第一篇：食品安全法律問題研究（最終版）

食品安全法律保護(hù)問題研究

社旗法院 張永軍 李 滿

泡菜里著色劑，果凍里有防腐劑，近九成食品里有添加劑。從“毒奶粉”到“地溝油”，從“蘇丹紅”又到“瘦肉精”，食品安全問題已成了老百姓長掛心頭的擔(dān)憂，牽動(dòng)著人們敏感而脆弱的神經(jīng)。當(dāng)頭發(fā)醬油、紅心鴨蛋、大頭奶粉、洗衣粉饅頭等等，當(dāng)商人沒有了良知，當(dāng)執(zhí)法者只知頭痛醫(yī)頭的時(shí)候，就只剩下老百姓的自認(rèn)倒霉，只有每天盯著電腦、報(bào)紙、網(wǎng)絡(luò)苦苦修煉發(fā)現(xiàn)黑心食品的火眼金睛。《食品安全法》的頒布實(shí)施，雖然在多個(gè)方面都有重大突破，但食品安全質(zhì)量距離讓人們放心還存在較大差距，初級(jí)農(nóng)產(chǎn)品源頭污染較為嚴(yán)重，食品市場抽樣合格率偏低，各項(xiàng)食品安全管理制度仍不完善，食品流通環(huán)節(jié)經(jīng)營程序還缺乏規(guī)范，假冒偽劣食品仍然屢禁不止，面臨食品安全事故沒玩沒了的爆出，不能不引起我們對(duì)食品安全法律保護(hù)現(xiàn)狀的反思及完善之對(duì)策研究。

第一、我國食品安全法律保護(hù)現(xiàn)狀

（一）我國在利用公權(quán)力與私權(quán)利保護(hù)食品安全方面存在保護(hù)失衡現(xiàn)象

我國的市場經(jīng)濟(jì)是直接由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)發(fā)展過來的，導(dǎo)致公權(quán)力的膨脹與私權(quán)利的萎縮并存，公權(quán)力對(duì)私權(quán)利的踐踏與私權(quán)利對(duì)公權(quán)力的依附并存，民眾對(duì)公權(quán)力的膜拜與對(duì)私權(quán)利的漠視并存，這體現(xiàn)在食品安全法律保護(hù)領(lǐng)域就是存在重公權(quán)力、輕私權(quán)利的時(shí)代缺陷。

（二）我國對(duì)食品安全公權(quán)力的保護(hù)力度強(qiáng)與弱并存，這主要體現(xiàn)在我國對(duì)食品安全的立法、執(zhí)法等方面

1、我國食品安全法律體系缺乏系統(tǒng)性，法律要素重復(fù)且規(guī)定不統(tǒng)一。雖然我國頒布實(shí)施的食品安全方面的法律法規(guī)數(shù)量較多，如《食品安全法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費(fèi)者權(quán)益保障法》等，但是卻出現(xiàn)分段立法、條款分散、調(diào)整范圍較窄等等缺陷；其次公眾報(bào)以厚望的《食品安全法》并沒有覆蓋食品安全的眾多問題，配套的法律法規(guī)仍未形成；再次，從現(xiàn)有的法律來看，也經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)矛盾之處，如《食品安全法》和《產(chǎn)品質(zhì)量法》在許多規(guī)定上都是重復(fù)的，經(jīng)常出現(xiàn)針對(duì)同一違法行為，不同執(zhí)法主體依照不同執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，處理結(jié)果不一致的問題。

2、《食品安全法》仍不完善，相關(guān)條款規(guī)定不合理。《食品安全法》采納了國際上一些先進(jìn)法律制度包括食品安全危機(jī)應(yīng)急處理、召回、賠償、重大事故處理等制度。但在具體法律制度上仍然存在問題，在實(shí)踐中也越來越多的暴露其不足之處，例如 “十倍賠償”制度，單一的確定的數(shù)額不能適應(yīng)經(jīng)濟(jì)生活中多樣化的要求,比如一瓶1元錢的礦泉水,如果不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn),消費(fèi)者索賠也就是十元,而在現(xiàn)實(shí)生活中這樣低價(jià)的食品成千上萬種。在生產(chǎn)經(jīng)營者不愿付賠償金的情況下,相對(duì)較少的賠償金額很大程度很少有消費(fèi)者會(huì)為幾百元的商品而啟動(dòng)繁瑣的訴訟程序,更不用說幾十元甚至幾元的商品或服務(wù)了。而對(duì)于價(jià)格高的食品,雖然能起到懲治生產(chǎn)經(jīng)營者的目的,但是生產(chǎn)者、經(jīng)營者也會(huì)通過提高價(jià)格等手段來彌補(bǔ)利潤上的損失，最后還是轉(zhuǎn)嫁到廣大消費(fèi)者身上。

3、食品安全的執(zhí)法方面。近年來，我國對(duì)食品安全的執(zhí)法力度不斷加強(qiáng)，主要表現(xiàn)為：多部門聯(lián)合監(jiān)督執(zhí)法，專項(xiàng)執(zhí)法檢查，市場巡查和日常監(jiān)管，以及對(duì)食品安全違法大案、要案的查處，但這仍不能掩蓋當(dāng)前食品監(jiān)管中的諸多問題，首先是懲罰力度較小，根據(jù)《食品安全法》的相關(guān)規(guī)定，我國對(duì)食品安全的責(zé)任處理是：沒收違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品和用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備、原料等物品；并根據(jù)不同的情形，處以 2 千元以上 10 萬元以下或者按照貨值的 2 倍以上 10 倍以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷生產(chǎn)許可證，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。與國外相比，我國法律法規(guī)對(duì)問題食品的生產(chǎn)經(jīng)營者的懲罰力度則顯得比較低下。其次是我國食品安全的城鄉(xiāng)執(zhí)法力度失衡。在我國，農(nóng)村的食品安全問題比城市更嚴(yán)重，例如，“大頭娃娃”事件的受害者大多為農(nóng)村地區(qū)的消費(fèi)者，一個(gè)重要的原因是農(nóng)村的食品安全執(zhí)法力度弱于城市的執(zhí)法力度，導(dǎo)致大量的不安全食品在農(nóng)村泛濫。多年來的調(diào)查報(bào)告都可以說明這一事實(shí)，2008年流通領(lǐng)域食品安全調(diào)查報(bào)告顯示：農(nóng)村市場僅有33.6%配臵了農(nóng)殘速測儀等設(shè)備，而且只有21.8%市場的有效使用率在80%以上。調(diào)查還發(fā)現(xiàn)農(nóng)村市場監(jiān)管不到位，散裝食品衛(wèi)生、假冒偽劣、過保值期食品等問題仍是農(nóng)村市場最主要的安全問題，生熟食品不區(qū)分銷售，錢幣和實(shí)物不分開，賣鮮肉的案板2—3天才清洗一次等仍是正常現(xiàn)象。因此，農(nóng)村執(zhí)法力量十分薄弱，市場監(jiān)管缺位，加上農(nóng)民購買食品時(shí)多數(shù)人既不查驗(yàn)相關(guān)證照，又不索要銷售發(fā)票，致使一些“三無”食品、過期不合格食品以及被城市市場拒之門外的食品流向農(nóng)村市場。再次是以罰代刑，食品安全案件查處率低，移交率更低，經(jīng)常以行政處罰代替刑事追究。

（三）我國對(duì)食品安全私權(quán)利的保護(hù)力度弱

1、消費(fèi)者維權(quán)依據(jù)不足，成為弱勢群體。當(dāng)前消費(fèi)者維權(quán)主要依據(jù)的就是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《食品安全法》等法律，但是多種實(shí)際因素導(dǎo)致消費(fèi)者的維權(quán)依據(jù)形同虛設(shè)，無法作為消費(fèi)者維權(quán)的堅(jiān)強(qiáng)后盾。同時(shí)與經(jīng)營者相比，消費(fèi)者無論是在經(jīng)濟(jì)實(shí)力上還是占有的社會(huì)資源方面都處于弱勢。值得一提的是：雙匯“瘦肉精”事件出現(xiàn)后，雙匯向主管部門匯報(bào)工作，隨后召開了經(jīng)銷商和職工參與的“萬人大會(huì)”，會(huì)上高呼“萬總?cè)f歲，雙匯萬歲”，而唯獨(dú)沒有高呼“消費(fèi)者萬歲”這折射出消費(fèi)者極度弱勢的悲哀現(xiàn)實(shí)。

2、消費(fèi)者訴訟舉證難度大。食品消費(fèi)者們通常都難以主動(dòng)地保留相關(guān)的證據(jù)材料以備后用。當(dāng)受害的食品消費(fèi)者要行使自己的個(gè)人訴訟權(quán)利而踏上訴訟征途時(shí)，卻往往會(huì)發(fā)現(xiàn)自己手上沒有多少有用的證據(jù)材料，出現(xiàn)舉證困難，從而最終敗訴，受損利益無法得到正當(dāng)維護(hù)。例如，2011年發(fā)生的“雙匯瘦肉精”事件當(dāng)中，依據(jù)相關(guān)的訴訟原則，消費(fèi)者權(quán)益訴訟必須遵循“誰主張，誰舉證”的原則，只有舉證出因食用含有雙匯產(chǎn)品導(dǎo)致其身心受到了相應(yīng)的損害，這樣才能獲得相應(yīng)的賠償。不過，大多數(shù)消費(fèi)者沒有保留雙匯產(chǎn)品的包裝，也不注意索要相應(yīng)的購貨發(fā)票或收據(jù)。而且要提起相關(guān)的民事訴訟還必須有經(jīng)過醫(yī)學(xué)鑒定的損害身體健康的事實(shí)，并證明此損害是由含有瘦肉精的雙匯產(chǎn)品所造成的，消費(fèi)者同時(shí)做到這兩點(diǎn)是十分困難的。

3、食品安全的民事賠償制度不盡合理?！妒称钒踩ā吩O(shè)立了“十倍賠償”制度。但是，有大部分人對(duì)其并不看好，甚至有學(xué)者稱：“十倍賠償”規(guī)定應(yīng)該被看做是中國在試圖引入懲罰性賠償制度道路上的又一次嘗試，只不過這次嘗試卻難言事畢功成?！笆顿r償”制度在定性、定位還是定量上都存在嚴(yán)重偏差，雖有懲罰性賠償之形，卻無懲罰性賠償之神，“盛名之下，其實(shí)難副”。因?yàn)椤笆顿r償”對(duì)于他們而言，只相當(dāng)于他們所獲利潤的一小部分而已，起不到遏制作用。這樣，違法的食品生產(chǎn)經(jīng)營者依然到處存在，食品安全事件依然會(huì)隔三差五地上演。

第二、完善我國食品安全法律保護(hù)的對(duì)策

(一）平衡發(fā)展我國對(duì)食品安全公權(quán)力與私權(quán)利的保護(hù) 目前，我國食品安全的公權(quán)力不斷發(fā)展壯大，當(dāng)面臨食品安全事件或事故時(shí)，無論是政府還是民眾，首先想到的救助手段就是依靠政府、依靠司法機(jī)關(guān)，往往忽略公民個(gè)人在食品安全方面應(yīng)當(dāng)享有的私權(quán)利。因此，平衡發(fā)展我國食品安全的公權(quán)力保護(hù)與私權(quán)利保護(hù)，就必須制約食品安全的公權(quán)力膨脹，分清食品安全的公權(quán)力與私權(quán)利的界限。劃定私權(quán)的存在空間，壯大食品安全私權(quán)利保護(hù)的力量，以抗衡食品安全的公權(quán)力。

（二）完善我國對(duì)食品安全公權(quán)力方面的保護(hù)

1、梳理我國食品安全的法律法規(guī)，繼續(xù)完善相關(guān)的法律法規(guī)。應(yīng)當(dāng)對(duì)于現(xiàn)有食品安全的法律法規(guī)進(jìn)行細(xì)致的清理、補(bǔ)充和完善，整合現(xiàn)有的食品安全方面的法律法規(guī)制度等資源，結(jié)合我國食品安全的現(xiàn)狀與將來的相關(guān)規(guī)劃，制定合適的食品安全法律法規(guī)，如《食品安全法》應(yīng)當(dāng)從不同方面進(jìn)行更具體明確的規(guī)定，而且應(yīng)當(dāng)盡量避免和減少食品安全在立法上的沖突，以求最終能構(gòu)建出以《食品安全法》為核心，各項(xiàng)法律制度之間協(xié)調(diào)的、完整的、統(tǒng)一的食品安全法律體系，保障食品安全的健康發(fā)展。

2、完善我國食品安全的監(jiān)管制度。就我國當(dāng)前多頭的監(jiān)管制度而言，就應(yīng)當(dāng)完善我國的食品安全委員會(huì)，改變其虛設(shè)的地位，使其變成一個(gè)專門、權(quán)威的對(duì)食品安全進(jìn)行全面管理的政府職能部門，將監(jiān)管權(quán)集中，在該機(jī)構(gòu)的統(tǒng)一管理之下，進(jìn)一步具體地理順農(nóng)業(yè)、質(zhì)檢、工商、衛(wèi)生、商務(wù)、進(jìn)出口、藥監(jiān)等管理部門的關(guān)系，并對(duì)各部門出現(xiàn)的監(jiān)管存疑問題進(jìn)行相應(yīng)的協(xié)調(diào)解決；同時(shí)，食品安全的各個(gè)監(jiān)管部門之間必須加強(qiáng)食品安全方面的信息交流，大力推行食品安全監(jiān)管的重大與要案通報(bào)制度，施行食品安全監(jiān)管問責(zé)制度。此外，食品安全行政執(zhí)法部門對(duì)于那些不能僅通過行政處罰而不了了之的食品安全案件，應(yīng)當(dāng)及時(shí)移送司法機(jī)關(guān)處理。

3、加大食品安全的行政處罰力度，提高行政懲罰數(shù)額。目前，我國《食品安全法》對(duì)違法食品生產(chǎn)經(jīng)營者的懲罰作出相關(guān)規(guī)定，包括懲罰的手段與懲罰的數(shù)額。從該規(guī)定看來，行政懲罰的方式包括沒收物品、行政罰款、吊銷其許可證，行政懲罰的方式雖然不少，但是其懲罰的力度卻顯得偏弱，特別是其行政罰款的數(shù)額偏低，沒有發(fā)揮出其應(yīng)有的震懾作用。因此，要在行政懲罰方面對(duì)食品安全有所建樹，就必須提高對(duì)違法食品生產(chǎn)經(jīng)營者的行政懲罰數(shù)額。

4、平衡食品安全城鄉(xiāng)之間的執(zhí)法力度。加大基層執(zhí)法機(jī)關(guān)的食品安全監(jiān)管力度，嚴(yán)格監(jiān)管責(zé)任，以農(nóng)村和城鄉(xiāng)結(jié)合部及商場、超市、集貿(mào)市場、批發(fā)市場和節(jié)日食品市場為重點(diǎn)，認(rèn)真組織開展專項(xiàng)執(zhí)法檢查。特別要加大對(duì)農(nóng)村食品市場的監(jiān)管力度，使我國農(nóng)村等落后地區(qū)的食品安全問題得到重視，其執(zhí)法力度得以加強(qiáng)，從而保障城鄉(xiāng)兩地人們的食品安全問題能夠得到公平的對(duì)待，也使得食品安全事件高發(fā)的農(nóng)村地區(qū)的食品安全執(zhí)法力度得以提高，找到了食品安全執(zhí)法問題的突破口。

（三）加強(qiáng)我國對(duì)食品安全私權(quán)利方面的保護(hù) 食品安全的法律保護(hù)多方面的，特別是發(fā)揮私權(quán)利在食品安全法律保護(hù)中的作用，能夠有效減少食品安全執(zhí)法成本，減輕政府行政執(zhí)法的負(fù)擔(dān)。所以，完善我國食品安全的私權(quán)利保護(hù)對(duì)解決我國的食品安全問題起著舉足輕重的作用。如何完善我國食品安全的私權(quán)利保護(hù)，應(yīng)當(dāng)從以下三點(diǎn)入手：

1、放寬對(duì)公益訴訟的限制。目前我國的司法制度中還沒有公益訴訟的相關(guān)規(guī)定，在我國由于消費(fèi)者的維權(quán)意識(shí)淡，對(duì)食品安全的重視程度不夠，而在市場上交易過程中消費(fèi)者的權(quán)益是最有可能受到損害的，這時(shí)候就應(yīng)該放寬對(duì)公益訴訟的限制，使得消費(fèi)者能夠聯(lián)系起來共同維護(hù)自己的法權(quán)益，開辟公益訴訟的渠道，使消費(fèi)者提高維權(quán)意識(shí)，達(dá)到維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的目的。

2、建立實(shí)際賠償、懲罰性賠償與精神損害賠償相結(jié)合的民事賠償制度。食品安全領(lǐng)域出現(xiàn)的侵權(quán)案件，受害人不僅要承擔(dān)因食用問題食品帶來的肉體上的痛楚和折磨，還要飽受精神上的煎熬，僅僅賠償足額的醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)等實(shí)際損失費(fèi)用實(shí)在不能彌補(bǔ)受害人的損失，因此應(yīng)該在食品安全民事賠償中將精神損害賠償具體化，這不僅有利于受害人損失的彌補(bǔ)，更有利于維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定和公正。此外，雖然《食品安全法》規(guī)定了“十倍賠償”的懲罰性賠償方式，但其仍然存在不足之處，比如十倍的賠償數(shù)額對(duì)于售價(jià)不高但危害嚴(yán)重的食品來說賠償額就太少，所以應(yīng)該建立最高賠償限額制度，這樣一來，食品的生產(chǎn)者、經(jīng)營者面對(duì)高額的違法成本就不至于肆無忌憚的違法。

3、完善受害人訴訟保障機(jī)制。實(shí)行舉證責(zé)任倒臵原則，在食品安全事故中，當(dāng)事人舉證是非常困難的，規(guī)定舉證責(zé)任倒臵，能夠促使舉證責(zé)任被倒臵的當(dāng)事人一方采取積極有效的措施，預(yù)防、控制損害事故的發(fā)生，積極主動(dòng)地提高食品的質(zhì)量。另一方面為進(jìn)一步強(qiáng)化保護(hù)消費(fèi)者的食品安全監(jiān)督權(quán)益，保障受害人的合法權(quán)益，可規(guī)定企業(yè)在食品安全事件發(fā)生后不得轉(zhuǎn)移或是隱匿財(cái)產(chǎn)，必要的時(shí)候相關(guān)機(jī)構(gòu)可以對(duì)發(fā)生食品安全事件企業(yè)的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行凍結(jié)。最后，建立食品安全事故基金，當(dāng)發(fā)生食品安全事件的單位無力進(jìn)行賠償時(shí)，食品安全事故基金可以對(duì)受害人先進(jìn)行一部分的賠償，以保障受害人的利益。

食品安全是“大于天”的民生課題，“民以食為天，食以安為先”絕不是一句口號(hào)，而是以一貫之于食品安全立法和嚴(yán)格執(zhí)法的實(shí)際行動(dòng)，我國刑法修正案

（八）食品安全保護(hù)的三個(gè)條文，劍指偽劣食品生產(chǎn)商和銷售商，開啟了打擊違法的雷霆萬鈞之勢，只有讓全社會(huì)不斷給力食品安全問題，才能不斷推進(jìn)食品安全乃至人權(quán)事業(yè)的發(fā)展。

第二篇：婚約法律問題研究

婚約法律問題研究

摘要：筆者認(rèn)為需要對(duì)婚姻狀況有個(gè)全面的了解，如今在法律不保護(hù)婚姻和婚約不會(huì)對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生約束力的狀況下，如何解決婚約問題是目前我們面臨的重要問題。本文借助婚約的相關(guān)概念，通過分析我國婚約的現(xiàn)狀，找出目前我國婚約損害賠償法律問題存在的問題，希望通過本文的研究能對(duì)婚約法律問題進(jìn)行更多更精細(xì)的探討，從而促進(jìn)我國法律制度的進(jìn)一步完善。關(guān)鍵字：婚約；法律；損害賠償 1

目錄 引言..............................................................................................................................................1 2 婚約的相關(guān)概念...........................................................................................................................2

2.1 婚約....................................................................................................................................2 2.2 婚約的性質(zhì)........................................................................................................................2 2.3 婚約的約束力及效力........................................................................................................3 3 中國婚姻現(xiàn)象的現(xiàn)狀分析...........................................................................................................4

3.1 中國婚約的現(xiàn)狀................................................................................................................4 3.2 我國當(dāng)前婚約現(xiàn)象中存在的問題....................................................................................5 4 有關(guān)婚約的損害賠償問題...........................................................................................................7

4.1 婚約損害賠償性質(zhì)............................................................................................................7 4.2 婚約損害賠償機(jī)制............................................................................................................8 4.3 約損害賠償范圍...............................................................................................................9 4.4 精神損害賠償項(xiàng)目...........................................................................................................9 結(jié)論................................................................................................................................................10 參考文獻(xiàn).........................................................................................................................................10 致謝................................................................................................................................................11 引言

自古以來婚約現(xiàn)象就存在，古代，孩子的婚姻一般是“父母之命、媒妁之言”，彼此的父母可以為子女訂立婚約，子女必須按照父母訂立的婚約履行結(jié)婚。因此，古時(shí)候訂立婚約是結(jié)婚的必經(jīng)之路，而且婚約對(duì)男女雙方及其親屬都是有法律約束力的，如果任何一方?jīng)]有如約結(jié)婚，是要受到相應(yīng)的懲罰的。明律、清律中就有這方面的寫照，如女方悔婚，不僅自己要挨幾十板子，主婚人都要接受笞刑，可見當(dāng)時(shí)婚約在婚姻制度中的重要性。隨著時(shí)代的發(fā)展，婚約在長年的歷史沉淀中逐步被灌入了很多新的因素與要求，但可惜的是，我國法律沒有將其納入調(diào)整的范圍，學(xué)術(shù)界對(duì)這一課題的態(tài)度也很冷淡，所以本人決定對(duì)這一問題盡心深層次的探討，一方面可以使不了解婚約的人們對(duì)她有一個(gè)全新的認(rèn)識(shí)，也能使人們進(jìn)一步看到對(duì)婚約進(jìn)行法律規(guī)制的重要性。這樣一來，社會(huì)上因?yàn)楦鞣N婚約而引起的糾紛就可以得到較好的規(guī)制與調(diào)整，可以防止婚約在沒有管制的情況下肆意發(fā)展，擾亂婚姻秩序，損害誠信社會(huì)環(huán)境，既有利于人們對(duì)婚姻的慎重與誠信，也有利于保持社會(huì)的穩(wěn)定，妥善解決各種婚約糾紛。這既是保持我國優(yōu)良傳統(tǒng)的需要，也是與世界接軌的一種需要，只有在小問題上解決了，才能保證大問題的順利。通過上述分析，筆者認(rèn)為需要對(duì)婚姻狀況有個(gè)全面的了解，如今在法律不保護(hù)婚姻和婚約不會(huì)對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生約束力的狀況下，如何解決婚約問題是目前我們面臨的重要問題。

當(dāng)前，在中國的婚姻立法中，婚約制度沒有任何反應(yīng)，但是無論是在城市還是在農(nóng)村中，婚姻問題一直存在。這是因?yàn)闆]有條文規(guī)定，在日常生活中，出現(xiàn)了大量的婚約糾紛問題。司法實(shí)踐中也缺乏令人信服的判決依據(jù)，導(dǎo)致司法不統(tǒng)一。此類問題如不妥善處理將引起矛盾激化，引起報(bào)復(fù)、情殺等犯罪行為發(fā)生，影響社會(huì)治安和穩(wěn)定。

本文借助婚約的相關(guān)概念，通過分析我國婚約的現(xiàn)狀，找出目前我國婚約損害賠償法律問題存在的問題，希望通過本文的研究能對(duì)婚約法律問題進(jìn)行更多更精細(xì)的探討，從而促進(jìn)我國法律制度的進(jìn)一步完善?；榧s的相關(guān)概念

2.1 婚約

目前，關(guān)于婚約的概念不同的學(xué)者給出了不同的定義，有的學(xué)者將婚約定義為：男女雙方以將來結(jié)婚為目的的事先約定，成立婚約的行為稱訂婚或定婚。有的學(xué)者將婚約定義為“男女雙方以將來結(jié)婚為目的所作的事先約定，是男女雙方在結(jié)婚前對(duì)婚姻的合意行為。”婚約成立后，男女雙方便可以未婚夫或未婚妻相稱，實(shí)際生活中男女結(jié)婚并不是必須要經(jīng)歷訂婚程序，但很多人卻習(xí)慣在婚姻關(guān)系成立前訂立婚約。

不管是在農(nóng)村還是城市，不管是落后地區(qū)還是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，很多人在結(jié)婚之前都有訂婚的習(xí)俗，然而對(duì)于婚姻的定義，多數(shù)學(xué)者還是達(dá)成一定的共識(shí)。

從婚約的作用及效力看，婚約主要分為兩種類型，一種類型是早期型婚約；一種是晚期型婚約，早期型婚約通常發(fā)生在古代，晚期型婚約通常發(fā)生在近現(xiàn)代，無論是早期型婚約還是晚期型婚約，婚約都作為結(jié)婚的重要組成部分。

2.2 婚約的性質(zhì)

目前，學(xué)術(shù)界對(duì)婚約的性質(zhì)研究很久了，不同的學(xué)者有不同的觀點(diǎn)，在不同的時(shí)期，在不同的國家，法律對(duì)婚約的態(tài)度不一樣，因此學(xué)者對(duì)婚約的性質(zhì)展開一定探討。

縱觀國內(nèi)外關(guān)于婚約的研究發(fā)自按，婚約的性質(zhì)形成2種學(xué)說，學(xué)說一是契約說，認(rèn)為婚約是債法及親屬法上的契約，是作為結(jié)婚契約的預(yù)約，在民法沒有特別規(guī)定的情況下，婚約一般應(yīng)適用雙務(wù)契約的規(guī)定進(jìn)行處理?！?/p>

親屬法中所規(guī)定的訂婚、結(jié)婚、離婚的成立，都是民法上契約的一種形式，都可以被視為某種契約。

婚約作為結(jié)婚前的一種事實(shí)行為，并沒有在法律上構(gòu)成對(duì)婚姻的限制，且婚約的內(nèi)容不是契約能夠全部包含的，人們不能像訴請(qǐng)契約之債那樣，對(duì)婚約提請(qǐng)類似的請(qǐng)求，違反婚約所產(chǎn)生的責(zé)任也絕不僅僅是契約之債能夠解決和認(rèn)定的?；榧s作為一種法律事實(shí)，其產(chǎn)生效力的前提是法律對(duì)此的相關(guān)規(guī)定，婚約中當(dāng)事人雙方之間必定會(huì)產(chǎn)生某些權(quán)利義務(wù)關(guān)系，違反婚約就是對(duì)這些權(quán)利義務(wù)的侵 犯，所以由此產(chǎn)生的應(yīng)該是侵權(quán)的民事責(zé)任，而不是違反契約的合同責(zé)任。三是折中說，認(rèn)為婚約雖是一種契約，但與一般的契約相比較而言，又有很大的區(qū)別?；榧s內(nèi)容包含親屬法上的身份關(guān)系，具有身份法的意義，因而與民法上的契約不同，法律不要求婚約必須履行，附加在婚約上的任何違約條款均無法律意義。

筆者比較贊同第二種觀點(diǎn)，既非契約說，認(rèn)為婚約只是一種事實(shí)，而不是實(shí)在的婚姻行為，不具有契約的性質(zhì)。表面上看，當(dāng)事人的確是基于婚約在彼此之間產(chǎn)生了一定的權(quán)利和義務(wù)，但該權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)會(huì)因?yàn)榛榧s的內(nèi)容包含身份關(guān)系的特殊性，而與一般的契約不同，這種表面上看是雙方達(dá)成的協(xié)議之內(nèi)容具有身份性，法律一般都對(duì)其有特殊規(guī)定，是不允許當(dāng)事人自由約定的，所以應(yīng)主要受親屬法的調(diào)整。世界上許多承認(rèn)婚約法律效力的國家和地區(qū)的做法正是如此，對(duì)婚約的規(guī)制都是通過民法親屬編來完成的。婚約表面上看是雙方達(dá)成的協(xié)議，但法律一般對(duì)這些協(xié)議的內(nèi)容都有特殊規(guī)定，如成立的條件、法律效力、解除和賠償責(zé)任等，是不允許婚約當(dāng)事人自由約定的。從表面上來看，締結(jié)婚約是基于雙方共同自愿達(dá)成的共同協(xié)議，但協(xié)議中涉及身份關(guān)系的內(nèi)容是不能由契約法來調(diào)整的。另外，婚姻關(guān)系中權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實(shí)現(xiàn)不同于一般財(cái)產(chǎn)關(guān)系契約，這些內(nèi)容是契約說所不能涵蓋的。值得注意的是，婚約和婚約法律效力不能混為一談，能不能根據(jù)婚約提出結(jié)婚之訴，能不能在不履行婚約時(shí)要求對(duì)方支付違約金，都取決于法律對(duì)婚約的態(tài)度，看法律是否承認(rèn)婚約的效力。

2.3 婚約的約束力及效力

目前，關(guān)于婚約是否具有約束力一直備受學(xué)者研究，總所周知，婚約并沒有人身的約束力，不是由于訂立婚約必須結(jié)婚的責(zé)任與義務(wù)。但婚約有無其它法律拘束力，抑或只有道德拘束力而無法律拘束力，不無問題。有學(xué)者認(rèn)為，我國關(guān)于婚約的現(xiàn)行規(guī)則在文義與邏輯上并不排斥婚約有拘束力，婚約有拘束力是現(xiàn)行規(guī)則邏輯演繹的結(jié)果。

本文認(rèn)為婚約既有道德拘束力，也有法律拘束力。道德拘束力表現(xiàn)為社會(huì)輿論的正反評(píng)價(jià)及傳統(tǒng)習(xí)俗在道義上的制約。法律拘束力即為婚約的效力，表現(xiàn)為兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是不發(fā)生身份關(guān)系，二是不得請(qǐng)求強(qiáng)迫履行?；榧s男女在法律上尚未發(fā)生配偶關(guān)系或姻親關(guān)系，亦不負(fù)同居之義務(wù)。婚約基于尊重當(dāng)事人之 3 人格性，故法律規(guī)定婚約不得請(qǐng)求強(qiáng)迫履行?；榧s附加違約金條款者，該條款無效。男女婚約人，一旦發(fā)現(xiàn)彼此不宜結(jié)婚時(shí)，自不得訴請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，致失其意思自由。如因強(qiáng)制結(jié)婚，締結(jié)惡緣，將達(dá)成終身不幸之后果。

解除婚約的損害賠償責(zé)任，并非訂立婚約的直接結(jié)果，也不表現(xiàn)為婚約的拘束力，而是因?yàn)榛榧s一方在訂婚時(shí)或婚約期間實(shí)施了某種行為，這些行為有的是權(quán)利濫用；有的純粹是披著婚約的外衣，經(jīng)剝離后就是一個(gè)普通的侵權(quán)行為。這些行為則與婚約難脫干系，在處理時(shí)不得不考慮其親屬法特色。解除婚約時(shí)的贈(zèng)與物返還，不是基于婚約的拘束力，而是基于贈(zèng)與行為的本身效力使然。置身于婚約中的贈(zèng)與和一般贈(zèng)與有所差別，在處理這些贈(zèng)與行為時(shí)在適用民法基本原理上同樣不得不考慮其親屬法特色。中國婚姻現(xiàn)象的現(xiàn)狀分析

3.1 中國婚約的現(xiàn)狀

從婚約歷史發(fā)展沿革不難看出，無論是古代還是近現(xiàn)代社會(huì)，婚約無處不在，已成為人們生活習(xí)慣的重要組成部分?；榍坝喠⒒榧s是我國古代傳統(tǒng)的社會(huì)風(fēng)俗，“無婚約則無婚姻”的原則是古代法律對(duì)婚姻關(guān)系的規(guī)定與指導(dǎo)，婚前訂婚是法律的強(qiáng)制性要求。雖然當(dāng)前我國婚姻法早已不再有此要求，但婚約作為一種習(xí)俗被繼承下來，仍是當(dāng)前我國社會(huì)的普遍現(xiàn)象。我國現(xiàn)在的婚約大致有以下幾種情形，一是包辦強(qiáng)迫型婚約，二是基本自愿型婚約，三是完全自愿型婚約，以下便對(duì)這三種婚約形式作簡單介紹。包辦強(qiáng)迫型婚約，顧名思義，是由父母或其他家長自己作主為子女訂立的婚約。這種類型的婚約雖然不多，但在一些落后偏遠(yuǎn)地區(qū)仍然存在，此種婚約嚴(yán)格繼承了我國古代時(shí)候的買賣包辦婚姻制度，顯然與現(xiàn)代社會(huì)文明格格不入，與社會(huì)主義發(fā)展進(jìn)程相違背，時(shí)至今日仍被法律明令禁止，所以此處不再過多闡述。

基本自愿型婚約，也稱基本自主婚，是經(jīng)他人介紹，本人同意而訂立的婚約，但男方家庭仍然須給付女方一定數(shù)量的彩禮，作為訂婚的前提。男女當(dāng)事人雖然已有較大的婚約自主權(quán)，但婚約的訂立并沒有建立在雙方相互了解、情投意合的感情基礎(chǔ)之上，而更多的是以雙方及雙方家庭的外在客觀條件為基礎(chǔ)，這在很大 4 程度上沿襲了傳統(tǒng)婚約的習(xí)俗。農(nóng)村中絕大多數(shù)屬于這種類型的婚約，農(nóng)村中的訂婚，雖然不再按“六禮”進(jìn)行，但在訂立婚約過程中仍能表現(xiàn)出“六禮”的一些痕跡。首先一般是由男方家長委托親朋好友或者是民間的“介紹人”前往女方家中提親，相當(dāng)于“六禮”中的“納采”。女方及女方家長同意后，男方便托介紹人或媒人到女方家中詢問女方生辰八字，審查男女雙方陰陽命相是否相合，相當(dāng)于“六禮”中的“問名”。如果命相相合，就可以進(jìn)入下一個(gè)步驟：議婚，既由介紹人或媒人從中聯(lián)系，男女當(dāng)事人及雙方家長約定時(shí)間見面，男女當(dāng)事人便可通過面對(duì)面的接觸進(jìn)行交流，進(jìn)一步加深了解。經(jīng)過了“議婚”階段，男女雙方如果都對(duì)對(duì)方比較滿意的話，便可以正式訂立婚約，不過依照習(xí)俗，訂婚時(shí)男方大多需要前往女方家中送去一定的彩禮或聘禮以示喜慶和誠意，彩禮費(fèi)用主要由男方父母承擔(dān)，數(shù)額大小一般視男方家境而定，一般在同一地區(qū)數(shù)額相差不大，彩禮的形式也

基本相同，這相當(dāng)于“六禮”中的“納征”。所以，在這種訂婚形式當(dāng)中，男女當(dāng)事人雖然已有較大的自主權(quán)，但在形式上仍很大程度的沿襲了傳統(tǒng)聘娶婚的模式。

3.2 我國當(dāng)前婚約現(xiàn)象中存在的問題

法律雖然不承認(rèn)婚約的效力，但并不影響婚約在實(shí)際生活中存在，且還在實(shí)際生活中發(fā)揮著具體的作用，增加了締結(jié)婚姻的確定性，從而使婚姻締結(jié)進(jìn)入實(shí)質(zhì)性階段，男女雙方開始認(rèn)真為婚姻的最終締結(jié)做準(zhǔn)備。但由于我國法律對(duì)婚約問題的態(tài)度不明確，所以在當(dāng)前的婚約制度中仍存在不少問題。

（1）父母未經(jīng)子女同意為子女訂立婚約的現(xiàn)象仍然存在，既危害了未成年人的健康成長，也妨礙了當(dāng)事人的婚姻自由，父母不經(jīng)過子女同意為子女訂立婚約是中國古代社會(huì)普遍存在的現(xiàn)象。近代以來，子女在婚姻問題上的決定權(quán)隨著人們婚姻觀念的逐步變化而變化。但是，仍有不少父母不考慮子女的意見和情感，擅自決定子女的婚姻問題，尤其在農(nóng)村，父母完全為子女包辦婚姻的現(xiàn)象此起彼伏，法律不承認(rèn)婚約的效力，對(duì)于這種父母擅自為子女訂立的婚約，法律更不會(huì)予以認(rèn)可。但法律不承認(rèn)不代表社會(huì)習(xí)俗也不承認(rèn)，相反，婚約是被社會(huì)習(xí)俗所認(rèn)可的，而不管這種婚約是不是由本人親自訂立。所以，父母為子女訂立的婚約，5 在習(xí)慣法中是有效力的，如果子女不明確表示反對(duì)，就是對(duì)此種婚約的默認(rèn)，這樣的婚約與其他婚約一樣，同樣會(huì)發(fā)展成婚姻，而當(dāng)事人有可能陷入一個(gè)不幸的婚姻當(dāng)中，還有可能帶來悲?。蝗绻优纯?，往往會(huì)引來雙方家長的反對(duì)和社會(huì)習(xí)俗的譴責(zé)，從而給當(dāng)事人帶來極大的精神壓力，即便最終婚約得以解除，當(dāng)事人也經(jīng)歷了一番周折，付出了一定代價(jià)。另外，早婚是中國古代社會(huì)比較普遍的一個(gè)陋習(xí)，我們經(jīng)常聽到的所謂“娃娃親”、“指腹為婚”、“襁褓婚”便是如此。新中國成立以來的婚姻法都對(duì)法定婚齡作了較高規(guī)定，并明令禁止童養(yǎng)媳陋習(xí)。雖然我國現(xiàn)行的未成年人保護(hù)法不允許父母或者其他監(jiān)護(hù)人為未成年人訂立婚約，但早婚現(xiàn)象作為中國歷史傳統(tǒng)習(xí)俗的遺留物，在當(dāng)今社會(huì)依然存在，父母為未成年人訂立婚約的行為一方面妨礙了子女的健康成長，另一方面，也干涉了子女的婚姻自由，因?yàn)槲闯赡曜优谛闹巧仙形闯墒?，還不懂得諸如感情、家庭、責(zé)任、婚姻等一系列復(fù)雜的社會(huì)情感概念。為他們訂婚，不見得會(huì)帶來很多好處。

（2）由于婚約問題的存在，會(huì)產(chǎn)生許多財(cái)產(chǎn)糾紛，如果處理不當(dāng)，既可能損害有關(guān)當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，也對(duì)社會(huì)穩(wěn)定構(gòu)成一定的威脅。婚約一旦訂立便意味著婚姻基本成立，一般情況下，沒有特殊理由不會(huì)出現(xiàn)一方悔婚的情形。但總會(huì)有例外情況的發(fā)生，如訂婚后一方提出新的要求而對(duì)方不能接受，男女雙方進(jìn)一步接觸后一方本性暴露，一方失蹤或死亡，第三方的涉入等原因都有可能導(dǎo)致婚約的解除，引起財(cái)產(chǎn)上的糾紛。這類財(cái)產(chǎn)糾紛大多包含兩種情形，一是有關(guān)費(fèi)用的分擔(dān)、補(bǔ)償問題，如一方在另一方家中吃住的費(fèi)用、男女日常往來的費(fèi)用、舉辦訂婚宴席的費(fèi)用、外出旅游的費(fèi)用等；二是贈(zèng)與物返還糾紛，現(xiàn)實(shí)中的大部分情況是婚約解除以后，贈(zèng)與財(cái)物的一方往往要求另一方返還，而另一方則以各種借口予以推辭或拒絕。當(dāng)今社會(huì)由于婚約而引起的財(cái)產(chǎn)糾紛越來越多，且財(cái)產(chǎn)的數(shù)量也越來越大，雖然最高人民法院在最新的婚姻法司法解釋中對(duì)彩禮糾紛的解決作出了規(guī)定，但彩禮糾紛的解決基于婚約的有效性，否則，包辦婚姻和父母為未成年人子女訂立的婚約而引起的財(cái)產(chǎn)糾紛，也會(huì)按最高院司法解釋的精神處理，這無疑是不行的。而且婚約只存在于傳統(tǒng)與習(xí)慣當(dāng)中，現(xiàn)代人又往往喜歡將傳統(tǒng)的婚約于現(xiàn)代婚約相結(jié)合，使得婚約的有效性更難得到確定。正是由于婚約標(biāo)準(zhǔn)的不確定性，給法院審理因婚約問題引起的財(cái)產(chǎn)糾紛帶來一定的難度，法官只能根據(jù)自己的理解來認(rèn)定婚約，從而劃定彩禮的范圍，解決此類案件，則難免 6 會(huì)出現(xiàn)不同判決的情形。使得法律的威嚴(yán)被褻瀆，司法活動(dòng)也繼而混亂。

（3）對(duì)婚約關(guān)系中弱勢群體的保護(hù)存在空白。我國歷史悠久，思想文化淵遠(yuǎn)流長，由于受各種因素的影響和制約，城鄉(xiāng)之間還存在著一定的差距，特別是人們的某些思想、觀念。在農(nóng)村由于受各種傳播媒介、途徑的限制，人們受傳統(tǒng)觀念的影響很大，與之相反的是，城市中新思想、新事物層出不窮，人們的思想更容易適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展?，F(xiàn)代社會(huì)強(qiáng)調(diào)個(gè)人價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，人們自我意識(shí)較高，婚姻注重的是個(gè)人感情，更重視婚姻的質(zhì)量，追求幸福美滿的婚姻。隨著人口流動(dòng)性的加大，很多農(nóng)村青年紛紛選擇到城市打工，新思想、新觀念對(duì)他們起著潛移默化的作用。而農(nóng)村青年結(jié)婚大多還遵循先訂婚的習(xí)慣，他們締結(jié)婚姻的目的和追求更多的是基于人的本能和人類的延續(xù)，對(duì)個(gè)人情感、婚姻質(zhì)量要求并不是很高。所以，當(dāng)一個(gè)農(nóng)村青年與城市青年訂立婚約后，他們儼然已經(jīng)成為“準(zhǔn)夫妻”，雖不是夫妻，卻比一般的朋友、戀人的關(guān)系更緊密，這期間不可避免地會(huì)發(fā)生財(cái)產(chǎn)關(guān)系，也有可能會(huì)發(fā)生性關(guān)系，有的干脆直接生活到對(duì)方家庭中，成為另一方的家庭成員，承擔(dān)一定的家庭義務(wù)、贍養(yǎng)老人，而這往往是以女方居多。雖然身處城市，但受傳統(tǒng)觀念的影響，如是一旦哪天解除婚約，這些婦女在再次選擇配偶的問題上就會(huì)出現(xiàn)困難，尤其是因?yàn)殡p方不具有婚姻關(guān)系，得不到法律的有效保護(hù)，女方在婚約存續(xù)期間所盡的義務(wù)就得不到相應(yīng)的補(bǔ)償，這就為一些別有用心的人打著婚約的愰子做違法亂紀(jì)的事情留下可乘之機(jī)。

通過以上的論述可以看出，我國當(dāng)前社會(huì)中的婚約習(xí)俗還有很多需要改進(jìn)的地方。由于我國有關(guān)婚約問題的法律規(guī)定極其缺乏，不僅無法有效解決婚約習(xí)俗中存在的問題，而且會(huì)讓很多問題在進(jìn)入司法領(lǐng)域之后帶來更多新的問題。因此，在我國婚姻法上設(shè)立完整的婚約制度，是適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的迫切要求，也是完善我國法律體制的重要舉措。有關(guān)婚約的損害賠償問題

4.1 婚約損害賠償性質(zhì)

關(guān)于婚約發(fā)生的損害賠償問題，嚴(yán)格說來，并不涉及彩禮是否返還問題，只涉及過失方自有財(cái)產(chǎn)因賠償對(duì)方而發(fā)生財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)問題?；榧s財(cái)產(chǎn)返還問題所涉及 7 的是物權(quán)變動(dòng)問題，而因婚約而發(fā)生的損害賠償，是債的發(fā)生問題。這種損害賠償不在彩禮返還范圍之內(nèi)，其財(cái)產(chǎn)因賠償而發(fā)生的流轉(zhuǎn)與彩禮返還而發(fā)生的流轉(zhuǎn)乃是基于兩種不同的法理依據(jù)。

關(guān)于此類損害賠償?shù)男再|(zhì)，各國立法大致有三種觀點(diǎn)：一是侵權(quán)行為之債。二是契約不履行之債。三是直接基于法律的規(guī)定。損害賠償究竟是合同損害抑或侵權(quán)損害，抑或直接基于法律的規(guī)定，不無疑問。合同損害抑或侵權(quán)損害的根本區(qū)別在于，合同涉及允諾的執(zhí)行，侵權(quán)則涉及填補(bǔ)損害。合同的基本規(guī)則是，原告有權(quán)處于合同如果履行了的狀態(tài)，而在侵權(quán)中，他應(yīng)處于侵權(quán)行為沒有發(fā)生時(shí)的狀態(tài)。婚約損害賠償究竟是合同損害賠償抑或侵權(quán)損害賠償，不無問題。違反婚約之責(zé)任建立在婚約不履行之法理上，造成濫用訴權(quán)之惡果。

婚約有無效、可撤銷、解除等幾種情形?；榧s無效不涉及損害賠償問題，婚約可撤銷可涉及損害賠償，婚約解除又分為單方解除和合意解除，單方解除又分為無正當(dāng)理由解除和有正當(dāng)理由解除兩種情況?；榧s解除都可能涉及到婚約損害賠償問題。

4.2 婚約損害賠償機(jī)制

至于婚約中損害賠償機(jī)制，視不同情況而異。本文認(rèn)為對(duì)婚約損害賠償機(jī)制的整體構(gòu)架就是，對(duì)婚約可撤銷情形及無正當(dāng)理由解除婚約或不履行婚約，或自己的故意或重大過失構(gòu)成重大理由而致使對(duì)方解除婚約的行為可沿用流傳已久且與習(xí)俗相容的聘禮定金罰則作為替代方案加以處理。適用聘禮定金罰則不足以彌補(bǔ)所受損害的則補(bǔ)償與信賴?yán)娴牟铑~部分。對(duì)了騙取錢財(cái)、玩弄異性或其它不正當(dāng)目的訂立婚約，或以婚約為借口誘使同居等侵權(quán)行為則分別視其情況按照侵權(quán)損害賠償規(guī)定處理。上述情況都有可能會(huì)出現(xiàn)精神損害賠償問題，如有嚴(yán)重精神損害事實(shí)，還應(yīng)支付相應(yīng)的精神損害撫慰金。

如果是無正當(dāng)理由解除婚約等情形發(fā)生，則是解除方的權(quán)利濫用行為。只要解除方不能確切說明解除婚約之動(dòng)機(jī)就足以認(rèn)定為濫用解除權(quán)。適用聘禮定金罰則，就是一個(gè)較好的替代性救濟(jì)方案?；榧s訂立后男方違反婚約，而女方無過錯(cuò)的，女方不必返還聘禮；女方違反婚約，而男方無過錯(cuò)的，女方必須雙倍返還聘禮。聘禮自不為婚約解除之損害賠償標(biāo)的，但不能因此得出結(jié)論認(rèn)為聘禮適用定 8 金罰則不是損害賠償范圍。為何有此聘禮定金罰則之適用，則可解釋為在授受聘禮之始，當(dāng)事人之間已經(jīng)達(dá)成了如此默示之條款。這也為民間習(xí)俗與傳統(tǒng)習(xí)慣所認(rèn)可。

4.3 約損害賠償范圍

依據(jù)一般財(cái)產(chǎn)法上損害賠償之范圍來說，一般債權(quán)人可請(qǐng)求之損害賠償范圍包括所受損害與所失利益。前者又稱積極損害，即實(shí)際遭受之損害，又稱信賴?yán)妗：笳邽槠诖?，即預(yù)期契約之履行而所能獲得之利益，又稱為履行利益。“違約人，以為信賴?yán)嬷r償為已足。即賠償相對(duì)人及其父母因信賴婚約所為之支出費(fèi)用為已足。-----履行利益之賠償，則無必要。”例如父母之預(yù)定禮服，預(yù)定酒席，新郎因新婚生活而租房，新婦于準(zhǔn)備為妻的預(yù)想之下拋棄女教員之職務(wù)是?；榧s中損害賠償?shù)姆秶?，學(xué)者認(rèn)為應(yīng)解釋“為限于所受損害”，“而不及于所失利益”。

所受損害應(yīng)予賠償。所受損害包括但不限于以下幾個(gè)方面：紀(jì)念活動(dòng)，如拍攝結(jié)婚照片；置辦新婚生活用品的活動(dòng)，如置辦服裝、首飾、日常生活用品等；籌備婚宴的活動(dòng)，如散發(fā)請(qǐng)柬、簽訂聘請(qǐng)主持人合同、簽訂婚宴合同等。

還如因訂婚而購置嫁妝、辭去職業(yè)、租賃房屋等，均可求償。所失利益不予賠償。例如將來結(jié)婚后可能取得之繼承權(quán)、財(cái)產(chǎn)管理使用收益權(quán)、撫養(yǎng)費(fèi)等期待利益等，均不能請(qǐng)求。此外，若因訂婚而失去與其他方訂婚或結(jié)婚的機(jī)會(huì)所應(yīng)得之利益，非現(xiàn)實(shí)的損害，不能請(qǐng)求損害賠償。

4.4 精神損害賠償項(xiàng)目

對(duì)是否要負(fù)精神損害賠償責(zé)任，只有少數(shù)國家有規(guī)定。在我國，對(duì)是否可以提出精神損害賠償?shù)膯栴}，也是有很大爭議的。大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為在婚約解除后，應(yīng)不發(fā)生精神損害的問題。因?yàn)?，婚約成立后，男女雙方都可以自由解除，只要不違背善良風(fēng)俗，損害對(duì)方利益，即使給對(duì)方造成了某種精神上的痛苦，也不應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。如果法律允許精神損害賠償，則有可能會(huì)間接的干涉婚約自由，從而給對(duì)方造成必須結(jié)婚的壓力。還有認(rèn)為，采用聘禮習(xí)慣，一切按照習(xí)慣行事，不張揚(yáng)，可以避免女子受到第二次傷害。也就是說依據(jù)傳統(tǒng)的聘禮習(xí)慣就可以把 9 一切安排妥帖，沒必要再去提起精神損害賠償來招惹是非。

嚴(yán)格意義上的婚約解除所引起的精神損害賠償，一般在于因?yàn)榛榧s的解除引起的名譽(yù)上的嚴(yán)重貶損、精神上的極度痛苦、人格上的極度貶低或者造成其它嚴(yán)重后果的，且名譽(yù)上的貶損、人格上的貶低與精神上的痛苦或其它嚴(yán)重后果必須與婚約的解除有相當(dāng)之因果關(guān)系，且解除婚約的一方有重大過錯(cuò)。對(duì)于此點(diǎn)，應(yīng)嚴(yán)格加以把握。至于臺(tái)灣地區(qū)民法認(rèn)為非財(cái)產(chǎn)上的損害，以被害人無過失為限。筆者對(duì)此不予茍同。比較雙方之有責(zé)性，是否可適用過失相抵之原則，本文不去討論。但如果被害方有輕微過失，或有責(zé)比例較低，但有嚴(yán)重的精神損害后果，單純的以其有責(zé)性而否定其精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)，于情于理不合。

結(jié)論

本文從辨析婚約與相關(guān)概念的區(qū)別的角度分析了婚約的性質(zhì)，認(rèn)為婚約就其本質(zhì)上來說是一種親屬法上之契約說，兼具親屬法和債法的雙重屬性。分析了中國婚姻現(xiàn)象的現(xiàn)狀，論述了有關(guān)婚約的損害賠償問題，對(duì)精神損害賠償也作了簡要的介紹。

參考文獻(xiàn)

[1] 陳葦主編.外國婚姻家庭法比較研究[M].群眾出版社,2006 [2] 黃松有主編.婚姻家庭司法解釋實(shí)例釋解[M].人民法院出版社,2006 [3] 何霞[等]撰稿,楊遂全主編.親屬與繼承法論[M].四川大學(xué)出版社,2005 [4] 王麗萍主編.婚姻家庭繼承法學(xué)[M].北京大學(xué)出版社, 2004 [5] 費(fèi)安玲,丁玫,張宓譯.意大利民法典[M].中國政法大學(xué)出版社, 2004 [6] 吳濤.婚約的法律問題研究[D].西南政法大學(xué) 2011 [7] 郭金艷.我國婚約立法研究[D].西南大學(xué) 2012 [8] 劉萍.婚約法律制度研究[D].煙臺(tái)大學(xué) 2013 [9] 金瑋.我國婚約制度研究[D].杭州師范大學(xué) 2013 [10] 周珉如.婚約法律規(guī)制探討[D].河北大學(xué) 2011 [11] 李長海.南京國民政府時(shí)期婚約法律制度研究[D].安徽大學(xué) 2011 [12]張學(xué)軍.英美法系國家“違反婚約之訴”介評(píng)[J].法學(xué)評(píng)論,2007 10

致謝

第三篇：道路交通事故有關(guān)法律問題研究

道路交通事故有關(guān)法律問題研究

【摘要】《中華人民共和國道路交通安全法》于2004年5月1日起施行以來，不僅標(biāo)志著我國道路交通安全管理的法治之春已經(jīng)到來，也為司法實(shí)踐中準(zhǔn)確地把握和處理道路交通事故損害賠償糾紛案件提供了更為明確、權(quán)威的法律適用的原則依據(jù)。通過解讀，我們能夠深刻感受到《道路交通安全法》所蘊(yùn)含的諸多新的法治理念和人文精神，但《道路交通安全法》因其固有的抽象性，不可能窮盡規(guī)范司法實(shí)務(wù)中所滋生的種種專業(yè)化問題。有鑒于此，本文選取道路交通事故引發(fā)的三個(gè)重要法律問題做一個(gè)探討，以期對(duì)司法實(shí)踐有所幫助。

關(guān)鍵詞：交通事故責(zé)任認(rèn)定交通事故逃逸交強(qiáng)險(xiǎn)

一、公安機(jī)關(guān)交通事故責(zé)任認(rèn)定的相關(guān)問題

（一）交通事故責(zé)任認(rèn)定的性質(zhì)問題。

我國《道路交通安全法》第73條規(guī)定“公安機(jī)關(guān)交通管理部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)交通事故現(xiàn)場勘驗(yàn)、檢查、調(diào)查情況和有關(guān)檢驗(yàn)、鑒定結(jié)論及時(shí)制作交通事故認(rèn)定書，作為處理交通事故的證據(jù)。”從中不難發(fā)現(xiàn)，和《辦法》相比，首先名稱有所變化，將原來的“道路交通事故責(zé)任認(rèn)定書”更名為“交通事故認(rèn)定書”，刪除了“道路”和“責(zé)任”二詞，改變了原來將事故認(rèn)定區(qū)分為“道路”“非道路”的做法，相對(duì)淡化了行政色彩；其次對(duì)交通事故認(rèn)定書的性質(zhì)予以澄清，將交通事故認(rèn)定書明確界定為證據(jù)，基于證據(jù)不具有行政可訴性的基本常識(shí)，這種證據(jù)性質(zhì)的界定，將原來責(zé)任認(rèn)定可訴與否的爭論，一掃而去。交通事故認(rèn)定書中雖無“責(zé)任” 二字，但公安機(jī)關(guān)還是要對(duì)當(dāng)事人的責(zé)任進(jìn)行認(rèn)定，并在認(rèn)定書中予以載明。公安交通管理部門通過交通事故現(xiàn)場勘察、技術(shù)分析和有關(guān)檢驗(yàn)、鑒定結(jié)論，分析查明交通事故的基本事實(shí)、成因和當(dāng)事人責(zé)任出具交通事故認(rèn)定書，認(rèn)定過程包括對(duì)交通規(guī)則的解釋和適用，各種檢驗(yàn)技術(shù)、偵查技術(shù)的運(yùn)用，對(duì)事故現(xiàn)場的測量和勘查，具有非常強(qiáng)的專業(yè)性質(zhì)。因此，公安機(jī)關(guān)基于交通事故這一特殊的民事侵權(quán)行為的發(fā)生，以一個(gè)專業(yè)部門的角度對(duì)事故責(zé)任作出認(rèn)定，在確認(rèn)責(zé)任認(rèn)定屬于證據(jù)的前提下，其應(yīng)當(dāng)屬于一種技術(shù)鑒定。公安機(jī)關(guān)作出事故責(zé)任認(rèn)定，目的不僅僅在于為解決當(dāng)事人之間因交通事故這一民事侵權(quán)行為而產(chǎn)生的損害賠償糾紛提供依據(jù)，更重要的是作為對(duì)違反交通法規(guī)的肇事者作行政處罰和其他行政處分的依據(jù)，交通事故責(zé)任認(rèn)定不僅是確定是民事賠償?shù)淖C據(jù)，也是行政處罰和其他行政處分的證據(jù)。

（二）交通事故責(zé)任認(rèn)定在審判中的應(yīng)用問題。

在實(shí)踐中，對(duì)于公安機(jī)關(guān)所作責(zé)任認(rèn)定的采用長期存在一種誤區(qū)，以為交通事故責(zé)任認(rèn)定是一種行政決定，只要沒有提起復(fù)議和行政訴訟，就當(dāng)然的具有法律效力，直接以其責(zé)任認(rèn)定比例確定民事賠償數(shù)額，對(duì)當(dāng)事人的抗辯事由不作過多的考慮。

對(duì)此，我們首先應(yīng)當(dāng)明確交通事故責(zé)任認(rèn)定的民法屬性，在民事審判中確立依法審查的理念。《實(shí)施條例》第91條規(guī)定“公安機(jī)關(guān)交通管理部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)交通事故的行為對(duì)交通事故所起的作用及過錯(cuò)的嚴(yán)重程度，確定當(dāng)事人的責(zé)任?！备鶕?jù)本規(guī)定，認(rèn)定交通事故的責(zé)任有兩個(gè)因素，即行為人對(duì)交通事故所起的作用和過錯(cuò)的嚴(yán)重程度。過錯(cuò)系指主觀過錯(cuò)，易于解釋，但是至于什么是“對(duì)交通事故所起的作用”，則理解上相對(duì)困難一些。侵權(quán)行為法當(dāng)中，有一個(gè)重要的民事概念，就是原因力。所謂原因力，是指在構(gòu)成損害結(jié)果的共同原因行為中，每一個(gè)原因行為對(duì)于損害結(jié)果發(fā)生或擴(kuò)大所發(fā)生的作用力。顯然，以上“對(duì)交通事故所起的作用”，應(yīng)當(dāng)理解為事故發(fā)生的原因力。在民事侵權(quán)損害賠償案件中，對(duì)于賠償數(shù)額的確定而言，主觀過錯(cuò)程度是主要標(biāo)準(zhǔn)，比較原因力雖然也是確定賠償責(zé)任的重要因素，但 1

是原因力的影響具有相對(duì)性，僅起“微調(diào)”作用。公安機(jī)關(guān)認(rèn)定交通事故責(zé)任，涉及對(duì)交通規(guī)則的適用，違反交通規(guī)則，即說明有主觀過錯(cuò)，違反交通規(guī)則的情節(jié)越嚴(yán)重，責(zé)任就更大。所以說，在一方過錯(cuò)和雙方過錯(cuò)的情況下，亦即是大多數(shù)情況下，公安機(jī)關(guān)根據(jù)《程序規(guī)定》，依據(jù)事故原因和過錯(cuò)大小確定事故責(zé)任，應(yīng)當(dāng)與人民法院確定民事賠償責(zé)任的原則沒有根本的區(qū)別。但是，我們應(yīng)當(dāng)明確，在民事訴訟當(dāng)中，對(duì)過錯(cuò)以及原因力進(jìn)行綜合分析，以及據(jù)此確定賠償責(zé)任，是法官的一項(xiàng)職權(quán)，不是證據(jù)提供者的權(quán)利或義務(wù)。公安機(jī)關(guān)作為鑒定人，對(duì)民事賠償法律、民事賠償原則的理解和運(yùn)用，顯然無法同法官相比較，加之其處理交通事故的著眼點(diǎn)和觀察問題的角度不同，其不能代替法官確定具體的賠償義務(wù)。公安機(jī)關(guān)交通管理部門在認(rèn)定交通事故責(zé)任的過程中，往往伴隨著采取一些強(qiáng)制手段，并始終保持一種強(qiáng)力態(tài)勢，這種情況下當(dāng)事人很難行使有效的抗辯，此外，交通事故的責(zé)任認(rèn)定是公安機(jī)關(guān)交通管理部門作最終具體行政行為的一個(gè)環(huán)節(jié)，它所適用的法律被限制在一定的范圍內(nèi)，主要包括《道路交通安全法》、《實(shí)施條例》和《程序規(guī)定》等，由于受到本身權(quán)力范圍和法律適用范圍的限制，以及民事法律知識(shí)方面的限制，在責(zé)任認(rèn)定中，有可能對(duì)過錯(cuò)的舉證責(zé)任、責(zé)任人的范圍等不能作出全面、客觀的分析，從而導(dǎo)致交通事故的責(zé)任認(rèn)定和損害賠償?shù)呢?zé)任分配不相一致，這都需要人民法院在審理民事糾紛的時(shí)候重新予以認(rèn)定。

鑒于以上理解，筆者認(rèn)為，人民法院理應(yīng)依法對(duì)交通事故責(zé)任認(rèn)定予以審查。不過，我們也應(yīng)當(dāng)看到，公安機(jī)關(guān)對(duì)于交通規(guī)則的理解，對(duì)道路交通情況的熟悉，以及對(duì)事故現(xiàn)場的直接觀察，都比審理案件的法官更具有優(yōu)勢，只要公安機(jī)關(guān)作出了相對(duì)合理的責(zé)任認(rèn)定，審理案件的法官其實(shí)也很難否決公安機(jī)關(guān)的認(rèn)定結(jié)論，加之公安機(jī)關(guān)確定責(zé)任的原則一般同民事賠償原則相同，公安機(jī)關(guān)的交通事故責(zé)任認(rèn)定，絕大多數(shù)情況下都可以拿來比作民事賠償責(zé)任。

二、交通肇事逃逸的相關(guān)問題。

許多車輛行駛者法制意識(shí)淡薄，缺乏足夠的社會(huì)公德意識(shí)和個(gè)人修養(yǎng)，在發(fā)生交通事故后，為了逃避賠償和制裁，一走了之。為了突出對(duì)交通肇事逃逸案件的打擊，《刑法》第133條對(duì)交通肇事逃逸、致人死亡的問題作了這樣規(guī)定：“交通運(yùn)輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑?！痹趯?shí)踐中，對(duì)交通肇事“逃逸”的認(rèn)定，以及有關(guān)交通肇事“逃逸”共同犯罪問題的討論，成為刑法學(xué)界的一個(gè)熱點(diǎn)問題。

（一）交通肇事后的核心義務(wù)是搶救傷員和聽候處理。

發(fā)生交通肇事事故后，肇事者就自然產(chǎn)生了相關(guān)的法律義務(wù)。國務(wù)院《道路交通事故處理辦法》第7條規(guī)定，發(fā)生交通事故的車輛必須立即停車，當(dāng)事人必須保護(hù)現(xiàn)場，搶救傷者和財(cái)產(chǎn)，并迅速報(bào)告公安機(jī)關(guān)和執(zhí)勤的警察，聽候處理。根據(jù)這條規(guī)定，發(fā)生交通事故后，肇事者具有停車、保護(hù)現(xiàn)場、搶救傷者和財(cái)產(chǎn)、報(bào)警、聽候處理的法定義務(wù)。為什么一般的故意犯罪嫌疑人并無接受司法機(jī)關(guān)處理的法定義務(wù)，而交通肇事者卻具有接受處理的法定義務(wù)，一旦逃跑，就將受到刑罰的加重處理呢？我們認(rèn)為這是由其過失犯罪的性質(zhì)所決定的，也是與其相對(duì)較輕的刑罰尺度相一致的。交通肇事作為一種特殊的侵害行為，行為人由于其肇事的先行行為而產(chǎn)生特定義務(wù)，并且該義務(wù)也已由法律予以了確認(rèn)。一旦違反該義務(wù)將得到法律加重的負(fù)面評(píng)價(jià)。在法律規(guī)定的交通肇事者各項(xiàng)法定義務(wù)中，搶救傷員和聽候處理是這些法定義務(wù)中的核心義務(wù)，其余的義務(wù)是核心義務(wù)的附隨義務(wù)。停車是搶救傷員的附屬內(nèi)容，保護(hù)現(xiàn)場是接受處理的附隨義務(wù)。但是這是由交通肇事過失侵害行為的本質(zhì)所決定的。交通肇事行為通常造成人身的重大傷害，被害人在受傷后的特定時(shí)空條件下，生命權(quán)和健康權(quán)處于一個(gè)危急關(guān)頭，迫切需要救治，而此時(shí)加害人（交通肇事行為人）無論是在道義上還是法律上，都具有立即施救的責(zé)任。由于人的生命健康權(quán)在人的各項(xiàng)基本權(quán)利以及在人類社會(huì)關(guān)系中的基礎(chǔ)性地位，決定了救治傷員無疑是行為人的核心義務(wù)。同時(shí)，由于交通肇事屬于公共交通事故的組成部分，在認(rèn)定事故區(qū)分責(zé)任等方面具有技術(shù)上的要求，因此，法律也將接受處理規(guī)定為交通肇事的義務(wù)之一。

需要指出的是，接受處理和救治傷員并不是同一層面的義務(wù)。司法實(shí)踐中有將肇事者主動(dòng)報(bào)警接受處理的以自首論，但是沒有主動(dòng)報(bào)警的，只要沒有逃跑的也不會(huì)處之以加重處罰。甚至于在特定的危急情形下，為救治傷員不惜以損害原始現(xiàn)場為代價(jià)的。以及因急救而未及時(shí)報(bào)警，但主觀上并無逃跑意圖的，都不能以逃逸認(rèn)定之。換句話說，救治傷員和接受處理都是交通肇事的核心義務(wù)，但是救治傷員的義務(wù)，必須表現(xiàn)為積極的作為，但是對(duì)于接受處理的義務(wù)，則僅僅需要表現(xiàn)為不作為——即不故意逃跑。只要排除了故意逃跑的行為，行為人無論是不主動(dòng)報(bào)警、不保護(hù)現(xiàn)場（故意毀損現(xiàn)場意圖逃避追究的除外），都不能說是違反了核心義務(wù)，處之以加重處罰。不保護(hù)現(xiàn)場雖然使肇事責(zé)任的認(rèn)定產(chǎn)生一定程度的困難，但它并不從根本上否認(rèn)肇事責(zé)任的存在，因此危害也不大不具有刑事可罰性；而不搶救傷者和財(cái)產(chǎn)將導(dǎo)致交通事故后的人身生命財(cái)產(chǎn)安全的挽救工作無法及時(shí)進(jìn)行，使原本可以挽救的生命無法挽救、原本可以避免的更重大財(cái)產(chǎn)損失無法避免；從而造成遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出過失犯罪所能容忍的社會(huì)危害性。而不聽候處理實(shí)際就是逃避責(zé)任追究，也是違背行為人相關(guān)義務(wù)并為過失犯罪性質(zhì)所不能容忍的。所以說，搶救傷者以及財(cái)產(chǎn)的義務(wù)和聽候處理的義務(wù)才是這些法定義務(wù)中最重要、最基本的義務(wù)，如果履行了這兩項(xiàng)義務(wù)，其他附隨義務(wù)（如報(bào)警、保護(hù)現(xiàn)場）即使未全面履行都不能認(rèn)定行為人肇事逃逸。

（二）如何準(zhǔn)確界定“逃逸”。

何謂“逃逸行為”，理論界與司法實(shí)踐中有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為“逃逸行為”主要是指行為人在交通肇事后的當(dāng)場以及與當(dāng)場緊密聯(lián)系的時(shí)空（包括時(shí)空的延續(xù)）逃逸，從而延誤了被害人得到救助的寶貴時(shí)間。法律之所以規(guī)定逃逸是加重情節(jié)，是從考慮被害人的生命安全角度，避免被害人因?yàn)樾袨槿说奶右荻诱`治療。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，此處的“逃逸行為”是指逃避法律制裁。即“逃逸行為”并不限于交通肇事的當(dāng)場，只要是為了逃避法律制裁而逃逸的，即使行為人把被害人送到醫(yī)院后為了逃避法律制裁而逃走，也構(gòu)成“逃逸行為”。

筆者同意第一種觀點(diǎn)，這種觀點(diǎn)也是符合交通肇事罪的立法原意的（當(dāng)時(shí)我國交通肇事事故頻發(fā)而且被害人往往因?yàn)榈貌坏郊皶r(shí)救助而造成殘疾或者死亡案件較多）。如果依照第二種觀點(diǎn)把“逃逸行為”的范圍無限擴(kuò)大到為逃避法律制裁而逃逸，是不符合立法原意的，而且對(duì)于行為人而言也是不公平的。比如對(duì)于交通肇事后及時(shí)救助被害人并向司法機(jī)關(guān)自首后又逃跑的行為，行為人也是為了逃避法律制裁，但是對(duì)于這種行為無論如何也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為交通肇事后逃逸并予以加重處罰，否則相對(duì)于交通肇事后置被害人生命安危于不顧而逃逸的行為人而言是不公平的。而且如果司法實(shí)踐中將之認(rèn)定為交通肇事后“逃逸”，也不利于鼓勵(lì)交通肇事后的行為人及時(shí)減輕危害后果，這對(duì)于被害人和整個(gè)社會(huì)而言都是弊大于利的，因此對(duì)“逃逸行為”的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)作限制性解釋。無疑，由于是“逃逸”是交通肇事犯罪的法定加重事由，沒有在肇事后逃跑或者逃避法律追究的事實(shí)，是不能認(rèn)定“逃逸”并適用相應(yīng)的刑罰的。但是，我們從刑法條文背后立法者的價(jià)值取向來深究“逃逸”概念的實(shí)質(zhì)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，對(duì)于交通肇事者來說，搶救傷員是他的道德義務(wù)，也是法律義務(wù)。在立法上對(duì)于“逃逸”作出否定評(píng)價(jià)的核心，在于行為人違背了搶救傷員這一最基本的義務(wù)，在特定的緊急的情形下，救治與否將對(duì)傷員的生命健康權(quán)尤其是生命權(quán)產(chǎn)生關(guān)鍵性的影響，在此時(shí)逃避法定義務(wù)，在某種意義上說，其性質(zhì)的嚴(yán)重性不亞于故意傷害或故意殺人案件。并且二者具有明顯的可比性。（如類似于不做為）畢竟人的生命健康的價(jià)值是超出其他任何價(jià)值的最本質(zhì)最核心的價(jià)值。而純粹的逃避法律追究本身，在故意犯罪者，是其反社會(huì)性行為的一個(gè)必然延續(xù)，對(duì)于過失犯罪者來說，破壞的是社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序，其重要性的等級(jí)要明顯低于人的生命價(jià)值。從這個(gè)意義上說，逃避法律追究這個(gè)內(nèi)容并不是刑法立法者將其規(guī)定為加重處理的立法本意。

三、機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)的相關(guān)問題。

《道路交通安全法》第1 7條規(guī)定：“國家實(shí)行機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)制度，設(shè)立道路交通事故社會(huì)救助基金。具體辦法由國務(wù)院規(guī)定?！钡?5條規(guī)定：“肇事車輛參加機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)的，由保險(xiǎn)公司在責(zé)任限額范圍內(nèi)支付搶救費(fèi)用?！钡?6條規(guī)定：“機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故造成人身傷亡、財(cái)產(chǎn)損失的，由保險(xiǎn)公司在機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任范圍內(nèi)予以賠償?！币虼耍兜缆方煌ò踩ā肥状我苑傻男问酱_立了機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)制度，并規(guī)定了保險(xiǎn)公司的賠付原則。這豐富了我國侵權(quán)行為法的內(nèi)容，有利于受害人的人身和財(cái)產(chǎn)損失得到及時(shí)有效的賠償，有利于侵害人預(yù)防和分散道路交通事故損害賠償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)，從而有利于整個(gè)社會(huì)的和諧穩(wěn)定。與保險(xiǎn)公司原來實(shí)行的機(jī)動(dòng)車輛第三者責(zé)任保險(xiǎn)相比較，《道路交通安全法》所規(guī)定的機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)在保險(xiǎn)性質(zhì)、理賠原則、請(qǐng)求權(quán)主體、第三者范圍等方面均具有不同的特點(diǎn)：一是前者為商業(yè)保險(xiǎn)，可以由機(jī)動(dòng)車所有人自愿選擇是否辦理，保險(xiǎn)公司不能強(qiáng)制要求機(jī)動(dòng)車所有人必須辦理；后者是法定保險(xiǎn)，具有強(qiáng)制性，是機(jī)動(dòng)車所有人必須依法辦理的責(zé)任保險(xiǎn)。二是前者的目的在于集合危險(xiǎn)，分散損失；后者不僅包括前者的功能，主要還是為了填補(bǔ)受害人的損害，使其得到及時(shí)有效的賠償。三是前者的保險(xiǎn)金額和保險(xiǎn)費(fèi)可由投保人根據(jù)情況在最低保險(xiǎn)金額基礎(chǔ)上選擇并與保險(xiǎn)公司協(xié)商簽訂保險(xiǎn)合同；后者的保險(xiǎn)金額和保險(xiǎn)費(fèi)則由保監(jiān)會(huì)做出指導(dǎo)性規(guī)定，投保人不能自由選擇。四是前者以被保險(xiǎn)人在道路交通事故中具有過錯(cuò)責(zé)任作為賠償?shù)那疤釛l件，依據(jù)保險(xiǎn)車輛駕駛?cè)藛T在道路交通事故中所負(fù)的責(zé)任比例，承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，并據(jù)此規(guī)定了較為寬泛的免責(zé)事由；后者不以被保險(xiǎn)人在道路交通事故中具有過錯(cuò)責(zé)任作為賠償?shù)那疤釛l件，只有在道路交通事故的損失是由非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)恕⑿腥斯室庠斐傻那樾蜗虏趴梢悦獬r償責(zé)任。五是前者請(qǐng)求賠償?shù)臋?quán)利主體是被保險(xiǎn)人，第三者不享有向保險(xiǎn)公司要求賠償保險(xiǎn)金的直接請(qǐng)求權(quán)；后者請(qǐng)求賠償?shù)臋?quán)利主體既可以是被保險(xiǎn)人，也可以是作為受害人的第三者，第三者對(duì)保險(xiǎn)公司具有直接的請(qǐng)求權(quán)。六是前者對(duì)于保險(xiǎn)人、本車駕駛?cè)藛T及其家庭成員以及本車上其他人員的人身傷亡或財(cái)產(chǎn)損失均不負(fù)責(zé)賠償；后者包括的第三者范圍則比前者要寬泛的多。因此，保險(xiǎn)公司原實(shí)行的機(jī)動(dòng)車輛第三者責(zé)任保險(xiǎn)不能完全等同于《道路交通安全法》所規(guī)定的機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)。機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)之所以稱為強(qiáng)制保險(xiǎn)，就在于它的強(qiáng)制性和法定性，以及在理賠原則、保險(xiǎn)責(zé)任范圍和免責(zé)事由等方面所體現(xiàn)出的不同特點(diǎn)。對(duì)此，筆者認(rèn)為，在當(dāng)前情況下，應(yīng)當(dāng)本著實(shí)事求是的基本原則，在正確理解《保險(xiǎn)法》、《道路交通安全法》的立法精神，正確認(rèn)識(shí)機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)與保險(xiǎn)公司現(xiàn)行機(jī)動(dòng)車輛第三者責(zé)任保險(xiǎn)之間的聯(lián)系和區(qū)別的基礎(chǔ)上，在實(shí)踐中正確適用《道路交通安全法》有關(guān)機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)的規(guī)定，進(jìn)而妥善解決保險(xiǎn)糾紛，依法公平維護(hù)保險(xiǎn)關(guān)系各方當(dāng)事人的正當(dāng)利益。

（一）保險(xiǎn)公司原來實(shí)行的機(jī)動(dòng)車輛第三者責(zé)任保險(xiǎn)條款是否應(yīng)當(dāng)作為機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)條款適用。

在機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)條款還沒有正式出臺(tái)的情況下，對(duì)于如何執(zhí)行《道路交通安全法》第75條和第76條的規(guī)定，在理論和實(shí)踐上存在不同的認(rèn)識(shí)和做法。保險(xiǎn)公司認(rèn)為，目前保險(xiǎn)公司實(shí)行的機(jī)動(dòng)車輛第三者責(zé)任保險(xiǎn)屬于商業(yè)保險(xiǎn)的范疇，不同于《道路交通安全法》所規(guī)定的機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)，在機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)條款正式出臺(tái)以前，保險(xiǎn)公司仍應(yīng)當(dāng)按照保險(xiǎn)合同的約定，根據(jù)被保險(xiǎn)人在道路交通事故中是否具有過錯(cuò)作為保險(xiǎn)公司賠償?shù)囊罁?jù)。公安交通管理部門認(rèn)為，在機(jī)動(dòng)車與非機(jī)動(dòng)車、行人之間發(fā)生道路交通事故時(shí)，《道路交通安全法》規(guī)定對(duì)機(jī)動(dòng)車一方適用無過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則，作為承保機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任保險(xiǎn)的保險(xiǎn)公司亦應(yīng)當(dāng)遵循這一責(zé)任歸責(zé)原則進(jìn)行賠償。我們認(rèn)為，在機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)實(shí)施細(xì)則和具體條款尚未出臺(tái)之前，是《道路交通安全法》有關(guān)機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)的規(guī)定具體適用的過渡階段。保險(xiǎn)公司根據(jù)《機(jī)動(dòng)車輛第三者責(zé)任保險(xiǎn)條款》推行的機(jī)動(dòng)車輛第三者責(zé)任保險(xiǎn)與《道路交通安全法》規(guī)定意義上的機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)在性質(zhì)和

內(nèi)容上是根本不同的兩種保險(xiǎn)制度，在實(shí)踐中不應(yīng)作為機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)而予以強(qiáng)制適用，否則就不能公平維護(hù)保險(xiǎn)公司一方的正當(dāng)利益，并會(huì)在實(shí)際操作中產(chǎn)生諸多的矛盾。

（二）保險(xiǎn)公司是否具有先行支付搶救費(fèi)用的法律義務(wù)以及保險(xiǎn)公司對(duì)此有無繼續(xù)追償權(quán)。

保險(xiǎn)公司在機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任保險(xiǎn)的賠付時(shí)間上，一般是在公安交通管理部門作出明確的道路交通事故責(zé)任認(rèn)定后，根據(jù)機(jī)動(dòng)車的過錯(cuò)責(zé)任程度和實(shí)際發(fā)生的損失費(fèi)用進(jìn)行賠償，具有事后賠償?shù)男再|(zhì)。但《道路交通安全法》第75條規(guī)定：“肇事車輛參加機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)的，由保險(xiǎn)公司在責(zé)任限額內(nèi)支付搶救費(fèi)用?！奔匆?guī)定了保險(xiǎn)公司具有先行支付搶救費(fèi)用的法律義務(wù)。對(duì)此，保險(xiǎn)公司亦持有不同的認(rèn)識(shí)和看法，在實(shí)踐中也出現(xiàn)了因保險(xiǎn)公司拒絕先行支付搶救費(fèi)用而引起的訴訟。筆者認(rèn)為，既然已經(jīng)認(rèn)定保險(xiǎn)公司現(xiàn)行的機(jī)動(dòng)車輛第三者責(zé)任保險(xiǎn)不是法律意義上的機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)，因此，《道路交通安全法》第75條關(guān)于保險(xiǎn)公司具有先行支付搶救費(fèi)用義務(wù)的規(guī)定在當(dāng)前的適用條件尚不成熟。第三者在道路交通事故損害賠償糾紛中，因搶救費(fèi)用的先行支付問題直接向保險(xiǎn)公司提起民事訴訟的，人民法院原則上應(yīng)當(dāng)暫不予受理，實(shí)體上暫不予支持。如果保險(xiǎn)公司接到公安交通管理部門先行支付搶救費(fèi)用的通知后，經(jīng)審查認(rèn)為保險(xiǎn)公司構(gòu)成保險(xiǎn)責(zé)任的，則應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付相應(yīng)數(shù)額的搶救費(fèi)用。如果事后認(rèn)定保險(xiǎn)公司不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任或者應(yīng)當(dāng)減輕賠償責(zé)任的，保險(xiǎn)公司對(duì)于其多支付的搶救費(fèi)用可以向第三者依法行使繼續(xù)追償權(quán)。

（三）保險(xiǎn)公司是否應(yīng)當(dāng)以被保險(xiǎn)人具有過錯(cuò)作為履行賠償義務(wù)的前提條件以及保險(xiǎn)公司賠償責(zé)任的性質(zhì)。

保險(xiǎn)公司基于現(xiàn)行機(jī)動(dòng)車輛第三者責(zé)任保險(xiǎn)仍屬于商業(yè)保險(xiǎn)范疇的認(rèn)識(shí)，認(rèn)為雙方當(dāng)事人仍應(yīng)受保險(xiǎn)合同條款的約束，只有機(jī)動(dòng)車一方在道路交通事故中具有過錯(cuò)的情形下，保險(xiǎn)公司才應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。我們認(rèn)為，正確認(rèn)識(shí)保險(xiǎn)公司賠償?shù)呢?zé)任性質(zhì)、歸責(zé)原則基礎(chǔ)以及免責(zé)事南是解決矛盾糾紛的前提和基礎(chǔ)。雖然《道路交通安全法》規(guī)定意義上的機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)尚未出臺(tái)，但是，《道路交通安全法》將機(jī)動(dòng)車與非機(jī)動(dòng)車、行人之間的侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則已經(jīng)由原《辦法》所適用的過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則修正為過錯(cuò)推定責(zé)任歸責(zé)原則，即除道路交通事故的損失是由非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)?、行人故意造成的情形外，機(jī)動(dòng)車一方都應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)?、行人違反交通法規(guī)只能作為減輕機(jī)動(dòng)車一方責(zé)任的因素。因此，保險(xiǎn)公司對(duì)第三者進(jìn)行賠償?shù)呢?zé)任歸責(zé)原則也應(yīng)當(dāng)予以修正，以符合《道路交通安全法》所規(guī)定的責(zé)任歸責(zé)原則和立法精神。保險(xiǎn)公司主張以被保險(xiǎn)人具有過錯(cuò)作為履行賠償義務(wù)的前提條件已經(jīng)沒有法律依據(jù)且與現(xiàn)行的法律規(guī)定相悖，因此，在《道路交通安全法》規(guī)定意義上的機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)出臺(tái)之前，保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任原則 上應(yīng)當(dāng)與機(jī)動(dòng)車一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任相符。

（四）第三者對(duì)保險(xiǎn)公司是否具有直接的保險(xiǎn)金賠償請(qǐng)求權(quán)以及第三者應(yīng)當(dāng)如何主張權(quán)利?！侗ｋU(xiǎn)法》第50第1款規(guī)定：“保險(xiǎn)人對(duì)責(zé)任保險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人給第三者造成的損害，可以依照法律的規(guī)定或者合同的約定，直接向第三者賠償保險(xiǎn)金?！北ｋU(xiǎn)公司根據(jù)該規(guī)定可以直接向第三者賠償保險(xiǎn)金，但《保險(xiǎn)法》并未規(guī)定第三者可以直接向保險(xiǎn)公司提出賠償保險(xiǎn)金的直接請(qǐng)求權(quán)。機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)的有關(guān)理論和部分國家的立法普遍認(rèn)為第三者對(duì)保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)具有直接請(qǐng)求權(quán)，以使第三者得到直接、快速、切實(shí)的賠償。因此，對(duì)于在實(shí)踐中出現(xiàn)的第三者作為受害人直接向保險(xiǎn)公司提出賠償保險(xiǎn)金的請(qǐng)求或者直接以保險(xiǎn)公司作為被告要求賠償保險(xiǎn)金的法律問題，需要予以明確。我們認(rèn)為，我國《保險(xiǎn)法》沒有規(guī)定第三者對(duì)保險(xiǎn)公司具有直接請(qǐng)求權(quán)，只是規(guī)定保險(xiǎn)公司可以向第三者直接賠償，《道路交通安全法》也沒有規(guī)定第三者可以向保險(xiǎn)公司直接請(qǐng)求賠償保險(xiǎn)金的權(quán)利。因此，在當(dāng)前立法基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定第三者對(duì)保險(xiǎn)公司行使直接請(qǐng)求權(quán)尚沒有法律依據(jù)。根據(jù)《保險(xiǎn)法》和保險(xiǎn)合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被保險(xiǎn)人對(duì)保險(xiǎn)公司具有直接請(qǐng)求權(quán)。不過，與將來機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)的實(shí)行相適應(yīng)，賦予第三者直接請(qǐng)求權(quán)具有積極的法律意義和實(shí)際意義，更有利于對(duì)第三者的法律保護(hù)。

（五）在道路交通事故損害賠償民事訴訟中應(yīng)當(dāng)如何確列保險(xiǎn)公司、被保險(xiǎn)人和第三者的訴訟主體地位。

在道路交通事故損害賠償民事訴訟中，正確列保險(xiǎn)公司、被保險(xiǎn)人和第三者的訴訟主體地位有利于理順不同的法律關(guān)系，確定不同訴訟主體的民事責(zé)任。當(dāng)前存在的主要問題是在第三者同時(shí)起訴被保險(xiǎn)人和保險(xiǎn)公司或者直接單獨(dú)起訴保險(xiǎn)公司的民事訴訟糾紛中應(yīng)當(dāng)如何確列保險(xiǎn)公司的訴訟主體地位。我們認(rèn)為，在當(dāng)前的立法狀況下，因第三者對(duì)保險(xiǎn)公司不具有直接的請(qǐng)求權(quán)，在第三者因搶救費(fèi)用或者人身和財(cái)產(chǎn)損害提起的與機(jī)動(dòng)車輛第三者責(zé)任保險(xiǎn)有關(guān)的道路交通事故損害賠償民事訴訟中，原則上應(yīng)當(dāng)將被保險(xiǎn)人列為被告，保險(xiǎn)公司可以作為第三人參加訴訟，但不應(yīng)將保險(xiǎn)公司列為共同被告或單獨(dú)列為被告參加訴訟。

第四篇：污染環(huán)境罪法律問題研究

環(huán)境污染罪法律問題研究

摘 要: 為了加大對(duì)環(huán)境污染犯罪行為的打擊力度，最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布!關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋"&應(yīng)準(zhǔn)確理解其內(nèi)容，正確適用法律，嚴(yán)格執(zhí)法，嚴(yán)懲污染環(huán)境犯罪，進(jìn)而促進(jìn)我國環(huán)境刑事立法及司法實(shí)踐的進(jìn)一步完善，為實(shí)現(xiàn)美麗中國夢增添強(qiáng)有力的法治支持。關(guān)鍵詞: 環(huán)境刑事立法;污染環(huán)境罪;司法適用;司法困境;出路

一、兩高最新解釋出臺(tái)的背景

面對(duì)日益嚴(yán)峻的環(huán)境污染問題，我國加強(qiáng)了環(huán)境法治建設(shè)。改革開放三十余年來，我國已經(jīng)制訂了30 余部與治理環(huán)境污染、保護(hù)環(huán)境有關(guān)的法律法規(guī)。但是，有法不依，執(zhí)法不嚴(yán)現(xiàn)象突出，未能達(dá)到立法的預(yù)期目的，環(huán)境刑事法治同樣如此，作為最嚴(yán)厲、最有效懲治污染環(huán)境違法行為的環(huán)境刑法，未能及時(shí)有效懲治污染環(huán)境犯罪行為，并且因環(huán)境污染而引起的群體事件時(shí)有發(fā)生，在一定程度上影響了社會(huì)穩(wěn)定，認(rèn)真研究分析污染環(huán)境罪司法適用中存在的問題，不斷完善相關(guān)立法規(guī)定，是一項(xiàng)重大而緊迫的研究課題。

1997年刑法典第 338 條首次明確設(shè)立了重大環(huán)境污染事故罪。2011 年 5 月 1日起施行的《刑法修正案八》將重大環(huán)境污染事故罪的構(gòu)成要件作了修訂，并將罪名修改為污染環(huán)境罪。期間，其他一些與環(huán)境有關(guān)的單行法律法規(guī)、司法解釋對(duì)于污染環(huán)境罪也有所規(guī)定&但是由于相關(guān)立法與司法實(shí)踐存在諸多問題和矛盾，污染環(huán)境罪在司法實(shí)踐中適用率極低，未能有效發(fā)揮預(yù)防和嚴(yán)懲污染環(huán)境犯罪、保障生態(tài)安全的作用。最高人民法院、最高人民檢察院會(huì)同公安部、環(huán)保部等有關(guān)部門在深入調(diào)研的基礎(chǔ)上，對(duì)迫切需要解決的法律適用問題進(jìn)行了認(rèn)真梳理，于 2013 年 6 月 18日發(fā)布了《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《2013年解釋》)，在《刑法修正案八》的基礎(chǔ)上，《2013年解釋》結(jié)合辦理環(huán)境污染刑事案件取證難、鑒定難、認(rèn)定難等實(shí)際問題，對(duì)有關(guān)環(huán)境污染犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)等問題作出了新的規(guī)定，以期實(shí)現(xiàn)法律準(zhǔn)確、統(tǒng)一適用，充分發(fā)揮環(huán)境刑事司法職能，嚴(yán)厲懲治、有效防范環(huán)境污染犯罪，促進(jìn)生態(tài)文明建設(shè)。

二、污染環(huán)境罪的犯罪構(gòu)成與刑罰適用

《刑法修正案八》中污染環(huán)境罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不明確，在理論和司法實(shí)踐中爭議頗多?！?013年解釋》回應(yīng)和明確了其中的部分爭議，但在構(gòu)成要件和司法適用上仍存在不明確的地方，有必要對(duì)其進(jìn)行梳理和分析，找出進(jìn)一步完善的辦法。(一)污染環(huán)境罪的犯罪構(gòu)成

根據(jù)《刑法修正案八》的相關(guān)規(guī)定，污染環(huán)境罪，是指行為人違反國家規(guī)定，排放、傾倒或者處

置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他有害物質(zhì)，嚴(yán)重污染環(huán)境的行為。其犯罪構(gòu)成包括: 1.污染環(huán)境罪的客體。對(duì)于污染環(huán)境罪的客體一直存有爭議，有的學(xué)者認(rèn)為污染環(huán)境罪的客體是環(huán)境權(quán)，有的認(rèn)為是環(huán)境法益，有的認(rèn)為是環(huán)境行政管理秩序。由于在刑法典中，污染環(huán)境罪屬于破壞環(huán)境資源保護(hù)罪、破壞環(huán)境資源保護(hù)罪，又放在$妨礙社會(huì)管理秩序罪一章中，因此通說的觀點(diǎn)認(rèn)為，污染環(huán)境罪的犯罪客體是環(huán)境行政管理秩序，《2013年解釋》并沒有修改上述相關(guān)規(guī)定。但是，筆者認(rèn)為，從長遠(yuǎn)發(fā)展趨勢考慮，將污染環(huán)境罪的客體明確為環(huán)境權(quán)，將環(huán)境類犯罪從妨礙社會(huì)管理秩序罪中剝離出來單獨(dú)成章，更能全面和突出對(duì)環(huán)境的保護(hù)。

2.污染環(huán)境罪的客觀方面。行為人違反國家規(guī)定，實(shí)施了嚴(yán)重污染環(huán)境的行為，包括四個(gè)方面:第一，行為人的行為違反國家環(huán)境保護(hù)的法律法規(guī)，如《環(huán)境保護(hù)法》、《大氣污染防治法》、《水污染防治法》、《固體廢物污染環(huán)境防治法》、《放射性污染防治法》等，這是構(gòu)成該罪的前提條件；第二，實(shí)施了向環(huán)境排放、傾倒或者處置污染物的行為。此處，《刑法修正案 八》將《1997年刑法》原有污染物作用領(lǐng)域即“土地、水體、大氣”的限定取消，拓展到所有的環(huán)境要素，更有利于對(duì)所有環(huán)境要素的周延保護(hù)；第三，向環(huán)境排放、傾倒或者處置的污染物是放射性的廢物“含傳染病病原體的廢物”、“有毒物質(zhì)或者其他有害物質(zhì)”，此處也是《刑法修正案 八》修改后的內(nèi)容，用“有害物質(zhì)”代替了《1997年刑法》中的“危險(xiǎn)廢物”，這一修正填補(bǔ)了原條文用語上的漏洞，因“有放射性的廢物“、”含傳染病病原體的廢物“容易鑒定、認(rèn)定，不易產(chǎn)生爭議，在《2013年解釋》中未對(duì)此做專門解釋，而“有毒物質(zhì)和其他有害物質(zhì)”范圍則十分寬泛，難以具體界定）因此，《2013年解釋》第10條列明了“有毒物質(zhì)”的范圍，這一解釋拓展了污染物的外延，是污染環(huán)境罪在法律適用范圍上的技術(shù)進(jìn)步&第四，必須造成了嚴(yán)重污染環(huán)境的后果?！缎谭ㄐ拚赴恕穼ⅰ?997年刑法》”造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果”改為“嚴(yán)重污染環(huán)境”，不再將人身傷亡、財(cái)產(chǎn)損失等作為構(gòu)成要件，突出了刑法對(duì)環(huán)境本身的保護(hù)&但是，由于當(dāng)時(shí)并未明確嚴(yán)重污染環(huán)境的判斷標(biāo)準(zhǔn)，造成司法認(rèn)定過程的困難&同時(shí)，也引起了很大的爭議，即該罪究竟是結(jié)果犯還是行為犯。在《2013年解釋》出臺(tái)前，主流觀點(diǎn)認(rèn)為，該罪是結(jié)果犯，必須有特定的危害后果才能構(gòu)成犯罪，《2013年解釋》第 1 條規(guī)定了十四種嚴(yán)重污染環(huán)境情形，其中，只要違法者實(shí)施了其中第一種至第五種之一的行為，不管有否損害后果的發(fā)生即可構(gòu)成該罪&這一重大變化修正了以往認(rèn)為的污染環(huán)境罪屬于結(jié)果犯，必須有特定的危害后果才能構(gòu)成犯罪的認(rèn)識(shí)，明確了污染環(huán)境罪可以是行為犯的立法態(tài)度。同時(shí)，與以往定罪標(biāo)準(zhǔn)相比，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)更加明確，入罪門檻大大降低，有助于加大對(duì)懲治污染環(huán)境懲處的力度，有助于對(duì)潛在的犯罪者產(chǎn)生警示作用，從而預(yù)防環(huán)境污染犯罪的發(fā)生。

3.污染環(huán)境罪主體。本罪的犯罪主體是一般主體，包括已滿 16 周歲，具有刑事責(zé)任能力的自然人和單位，即排放、傾倒、處置有毒有害物質(zhì)的公民、法人和其他組織。實(shí)踐中企事業(yè)單位犯污染環(huán)境罪的情形很多，造成的社會(huì)危害性更強(qiáng)，《2013年解釋》對(duì)單位環(huán)境犯罪采取了嚴(yán)厲的刑事政策，明確了單位犯罪的刑罰方式，是立法者重典治污的又一重要舉措。

4.污染環(huán)境罪主觀方面。根據(jù)《刑法修正案八》，一般認(rèn)為，本罪的主觀方面為過失，不包括故意，即行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能嚴(yán)重污染環(huán)境，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，或已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免?！?013年解釋》出臺(tái)后，過失說已經(jīng)難以成立。比如，《2013年解釋》規(guī)定只要有私設(shè)暗管排放有毒物質(zhì)的行為，直接構(gòu)成犯罪。實(shí)踐中，對(duì)絕大多數(shù)違法者而言，私設(shè)暗管行為，間接故意的情形比較普遍，即違法者明知自己的排污行為會(huì)發(fā)生污染環(huán)境的后果，而通過私設(shè)暗管的方式，規(guī)避監(jiān)管，放任危害結(jié)果發(fā)生。此外，《2013年解釋》第 5 條規(guī)定違法者的行為同時(shí)構(gòu)成污染環(huán)境罪和投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的，從一重罪處斷，污染環(huán)境罪和投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪最重要的區(qū)分之一就是后者是故意犯罪，如果違法者的一個(gè)行為，可以同時(shí)構(gòu)成這兩個(gè)罪名，也就間接證明了污染環(huán)境罪的主觀要件也可以是故意。所以，《2013年解釋》的出臺(tái)，污染環(huán)境罪的主觀方面，已經(jīng)是故意和過失均可構(gòu)成。

綜上，在《刑法修正案八》的基礎(chǔ)上，《2013年解釋》降低和明確了污染環(huán)境罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，擴(kuò)大了犯罪對(duì)象的范圍，明確了故意和過失共存的主觀罪過形式，增加了行為犯的犯罪形態(tài)，減少了司法適用中的不確定性，體現(xiàn)了立法者重刑治污的目的。

（二)、司法適用中應(yīng)注意的兩個(gè)問題

1.《2013年解釋》第 1條第 5款的適用?！?013年解釋》第 1條第 5款規(guī)定“兩年內(nèi)曾因違反國家規(guī)定，排放、傾倒、處置有放射性的廢物%含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)受過兩次以上行政處罰，又實(shí)施前列行為的，應(yīng)認(rèn)定為嚴(yán)重污染環(huán)境行為?！睂?shí)踐中，企業(yè)連續(xù)兩年或多年連續(xù)多次違法違規(guī)而被查處的情況屢見不鮮，在這些違規(guī)企業(yè)里，很多企業(yè)符合這一規(guī)定。因此，必須審慎把握“兩年以內(nèi)”“受過兩次以上行政處罰又實(shí)施”等內(nèi)涵，避免執(zhí)法過程中產(chǎn)生爭議。首先，從執(zhí)法人性化角度考慮，環(huán)境監(jiān)管部門可以給企業(yè)發(fā)提示函，提醒兩年內(nèi)因違法排放、傾倒、處置行為受過行政處罰的相對(duì)人有構(gòu)成犯罪的風(fēng)險(xiǎn)，促使企業(yè)及時(shí)改正違法行為；其次，明確以下幾點(diǎn):(1)“兩年”起止時(shí)間的計(jì)算。兩年的起算時(shí)間應(yīng)該從第一次行政處罰決定送達(dá)之日，截止時(shí)間應(yīng)該是本項(xiàng)所指的違法行為實(shí)施開始之日&即第三次實(shí)施前列行為時(shí)，往以前推算兩年，看是否存在兩次相關(guān)的行政處罰，如果存在即構(gòu)成污染環(huán)境罪，需要移送司法機(jī)關(guān)。（2）“兩次以上行政處罰”的認(rèn)定。此處的“行政處罰“僅指涉及違法排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)的行政處罰。由于有排放、傾倒、處置等三種污染行為，有包括放射性的廢物%含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)種類在內(nèi)的三種污染物，其中任何一個(gè)排列組合的行為只要受到過行政處罰，那么就構(gòu)成“兩次以上行政處罰”中的一次；另外，“兩次以上行政處罰”應(yīng)包括兩次在內(nèi)&而且兩次或兩次以上的行政處罰，內(nèi)容不需要相同，即處罰事由可以不同、處罰依據(jù)可以不同、處罰種類可以不同。即使行為人僅僅受到兩次較輕的行政處罰，再犯同樣的行為就該入罪&該條規(guī)定的目的是加大對(duì)屢查屢犯、屢教不改的違法行為人的打擊力度，重典治污，遏制生態(tài)進(jìn)一步惡化。

2.共同犯罪的適用。根據(jù)我國刑法規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，不承認(rèn)過失犯的共同犯罪，并明確規(guī)定: “二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰?！八痉▽?shí)踐中，不乏二人以上犯污染環(huán)境罪的情形，《2013年解釋》首次對(duì)其中一種污染環(huán)境罪的共犯問題做出了明確規(guī)定，以規(guī)范今后司法實(shí)踐中相關(guān)案件的裁判。該解釋第 7條規(guī)定: “行為人明知他人無經(jīng)營許可證或者超出經(jīng)營許可范圍，向其提供或者委托其收集、貯存、利用、處置危險(xiǎn)廢物，嚴(yán)重污染環(huán)境的，以污染環(huán)境罪的共同犯罪論處。該條在司法適用中，應(yīng)注意以下幾點(diǎn): 一是共同犯罪針對(duì)的”行為人“僅指危險(xiǎn)廢物提供人或者委托人；二是危險(xiǎn)廢物提供人或者委托人須明知他人無經(jīng)營許可證或者超出經(jīng)營許可范圍，當(dāng)然，這里的”明知“應(yīng)遵循客觀標(biāo)準(zhǔn)來判斷。由此看出，危險(xiǎn)廢物提供人或者委托人過失情形下不應(yīng)按共同犯罪論處；三是存在事實(shí)上的提供或委托行為，即行為人提供或者委托無許可證或超出許可證經(jīng)營范圍的單位或個(gè)人收集、貯存、利用、處置危險(xiǎn)廢物；四是受委托的單位和個(gè)人的行為已構(gòu)成污染環(huán)境罪。

(三)污染環(huán)境罪的刑罰適用

1.《2013年解釋》關(guān)于刑罰的新規(guī)定。（1）明確了十三種“后果特別嚴(yán)重“的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)修訂后刑法第 338條的規(guī)定，犯污染環(huán)境罪的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;后果特別嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金.但是，對(duì)于”后果特別嚴(yán)重“的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并未做明確規(guī)定?！?013年解釋》第4 條列舉了十三種”后果特別嚴(yán)重“的具體情形，使其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)更加明確和更具操作性，有利于加大懲處力度。（2）規(guī)定了酌情從重和從輕處罰的情形?！?013年解釋》第 4條規(guī)定了四種應(yīng)當(dāng)酌情從重處罰的情形，第5條規(guī)定了可以酌情從寬處罰的情形，即在司法實(shí)踐中，對(duì)于行為人實(shí)施污染環(huán)境犯罪，主觀惡性和社會(huì)危害性相對(duì)大的，比如故意閑置環(huán)保設(shè)備，在整頓期間仍然屢教不改、非法排污、阻撓執(zhí)法的等等行為，如果造成數(shù)罪，按照數(shù)罪處罰，不構(gòu)成數(shù)罪，酌情從重處罰，對(duì)于有關(guān)人員在環(huán)境犯罪的行為發(fā)生后，由于良心發(fā)現(xiàn)等原因，及時(shí)采取措施，切實(shí)防止損失擴(kuò)大、消除污染，積極賠償損失的，酌情從寬處罰。這樣的規(guī)定，充分體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，有利于加強(qiáng)對(duì)環(huán)境污染犯罪的打擊力度，有利于教育廣大干部群眾，盡量減輕對(duì)環(huán)境的危害后果。（3）明確了單位犯罪的量刑辦法。《2013年解釋》第6條明確單位實(shí)施相關(guān)環(huán)境污染犯罪的，適用自然人犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。這一規(guī)定有利于轉(zhuǎn)變?yōu)閱挝恢\利益造成污染不構(gòu)成犯罪的錯(cuò)誤理念，有利于遏制單位環(huán)境犯罪高發(fā)的態(tài)勢。

2.污染環(huán)境罪刑罰體系的缺陷與完善。雖然《2013年解釋》就污染環(huán)境罪的刑罰體系有所創(chuàng)新，筆者認(rèn)為，污染環(huán)境罪的刑罰體系仍存在缺陷，仍需在將來刑法典修訂時(shí)進(jìn)一步完善。主要表現(xiàn)為刑罰力度不夠、刑罰手段單

一、罰金刑為能發(fā)揮應(yīng)有作用、管制刑的缺失。

參考文獻(xiàn): ［1］孫佑海，中國環(huán)境法治十一五回顧評(píng)價(jià)與十二五展望，中國環(huán)境法治［N］，法律出版社，2012 年卷(上).［2］廖斌，論環(huán)境問題與刑事法律保護(hù)，河北法學(xué)［S］2006（1）

［3］《兩高關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》新聞發(fā)布稿。［4］張式軍，曹偉，環(huán)境資源保護(hù)法人犯罪淺析［S］，河北法學(xué)，2004（7）.［5］環(huán)境污染犯罪若干重要問題辨析——從環(huán)保部門的角度解讀《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》［N］，中國環(huán)境報(bào)，2013-3-15.［6］如何理解多次處罰升格刑罰［N］，中國環(huán)境報(bào)，2013-7-26.［7］吳獻(xiàn)萍，環(huán)境犯罪與環(huán)境刑法［M］，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2010.［8］趙秉志，環(huán)境犯罪及其立法完善研究——從比較法的角度［M］，北京師范大學(xué)出版社，2010。

第五篇：保證保險(xiǎn)法律問題研究

保證保險(xiǎn)法律問題研究

一、保證保險(xiǎn)的法律性質(zhì)

盡管在2009年新修訂的《保險(xiǎn)法》中明確規(guī)定了保證保險(xiǎn)屬于財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)的一種，但這僅僅是一條宣示性的規(guī)定，并未對(duì)保證保險(xiǎn)的內(nèi)容、適用等進(jìn)行具體規(guī)范。故理論界、實(shí)務(wù)界對(duì)保證保險(xiǎn)的爭論仍在繼續(xù)，主要集中在保證保險(xiǎn)的定性、概念、獨(dú)立性以及法律適用等問題。而“保證保險(xiǎn)的法律定性決定著保證保險(xiǎn)合同的性質(zhì)與獨(dú)立性，并進(jìn)而決定著保證保險(xiǎn)合同糾紛中不同法律規(guī)則的適用以及當(dāng)事人不同法律責(zé)任的承擔(dān)”。

（一）關(guān)于保證保險(xiǎn)性質(zhì)的論爭

當(dāng)前國內(nèi)外學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對(duì)于保證保險(xiǎn)的法律性質(zhì)問題尚未達(dá)成一致的結(jié)論，主要的學(xué)說有保險(xiǎn)說、保證說以及折中說。保險(xiǎn)說認(rèn)為，保證保險(xiǎn)本質(zhì)上是一種保險(xiǎn)，其具有保險(xiǎn)所特有的屬性，只是在功能上與保證存在一些類似才引發(fā)人們的混淆。保證說認(rèn)為，保證保險(xiǎn)實(shí)質(zhì)上是一種保證擔(dān)保，是保證人（即保險(xiǎn)人）為債務(wù)人提供的到期履行債務(wù)的一種擔(dān)保，以保證債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。折中說認(rèn)為保證保險(xiǎn)是保險(xiǎn)制度與保證制度的結(jié)合。保證保險(xiǎn)所具有的保險(xiǎn)性和保證性是并行不悖的，所以在法律適用時(shí)可以同時(shí)適用《保險(xiǎn)法》、《擔(dān)保法》，當(dāng)二者在適用中產(chǎn)生沖突可由法官自由裁量選擇優(yōu)先適用的法律。比較各個(gè)學(xué)說，筆者認(rèn)為，擔(dān)保說和折中說都有其不合理性，原因如下。

1.擔(dān)保說的不合理性

首先，從內(nèi)容上講，保證合同具有無償性和單務(wù)性，即保證人承擔(dān)保證責(zé)任，不需要債權(quán)人給付對(duì)價(jià)。由于保證人承擔(dān)較大的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任，致使保證的風(fēng)險(xiǎn)和無償性失衡，從而抑制了民事主體充當(dāng)保證人的積極性，使保證制度難以發(fā)揮其應(yīng)有的功能。而保證保險(xiǎn)則具有有償性和雙務(wù)性，其內(nèi)容主要是由投保人交納保費(fèi)的義務(wù)和保險(xiǎn)人承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任構(gòu)成，在保險(xiǎn)人收取投保人保費(fèi)的同時(shí)，即面臨著保險(xiǎn)人在將來承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任的可能。保險(xiǎn)人享有接受投保人繳納保費(fèi)的權(quán)利和將來可能承擔(dān)的保險(xiǎn)責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)達(dá)成平衡。

其次，從運(yùn)行機(jī)制上來講，保證是存在于保證人與債權(quán)人之間的約定，保證人將以自己所有的部分或全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，由保證人履行債務(wù)的保證責(zé)任。保證保險(xiǎn)則是保險(xiǎn)人通過投保人投入保險(xiǎn)金的運(yùn)作，將投保人或受益人的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)移，承擔(dān)責(zé)任的財(cái)產(chǎn)是投保人的保費(fèi)形成保險(xiǎn)基金。對(duì)投保人而言，是將少數(shù)未投保前的風(fēng)險(xiǎn)由自己承擔(dān)變成投保后由全體投保人分散承擔(dān)，而對(duì)保險(xiǎn)公司來說，形式上保險(xiǎn)金由其承付，實(shí)際上保險(xiǎn)基金來源于投保人的保費(fèi)，保險(xiǎn)公司不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。

最后，若將保證保險(xiǎn)定性為擔(dān)保，將與我國現(xiàn)行法律性規(guī)范文件相抵觸，根據(jù)保監(jiān)會(huì)下發(fā)《關(guān)于規(guī)范保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)對(duì)外擔(dān)保有關(guān)事項(xiàng)的通知》要求，保險(xiǎn)公司、保險(xiǎn)資產(chǎn)管理公司不得進(jìn)行對(duì)外擔(dān)保。

2.保證保險(xiǎn)合同“折中說”的不合理性

首先，從法律效力上看，無論《擔(dān)保法》，還是《保險(xiǎn)法》，均為民事單行法，因此所具有的法律效力相同。兩法之間并不存在特殊法與一般法的關(guān)系，不能適用特別法優(yōu)先、一般法補(bǔ)充適用的原則。其次，從立法目的上看，《擔(dān)保法》與《保險(xiǎn)法》相互獨(dú)立，它們旨在調(diào)整不同法律行為，如果將兩者同時(shí)適用于同一法律行為，則將造成立法目的落空，導(dǎo)致實(shí)務(wù)上的法律適用的混亂。再次，在保證保險(xiǎn)中，尚未確定保險(xiǎn)和擔(dān)保之間形式和實(shí)質(zhì)的關(guān)系，面對(duì)形式和實(shí)質(zhì)不一致的情形，無論是實(shí)質(zhì)出發(fā)以保障當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，還是從從形式出發(fā)以保護(hù)交易安全，都優(yōu)于在同一個(gè)法律關(guān)系中同時(shí)執(zhí)行實(shí)質(zhì)和形式雙重標(biāo)準(zhǔn)的法律適用規(guī)則。最后，“折中說”的觀點(diǎn)對(duì)于民商領(lǐng)域其他存在雙重甚至多重法律關(guān)系的法律糾紛可以同樣適用，并不能對(duì)解決實(shí)踐中的問題產(chǎn)生切實(shí)的指導(dǎo)意義。因此，“保證保險(xiǎn)具有保險(xiǎn)和保證的雙重屬性”這種觀點(diǎn)并不可取。

（二）本文結(jié)論：保證保險(xiǎn)為保險(xiǎn)

根據(jù)對(duì)上述學(xué)說的分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，他們大多是從保證保險(xiǎn)的表象進(jìn)行分析論證，對(duì)比保證保險(xiǎn)與保證制度或保險(xiǎn)制度的相似性或相異性，從而給出保證保險(xiǎn)的定性。我們知道，在界定一項(xiàng)制度的法律屬性時(shí)，應(yīng)當(dāng)從其制度本質(zhì)入手，而不能僅僅停留在表象的分析，表象的外在性、繁雜性、多變性很容易使我們的陷入無休止的爭論之中。

在制度個(gè)性中，保證保險(xiǎn)最特有的個(gè)性當(dāng)屬其有效解決信用風(fēng)險(xiǎn)的機(jī)制，這一機(jī)制來源于保險(xiǎn)制度。信用風(fēng)險(xiǎn)是在信貸消費(fèi)中普遍存在的，存在大量同質(zhì)風(fēng)險(xiǎn)，風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生不具有必然性，而且不履行義務(wù)造成風(fēng)險(xiǎn)損失也是可測定的，這些都表明此類風(fēng)險(xiǎn)是一種可保風(fēng)險(xiǎn)，即可以運(yùn)用保險(xiǎn)機(jī)制進(jìn)行匯集和分散來解決的風(fēng)險(xiǎn)。保險(xiǎn)公司制定經(jīng)營策略吸引有該類風(fēng)險(xiǎn)的潛在投保人投保，雙方簽訂保證保險(xiǎn)合同，依據(jù)商業(yè)經(jīng)營原則，收取保險(xiǎn)費(fèi)建立保險(xiǎn)基金，按照合同約定的責(zé)任范圍給予受損失的被保險(xiǎn)人以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，從而實(shí)現(xiàn)保險(xiǎn)基金積聚的根本目的即補(bǔ)償損失。這樣的運(yùn)行機(jī)制，使得所有投保人基于保險(xiǎn)基金形成了互濟(jì)共助的關(guān)系，把風(fēng)險(xiǎn)分散給所有投保人，使風(fēng)險(xiǎn)在所有投保人之間分?jǐn)?，讓本?yīng)由少數(shù)人承受的風(fēng)險(xiǎn)變成多數(shù)人來承擔(dān)，從而有效地解決了消費(fèi)信貸中的信用風(fēng)險(xiǎn)[2]。

為了更好地理解保證保險(xiǎn)的法律性質(zhì)，我們還要回答以下兩個(gè)問題：

問題一：保證保險(xiǎn)中保險(xiǎn)人所收取的保費(fèi)并非依據(jù)保險(xiǎn)中大數(shù)法則、概率計(jì)算確定的，而僅僅是一種手續(xù)費(fèi)。筆者認(rèn)為，保險(xiǎn)公司作為營利性的市場主體，其承保信用風(fēng)險(xiǎn)這一將來可能需要賠付的業(yè)務(wù)，其必然要經(jīng)過精密計(jì)算以及調(diào)查、評(píng)估投保人的信用狀況等，以確保該項(xiàng)業(yè)務(wù)的盈利。若保費(fèi)僅為手續(xù)費(fèi)，那么費(fèi)用的高低如何確定，依據(jù)是什么？若保費(fèi)僅為手續(xù)費(fèi)，不需要保險(xiǎn)公司特有的計(jì)算，那么任何其他實(shí)力雄厚的市場主體便亦可以經(jīng)營此項(xiàng)簡單的業(yè)務(wù)，這與現(xiàn)實(shí)相矛盾。

問題二：保證保險(xiǎn)中保險(xiǎn)人在承擔(dān)責(zé)任后有權(quán)向投保人追償，這與保險(xiǎn)的運(yùn)行機(jī)制不符。筆者認(rèn)為，首先，其忽視了保險(xiǎn)制度中代位求償權(quán)的存在。在責(zé)任保險(xiǎn)中，責(zé)任人造成保險(xiǎn)事故發(fā)生的，保險(xiǎn)人在承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任后有權(quán)向責(zé)任人追償。保證保險(xiǎn)中正是由于投保人沒能及時(shí)履行約定義務(wù)，才使保險(xiǎn)事故發(fā)生，投保人即為保險(xiǎn)事故的責(zé)任人。同時(shí)，由于在保證保險(xiǎn)中保險(xiǎn)事故的發(fā)生與投保人存在如此緊密聯(lián)系，雖然我國《保險(xiǎn)法》明確規(guī)定，由于投保人故意造成保險(xiǎn)事故的，保險(xiǎn)人有權(quán)解除合同，不承擔(dān)賠償。但是在無法確定主觀故意等特殊情況下，實(shí)行對(duì)投保人的追償更有利于防范投保人的道德風(fēng)險(xiǎn)。其次，保證保險(xiǎn)的代位追償有利于維護(hù)社會(huì)公共利益，若責(zé)任人因被保險(xiǎn)人享有保險(xiǎn)賠償而不承擔(dān)賠償責(zé)任，實(shí)際上使得責(zé)任人通過保險(xiǎn)合同獲益，這不符合公平原則。另外，在某些情況下，若保險(xiǎn)人沒有代位求償權(quán)，則債權(quán)人在獲得保險(xiǎn)人的賠償后，仍然有可能再次向投保人主張債權(quán)，使其獲得雙重利益，這與保險(xiǎn)的填補(bǔ)損害原則不符，為防止這種沖突，由保險(xiǎn)人向投保人追償正當(dāng)合理。

根據(jù)上述分析，保證保險(xiǎn)的主要制度個(gè)性在于其運(yùn)用保險(xiǎn)的運(yùn)作機(jī)制來集中并分散信用風(fēng)險(xiǎn)，使其區(qū)別于其他解決此類信用風(fēng)險(xiǎn)的制度。而由于保證保險(xiǎn)的這一制度個(gè)性源自于保險(xiǎn)制度，或者說是依托保險(xiǎn)制度的先天優(yōu)勢建立的，同時(shí)也同保險(xiǎn)制度集中、分散風(fēng)險(xiǎn)的制度核心追求相一致，所以其應(yīng)當(dāng)歸屬在保險(xiǎn)制度項(xiàng)下。由此，保證保險(xiǎn)的法律定性應(yīng)當(dāng)為保險(xiǎn)。

二、保證保險(xiǎn)的法律適用

（一）保證保險(xiǎn)法律適用現(xiàn)狀

基于多年來保證保險(xiǎn)在我國發(fā)展的這一嚴(yán)峻現(xiàn)狀，使得關(guān)于保證保險(xiǎn)存在諸多亟待解決的問題，具體如下：

第一，不存在一個(gè)具有普遍說服力的的理論觀點(diǎn)，致使理論界對(duì)該問題不存在統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，理論的滯后影響到保證保險(xiǎn)制度的進(jìn)一步應(yīng)用和發(fā)展。這一問題是保證保險(xiǎn)在實(shí)踐運(yùn)用中出現(xiàn)問題的根本原因所在。

第二，立法缺位。盡管保證保險(xiǎn)業(yè)務(wù)在我國興起已有一段時(shí)間，但我國現(xiàn)行法律對(duì)該項(xiàng)業(yè)務(wù)的法律規(guī)范屈指可數(shù)。我國對(duì)

2002

年的《保險(xiǎn)法》進(jìn)行了一次修訂，但修訂后的《保險(xiǎn)法》并沒有涉及到保證保險(xiǎn)，隨后在2005年修訂的《保險(xiǎn)公司管理規(guī)定》中僅僅是提到保證保險(xiǎn)這一名詞，接下來2009年修訂的《保險(xiǎn)法》也未對(duì)提到的保證保險(xiǎn)的概念和具體內(nèi)容以及法律適用進(jìn)行明確規(guī)定。這種立法現(xiàn)狀是造成保證保險(xiǎn)業(yè)務(wù)在實(shí)際開展的過程中無法可依以及在司法實(shí)踐中裁判不一的直接原因。

第三，現(xiàn)行銀保合作關(guān)系存在障礙。銀行和保險(xiǎn)公司作為市場經(jīng)濟(jì)中重要的兩類重要的兩類金融機(jī)構(gòu)，他們?cè)诒ＷC保險(xiǎn)法律關(guān)系中處于至關(guān)重要的地位。但是，在進(jìn)行保證保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的實(shí)踐中，二者存在一定矛盾沖突，或者至少說是存在不合作的現(xiàn)象。比如由于保證保險(xiǎn)合同使銀行錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)到有保險(xiǎn)公司為其債權(quán)實(shí)現(xiàn)提供最后保障。所以其在借貸活動(dòng)中放松了對(duì)借貸人的審查，間接地增加了保險(xiǎn)公司的風(fēng)險(xiǎn)。而保險(xiǎn)公司為搶奪市場，放寬對(duì)客戶的要求，最終導(dǎo)致保險(xiǎn)事故經(jīng)常發(fā)生，不利于保證保險(xiǎn)這一制度的健康發(fā)展。

（二）保證保險(xiǎn)法律適用問題的解決對(duì)策

通過以上對(duì)我國保證保險(xiǎn)的法律適用的現(xiàn)狀分析，為了使這一新生險(xiǎn)種得以在我國得到健康的發(fā)展，我們認(rèn)為可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行解決。

首先，加強(qiáng)對(duì)這一理論問題研究的投入，期待盡快形成統(tǒng)一的理論認(rèn)識(shí)。

其次，健全立法。

針對(duì)現(xiàn)行保險(xiǎn)法中對(duì)保證保險(xiǎn)的規(guī)定只是提及該名詞的現(xiàn)狀，立法者應(yīng)當(dāng)考慮對(duì)這一規(guī)定進(jìn)行豐富與完善，同時(shí)行政機(jī)關(guān)或行業(yè)協(xié)會(huì)應(yīng)當(dāng)出臺(tái)具體的實(shí)施細(xì)則，人民法院應(yīng)出臺(tái)針對(duì)保證保險(xiǎn)實(shí)踐當(dāng)中具體問題爭議解決的司法解釋。

最后，銀行和保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)建立互相信任的關(guān)系，在保證利益的前提下進(jìn)行互相協(xié)調(diào)，優(yōu)化合作質(zhì)量，在不減少保險(xiǎn)公司占有市場份額的前提下，加強(qiáng)對(duì)投保人代償能力的審查，最終實(shí)現(xiàn)共贏。