識和人事經(jīng)驗的員工，作為處理糾紛的人員，代表公司及時出面解決糾紛。也可以聘請有經(jīng)驗的專業(yè)律師提供專項法律服務(wù)或進行常年法律顧問服務(wù)；其次，預(yù)定多套方案，出面與勞動者協(xié)商，一旦協(xié)商成功要立即簽訂協(xié)議，避免事后變化。

（二）員工在試用期勞動關(guān)系管理中的法律風(fēng)險的防范與應(yīng)對 自新員工進入單位的第一天起，就開始了在這家單位的“試用期”。對于勞動者在這家單位的職業(yè)歷程而言，“試用期”既是一個起步，也是一個打基礎(chǔ)的過程，不僅影響勞動者在這家單位的職業(yè)歷程走向，甚至影響著職業(yè)生涯。

許多企業(yè)都曾有這樣的遭遇，好不容易招到的人才在試用期內(nèi)說走就走，不但浪費了招聘的時間和費用，而且對日后的經(jīng)營產(chǎn)生不良影響。而被錄用的勞動者往往也心有憂慮，擔(dān)心用人單位隨便設(shè)置試用期的以及用試用期的名義隨便炒魷魚。其實，勞動關(guān)系的雙方都不希望試用期的結(jié)果是雞飛蛋打一場空。勞動者得不到穩(wěn)定的工作，企業(yè)寄予厚望的新招人員不辭而別，這都不是一個有利于雙方、甚至是經(jīng)濟社會穩(wěn)定的局面。特別是在《勞動合同法》頒布以后，企業(yè)要嚴格遵守對試用期的新規(guī)定，只有這樣才能起到防范與應(yīng)對的效果：

一是規(guī)定勞動合同期限3個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過2個月；3年以上固定期限和無固定期限勞動合同，試用期不得超過6個月；以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動期限不滿3個月的，不得約定試用期。

二是規(guī)定勞動者在試用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，且不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

三是規(guī)定在試用期中，除勞動者有該法第39條和第40條第1、2項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由。

四是以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿3個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

五是勞動者在試用期不符合錄用條件被解除勞動合同，應(yīng)具備以下三個條件：

（1）要有明確的錄用條件并公示；（2）要做好試用期考核標(biāo)準(zhǔn)；

（3）應(yīng)該對勞動者在試用期內(nèi)的工作按照標(biāo)準(zhǔn)進行考核，確認是否符合用人單位的錄用條件。需要注意的是，以不符合錄用條件為由解除勞動合同也就只有在試用期可用，過了這個時間，就無法再以員工不符合錄用條件為由解除合同。這就要求單位發(fā)現(xiàn)員工不符合錄用條件時，應(yīng)及時解除合同，最起碼應(yīng)該在試用期屆滿前解除合同，否則超過試用期解除合同，就要支付較高的辭退成本。

（三）因工傷事故引起民事賠償法律風(fēng)險的防范與應(yīng)對

企業(yè)經(jīng)營的目的是追求商業(yè)利潤。在必須依法承擔(dān)工傷賠償法律責(zé)任的前提下，企業(yè)如何采取合法有效的措施，減少和化解工傷法律風(fēng)險，從而達到降低成本、提高經(jīng)營效益的目的，已成為擺在廣大企業(yè)管理者面前的一項重要課題。結(jié)合實踐，筆者認為當(dāng)前防范工傷法律風(fēng)險應(yīng)從以下幾方面著手：

1、進一步強化規(guī)范勞動管理。包括加大對職工的勞動技術(shù)和紀律教育、加強各生產(chǎn)經(jīng)營環(huán)節(jié)的勞動安全監(jiān)督、改善職工的勞動條件和生產(chǎn)環(huán)境；

2、注重職工的健康衛(wèi)生檢查。包括招聘環(huán)節(jié)的適當(dāng)體檢和在職期間的定期體檢。在招聘環(huán)節(jié)發(fā)現(xiàn)有不適合工作的病癥的，不予聘用，在合同期內(nèi)發(fā)現(xiàn)可能影響勞動安全的病癥的，及時予以調(diào)整工作崗位或送醫(yī)治療；

3、及時參加工傷社會保險。以分散企業(yè)承擔(dān)工傷法律風(fēng)險的責(zé)任。參加工傷社會保險，為職工交工傷保險金，是企業(yè)應(yīng)盡的法律義務(wù)。通過參加工傷社會保險，企業(yè)支付一定的社會保險費用，可以在很大程度上將發(fā)生工傷事故時本應(yīng)由企業(yè)承擔(dān)的賠償法律責(zé)任轉(zhuǎn)移到社保機構(gòu)。

4、加強勞動工傷事故管理環(huán)節(jié)的法律工作。對已經(jīng)發(fā)生的工傷事故，嚴格依照法律程序處理，對工傷職工及家屬提出的合理合法的要求，應(yīng)由社?；鹬Ц兜?，力爭由社保機構(gòu)支付，應(yīng)當(dāng)由企業(yè)自行承擔(dān)的，在法定標(biāo)準(zhǔn)范圍內(nèi)及時予以妥善解決。對少數(shù)工傷職工及家屬提出的超出法定范圍的要求，耐心做說服調(diào)解工作，必要時可通過勞動仲裁、訴訟的法律途徑解決。

5、轉(zhuǎn)移風(fēng)險。將一些專業(yè)性較強、工傷風(fēng)險較高的崗位，交由專業(yè)公司來做，如運輸、保安、保潔等交給專業(yè)公司。因為這些崗位需要專業(yè)培訓(xùn)的人員與專業(yè)的設(shè)備，需要承擔(dān)很高的成本，而且還要承擔(dān)較高的工傷風(fēng)險。根據(jù)我國相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，工傷事故單位是與勞動者建立勞動合同關(guān)系的用人單位，因此與專業(yè)公司簽約，就能將工傷風(fēng)險轉(zhuǎn)移給專業(yè)公司，從而將這部分工傷風(fēng)險轉(zhuǎn)移給專業(yè)公司來承擔(dān)。

（四）員工離職侵犯原企業(yè)商業(yè)秘密給其造成損失法律風(fēng)險的防范與應(yīng)對

1、企業(yè)與員工訂立勞動合同時，應(yīng)在合同中明確保護商業(yè)秘密條款或另行簽訂保密協(xié)議。這種條款應(yīng)包括三方面內(nèi)容：一是對員工在職期間的約束，二是對員工離職后的約束，三是要明確違約責(zé)任。

2、要保留員工掌握商業(yè)秘密及商業(yè)秘密的范圍和泄露商業(yè)秘密的證據(jù)。

3、企業(yè)要與員工簽訂競業(yè)禁止協(xié)議。即規(guī)定員工離開企業(yè)多少年內(nèi)不得到競爭對手方從事同類工作，以避免泄密和形成不正當(dāng)競爭。

（五）辭退員工過程中法律風(fēng)險的防范與應(yīng)對

辭退員工，不論對企業(yè)還是對員工，都是一個沉重的話題。然而辭退員工，對于大多數(shù)企業(yè)來說，又是不得不面對的現(xiàn)實。辭退員工是人力資源經(jīng)理必須處理，又是最難處理的工作。如果處理不當(dāng)，很容易引發(fā)勞動糾紛對簿公堂甚至威脅到個人安全，對公司正常運營造成很大的影響。具體應(yīng)注意：

1、在試用期內(nèi)不要隨意辭退員工；

2、辭退有過錯的員工應(yīng)有事實依據(jù)、制度依據(jù)，還要有相應(yīng)證據(jù)；

3、經(jīng)濟性裁員必須符合法定條件并履行法定程序并支付經(jīng)濟補償金。

（六）員工要求支付加班費而帶來額外支出法律風(fēng)險的防范與應(yīng)對

1、要規(guī)范工資構(gòu)成。根據(jù)法律規(guī)定，結(jié)合企業(yè)通常的做法，用人單位可以將員工的工資由一個總數(shù)拆分若干項，可與員工約定獎金、津貼、補貼等項目不屬于正常工作時間的工資，但約定的正常工作時間的工資不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。

2、完善加班制度。員工因完成工作需要申請加班，譬如員工當(dāng)天工作沒有完成的，不支付加班費。對于公司安排加班的，需要將加班事由、加班時間、加班人員寫成書面材料，以便備案。

3、對于員工加班，公司已經(jīng)安排補休或調(diào)休的，不算加班。

4、對于外勤人員譬如司機、業(yè)務(wù)員，可以適用綜合計算工時制度，以避開加班規(guī)定。

5、完善加班費支付制度。目前很多企業(yè)的工資條很籠統(tǒng)，只是注明員工姓名、工資數(shù)額，由員工簽收，這樣即使已經(jīng)支付加班費，也很難舉證。最好在工資條中注明加班費數(shù)額，并且由員工簽名注明時間。

（七）公司勞動爭議糾紛法律風(fēng)險的防范與應(yīng)對

1、積極發(fā)揮勞動爭議調(diào)解委員會和工會的協(xié)調(diào)作用

工會的性質(zhì)決定了工會組織有可能、也有必要參加勞動爭議案件的處理，工會在勞動爭議處理過程中可以發(fā)揮重要作用。為節(jié)省訴訟成本，及時避免司法資源浪費解決勞動爭議，應(yīng)積極發(fā)揮勞動爭議調(diào)節(jié)機制。

2、啟動集體協(xié)商

集體協(xié)商是集體合同制度的一個重要組成部分。所謂集體協(xié)商也被稱為集體談判，就是用人單位與其所屬的職工依法組成代表團按照法律規(guī)定的程序和原則就勞動報酬、工作時間、保險福利、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、職業(yè)培訓(xùn)等勞動標(biāo)準(zhǔn)為簽訂集體合同而進行商談的活動。

3、申請勞動仲裁應(yīng)注意的問題

（1）仲裁主體應(yīng)適當(dāng)：當(dāng)事人申訴必須符合法定條件，即申訴人是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人或其他組織，有明確的被訴人。仲裁主體不當(dāng)，將會導(dǎo)致不予受理或被駁回申訴的后果；

（2）仲裁請求應(yīng)準(zhǔn)確：當(dāng)事人提出的仲裁請求應(yīng)當(dāng)明確、具體、完整。仲裁請求缺乏事實和理由，會被駁回；仲裁請求不完整，未請求部分得不到審理，擴大仲裁請求將不予支持，還要負擔(dān)相應(yīng)仲裁費；增加、變更仲裁請求或提出反申請，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出；

（3）仲裁證據(jù)應(yīng)扎實：當(dāng)事人對自己提出的仲裁請求所依據(jù)的事實或者反駁對方的仲裁請求所依據(jù)的事實，負有提供證據(jù)加以證明的責(zé)任。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足的，負有舉證的當(dāng)事人將承擔(dān)不利甚至敗訴的法律后果；

（4）仲裁時應(yīng)按時出庭：當(dāng)事人經(jīng)通知，無正當(dāng)理由拒不到庭，或者未經(jīng)仲裁庭許可擅自中途退庭的，對申訴人按撤訴處理，被訴人反訴的，可以缺席裁決；對被訴人作缺席裁決；

（5）不服仲裁結(jié)果應(yīng)及時提起訴訟：當(dāng)事人對仲裁裁決不服的，自收到裁決書之日起15日內(nèi)，可以向人民法院起訴；期滿不起訴的，裁決書發(fā)生法律效力。

4、提起訴訟應(yīng)注意的問題

（1）要符合《民事訴訟法》第108條規(guī)定的起訴條件；

（2）要符合《勞動法》規(guī)定的已經(jīng)勞動爭議仲裁委員會仲裁的條件；（3）要充分根據(jù)勞動仲裁時的不足，補充和完善證據(jù)；

（4）在起訴前應(yīng)當(dāng)嚴格審查時效問題，在規(guī)定的收到仲裁裁決書之日起15日期限內(nèi)提起訴訟。

五、企業(yè)如何建立系統(tǒng)的勞資法律風(fēng)險防范機制

（一）設(shè)置法務(wù)專員或法務(wù)機構(gòu)

1、設(shè)置專門的法務(wù)人員

對于中小企業(yè)來講，資金不是很充足，但是法律風(fēng)險的防范工作也是很重要的，這時既需要能夠為企業(yè)節(jié)省成本，又能夠為企業(yè)的日常法律事務(wù)出謀劃策，此時法務(wù)人員的設(shè)立就顯得非常重要。

2、設(shè)置專門的法務(wù)部門

充分發(fā)揮其在企業(yè)法律風(fēng)險防范和控制方面的主導(dǎo)作用。法務(wù)部門應(yīng)由具備一定法律知識的專門人員負責(zé)，并應(yīng)在企業(yè)的組織架構(gòu)中具有較高的層級。通常較大規(guī)模的企業(yè)，其法務(wù)部門的負責(zé)人一般本身即為企業(yè)的高級管理人員，很多跨國公司的法務(wù)部門的負責(zé)人甚至直接就是公司的副總裁或副總經(jīng)理，其對法律風(fēng)險的重視可見一斑。

3、聘請外部法律顧問

企業(yè)內(nèi)部法務(wù)人員通常只能處理企業(yè)日常經(jīng)營管理過程中的常規(guī)和日常工作，如遇到復(fù)雜的法律問題、仲裁或訴訟等，最好聘請外部法律顧問。聘請律師作為常年法律顧問是企業(yè)通常的作法，也是很有效的方法。但是，必須注意，應(yīng)通過有效的渠道，建立與法律顧問律師及時互動，避免流于形式。對于很多爭議和糾紛，在發(fā)生之后，應(yīng)盡快與法律顧問聯(lián)系，征求其意見。

（二）建立有效的法務(wù)審核和監(jiān)控體系，使企業(yè)經(jīng)營管理過程中的每一個環(huán)節(jié)都能夠有效監(jiān)控，最大可能地減少法律風(fēng)險的發(fā)生。

1、建立有效的合同管理制度

有效的合同管理是防范和控制企業(yè)法律風(fēng)險的重要手段。企業(yè)可以根據(jù)自身合同管理的實際需要，制定合同談判、審查、訂立、履行等交易管理主要環(huán)節(jié)的各項制度，明確合同管理職責(zé)、權(quán)限、流程等內(nèi)容，實現(xiàn)合同管理全過程的制度覆蓋，加強對合同管理薄弱環(huán)節(jié)的控制，解決合同管理中重訂立輕履行、重實體輕程序、重業(yè)務(wù)輕法律、重效率輕安全等弊端。

2、建立重大決策的律師參與機制

企業(yè)的重大決策往往暗含較大的法律風(fēng)險，法律因素對決策制定和實施至關(guān)重要。在做出重大決策，尤其是重大項目決策時，應(yīng)先行評估法律上的可行性，然后再評估經(jīng)濟上的可行性，避免出現(xiàn)因法律上不可行或存在重大法律風(fēng)險導(dǎo)致重大損失。在這一問題上，應(yīng)通過有效的制度，保障在重大決策時有企業(yè)法務(wù)部門和外聘法律顧問的參與和發(fā)表意見，杜絕出現(xiàn)忽視法律因素輕率決策的現(xiàn)象。

3、強化、優(yōu)化企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度管理機制

企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度應(yīng)根據(jù)企業(yè)的管理水平、管理架構(gòu)予以擬訂，并不斷予以彌補、完善和修改，在法律、政策發(fā)生變化時，應(yīng)及時予以修訂。同時，應(yīng)注意規(guī)章制度的落實，把規(guī)章制度規(guī)定的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任和要求，納入企業(yè)業(yè)務(wù)流程和考核范圍，作為考核的重要內(nèi)容和依據(jù)。

4、優(yōu)化案件管理機制

對于案件的處理，不應(yīng)僅局限于彌補損失，應(yīng)通過具體的案件，與企業(yè)的管理相結(jié)合，找出企業(yè)經(jīng)營管理過程中的漏洞和風(fēng)險，并予以解決，把重點放到法律風(fēng)險的防范和控制上，真正做到“舉一反三”，“吃一塹長一智”。

（三）企業(yè)應(yīng)加強法制教育

法律風(fēng)險出現(xiàn)的首要原因是人的因素，因此首先必須加強法制教育，尤其是加強企業(yè)高級管理人員的法律培訓(xùn)，使之從思想方面切實認識法律風(fēng)險防范和控制對企業(yè)的重要意義。很多企業(yè)重視經(jīng)營風(fēng)險教育，但對法律風(fēng)險的教育卻極少關(guān)注，缺乏法律風(fēng)險意識的教育。企業(yè)經(jīng)營管理過程中，必須使管理人員和員工明白：法律風(fēng)險是切實存在的，而且在很多時候，法律風(fēng)險可能是企業(yè)面臨的最重大的風(fēng)險。企業(yè)日常經(jīng)營不善，可能會導(dǎo)致企業(yè)的虧損，但法律風(fēng)險如果不能有效防范和控制，將有可能引致滅頂之災(zāi)。而且，在市場競爭日趨激烈、企業(yè)的利潤水平越來越低的情況下，法律風(fēng)險的防范和控制就顯得尤為重要。

結(jié) 語

我國的企業(yè)由于本身法律風(fēng)險防范的意識薄弱，又遭受此次金融危機的打擊，使得許多企業(yè)不堪重負，甚至已經(jīng)有許多企業(yè)破產(chǎn)、倒閉。此時，企業(yè)若想在此次金融風(fēng)暴中順利的存活下去，就必須改變策略，制定出應(yīng)對危機的具體方案。如果說足夠的資金是金融危機時期“企業(yè)過冬的棉衣”，那么必要的法律風(fēng)險防范措施則可以說是金融危機時期“企業(yè)抗寒防凍的方案”。隨著金融危機的影響日益擴大，企業(yè)以及企業(yè)家的法律風(fēng)險也隨之增加。如何應(yīng)對和防范金融危機下的法律風(fēng)險，是許多企業(yè)和企業(yè)家必須認真考慮的重大問題。筆者通過多年從事公司企業(yè)法律顧問的工作的經(jīng)驗，結(jié)合本所所做的調(diào)研結(jié)論，提出了以上幾點不成熟的意見，希望社會各界人士踴躍提出意見，為我國的公司企業(yè)渡過此次危機獻計獻策。

第四篇：國有企業(yè)改制中的法律風(fēng)險及防范

國有企業(yè)改制中的法律風(fēng)險及防范

一、國有企業(yè)改制的概念

我國的國有企業(yè)改制大致經(jīng)過這樣的一個歷程，由最初的行政措施的試行到中央政策主導(dǎo)與推動再到以法律為保證的規(guī)范發(fā)展這樣一個復(fù)雜的、多維度政策化到法治化的歷史變遷過程。針對國有企業(yè)改制，截止目前，我國已經(jīng)建立起了以《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》（以下簡稱“《企業(yè)國有資產(chǎn)法》”）和《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》（以下簡稱“《監(jiān)督管理暫行條例》”）為核心，以《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》、《國有企業(yè)清產(chǎn)核資辦法》、《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》、《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會關(guān)于規(guī)范國有企業(yè)改制工作意見的通知》（國辦發(fā)[2003]96號）、《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國資委關(guān)于進一步規(guī)范國有企業(yè)改制工作實施意見的通知》（國辦發(fā)[2005]60號）、《關(guān)于印發(fā)<關(guān)于規(guī)范電力系統(tǒng)職工投資發(fā)電企業(yè)的意見>的通知》（國資發(fā)改革[2008]28號）、《最高人民法院關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》等部門規(guī)章、規(guī)范性文件和司法解釋為支撐的法律體系。

其中，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第三十九條對于企業(yè)改制的概念進行了明確界定，即本法所稱企業(yè)改制是指：

（一）國 有獨資企業(yè)改為國有獨資公司；

（二）國有獨資企業(yè)、國有獨資公司改為國有資本控股公司或者非國有資本控股公司；

（三）國有資本控股公司改為非國有資本控股公司。可見，國有企業(yè)改制是國有企業(yè)為適應(yīng)現(xiàn)代商品經(jīng)濟和市場經(jīng)濟的要求而進行的轉(zhuǎn)換企業(yè)經(jīng)營機制和建立現(xiàn)代企業(yè)制度的行為，是政府、企業(yè)、企業(yè)職工、外部投資者、企業(yè)的債權(quán)債務(wù)人等主體之間權(quán)利、義務(wù)關(guān)系通過市場經(jīng)濟的重新調(diào)整過程。國有企業(yè)改制的形式，可以采取重組、聯(lián)合、兼并、租賃、承包經(jīng)營、合資、轉(zhuǎn)讓國有產(chǎn)權(quán)和股份制、股份合作制等多種形式。

二、國有企業(yè)改制中法律風(fēng)險

（一）國有企業(yè)改制中的法律風(fēng)險界定及其分類 《中央企業(yè)全面風(fēng)險管理指引》（國資發(fā)改革[2006]108號）對“企業(yè)風(fēng)險”進行了明確界定，該指引第三條規(guī)定，本指引所稱企業(yè)風(fēng)險，指未來的不確定性對企業(yè)實現(xiàn)其經(jīng)營目標(biāo)的影響。企業(yè)風(fēng)險一般可分為戰(zhàn)略風(fēng)險、財務(wù)風(fēng)險、市場風(fēng)險、運營風(fēng)險、法律風(fēng)險等；也可以能否為企業(yè)帶來盈利等機會為標(biāo)志，將風(fēng)險分為純粹風(fēng)險(只有帶來損失一種可能性)和機會風(fēng)險(帶來損失和盈利的可能性并存)。可見，該指引將法律風(fēng)險作為企業(yè)五大類風(fēng)險之一，并強調(diào)了防范企業(yè)法律風(fēng)險的重要性。從實踐來看，國有企業(yè)改制中的法律風(fēng)險是指由于國有企業(yè)外部法律環(huán)境發(fā)生變化，或由于包 括企業(yè)自身在內(nèi)的相關(guān)法律主體未按照法律規(guī)定或合同約定有效行使權(quán)利、履行義務(wù)，而對企業(yè)或改制行為參與者或相關(guān)利益主體產(chǎn)生的各種法律責(zé)任的可能性。

依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，國有企業(yè)改制中的法律風(fēng)險可以進行不同的分類。主要的分類有以下兩種：一是依據(jù)法律責(zé)任的形式，可將法律風(fēng)險分為承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任及刑事責(zé)任的法律風(fēng)險。二是依據(jù)承擔(dān)責(zé)任的主體不同，可將法律風(fēng)險分為國有企業(yè)承擔(dān)法律責(zé)任、國有企業(yè)負責(zé)人承擔(dān)法律責(zé)任、資產(chǎn)評估機構(gòu)等中介機構(gòu)承擔(dān)法律責(zé)任的法律風(fēng)險等。1

（二）國有企業(yè)改制中的主要法律風(fēng)險

國有企業(yè)改制過程中的法律風(fēng)險主要集中在制定改制方案、清產(chǎn)核資、資產(chǎn)評估、職工安臵及職工持股等方面。

1、制定改制方案

制定企業(yè)改制方案是國有企業(yè)改制的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第四十條和四十一條對于企業(yè)改制的審批程序和改制方案的基本內(nèi)容進行了明確規(guī)定。第四十條規(guī)定：企業(yè)改制應(yīng)當(dāng)依照法定程序，由履行出資人職責(zé)的機構(gòu)決定或者由公司股東會、股東大會決定。重要的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司、國有資本控股公司的改制，履行出資人職責(zé)的機構(gòu)在作出決定或者向其委派參加國有資本控股公司股東會 1鐘亮、李婧：《企業(yè)改制重組法律實務(wù)》，法律出版社2007年版，第15頁。會議、股東大會會議的股東代表作出指示前，應(yīng)當(dāng)將改制方案報請本級人民政府批準(zhǔn)。第四十一條規(guī)定：企業(yè)改制應(yīng)當(dāng)制定改制方案，載明改制后的企業(yè)組織形式、企業(yè)資產(chǎn)和債權(quán)債務(wù)處理方案、股權(quán)變動方案、改制的操作程序、資產(chǎn)評估和財務(wù)審計等中介機構(gòu)的選聘等事項。企業(yè)改制涉及重新安臵企業(yè)職工的，還應(yīng)當(dāng)制定職工安臵方案，并經(jīng)職工代表大會或者職工大會審議通過。但是在具體實踐中，有些國有企業(yè)的改制方案沒有進行充分論證，不符合國家法律、法規(guī)和國家方針政策的規(guī)定，也沒有按照法律規(guī)定履行必要的決定或批準(zhǔn)程序，企業(yè)及相關(guān)的責(zé)任人不可避免的要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

2、清產(chǎn)核資

根據(jù)《國有企業(yè)清產(chǎn)核資辦法》第八條的規(guī)定，企業(yè)分立、合并、重組、改制、撤銷等經(jīng)濟行為涉及資產(chǎn)或產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)重大變動情況需要進行清產(chǎn)核資的，由企業(yè)提出申請，報同級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)。根據(jù)《國有企業(yè)清產(chǎn)核資辦法》第三十三條的規(guī)定，企業(yè)進行清產(chǎn)核資應(yīng)當(dāng)做到全面徹底、不重不漏、賬實相符，通過核實“家底”，找出企業(yè)經(jīng)營管理中存在的矛盾和問題，以便完善制度、加強管理、堵塞漏洞。但是在清產(chǎn)核資過程中，有些國有企業(yè)工作比較馬虎，沒有對企業(yè)各類資產(chǎn)進行全面認真的清查，特別是沒有認真核實和界定國有資本金及其權(quán)益，導(dǎo)致清產(chǎn)核資結(jié)果 不夠真實、準(zhǔn)確，賬實不符，甚至有部分資產(chǎn)懸空。針對清產(chǎn)核資過程中的違法行為，《國有企業(yè)清產(chǎn)核資辦法》第四十五條至第五十條規(guī)定了企業(yè)、中介機構(gòu)及相關(guān)責(zé)任人的法律責(zé)任。對于企業(yè)來說，主要有以下法律責(zé)任：一是在清產(chǎn)核資中違反《國有企業(yè)清產(chǎn)核資辦法》所規(guī)定程序的，由同級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)責(zé)令其限期改正；二是企業(yè)清產(chǎn)核資工作質(zhì)量不符合規(guī)定要求的，由同級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)責(zé)令其重新開展清產(chǎn)核資；三是企業(yè)在清產(chǎn)核資中有意瞞報情況，或者弄虛作假、提供虛假會計資料的，由同級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)責(zé)令改正，根據(jù)《中華人民共和國會計法》和《監(jiān)督管理暫行條例》等有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定予以處罰。相關(guān)責(zé)任人的法律責(zé)任主要有：一是企業(yè)在清產(chǎn)核資中有意瞞報情況，或者弄虛作假、提供虛假會計資料的，對企業(yè)負責(zé)人和直接責(zé)任人員依法給予行政和紀律處分；二是企業(yè)負責(zé)人和有關(guān)工作人員在清產(chǎn)核資中，采取隱瞞不報、低價變賣、虛報損失等手段侵吞、轉(zhuǎn)移國有資產(chǎn)的，由同級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)責(zé)令改正，并依法給予行政和紀律處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；三是社會中介機構(gòu)及有關(guān)當(dāng)事人在清產(chǎn)核資中與企業(yè)相互串通，弄虛作假、提供虛假鑒證材料的，由同級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)會同有關(guān)部門依法查處；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

3、資產(chǎn)評估 《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第四十二條規(guī)定：企業(yè)改制應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定進行清產(chǎn)核資、財務(wù)審計、資產(chǎn)評估，準(zhǔn)確界定和核實資產(chǎn)，客觀、公正地確定資產(chǎn)的價值。企業(yè)改制涉及以企業(yè)的實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等非貨幣財產(chǎn)折算為國有資本出資或者股份的，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定對折價財產(chǎn)進行評估，以評估確認價格作為確定國有資本出資額或者股份數(shù)額的依據(jù)。不得將財產(chǎn)低價折股或者有其他損害出資人權(quán)益的行為?！镀髽I(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》第五章專門規(guī)定了罰則，對企業(yè)在資產(chǎn)評估中的違法行為進行規(guī)范。對于企業(yè)來講，存在應(yīng)當(dāng)進行資產(chǎn)評估而未進行評估；聘請不符合相應(yīng)資質(zhì)條件的資產(chǎn)評估機構(gòu)從事國有資產(chǎn)評估活動；向資產(chǎn)評估機構(gòu)提供虛假情況和資料，或者與資產(chǎn)評估機構(gòu)串通作弊導(dǎo)致評估結(jié)果失實的；應(yīng)當(dāng)辦理核準(zhǔn)、備案而未辦理等情形的，由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)通報批評并責(zé)令改正，必要時可依法向人民法院提起訴訟，確認其相應(yīng)的經(jīng)濟行為無效。對于相關(guān)責(zé)任人來說，企業(yè)在國有資產(chǎn)評估中發(fā)生違法違規(guī)行為或者不正當(dāng)使用評估報告的，對負有直接責(zé)任的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予處分；涉嫌犯罪的，依法移送司法機關(guān)處理。對于中介機構(gòu)而言，在資產(chǎn)評估過程中違規(guī)執(zhí)業(yè)的，由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)將有關(guān)情況通報其行業(yè)主管部門，建議給予相應(yīng)處罰；情節(jié)嚴重的，可要求企業(yè)不得再委托該中介機構(gòu)及其當(dāng)事人進行國有資產(chǎn)評估 業(yè)務(wù)；涉嫌犯罪的，依法移送司法機關(guān)處理。

4、職工安臵

國有企業(yè)改制往往涉及職工重新安臵問題。《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第四十一條第二款規(guī)定，企業(yè)改制涉及重新安臵企業(yè)職工的，還應(yīng)當(dāng)制定職工安臵方案，并經(jīng)職工代表大會或者職工大會審議通過?？梢?，職工安臵方案必須經(jīng)過企業(yè)職工代表大會或職工大會審議通過后才能實施改制。但是有些國有企業(yè)的改制方案沒有經(jīng)過企業(yè)職工代表大會或職工大會審議通過，也沒有解決好拖欠職工的工資、醫(yī)療費和挪用的職工住房公積金以及企業(yè)欠繳的社會保險費等問題，嚴重侵犯了職工的合法權(quán)益。

5、國有企業(yè)職工持股

近年來，國有企業(yè)職工（含管理層，下同）投資參與國有中小企業(yè)改制、國有大中型企業(yè)輔業(yè)改制以及科技骨干參股科研院所改制，為推進企業(yè)股份制改革、完善公司法人治理結(jié)構(gòu)、增強企業(yè)活力起到重要作用。然而，如果國有企業(yè)職工在國有企業(yè)改制過程中持股不規(guī)范，就可能造成企業(yè)利益受損及國有資產(chǎn)流失?！秶鴦?wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會關(guān)于規(guī)范國有企業(yè)改制工作意見的通知》、《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國資委關(guān)于進一步規(guī)范國有企業(yè)改制工作實施意見的通知》、《關(guān)于規(guī)范國有企業(yè)職工持股、投資的意見》等規(guī)范性文件對于職工持股企業(yè)范圍、職工持股 形式、入股資金來源、企業(yè)改制審批制度等問題進行了規(guī)范。對于國有企業(yè)改制出現(xiàn)的收購股資金來源違法、國有企業(yè)資產(chǎn)評估等不規(guī)范行為的處理方式，《關(guān)于實施<關(guān)于規(guī)范國有企業(yè)職工持股、投資的意見》有關(guān)問題的通知>也進行了明確。國有企業(yè)是規(guī)范職工持股、投資的責(zé)任主體，如果不遵守以上規(guī)定將被立即予以制止和糾正，有關(guān)責(zé)任人也將被追究相應(yīng)的責(zé)任。

三、國有企業(yè)改制中法律風(fēng)險防范

為了有效防范國有企業(yè)改制中的法律風(fēng)險，國有企業(yè)在進行改制的過程中應(yīng)自覺以《企業(yè)國有資產(chǎn)法》、《監(jiān)督管理暫行條例》、《國有企業(yè)清產(chǎn)核資辦法》、《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》等法律法規(guī)以及最高人民法院出臺的關(guān)于改制的司法解釋作為制定改制方案的依據(jù)。具體來講，為減少改制及以后相關(guān)訴訟過程中的風(fēng)險，在進行改制的時候要綜合考慮和審查以下因素：

1、嚴格制訂和審批企業(yè)改制方案

第一，要認真制訂企業(yè)改制方案。改制方案的主要內(nèi)容應(yīng)包括：改制的目的及必要性，改制后企業(yè)的資產(chǎn)、業(yè)務(wù)、股權(quán)設(shè)臵和產(chǎn)品開發(fā)、技術(shù)改造等；改制的具體形式；改制后形成的法人治理結(jié)構(gòu)；企業(yè)的債權(quán)、債務(wù)落實情況；職工安臵方案；財務(wù)審計、資產(chǎn)評估等中介機構(gòu)和產(chǎn)權(quán)交易市場的選擇；改制各個階段的時間表等。改制方案必須明確保全 金融債權(quán)，依法落實金融債務(wù)，并征得金融機構(gòu)債權(quán)人的同意。

第二，企業(yè)改制中涉及企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)嚴格按照國家有關(guān)法律法規(guī)以及國資委、財政部規(guī)定及相關(guān)配套文件的規(guī)定執(zhí)行。擬通過增資擴股實施改制的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)通過產(chǎn)權(quán)交易市場、媒體或網(wǎng)絡(luò)等公開企業(yè)改制有關(guān)情況、投資者條件等信息，擇優(yōu)選擇投資者；情況特殊的，經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)，可通過向多個具備相關(guān)資質(zhì)條件的潛在投資者提供信息等方式，選定投資者。企業(yè)改制涉及公開上市發(fā)行股票的，按照有關(guān)法律法規(guī)執(zhí)行。

第三，國有企業(yè)改制方案需按照《監(jiān)督管理暫行條例》和國務(wù)院國資委的有關(guān)規(guī)定履行決定或批準(zhǔn)程序。國有企業(yè)改制涉及財政、勞動保障等事項的，須預(yù)先報經(jīng)同級人民政府有關(guān)部門審核，批準(zhǔn)后報國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)協(xié)調(diào)審批；涉及政府社會公共管理審批事項的，依照國家有關(guān)法律法規(guī)，報經(jīng)政府有關(guān)部門審批；國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)所出資企業(yè)改制為非國有企業(yè)，改制方案須報同級人民政府批準(zhǔn)。

2、依法做好清產(chǎn)核資工作

國有企業(yè)改制要按照有關(guān)規(guī)定進行清產(chǎn)核資。要對企業(yè)資產(chǎn)進行全面清理、核對和查實，盤點實物、核實賬目，核查負債和所有者權(quán)益，做好各類應(yīng)收及預(yù)付賬款、各項對外 投資、賬外資產(chǎn)的清查，做好有關(guān)抵押、擔(dān)保等事項的清理工作，按照國家規(guī)定調(diào)整有關(guān)賬務(wù)。清產(chǎn)核資結(jié)果要經(jīng)國有產(chǎn)權(quán)持有單位審核認定，并經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)確認后才有效。通過清產(chǎn)核資，可以進一步完善企業(yè)資產(chǎn)管理制度，有利于改制的開展。

3、委托專業(yè)的中介機構(gòu)

企業(yè)改制必須聘請專業(yè)的法律服務(wù)機構(gòu)，對改制方案出具法律意見書。企業(yè)實施改制必須由審批改制方案的單位確定的中介機構(gòu)進行財務(wù)審計和資產(chǎn)評估。因此，企業(yè)進行改制的時候必須聘請中介機構(gòu)，在確定中介機構(gòu)必須考察和了解其資質(zhì)、信譽及能力；不得聘請不符合法定要求的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所和注冊會計師。財務(wù)審計和離任審計工作應(yīng)由兩家會計師事務(wù)所分別承擔(dān)，分別出具審計報告。改制為非國有的企業(yè)，必須在改制前由國有產(chǎn)權(quán)持有單位組織進行法定代表人離任審計，不得以財務(wù)審計代替離任審計。離任審計應(yīng)依照國家有關(guān)法律法規(guī)和《中央企業(yè)經(jīng)濟責(zé)任審計管理暫行辦法》（國資委令第7號）及相關(guān)配套規(guī)定執(zhí)行。

4、妥善安臵職工

國有企業(yè)實施改制前，原企業(yè)應(yīng)當(dāng)與投資者就職工安臵費用、勞動關(guān)系接續(xù)等問題明確相關(guān)責(zé)任，并制訂職工安臵方案。職工安臵方案必須經(jīng)職工代表大會或職工大會審議通過，企業(yè)方可實施改制。職工安臵方案必須及時向廣大職工 群眾公布，其主要內(nèi)容包括：企業(yè)的人員狀況及分流安臵意見；職工勞動合同的變更、解除及重新簽訂辦法；解除勞動合同職工的經(jīng)濟補償金支付辦法；社會保險關(guān)系接續(xù)；拖欠職工的工資等債務(wù)和企業(yè)欠繳的社會保險費處理辦法等。企業(yè)改制時，對經(jīng)確認的拖欠職工的工資、集資款、醫(yī)療費和挪用的職工住房公積金以及企業(yè)欠繳社會保險費，要一次性付清。改制后的企業(yè)要按照有關(guān)規(guī)定，及時為職工接續(xù)養(yǎng)老、失業(yè)、醫(yī)療、工傷、生育等各項社會保險關(guān)系，并按時為職工足額交納各種社會保險費。

5、規(guī)范國有企業(yè)改制中的職工持股行為

一是明確可以通過企業(yè)改制持股的管理層范圍。經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)，凡通過公開招聘、企業(yè)內(nèi)部競爭上崗等方式競聘上崗或?qū)ζ髽I(yè)發(fā)展作出重大貢獻的管理層成員，可通過改制持有本企業(yè)股權(quán)。但是存在下列情況之一的管理層成員，不得通過增資擴股持有改制企業(yè)的股權(quán)：經(jīng)審計認定對改制企業(yè)經(jīng)營業(yè)績下降負有直接責(zé)任的；故意轉(zhuǎn)移、隱匿資產(chǎn)，或者在改制過程中通過關(guān)聯(lián)交易影響企業(yè)凈資產(chǎn)的；向中介機構(gòu)提供虛假資料，導(dǎo)致審計、評估結(jié)果失真，或者與有關(guān)方面串通，壓低資產(chǎn)評估值以及國有產(chǎn)權(quán)折股價的；違反有關(guān)規(guī)定，參與制訂改制方案、確定國有產(chǎn)權(quán)折股價、選擇中介機構(gòu)，以及清產(chǎn)核資、財務(wù)審計、離任審計、資產(chǎn)評估中重大事項的；無法提供持股資金來源合法相 關(guān)證明的。二是嚴格控制職工持股企業(yè)范圍。職工入股原則限于持有本企業(yè)股權(quán)。國有企業(yè)集團公司及其各級子企業(yè)改制，經(jīng)國資監(jiān)管機構(gòu)或集團公司批準(zhǔn)，職工可投資參與本企業(yè)改制，確有必要的，也可持有上一級改制企業(yè)股權(quán)，但不得直接或間接持有本企業(yè)所出資各級子企業(yè)、參股企業(yè)及本集團公司所出資其他企業(yè)股權(quán)?？蒲?、設(shè)計、高新技術(shù)企業(yè)科技人員確因特殊情況需要持有子企業(yè)股權(quán)的，須經(jīng)同級國資監(jiān)管機構(gòu)批準(zhǔn)，且不得作為該子企業(yè)的國有股東代表。

以上僅是對國有企業(yè)改制中存在的主要法律風(fēng)險及其防范措施進行了列舉。在國有企業(yè)改制實踐中，會存在各種具體的法律風(fēng)險，需要針對不同的國有企業(yè)具體分析存在的風(fēng)險，并研究防范措施。

參考文獻：

1、鐘亮、李婧：《企業(yè)改制重組法律實務(wù)》，法律出版社2007年7月版。

2、吳偉央、劉燕：《公司并購法律實務(wù)》，法律出版社2007年7月版。

3、陳曉峰：《企業(yè)并購重組法律風(fēng)險防范》，中國檢察出版社2007年10月版。

作者：張翠雨，北京觀韜律師事務(wù)所西安分所。

第五篇：金融危機專題：裁員及法律風(fēng)險控制

金融危機專題：裁員及法律風(fēng)險控制

世界性的金融危機橫掃全球，我國企業(yè)也難獨善其身，裁員已經(jīng)成為眾多用人單位最后的無奈選擇。在勞動法律中承認經(jīng)濟性裁員是各國的普遍做法，但由于裁員涉及人數(shù)多，社會影響大，且裁員的程序相當(dāng)嚴格，用人單位在裁員過程中操作不慎即會產(chǎn)生嚴重的法律后果及社會后果，如何正確適用裁員的法律規(guī)定，控制裁員過程中的法律風(fēng)險，是用人單位急需面對的問題。

一、裁員的法律適用與風(fēng)險控制

1、裁員條件及風(fēng)險控制

按照《勞動合同法》第四十一條規(guī)定，用人單位裁員需具備法定條件。裁員條件舉證責(zé)任由用人單位承擔(dān)，用人單位必須有充分證據(jù)舉證證明達到法律所規(guī)定的可以裁員的條件方可裁員，不能舉證的將會被認定為違法裁員。用人單位裁員需具備的條件如下：

（1）用人單位依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的。實踐中用人單位依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的裁員條件舉證相對容易，提供人民法院出具的關(guān)于重整的裁定書即可，無法院出具的重整的裁定，不能以此為由裁員。

（2）用人單位生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的。用人單位生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難是目前金融危機下用人單位裁員的主要理由，適用此條件時用人單位必須舉證證明生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生了困難，且是嚴重的困難，這需要對企業(yè)相關(guān)財務(wù)狀況進行舉證，實踐中很多用人單位以金融危機為幌子而進行裁員，實際上生產(chǎn)經(jīng)營并沒有受到影響，這就會讓裁員行為陷入違法解雇的風(fēng)險中。

（3）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的。用人單位需注意適用該條件時發(fā)生企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整并不能立即裁員，而是先要與勞動者變更勞動合同，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的方可裁員。如果未經(jīng)變更勞動合同即裁員，也屬于違法解除合同，需承擔(dān)違法解除合同的法律責(zé)任。

（4）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。注意這里是“客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化”，不是勞動合同法第四十條第（三）項的“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的”，“客觀經(jīng)濟情況”一般是指發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、兼并、分立、合資等。

2、裁員程序及風(fēng)險控制

《勞動合同法》第四十一條規(guī)定，“有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員”，該條款規(guī)定了裁員的人數(shù)要求及程序要求：

（1）人數(shù)要求：裁減人員需達到二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上才可啟動裁員程序。實踐中用人單位的風(fēng)險在于裁減人員未達到二十人或者人數(shù)少的企業(yè)未達到職工總數(shù)百分之十也啟動裁員程序。用人單位如果裁減人員人數(shù)不足法定標(biāo)準(zhǔn)，不能啟動裁員程序成批解除勞動合同，只能按照勞動合同法第三十六條、第三十九條、第四十條的規(guī)定單個解除勞動合同，否則裁員行為違法，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違法解雇的法律風(fēng)險。建議用人單位以協(xié)商解除方式操作更容易避免風(fēng)險。

（2）提前說明：用人單位應(yīng)當(dāng)提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，注意既可以向工會說明情況，也可以向全體職工說明情況，用人單位可以選擇。用人單位在操作過程中需注意“全體職工”不能用“職工代表”代替，另外應(yīng)當(dāng)保留提前通知工會或者全體職工的書面證據(jù)，未提前通知或不能舉證證明的均會導(dǎo)致違法裁員風(fēng)險。

（3）報告程序：裁減人員方案需向勞動行政部門報告，注意法律并沒有要求勞動行政部門批準(zhǔn)后才可裁員，只要履行報告程序就行了。用人單位應(yīng)當(dāng)保留勞動行政部門簽收的相關(guān)證據(jù)。

3、裁員應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用的人員

按照勞動合同法的規(guī)定，裁減人員時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員：（1）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；（2）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；（3）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。另外，用人單位裁減人員后，在六個月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。注意：《關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知》第19條規(guī)定，因經(jīng)濟性裁員而被用人單位裁減的職工，在六個月內(nèi)又被原單位重新錄用的，對職工裁減前和重新錄用后的工作年限應(yīng)當(dāng)連續(xù)計算為本單位工作時間。

如果用人單位裁員不注意法律要求優(yōu)先留用的人員范圍，將較長期限合同及無固定期限合同員工裁掉而保留較短期合同員工，也會涉嫌違法裁員。

4、裁員禁止與用人單位的法律風(fēng)險

所謂的裁員禁止是法律強制性規(guī)定特定的對象不得裁減。根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，企業(yè)在裁員時“老、弱、病、殘”員工不得裁減：

（1）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；（?。?/p>

（2）在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；（殘）

（3）患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；（?。?/p>

（4）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；（弱）

（5）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；（老）

實踐中用人單位裁員時往往最先考慮的需裁減的人員就是勞動能力降低、競爭力減弱的上述四類人員，但是這四類人員恰恰又是法律側(cè)重保護的對象，如果用人單位裁員時違法裁減上述人員，將面臨違法解除勞動合同的風(fēng)險。目前實踐中出現(xiàn)部分女性員工為了避免被裁減，突擊懷孕，懷上所謂的“金融危機寶寶”，其實就是利用女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期不得裁減的法律規(guī)定。

5、裁減試用期員工的限制與風(fēng)險

實踐中用人單位在裁員時往往首先考慮的是先裁減試用期員工，其實這往往是裁員過程中最容易忽視的風(fēng)險?！秳趧雍贤ā返诙粭l規(guī)定，“在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。”本條規(guī)定了試用期中解除勞動合同的依據(jù)限于第三十九條和第四十條第一項、第二項，排除了第四十一條（即裁員）的適用。換句話說，如果勞動者在試用期內(nèi)，用人單位依據(jù)第四十一條之規(guī)定裁減無法律依據(jù)，將面臨違法解除勞動合同的風(fēng)險。筆者認為，為了避免法律風(fēng)險，用人單位對試用期員工可選擇協(xié)商解除勞動合同，或在試用期屆滿后再裁減。

二、裁員代替方案與風(fēng)險控制

由于裁員的條件、程序要求嚴格，且設(shè)置了裁員禁止規(guī)定以及優(yōu)先留用人員規(guī)定，用人單位在考慮法律風(fēng)險后，往往傾向于使用一些其他的非裁員方案達到裁員的目的，我們把這些其他方案稱為裁員代替方案，實踐中用人單位使用的裁員代替方案不外乎以下幾種，本文從法律風(fēng)險角度分析如下：

1、降薪

實踐中用人單位降薪有兩種方式，一種是單方降薪，一種是協(xié)商降薪。所謂的單方降薪，就是用人單位未經(jīng)勞動者同意的情況下降低勞動者的勞動報酬。筆者認為，用人單位單方降薪不符合法律規(guī)定，根據(jù)勞動合同法第十七條的規(guī)定，勞動報酬屬于勞動合同必備條款，用人單位單方降薪實際上是變更勞動合同的必備條款，《勞動合同法》第三十五條規(guī)定，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容?？梢妱趧雍贤淖兏仨毥?jīng)勞動者同意才行，未經(jīng)勞動者同意強行降低勞動報酬，可視為克扣或者未足額支付勞動報酬，勞動者有權(quán)要求足額發(fā)放，用人單位還會面臨勞動監(jiān)察方面的法律責(zé)任。有人認為，勞動報酬屬于規(guī)章制度的內(nèi)容，可以通過與職工代表大會討論及與工會協(xié)商等民主程序修改規(guī)章制度達到降低勞動報酬的目的，筆者認為這種做法是非常危險的，按照《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（二）》第十六條的規(guī)定，用人單位制定的內(nèi)部規(guī)章制度與集體合同或者勞動合同約定的內(nèi)容不一致，勞動者請求優(yōu)先適用合同約定的，人民法院應(yīng)予支持。也就是說，規(guī)章制度的修改并不會導(dǎo)致勞動合同中勞動報酬的降低，勞動者可以請求優(yōu)先適用合同約定。還有人認為，用人單位可以與工會協(xié)商變更集體合同達到降薪的目的，筆者這也是錯誤的，在勞動者與用人單位存在個體勞動合同的情況下，變更集體合同并不會影響個體勞動合同的約定。綜上所述，用人單位單方降薪可能會導(dǎo)致相應(yīng)的違法后果，當(dāng)然，如果勞動合同約定部分獎金福利與企業(yè)經(jīng)濟效益掛鉤的，用人單位在效益下滑時不支付該部分獎金福利，這不是單方降薪，而是按照勞動合同的約定履行。而所謂的協(xié)商降薪，是用人單位與勞動者協(xié)商一致降低勞動報酬的一定比例，共渡難關(guān)，這種方式基于勞資雙方合意，不會存在法律風(fēng)險，但用人單位在操作過程中需保留與勞動者協(xié)商一致的書面證據(jù)，比如勞動合同變更協(xié)議書、勞動報酬變更協(xié)議書等。

2、減少加班時間或不安排加班

實踐中很多用人單位特別是勞動密集型企業(yè)勞動者往往靠長時間加班獲取較高的勞動報酬，一旦加班時間降低或者不安排加班，勞動者的勞動報酬可能只是最低工資標(biāo)準(zhǔn)或略高于最低工資標(biāo)準(zhǔn)，在這種低工資水平下，勞動者一般會自然流失。金融危機對勞動密集型出口加工企業(yè)沖擊最大，很多企業(yè)訂單數(shù)量急劇下降，已無需安排勞動者加班，于是減少加班時間或不安排加班已經(jīng)成為用人單位的一種裁員代替方案。加班加點一貫來是我國勞動法不鼓勵的行為，《勞動法》對此進行了嚴格的限制，勞動法第第四十一條規(guī)定，用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時間，一般每日不得超過一小時；因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時，但是每月不得超過三十六小時。在金融危機下，企業(yè)訂單減少不安排勞動者加班，這本來無可厚非，也不違反國家法律規(guī)定，但是在這個浮躁的社會里，不安排加班好像也變成了一種不道德的行為，最近更被媒體稱為“變相裁員”。筆者認為，在符合法定條件及法定程序下，企業(yè)裁員自救本來就是一件很正常的事情，畢竟企業(yè)不是慈善機構(gòu)，但是在媒體的“正義凜然”的指責(zé)下，這個很正常的合法行為似乎變成了一個偷偷摸摸見不得人的勾當(dāng)，立馬成為公眾的眾矢之的。我們要反對任何企業(yè)的違法裁員行為，但是，當(dāng)裁員已經(jīng)無法避免時，我們應(yīng)當(dāng)寬容。

3、放假

實踐中用人單位放假有兩種方式，一種是無薪放假，一種是有薪放假。很多用人單位想以無薪放假方式達到間接裁員的目的，筆者認為這是違反法律規(guī)定的，我國并無無薪放假的法律依據(jù)，無薪放假屬于嚴重損害勞動者利益的行為，既涉嫌不提供勞動條件，也可認定為克扣工資。在特定條件下，企業(yè)放假必須符合相關(guān)的法律規(guī)定?！豆べY支付暫行規(guī)定》第十二條規(guī)定，非因勞動者原因造成單位停工、停產(chǎn)在一個工資支付周期內(nèi)的，用人單位應(yīng)按勞動合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資。超過一個工資支付周期的，若勞動者提供了正常勞動，則支付給勞動者的勞動報酬不得低于當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)；若勞動者沒有提供正常勞動，應(yīng)按國家有關(guān)規(guī)定辦理。根據(jù)該規(guī)定，放假必須符合兩個條件，一是用人單位有停工、停產(chǎn)的事實，二是停工停產(chǎn)非勞動者原因造成。另外，還需支付相應(yīng)的工資及生活費。實踐中有些用人單位在正常經(jīng)營的情況下給勞動者放假，顯然不符合法律規(guī)定，司法實踐中可被認定為不給勞動者提供勞動條件，用人單位需承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。

三、裁員的經(jīng)濟補償?shù)倪m用

1、經(jīng)濟補償?shù)挠嬎?/p>

裁員屬于勞動合同解除的一種方式，《勞動合同法》第四十七條規(guī)定，勞動合同解除或終止后，用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付經(jīng)濟補償。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，支付半個月工資的經(jīng)濟補償。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。計算經(jīng)濟補償金的“工資”標(biāo)準(zhǔn)如何確定？實踐中很多用人單位在計算經(jīng)濟補償時，以勞動者的最低工資或基本工資作為計算基數(shù)，損害了勞動者的合法權(quán)益?！秳趧雍贤▽嵤l例》第二十七條對此進行了明確，“勞動合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償?shù)脑鹿べY按照勞動者應(yīng)得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入?！?/p>

2、裁員適用 “代通知金”嗎

所謂的“代通知金”，是指用人單位以額外支付一個月工資代替提前三十日書面形式通知勞動者本人解除勞動合同而支付的金錢。按照勞動合同法第四十條的規(guī)定，用人單位只有在以下三種情況下解除勞動合同才可能支付“代通知金”：（1）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（2）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（3）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。裁員程序中并無支付“代通知金”的要求，用人單位無需支付“代通知金”。

3、裁員經(jīng)濟補償是否有十二個月的封頂

實踐中很多用人單位有一種錯誤認識，認為經(jīng)濟補償最多不得超過12個月?！哆`反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》（勞部發(fā)[1994]481號）規(guī)定兩種情況下經(jīng)濟補償不超過12個月，一是經(jīng)勞動合同當(dāng)事人協(xié)商一致，由用人單位解除勞動合同的，二是勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位仍不能勝任工作，由用人單位解除勞動合同的。裁員經(jīng)濟補償并無12個月工資的限制。但《勞動合同法》創(chuàng)設(shè)了一種新的補償制度，針對高工資收入者的經(jīng)濟補償進行十二個月的計算封頂?！秳趧雍贤ā返谒氖邨l第二款規(guī)定，勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。注意這里法律僅對高收入者經(jīng)濟補償作了補償年限和補償基數(shù)的限制，即工資按照本地區(qū)上職工月平均工資三倍計算，補償年限按照不超過十二年計算，對普通勞動者是沒有限制的，只要勞動者月工資不高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上職工月平均工資的三倍，就不存在“三倍”和“十二年”的計算封頂。實踐中需注意，如果勞動者在本單位存在2008年1月1日前的工作年限，在適用經(jīng)濟補償時應(yīng)當(dāng)分段適用，2008年1月1日前的工作年限經(jīng)濟補償計算無封頂限制，2008年1月1日后的工作年限才適用勞動合同法經(jīng)濟補償?shù)男乱?guī)定。

4、違法裁員賠償金的適用

用人單位裁員如果不符合法定條件、法定程序，則裁員行為會被認定為違法解除勞動合同行為，勞動者可以要求用人單位支付賠償金，賠償金按照經(jīng)濟補償?shù)膬杀吨Ц丁＿`法解除勞動合同賠償金的計算年限到底包不包括勞動者2008年1月1日之前的工作年限，在實踐中一直存在爭議，司法實踐中勞動爭議仲裁委員會和法院一段時間以來基本上都是以2008年1月1日作為分界線分段計算，2008年1月1日之前的工作年限按照經(jīng)濟補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，之后的工作年限才按照經(jīng)濟補償2倍的標(biāo)準(zhǔn)，理由是勞動合同法對既往無溯及力。2008年9月18日《勞動合同法實施條例》頒布后，明確了賠償金的計算年限自用工之日起計算，比如一個工作年限15年的老職工被違法裁員，用人單位可能需支付30個月工資的賠償金，這樣導(dǎo)致用人單位違法裁員的成本直線上升。（