第一篇：用地法律問題研究論文

建設(shè)用地涉及諸多法律問題，因?qū)I(yè)性強且散見于各種法律、法規(guī)和規(guī)章的條文之中，為行政機關(guān)的宏觀管理和依法行政帶來不便。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和城市化進(jìn)程的加快，建設(shè)用地糾紛會大量出現(xiàn)。因此，通俗而又系統(tǒng)地分析涉及建設(shè)用地的有關(guān)法律問題顯得尤為重要。

一、建設(shè)用地的依據(jù)-規(guī)劃和“三證”

1、規(guī)劃

省域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃是省、自治區(qū)人民政府為實現(xiàn)一定時期內(nèi)國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展目標(biāo)，協(xié)調(diào)省域內(nèi)各城鎮(zhèn)發(fā)展，保護(hù)各類自然資源和人文資源，綜合安排空間布局和各項建設(shè)的綜合部署和具體安排。建設(shè)部關(guān)于加強省域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃實施工作的通知要求，省域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃未在限期內(nèi)完成的省、自治區(qū)，不得進(jìn)行各省、自治區(qū)的城市總體規(guī)劃和縣域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃的修編。這表明城市總體規(guī)劃和縣域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃的制定要以省域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃為依據(jù)并與之相協(xié)調(diào)，當(dāng)然確因經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需要，城市總體規(guī)劃和縣域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃與省域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃不一致的，可以適時調(diào)整省域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃。

一般而言，城市總體規(guī)劃和縣域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃是以省域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃為依據(jù)，而城市詳細(xì)規(guī)劃、農(nóng)村集鎮(zhèn)規(guī)劃又分別是城市總體規(guī)劃和縣域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃的細(xì)化且更具有可操作性。這些不同位階的規(guī)劃不僅編制和實施主體、審批和修改程序不同，而且法律效力也不同，低位階的規(guī)劃非因特殊情況在一定期間內(nèi)不得與上位階的規(guī)劃相抵觸。所有不同位階的規(guī)劃均為建設(shè)用地的基本依據(jù)，也就是說，不符合規(guī)劃要求，不在規(guī)劃范圍的不得不申請建設(shè)用地。

應(yīng)當(dāng)說明的是，第一，縣級市的城鎮(zhèn)體系規(guī)劃是城市總體規(guī)劃的組成部分；第二，我國規(guī)劃法只對規(guī)劃區(qū)內(nèi)的建設(shè)行為進(jìn)行調(diào)整；第三，涉及規(guī)劃區(qū)以外的如省道拓寬建設(shè)用地依據(jù)省域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃中關(guān)于全省交通規(guī)劃和土地利用總體規(guī)劃的具體要求和相關(guān)法律，涉及規(guī)劃區(qū)外如鄉(xiāng)村公共設(shè)施等依據(jù)城市總體規(guī)劃、農(nóng)村集鎮(zhèn)規(guī)劃和相關(guān)法律。

2、“三證”

建設(shè)用地規(guī)劃許可證 在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建設(shè)需要用申請用地的，必須持國家批準(zhǔn)建設(shè)項目的有關(guān)文件，向城市規(guī)劃行政主管部門申請定點，由城市規(guī)劃行政主管部門核定其用地位置和界限，提供規(guī)劃設(shè)計條件，核發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證。

建設(shè)用地批準(zhǔn)證明（批準(zhǔn)文件）建設(shè)單位或個人在取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證后，方可向縣級以上人民政府土地管理部門申請用地，經(jīng)縣級以上人民政府審查批準(zhǔn)行文后，由土地管理部門劃拔土地。

建設(shè)工程規(guī)劃許可證 在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)新建、擴(kuò)建和改建建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程設(shè)施，必須持有關(guān)批準(zhǔn)文件向城市規(guī)劃行政主管部門提出申請，由城規(guī)劃行政主管部門根據(jù)城市規(guī)劃提出的規(guī)劃設(shè)計要求，核發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證。

“三證”是建設(shè)用地合法化和開工建設(shè)的必備要件。凡在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證而取得建設(shè)用地批準(zhǔn)文件、占用土地的，批準(zhǔn)文件無效，已占用土地由政府責(zé)令退回；凡在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未取得建筑工程規(guī)劃許可證或者違反建筑工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，屬違章建筑，予以處罰。

二、建設(shè)用地的前提-土地的征用和申請取得

1、征為國有土地

土地的權(quán)屬分為國家所有和集體所有兩種。任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地，因此屬集體所有的土地的，須先征用為國有，使農(nóng)用土地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地。在批準(zhǔn)權(quán)限上，一是省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)的道路、管線工程、大型項目和國務(wù)院批準(zhǔn)的建設(shè)項目涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的由國務(wù)院批準(zhǔn)；另外征用基本農(nóng)田，或者基本農(nóng)田以外的耕地超過三十五公頃的，或者其他土地超過七十公頃的也由國務(wù)院批準(zhǔn)；二是在土地利用總體規(guī)劃確定的城市和村莊集鎮(zhèn)建設(shè)用地規(guī)模范圍內(nèi)，為實施該規(guī)劃而將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，按土地利用年度計劃分批次由原批準(zhǔn)土地利用總體規(guī)劃的機關(guān)批準(zhǔn)，在已批準(zhǔn)的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用范圍內(nèi)，具體建設(shè)項目用地可以由市、縣人民政府批準(zhǔn)；三是一二項規(guī)定之外的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)。當(dāng)然，批準(zhǔn)農(nóng)用地轉(zhuǎn)用后，是否另行辦理征地審批手續(xù)，也有明確規(guī)定。

2、征用土地的公示

國家征用土地的，依照法定程序批準(zhǔn)后，由縣級以上地方人民政府予以公告并組織實施，被征用土地的所有權(quán)人、使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)在公告規(guī)定期限內(nèi)，持土地權(quán)屬證書到當(dāng)?shù)厝嗣裾恋匦姓鞴懿块T辦理征地補償?shù)怯洝?/p>

3、征用土地的補償

征用土地的，按照被征用土地的原用途給予補償，其中征用耕地的補償費用主要有土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費等，其標(biāo)準(zhǔn)均有明確規(guī)定。

4、建設(shè)用地的取得方式

建設(shè)單位持法律、法規(guī)規(guī)定的有關(guān)文件向有批準(zhǔn)權(quán)的縣級以上人民政府土地行政主管部門提出建設(shè)用地申請，經(jīng)審查并報本級人民政府批準(zhǔn)后，建設(shè)單位以出讓（如招標(biāo)、拍賣）等有償使用的方式取得土地，屬國家機關(guān)用地和軍事用地或者城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地等法定情形的，縣級以上人民政府也可以劃拔給建設(shè)單位使用。因此，建設(shè)用地的取得主要包括出讓和劃撥兩種形式，具體的操作要求有明確規(guī)定。

三、建設(shè)用地的難點-拆遷

1、拆遷的程序要求

被拆遷房屋土地權(quán)屬為國有 只有國有土地上的房屋拆遷才能受房屋拆遷管理條例的調(diào)整，被拆遷房屋的土地權(quán)屬國有化是拆遷的前提。

拆遷人的資質(zhì) 提交建設(shè)項目批準(zhǔn)文件、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、國有土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件、拆遷計劃和方案以及拆遷補償安置資金證明等五項法定資料，并經(jīng)審查領(lǐng)取房屋拆遷許可證的才具有拆遷人資格。拆遷許可證是進(jìn)行房屋拆遷的資格證明。當(dāng)然拆遷人可以自行拆遷，也可以委托具有拆遷資格的單位實施拆遷。這里的“有拆遷資格的單位”，應(yīng)該理解為與領(lǐng)取拆遷許可證的拆遷人訂立委托合同，且具有一定人財物控制權(quán)的單位。

2、拆遷的途徑

一是拆遷人與被拆遷人、房屋承租人就補償方式和補償金額、安置用房面積和安置地點、搬遷期限、搬遷過渡方式和過渡期限等事項訂立了拆遷補償安置協(xié)議。協(xié)議訂立后，被拆遷人或者房屋承租人在搬遷期限內(nèi)拒絕搬遷的，拆遷人可申請仲裁，也可向人民法院起訴。訴訟期間，拆遷人可申請法院先予執(zhí)行。這就是所謂的“民事拆遷”。

二是拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達(dá)不成拆遷補償安置協(xié)議的，經(jīng)當(dāng)事人申請，由房屋拆遷管理部門裁決。房屋管理部門是被拆遷人的，由同級人民政府裁決。當(dāng)事人對裁決不服可以向人民法院起訴，如果拆遷人已對被拆遷人給予補償或者予以安置的，訴訟期間不停止拆遷的執(zhí)行。當(dāng)然，申請仲裁、提起訴訟的期限法律已有明確規(guī)定。這就是所謂的“行政拆遷”。

在上述兩種途徑中，凡在裁定規(guī)定的搬遷期限內(nèi)未搬遷的，由房屋所在市縣的人民政府責(zé)成有關(guān)部門強制拆遷，或者由房屋拆遷管理部門依法申請人民法院強制拆遷。

3、拆遷的補償

拆遷的補償可以實行貨幣補償，也可以實行房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換。基本做法是拆除違章建筑和超過批準(zhǔn)期限的臨時建筑，不予補償；拆除未超過批準(zhǔn)期限的臨時建筑，給予適當(dāng)補償；因拆遷非住宅房屋造成停產(chǎn)、停業(yè)的，給予適當(dāng)補償。關(guān)于證照不全的房屋補償問題，應(yīng)具體情況具體分析，如果符合規(guī)劃要求或者規(guī)劃制定實施前建成未辦理證照的，應(yīng)予以補償?shù)珣?yīng)扣除辦證費用；不符合規(guī)劃要求又未辦理證照，不予補償。

4、拆遷糾紛的處理程序

一是行政訴訟程序。公民、法人或者其他組織對人民政府或者城市房屋主管部門依職權(quán)作出的有關(guān)房屋拆遷、補償、安置等問題的裁決不服，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院作為行政案件處理。

二是民事訴訟程序。拆遷人與被拆遷人因房屋補償、安置等問題發(fā)生爭議，或者雙方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議后，一方或者雙方當(dāng)事人反悔，未經(jīng)行政機關(guān)裁決，僅就房屋補償、安置問題，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院作為民事案件受理。

四、建設(shè)用地中不容忽視的問題-訴訟

調(diào)解、仲裁、訴訟是解決社會糾紛的基本途徑，而訴訟則因最具權(quán)威性和終局性，被法治社會普遍接受并廣泛采用。人民法院是憲法和法律規(guī)定的各類刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟案件的受理機關(guān)，依法獨立行使審判權(quán)。涉及建設(shè)用地的訴訟，主要有以權(quán)力制約為根本目的的行政訴訟和以權(quán)益保障為根本目的的民事訴訟，行政訴訟最為常見。

1、行政訴訟的管轄

行政訴訟法規(guī)定，基層人民法院管轄第一審行政案；行政案件由最初作出具體行政行為的行政機關(guān)所在地人民法院管轄，經(jīng)復(fù)議改變原具體行政行為的，也可以由復(fù)議機關(guān)所在地人民法院管轄；因不動產(chǎn)提起的行政訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄。同時規(guī)定，有管轄權(quán)的人民法院由于特殊原因不能行使管轄權(quán)的，由上級人民法院指定管轄。對于被告為縣級以上人民政府，且基層人民法院不適宜審理的，中級人民法院可以“本轄區(qū)內(nèi)重大、復(fù)雜的案件”為由直接作為一審行政案件管轄。

2、行政訴訟的應(yīng)訴與舉證

人民法院立案后將在5日內(nèi)向行政機關(guān)送達(dá)起訴狀副本，送達(dá)可以采取直接送達(dá)、郵寄送達(dá)、留置送達(dá)等法定方式，均合法有效。行政機關(guān)應(yīng)在10日內(nèi)提交作出具體行政行為的有關(guān)材料，并提交答辯狀。行政機關(guān)積極主動的應(yīng)訴答辯將減輕對方當(dāng)事人的對立情緒，有利于行政訴訟的解決，被動消極不僅不利于解決行政糾紛，而且會處于被動，因為不提交答辯狀，不影響人民法院的審理。

行政訴訟有別于其他訴訟，舉證責(zé)任由行政機關(guān)承擔(dān)。行政機關(guān)必須提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件，否則將承擔(dān)舉證不能后果。行政機關(guān)不應(yīng)訴，或者不提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件，視為沒有舉證；行政機關(guān)經(jīng)兩次合法傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，人民法院可以缺席判決。這些應(yīng)引起重視。

3、行政訴訟的結(jié)果

人民法院審理行政訴訟案件將依據(jù)事實和法律作出如下四種處理：

一是判決維持。行政機關(guān)的具體行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，予以維持。

二是判決撤銷或者部分撤銷。行政機關(guān)的具體行政行為主要證據(jù)不足，適用法律、法規(guī)錯誤，違反法定程序，超越職權(quán)以及濫用職權(quán)，符合其中之一情形的，將被撤銷或者部分撤銷，并可以判決重新作出具體行政行為。

三是判決限期履行.對行政機關(guān)不履行或者拒絕履行法定職責(zé)的，將作如此判決。

四是判變更行政處罰。主要是針對行政機關(guān)的行政處罰顯失公正。

應(yīng)當(dāng)注意的是，行政機關(guān)的具體行政行為被判決撤銷或者部分撤銷，一則具體行政行為違法，有損行政機關(guān)的執(zhí)法形象；二則增加了對行政相對人的管理難度；三則容易引起行政賠償。因此，行政機關(guān)作出具體行政行為前一定要慎重從事，依法進(jìn)行。

4.行政賠償及其他

行政機關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益造成人身、財產(chǎn)損失的，受害人有權(quán)取得賠償?shù)臋?quán)利，這就是“國家賠償”。

賠償請求人要求賠償應(yīng)當(dāng)先向賠償義務(wù)機關(guān)提出，賠償義務(wù)機關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起兩個月內(nèi)給予賠償，逾期不予賠償或者賠償請求人對賠償數(shù)額有異議，賠償請求人可以自期間屆滿之日三個月內(nèi)向人民法院提起訴訟。

人民法院審理行政賠償案件將依照國家賠償法規(guī)定的計算標(biāo)準(zhǔn)，判決行政機關(guān)以賠償金的形式支付。其中的人身損害以日計算，財產(chǎn)損害以直接損失計算。以建設(shè)用地拆遷糾紛為例，如果拆遷行為違法，而這種行為使一座位于鬧市區(qū)的四間兩層樓房被拆除，那么，行政機關(guān)的賠償金額將是這座樓房的實際價值10余萬元甚至更多，與這座樓房的拆遷補償費用不足3萬元相比，實在是損失慘重。

鑒于建設(shè)用地糾紛增多，建議人民政府對城市改造、公路建設(shè)嚴(yán)格實行項目法人等四項制度，加大監(jiān)管力度；增強配齊法制辦公室力量，為政府的宏觀決策提供全方位法律服務(wù)；提高政府各行政職能部門工作人員的依法行政水平，改善執(zhí)法態(tài)度，以最大限度地減少糾紛的發(fā)生，避免不必要的訟累。

第二篇：股份有限公司法律問題研究電大公司法論文

股份有限公司股份轉(zhuǎn)讓問題的研究

股份轉(zhuǎn)讓是指通過轉(zhuǎn)移股票所有權(quán)而轉(zhuǎn)移股東權(quán)利的法律行為。股份有限公司股份采用股票形式，股份的轉(zhuǎn)讓表現(xiàn)為股票轉(zhuǎn)讓。

作為現(xiàn)代化社會中重要的財產(chǎn)運用方式，投資者向股份有限公司的投資是永久性的，因此，在公司經(jīng)營期間股東不能退股。與此同時，基于股票投資行為，投資人成為公司股東，其所有權(quán)即在此基礎(chǔ)上轉(zhuǎn)化為股權(quán)和公司法人財產(chǎn)權(quán)。從公司對股東權(quán)的具體規(guī)定看，股東不能直接占有、也不能直接支配自己的投資所構(gòu)成的公司財產(chǎn)。在股東不具有公司業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)力的條件下，股份的不可兌回性以及股份投資的風(fēng)險性，是股份的占有和處分---尤其在金融、信用及股票市場高度發(fā)達(dá)的條件下股東對證券化股份的占有和處分成為股東保護(hù)其利益的有效手段。如果投資者不能依其意思處分所持有的股份，則他們必然因利益無法保障而放棄此類投資方式。因此，股份有限公司的股份可以自由轉(zhuǎn)讓、公司章程不得禁止就成為各國公司法的一項原則，這也是股份有限公司的特點和優(yōu)點之一。股份的自由轉(zhuǎn)讓一方面可以保持投資者資本的流動性；另一方面也可以促使公司經(jīng)營管理水平不斷提高。此外，可以促進(jìn)資金在各部門、各行業(yè)、各地區(qū)之間流動，為市場機制調(diào)節(jié)投資結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)創(chuàng)造了條件。

股份的自由轉(zhuǎn)讓雖然具有上述的積極功能，但同時可能影響公司的穩(wěn)定，也可能損害其他股東的利益，甚至帶來股票投機。因此為了保護(hù)公司、股東和公司債權(quán)人的利益，《公司法》中另外對股份的轉(zhuǎn)讓規(guī)定了一些限制。依我國《公司法》的規(guī)定，股份的轉(zhuǎn)讓限制主要

有以下幾點：

1、發(fā)起人所持有股份的轉(zhuǎn)讓限制。由于發(fā)起人對公司具有重要的影響，為了保護(hù)公司和其他股東、公眾的利益，防止發(fā)起人利用設(shè)立公司進(jìn)行投機活動，保證公司成立后一段時間內(nèi)的穩(wěn)定經(jīng)營，各國公司法規(guī)定發(fā)起人的股份在一定時間內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。《公司法》第142條第1款規(guī)定：“發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓?！?《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》第七條規(guī)定“發(fā)起人股份的轉(zhuǎn)讓，須在公司設(shè)立登記三年后進(jìn)行，并經(jīng)公司原審批機關(guān)批準(zhǔn)?！?/p>

2、對上市公司發(fā)行股份前已發(fā)行股份的轉(zhuǎn)讓進(jìn)行限制。我國《公司法》第142條第一款規(guī)定，公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起1年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。

3、公司董事、監(jiān)事、高級管理人員所持股份轉(zhuǎn)讓的限制?！豆痉ā返?42條第2款規(guī)定：“公司董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)向公司申報所持有的本公司的股份及其變動情況，在任職期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數(shù)的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。上述人員離職后半年內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份。公司章程可以對公司董事、監(jiān)事、高級管理人員轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份作出其他限制性規(guī)定。”這一限制，一方面為了防止該類人員利用內(nèi)幕信息從事股票交易非法牟利；另一方面可以將其利益與公司的經(jīng)營管理狀況進(jìn)行聯(lián)系，促使

其盡力經(jīng)營公司事業(yè)。

4、對公司收購自身股份的限制和接受本公司股票為質(zhì)押標(biāo)的的限制?！豆痉ā返?43條第1款規(guī)定，公司不得收購本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：“

（一）減少公司注冊資本；

（二）與持有本公司股份的其他公司合并；

（三）將股份獎勵給本公司職工；

（四）股東因?qū)蓶|大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的。公司因前款第（一）項至第（三）項的原因收購本公司股份的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東大會決議。公司依照前款規(guī)定收購本公司股份后，屬于第（一）項情形的，應(yīng)當(dāng)自收購之日起十日內(nèi)注銷；屬于第（二）項、第（四）項情形的，應(yīng)當(dāng)在六個月內(nèi)轉(zhuǎn)讓或者注銷。公司依照第一款第（三）項規(guī)定收購的本公司股份，不得超過本公司已發(fā)行股份總額的百分之五；用于收購的資金應(yīng)當(dāng)從公司的稅后利潤中支出；所收購的股份應(yīng)當(dāng)在一年內(nèi)轉(zhuǎn)讓給職工。第4款規(guī)定，公司不得接受本公司的股票作為質(zhì)押權(quán)的標(biāo)的。限制公司收購自身股份主要是因為如果公司持有自身股份將導(dǎo)致公司資本減少，損害公司債權(quán)人的利益；此外，如果允許公司收購自身的股份，會影響證券交易的安全。限制公司接受本公司的股票為質(zhì)押權(quán)的標(biāo)的同樣是因為這樣可能導(dǎo)致公司資本的減少。

第三篇：婚約法律問題研究

婚約法律問題研究

摘要：筆者認(rèn)為需要對婚姻狀況有個全面的了解，如今在法律不保護(hù)婚姻和婚約不會對當(dāng)事人產(chǎn)生約束力的狀況下，如何解決婚約問題是目前我們面臨的重要問題。本文借助婚約的相關(guān)概念，通過分析我國婚約的現(xiàn)狀，找出目前我國婚約損害賠償法律問題存在的問題，希望通過本文的研究能對婚約法律問題進(jìn)行更多更精細(xì)的探討，從而促進(jìn)我國法律制度的進(jìn)一步完善。關(guān)鍵字：婚約；法律；損害賠償 1

目錄 引言..............................................................................................................................................1 2 婚約的相關(guān)概念...........................................................................................................................2

2.1 婚約....................................................................................................................................2 2.2 婚約的性質(zhì)........................................................................................................................2 2.3 婚約的約束力及效力........................................................................................................3 3 中國婚姻現(xiàn)象的現(xiàn)狀分析...........................................................................................................4

3.1 中國婚約的現(xiàn)狀................................................................................................................4 3.2 我國當(dāng)前婚約現(xiàn)象中存在的問題....................................................................................5 4 有關(guān)婚約的損害賠償問題...........................................................................................................7

4.1 婚約損害賠償性質(zhì)............................................................................................................7 4.2 婚約損害賠償機制............................................................................................................8 4.3 約損害賠償范圍...............................................................................................................9 4.4 精神損害賠償項目...........................................................................................................9 結(jié)論................................................................................................................................................10 參考文獻(xiàn).........................................................................................................................................10 致謝................................................................................................................................................11 引言

自古以來婚約現(xiàn)象就存在，古代，孩子的婚姻一般是“父母之命、媒妁之言”，彼此的父母可以為子女訂立婚約，子女必須按照父母訂立的婚約履行結(jié)婚。因此，古時候訂立婚約是結(jié)婚的必經(jīng)之路，而且婚約對男女雙方及其親屬都是有法律約束力的，如果任何一方?jīng)]有如約結(jié)婚，是要受到相應(yīng)的懲罰的。明律、清律中就有這方面的寫照，如女方悔婚，不僅自己要挨幾十板子，主婚人都要接受笞刑，可見當(dāng)時婚約在婚姻制度中的重要性。隨著時代的發(fā)展，婚約在長年的歷史沉淀中逐步被灌入了很多新的因素與要求，但可惜的是，我國法律沒有將其納入調(diào)整的范圍，學(xué)術(shù)界對這一課題的態(tài)度也很冷淡，所以本人決定對這一問題盡心深層次的探討，一方面可以使不了解婚約的人們對她有一個全新的認(rèn)識，也能使人們進(jìn)一步看到對婚約進(jìn)行法律規(guī)制的重要性。這樣一來，社會上因為各種婚約而引起的糾紛就可以得到較好的規(guī)制與調(diào)整，可以防止婚約在沒有管制的情況下肆意發(fā)展，擾亂婚姻秩序，損害誠信社會環(huán)境，既有利于人們對婚姻的慎重與誠信，也有利于保持社會的穩(wěn)定，妥善解決各種婚約糾紛。這既是保持我國優(yōu)良傳統(tǒng)的需要，也是與世界接軌的一種需要，只有在小問題上解決了，才能保證大問題的順利。通過上述分析，筆者認(rèn)為需要對婚姻狀況有個全面的了解，如今在法律不保護(hù)婚姻和婚約不會對當(dāng)事人產(chǎn)生約束力的狀況下，如何解決婚約問題是目前我們面臨的重要問題。

當(dāng)前，在中國的婚姻立法中，婚約制度沒有任何反應(yīng)，但是無論是在城市還是在農(nóng)村中，婚姻問題一直存在。這是因為沒有條文規(guī)定，在日常生活中，出現(xiàn)了大量的婚約糾紛問題。司法實踐中也缺乏令人信服的判決依據(jù)，導(dǎo)致司法不統(tǒng)一。此類問題如不妥善處理將引起矛盾激化，引起報復(fù)、情殺等犯罪行為發(fā)生，影響社會治安和穩(wěn)定。

本文借助婚約的相關(guān)概念，通過分析我國婚約的現(xiàn)狀，找出目前我國婚約損害賠償法律問題存在的問題，希望通過本文的研究能對婚約法律問題進(jìn)行更多更精細(xì)的探討，從而促進(jìn)我國法律制度的進(jìn)一步完善?；榧s的相關(guān)概念

2.1 婚約

目前，關(guān)于婚約的概念不同的學(xué)者給出了不同的定義，有的學(xué)者將婚約定義為：男女雙方以將來結(jié)婚為目的的事先約定，成立婚約的行為稱訂婚或定婚。有的學(xué)者將婚約定義為“男女雙方以將來結(jié)婚為目的所作的事先約定，是男女雙方在結(jié)婚前對婚姻的合意行為?！被榧s成立后，男女雙方便可以未婚夫或未婚妻相稱，實際生活中男女結(jié)婚并不是必須要經(jīng)歷訂婚程序，但很多人卻習(xí)慣在婚姻關(guān)系成立前訂立婚約。

不管是在農(nóng)村還是城市，不管是落后地區(qū)還是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，很多人在結(jié)婚之前都有訂婚的習(xí)俗，然而對于婚姻的定義，多數(shù)學(xué)者還是達(dá)成一定的共識。

從婚約的作用及效力看，婚約主要分為兩種類型，一種類型是早期型婚約；一種是晚期型婚約，早期型婚約通常發(fā)生在古代，晚期型婚約通常發(fā)生在近現(xiàn)代，無論是早期型婚約還是晚期型婚約，婚約都作為結(jié)婚的重要組成部分。

2.2 婚約的性質(zhì)

目前，學(xué)術(shù)界對婚約的性質(zhì)研究很久了，不同的學(xué)者有不同的觀點，在不同的時期，在不同的國家，法律對婚約的態(tài)度不一樣，因此學(xué)者對婚約的性質(zhì)展開一定探討。

縱觀國內(nèi)外關(guān)于婚約的研究發(fā)自按，婚約的性質(zhì)形成2種學(xué)說，學(xué)說一是契約說，認(rèn)為婚約是債法及親屬法上的契約，是作為結(jié)婚契約的預(yù)約，在民法沒有特別規(guī)定的情況下，婚約一般應(yīng)適用雙務(wù)契約的規(guī)定進(jìn)行處理?！?/p>

親屬法中所規(guī)定的訂婚、結(jié)婚、離婚的成立，都是民法上契約的一種形式，都可以被視為某種契約。

婚約作為結(jié)婚前的一種事實行為，并沒有在法律上構(gòu)成對婚姻的限制，且婚約的內(nèi)容不是契約能夠全部包含的，人們不能像訴請契約之債那樣，對婚約提請類似的請求，違反婚約所產(chǎn)生的責(zé)任也絕不僅僅是契約之債能夠解決和認(rèn)定的?；榧s作為一種法律事實，其產(chǎn)生效力的前提是法律對此的相關(guān)規(guī)定，婚約中當(dāng)事人雙方之間必定會產(chǎn)生某些權(quán)利義務(wù)關(guān)系，違反婚約就是對這些權(quán)利義務(wù)的侵 犯，所以由此產(chǎn)生的應(yīng)該是侵權(quán)的民事責(zé)任，而不是違反契約的合同責(zé)任。三是折中說，認(rèn)為婚約雖是一種契約，但與一般的契約相比較而言，又有很大的區(qū)別?；榧s內(nèi)容包含親屬法上的身份關(guān)系，具有身份法的意義，因而與民法上的契約不同，法律不要求婚約必須履行，附加在婚約上的任何違約條款均無法律意義。

筆者比較贊同第二種觀點，既非契約說，認(rèn)為婚約只是一種事實，而不是實在的婚姻行為，不具有契約的性質(zhì)。表面上看，當(dāng)事人的確是基于婚約在彼此之間產(chǎn)生了一定的權(quán)利和義務(wù)，但該權(quán)利義務(wù)的實現(xiàn)會因為婚約的內(nèi)容包含身份關(guān)系的特殊性，而與一般的契約不同，這種表面上看是雙方達(dá)成的協(xié)議之內(nèi)容具有身份性，法律一般都對其有特殊規(guī)定，是不允許當(dāng)事人自由約定的，所以應(yīng)主要受親屬法的調(diào)整。世界上許多承認(rèn)婚約法律效力的國家和地區(qū)的做法正是如此，對婚約的規(guī)制都是通過民法親屬編來完成的?；榧s表面上看是雙方達(dá)成的協(xié)議，但法律一般對這些協(xié)議的內(nèi)容都有特殊規(guī)定，如成立的條件、法律效力、解除和賠償責(zé)任等，是不允許婚約當(dāng)事人自由約定的。從表面上來看，締結(jié)婚約是基于雙方共同自愿達(dá)成的共同協(xié)議，但協(xié)議中涉及身份關(guān)系的內(nèi)容是不能由契約法來調(diào)整的。另外，婚姻關(guān)系中權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實現(xiàn)不同于一般財產(chǎn)關(guān)系契約，這些內(nèi)容是契約說所不能涵蓋的。值得注意的是，婚約和婚約法律效力不能混為一談，能不能根據(jù)婚約提出結(jié)婚之訴，能不能在不履行婚約時要求對方支付違約金，都取決于法律對婚約的態(tài)度，看法律是否承認(rèn)婚約的效力。

2.3 婚約的約束力及效力

目前，關(guān)于婚約是否具有約束力一直備受學(xué)者研究，總所周知，婚約并沒有人身的約束力，不是由于訂立婚約必須結(jié)婚的責(zé)任與義務(wù)。但婚約有無其它法律拘束力，抑或只有道德拘束力而無法律拘束力，不無問題。有學(xué)者認(rèn)為，我國關(guān)于婚約的現(xiàn)行規(guī)則在文義與邏輯上并不排斥婚約有拘束力，婚約有拘束力是現(xiàn)行規(guī)則邏輯演繹的結(jié)果。

本文認(rèn)為婚約既有道德拘束力，也有法律拘束力。道德拘束力表現(xiàn)為社會輿論的正反評價及傳統(tǒng)習(xí)俗在道義上的制約。法律拘束力即為婚約的效力，表現(xiàn)為兩個方面的內(nèi)容：一是不發(fā)生身份關(guān)系，二是不得請求強迫履行。婚約男女在法律上尚未發(fā)生配偶關(guān)系或姻親關(guān)系，亦不負(fù)同居之義務(wù)?；榧s基于尊重當(dāng)事人之 3 人格性，故法律規(guī)定婚約不得請求強迫履行。婚約附加違約金條款者，該條款無效。男女婚約人，一旦發(fā)現(xiàn)彼此不宜結(jié)婚時，自不得訴請法院強制執(zhí)行，致失其意思自由。如因強制結(jié)婚，締結(jié)惡緣，將達(dá)成終身不幸之后果。

解除婚約的損害賠償責(zé)任，并非訂立婚約的直接結(jié)果，也不表現(xiàn)為婚約的拘束力，而是因為婚約一方在訂婚時或婚約期間實施了某種行為，這些行為有的是權(quán)利濫用；有的純粹是披著婚約的外衣，經(jīng)剝離后就是一個普通的侵權(quán)行為。這些行為則與婚約難脫干系，在處理時不得不考慮其親屬法特色。解除婚約時的贈與物返還，不是基于婚約的拘束力，而是基于贈與行為的本身效力使然。置身于婚約中的贈與和一般贈與有所差別，在處理這些贈與行為時在適用民法基本原理上同樣不得不考慮其親屬法特色。中國婚姻現(xiàn)象的現(xiàn)狀分析

3.1 中國婚約的現(xiàn)狀

從婚約歷史發(fā)展沿革不難看出，無論是古代還是近現(xiàn)代社會，婚約無處不在，已成為人們生活習(xí)慣的重要組成部分?；榍坝喠⒒榧s是我國古代傳統(tǒng)的社會風(fēng)俗，“無婚約則無婚姻”的原則是古代法律對婚姻關(guān)系的規(guī)定與指導(dǎo)，婚前訂婚是法律的強制性要求。雖然當(dāng)前我國婚姻法早已不再有此要求，但婚約作為一種習(xí)俗被繼承下來，仍是當(dāng)前我國社會的普遍現(xiàn)象。我國現(xiàn)在的婚約大致有以下幾種情形，一是包辦強迫型婚約，二是基本自愿型婚約，三是完全自愿型婚約，以下便對這三種婚約形式作簡單介紹。包辦強迫型婚約，顧名思義，是由父母或其他家長自己作主為子女訂立的婚約。這種類型的婚約雖然不多，但在一些落后偏遠(yuǎn)地區(qū)仍然存在，此種婚約嚴(yán)格繼承了我國古代時候的買賣包辦婚姻制度，顯然與現(xiàn)代社會文明格格不入，與社會主義發(fā)展進(jìn)程相違背，時至今日仍被法律明令禁止，所以此處不再過多闡述。

基本自愿型婚約，也稱基本自主婚，是經(jīng)他人介紹，本人同意而訂立的婚約，但男方家庭仍然須給付女方一定數(shù)量的彩禮，作為訂婚的前提。男女當(dāng)事人雖然已有較大的婚約自主權(quán)，但婚約的訂立并沒有建立在雙方相互了解、情投意合的感情基礎(chǔ)之上，而更多的是以雙方及雙方家庭的外在客觀條件為基礎(chǔ)，這在很大 4 程度上沿襲了傳統(tǒng)婚約的習(xí)俗。農(nóng)村中絕大多數(shù)屬于這種類型的婚約，農(nóng)村中的訂婚，雖然不再按“六禮”進(jìn)行，但在訂立婚約過程中仍能表現(xiàn)出“六禮”的一些痕跡。首先一般是由男方家長委托親朋好友或者是民間的“介紹人”前往女方家中提親，相當(dāng)于“六禮”中的“納采”。女方及女方家長同意后，男方便托介紹人或媒人到女方家中詢問女方生辰八字，審查男女雙方陰陽命相是否相合，相當(dāng)于“六禮”中的“問名”。如果命相相合，就可以進(jìn)入下一個步驟：議婚，既由介紹人或媒人從中聯(lián)系，男女當(dāng)事人及雙方家長約定時間見面，男女當(dāng)事人便可通過面對面的接觸進(jìn)行交流，進(jìn)一步加深了解。經(jīng)過了“議婚”階段，男女雙方如果都對對方比較滿意的話，便可以正式訂立婚約，不過依照習(xí)俗，訂婚時男方大多需要前往女方家中送去一定的彩禮或聘禮以示喜慶和誠意，彩禮費用主要由男方父母承擔(dān)，數(shù)額大小一般視男方家境而定，一般在同一地區(qū)數(shù)額相差不大，彩禮的形式也

基本相同，這相當(dāng)于“六禮”中的“納征”。所以，在這種訂婚形式當(dāng)中，男女當(dāng)事人雖然已有較大的自主權(quán)，但在形式上仍很大程度的沿襲了傳統(tǒng)聘娶婚的模式。

3.2 我國當(dāng)前婚約現(xiàn)象中存在的問題

法律雖然不承認(rèn)婚約的效力，但并不影響婚約在實際生活中存在，且還在實際生活中發(fā)揮著具體的作用，增加了締結(jié)婚姻的確定性，從而使婚姻締結(jié)進(jìn)入實質(zhì)性階段，男女雙方開始認(rèn)真為婚姻的最終締結(jié)做準(zhǔn)備。但由于我國法律對婚約問題的態(tài)度不明確，所以在當(dāng)前的婚約制度中仍存在不少問題。

（1）父母未經(jīng)子女同意為子女訂立婚約的現(xiàn)象仍然存在，既危害了未成年人的健康成長，也妨礙了當(dāng)事人的婚姻自由，父母不經(jīng)過子女同意為子女訂立婚約是中國古代社會普遍存在的現(xiàn)象。近代以來，子女在婚姻問題上的決定權(quán)隨著人們婚姻觀念的逐步變化而變化。但是，仍有不少父母不考慮子女的意見和情感，擅自決定子女的婚姻問題，尤其在農(nóng)村，父母完全為子女包辦婚姻的現(xiàn)象此起彼伏，法律不承認(rèn)婚約的效力，對于這種父母擅自為子女訂立的婚約，法律更不會予以認(rèn)可。但法律不承認(rèn)不代表社會習(xí)俗也不承認(rèn)，相反，婚約是被社會習(xí)俗所認(rèn)可的，而不管這種婚約是不是由本人親自訂立。所以，父母為子女訂立的婚約，5 在習(xí)慣法中是有效力的，如果子女不明確表示反對，就是對此種婚約的默認(rèn)，這樣的婚約與其他婚約一樣，同樣會發(fā)展成婚姻，而當(dāng)事人有可能陷入一個不幸的婚姻當(dāng)中，還有可能帶來悲?。蝗绻优纯?，往往會引來雙方家長的反對和社會習(xí)俗的譴責(zé)，從而給當(dāng)事人帶來極大的精神壓力，即便最終婚約得以解除，當(dāng)事人也經(jīng)歷了一番周折，付出了一定代價。另外，早婚是中國古代社會比較普遍的一個陋習(xí)，我們經(jīng)常聽到的所謂“娃娃親”、“指腹為婚”、“襁褓婚”便是如此。新中國成立以來的婚姻法都對法定婚齡作了較高規(guī)定，并明令禁止童養(yǎng)媳陋習(xí)。雖然我國現(xiàn)行的未成年人保護(hù)法不允許父母或者其他監(jiān)護(hù)人為未成年人訂立婚約，但早婚現(xiàn)象作為中國歷史傳統(tǒng)習(xí)俗的遺留物，在當(dāng)今社會依然存在，父母為未成年人訂立婚約的行為一方面妨礙了子女的健康成長，另一方面，也干涉了子女的婚姻自由，因為未成年子女在心智上尚未成熟，還不懂得諸如感情、家庭、責(zé)任、婚姻等一系列復(fù)雜的社會情感概念。為他們訂婚，不見得會帶來很多好處。

（2）由于婚約問題的存在，會產(chǎn)生許多財產(chǎn)糾紛，如果處理不當(dāng)，既可能損害有關(guān)當(dāng)事人的財產(chǎn)權(quán)利，也對社會穩(wěn)定構(gòu)成一定的威脅?；榧s一旦訂立便意味著婚姻基本成立，一般情況下，沒有特殊理由不會出現(xiàn)一方悔婚的情形。但總會有例外情況的發(fā)生，如訂婚后一方提出新的要求而對方不能接受，男女雙方進(jìn)一步接觸后一方本性暴露，一方失蹤或死亡，第三方的涉入等原因都有可能導(dǎo)致婚約的解除，引起財產(chǎn)上的糾紛。這類財產(chǎn)糾紛大多包含兩種情形，一是有關(guān)費用的分擔(dān)、補償問題，如一方在另一方家中吃住的費用、男女日常往來的費用、舉辦訂婚宴席的費用、外出旅游的費用等；二是贈與物返還糾紛，現(xiàn)實中的大部分情況是婚約解除以后，贈與財物的一方往往要求另一方返還，而另一方則以各種借口予以推辭或拒絕。當(dāng)今社會由于婚約而引起的財產(chǎn)糾紛越來越多，且財產(chǎn)的數(shù)量也越來越大，雖然最高人民法院在最新的婚姻法司法解釋中對彩禮糾紛的解決作出了規(guī)定，但彩禮糾紛的解決基于婚約的有效性，否則，包辦婚姻和父母為未成年人子女訂立的婚約而引起的財產(chǎn)糾紛，也會按最高院司法解釋的精神處理，這無疑是不行的。而且婚約只存在于傳統(tǒng)與習(xí)慣當(dāng)中，現(xiàn)代人又往往喜歡將傳統(tǒng)的婚約于現(xiàn)代婚約相結(jié)合，使得婚約的有效性更難得到確定。正是由于婚約標(biāo)準(zhǔn)的不確定性，給法院審理因婚約問題引起的財產(chǎn)糾紛帶來一定的難度，法官只能根據(jù)自己的理解來認(rèn)定婚約，從而劃定彩禮的范圍，解決此類案件，則難免 6 會出現(xiàn)不同判決的情形。使得法律的威嚴(yán)被褻瀆，司法活動也繼而混亂。

（3）對婚約關(guān)系中弱勢群體的保護(hù)存在空白。我國歷史悠久，思想文化淵遠(yuǎn)流長，由于受各種因素的影響和制約，城鄉(xiāng)之間還存在著一定的差距，特別是人們的某些思想、觀念。在農(nóng)村由于受各種傳播媒介、途徑的限制，人們受傳統(tǒng)觀念的影響很大，與之相反的是，城市中新思想、新事物層出不窮，人們的思想更容易適應(yīng)社會的發(fā)展。現(xiàn)代社會強調(diào)個人價值的實現(xiàn)，人們自我意識較高，婚姻注重的是個人感情，更重視婚姻的質(zhì)量，追求幸福美滿的婚姻。隨著人口流動性的加大，很多農(nóng)村青年紛紛選擇到城市打工，新思想、新觀念對他們起著潛移默化的作用。而農(nóng)村青年結(jié)婚大多還遵循先訂婚的習(xí)慣，他們締結(jié)婚姻的目的和追求更多的是基于人的本能和人類的延續(xù)，對個人情感、婚姻質(zhì)量要求并不是很高。所以，當(dāng)一個農(nóng)村青年與城市青年訂立婚約后，他們儼然已經(jīng)成為“準(zhǔn)夫妻”，雖不是夫妻，卻比一般的朋友、戀人的關(guān)系更緊密，這期間不可避免地會發(fā)生財產(chǎn)關(guān)系，也有可能會發(fā)生性關(guān)系，有的干脆直接生活到對方家庭中，成為另一方的家庭成員，承擔(dān)一定的家庭義務(wù)、贍養(yǎng)老人，而這往往是以女方居多。雖然身處城市，但受傳統(tǒng)觀念的影響，如是一旦哪天解除婚約，這些婦女在再次選擇配偶的問題上就會出現(xiàn)困難，尤其是因為雙方不具有婚姻關(guān)系，得不到法律的有效保護(hù)，女方在婚約存續(xù)期間所盡的義務(wù)就得不到相應(yīng)的補償，這就為一些別有用心的人打著婚約的愰子做違法亂紀(jì)的事情留下可乘之機。

通過以上的論述可以看出，我國當(dāng)前社會中的婚約習(xí)俗還有很多需要改進(jìn)的地方。由于我國有關(guān)婚約問題的法律規(guī)定極其缺乏，不僅無法有效解決婚約習(xí)俗中存在的問題，而且會讓很多問題在進(jìn)入司法領(lǐng)域之后帶來更多新的問題。因此，在我國婚姻法上設(shè)立完整的婚約制度，是適應(yīng)社會發(fā)展的迫切要求，也是完善我國法律體制的重要舉措。有關(guān)婚約的損害賠償問題

4.1 婚約損害賠償性質(zhì)

關(guān)于婚約發(fā)生的損害賠償問題，嚴(yán)格說來，并不涉及彩禮是否返還問題，只涉及過失方自有財產(chǎn)因賠償對方而發(fā)生財產(chǎn)流轉(zhuǎn)問題。婚約財產(chǎn)返還問題所涉及 7 的是物權(quán)變動問題，而因婚約而發(fā)生的損害賠償，是債的發(fā)生問題。這種損害賠償不在彩禮返還范圍之內(nèi)，其財產(chǎn)因賠償而發(fā)生的流轉(zhuǎn)與彩禮返還而發(fā)生的流轉(zhuǎn)乃是基于兩種不同的法理依據(jù)。

關(guān)于此類損害賠償?shù)男再|(zhì)，各國立法大致有三種觀點：一是侵權(quán)行為之債。二是契約不履行之債。三是直接基于法律的規(guī)定。損害賠償究竟是合同損害抑或侵權(quán)損害，抑或直接基于法律的規(guī)定，不無疑問。合同損害抑或侵權(quán)損害的根本區(qū)別在于，合同涉及允諾的執(zhí)行，侵權(quán)則涉及填補損害。合同的基本規(guī)則是，原告有權(quán)處于合同如果履行了的狀態(tài)，而在侵權(quán)中，他應(yīng)處于侵權(quán)行為沒有發(fā)生時的狀態(tài)?；榧s損害賠償究竟是合同損害賠償抑或侵權(quán)損害賠償，不無問題。違反婚約之責(zé)任建立在婚約不履行之法理上，造成濫用訴權(quán)之惡果。

婚約有無效、可撤銷、解除等幾種情形?；榧s無效不涉及損害賠償問題，婚約可撤銷可涉及損害賠償，婚約解除又分為單方解除和合意解除，單方解除又分為無正當(dāng)理由解除和有正當(dāng)理由解除兩種情況。婚約解除都可能涉及到婚約損害賠償問題。

4.2 婚約損害賠償機制

至于婚約中損害賠償機制，視不同情況而異。本文認(rèn)為對婚約損害賠償機制的整體構(gòu)架就是，對婚約可撤銷情形及無正當(dāng)理由解除婚約或不履行婚約，或自己的故意或重大過失構(gòu)成重大理由而致使對方解除婚約的行為可沿用流傳已久且與習(xí)俗相容的聘禮定金罰則作為替代方案加以處理。適用聘禮定金罰則不足以彌補所受損害的則補償與信賴?yán)娴牟铑~部分。對了騙取錢財、玩弄異性或其它不正當(dāng)目的訂立婚約，或以婚約為借口誘使同居等侵權(quán)行為則分別視其情況按照侵權(quán)損害賠償規(guī)定處理。上述情況都有可能會出現(xiàn)精神損害賠償問題，如有嚴(yán)重精神損害事實，還應(yīng)支付相應(yīng)的精神損害撫慰金。

如果是無正當(dāng)理由解除婚約等情形發(fā)生，則是解除方的權(quán)利濫用行為。只要解除方不能確切說明解除婚約之動機就足以認(rèn)定為濫用解除權(quán)。適用聘禮定金罰則，就是一個較好的替代性救濟(jì)方案?；榧s訂立后男方違反婚約，而女方無過錯的，女方不必返還聘禮；女方違反婚約，而男方無過錯的，女方必須雙倍返還聘禮。聘禮自不為婚約解除之損害賠償標(biāo)的，但不能因此得出結(jié)論認(rèn)為聘禮適用定 8 金罰則不是損害賠償范圍。為何有此聘禮定金罰則之適用，則可解釋為在授受聘禮之始，當(dāng)事人之間已經(jīng)達(dá)成了如此默示之條款。這也為民間習(xí)俗與傳統(tǒng)習(xí)慣所認(rèn)可。

4.3 約損害賠償范圍

依據(jù)一般財產(chǎn)法上損害賠償之范圍來說，一般債權(quán)人可請求之損害賠償范圍包括所受損害與所失利益。前者又稱積極損害，即實際遭受之損害，又稱信賴?yán)?。后者為期待利益，即預(yù)期契約之履行而所能獲得之利益，又稱為履行利益?！斑`約人，以為信賴?yán)嬷r償為已足。即賠償相對人及其父母因信賴婚約所為之支出費用為已足。-----履行利益之賠償，則無必要?！崩绺改钢A(yù)定禮服，預(yù)定酒席，新郎因新婚生活而租房，新婦于準(zhǔn)備為妻的預(yù)想之下拋棄女教員之職務(wù)是?；榧s中損害賠償?shù)姆秶瑢W(xué)者認(rèn)為應(yīng)解釋“為限于所受損害”，“而不及于所失利益”。

所受損害應(yīng)予賠償。所受損害包括但不限于以下幾個方面：紀(jì)念活動，如拍攝結(jié)婚照片；置辦新婚生活用品的活動，如置辦服裝、首飾、日常生活用品等；籌備婚宴的活動，如散發(fā)請柬、簽訂聘請主持人合同、簽訂婚宴合同等。

還如因訂婚而購置嫁妝、辭去職業(yè)、租賃房屋等，均可求償。所失利益不予賠償。例如將來結(jié)婚后可能取得之繼承權(quán)、財產(chǎn)管理使用收益權(quán)、撫養(yǎng)費等期待利益等，均不能請求。此外，若因訂婚而失去與其他方訂婚或結(jié)婚的機會所應(yīng)得之利益，非現(xiàn)實的損害，不能請求損害賠償。

4.4 精神損害賠償項目

對是否要負(fù)精神損害賠償責(zé)任，只有少數(shù)國家有規(guī)定。在我國，對是否可以提出精神損害賠償?shù)膯栴}，也是有很大爭議的。大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為在婚約解除后，應(yīng)不發(fā)生精神損害的問題。因為，婚約成立后，男女雙方都可以自由解除，只要不違背善良風(fēng)俗，損害對方利益，即使給對方造成了某種精神上的痛苦，也不應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。如果法律允許精神損害賠償，則有可能會間接的干涉婚約自由，從而給對方造成必須結(jié)婚的壓力。還有認(rèn)為，采用聘禮習(xí)慣，一切按照習(xí)慣行事，不張揚，可以避免女子受到第二次傷害。也就是說依據(jù)傳統(tǒng)的聘禮習(xí)慣就可以把 9 一切安排妥帖，沒必要再去提起精神損害賠償來招惹是非。

嚴(yán)格意義上的婚約解除所引起的精神損害賠償，一般在于因為婚約的解除引起的名譽上的嚴(yán)重貶損、精神上的極度痛苦、人格上的極度貶低或者造成其它嚴(yán)重后果的，且名譽上的貶損、人格上的貶低與精神上的痛苦或其它嚴(yán)重后果必須與婚約的解除有相當(dāng)之因果關(guān)系，且解除婚約的一方有重大過錯。對于此點，應(yīng)嚴(yán)格加以把握。至于臺灣地區(qū)民法認(rèn)為非財產(chǎn)上的損害，以被害人無過失為限。筆者對此不予茍同。比較雙方之有責(zé)性，是否可適用過失相抵之原則，本文不去討論。但如果被害方有輕微過失，或有責(zé)比例較低，但有嚴(yán)重的精神損害后果，單純的以其有責(zé)性而否定其精神損害賠償請求權(quán)，于情于理不合。

結(jié)論

本文從辨析婚約與相關(guān)概念的區(qū)別的角度分析了婚約的性質(zhì)，認(rèn)為婚約就其本質(zhì)上來說是一種親屬法上之契約說，兼具親屬法和債法的雙重屬性。分析了中國婚姻現(xiàn)象的現(xiàn)狀，論述了有關(guān)婚約的損害賠償問題，對精神損害賠償也作了簡要的介紹。

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致謝

第四篇：我的論文—— 一人公司的法律問題研究

我國一人有限責(zé)任公司的法律思考

摘要：自2006年1月1日新公司實施以來，一人有限責(zé)任公司可謂在全國遍地開花。以重慶為例，據(jù)統(tǒng)計，僅在2007年1-6月份，重慶市新登記一人有限責(zé)任公司3488戶，占新開辦企業(yè)總數(shù)的約1/6。平均下來，每個月就有約600家一人有限責(zé)任公司注冊成立。然而，一人有限責(zé)任公司的種種弊端，也逐漸顯現(xiàn)。突出體現(xiàn)在一人有限責(zé)任公司更容易出現(xiàn)股東逃避債務(wù)、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、侵害公司債權(quán)人的情況。雖然《公司法》規(guī)定了公司人格否認(rèn)、最低注冊資本、股東連帶責(zé)任等相關(guān)制度，但這些都并不足以完全對一人有限責(zé)任公司進(jìn)行風(fēng)險防范。本文從一人有限責(zé)任公司的立法回顧出發(fā)，分析了我國一人有限責(zé)任公司的七個條文中的風(fēng)險防范措施，以及目前制度體系下的優(yōu)、缺點，并提出了完善一人有限責(zé)任公司制度的幾點建議。

關(guān)鍵詞： 一人公司

歷史回顧

條文制度

優(yōu)缺點

建議意見

一人有限責(zé)任公司（以下簡稱一人公司）是二十世紀(jì)發(fā)展起來的一種特殊公司形式，最初是以一種事實而非法定的公司形式出現(xiàn)于人們的視野中。當(dāng)前，一人公司以其減少經(jīng)營風(fēng)險鼓勵投資的獨特吸引力，越來越被世界各國公司立法所明文許可。我國新修訂的《公司法》用七個條文來規(guī)范一人公司，明確其合法地位。此后，一人公司在全國遍地開花。以重慶為例，據(jù)統(tǒng)計，僅在2007年1-6月份，重慶市新登記一人有限責(zé)任公司3488戶，占新開辦企業(yè)總數(shù)的約1/6。平均下來，每個月就有約600家一人公司注冊成立。一人公司雖有利于提振投資熱情，將社會閑散資金投向?qū)嶓w經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，但畢竟只是異化了的公司形式。因此，相對于普通公司來講，一人公司的弊端也是顯而易見的。為更好地保護(hù)交易相對人的利益，降低交易風(fēng)險，《公司法》對一人公司作了特別的限制性規(guī)定。分別從注冊資本、股東身份、財務(wù)與法人格否認(rèn)、設(shè)立登記記載事項等方面對一人公司作了更為嚴(yán)格的規(guī)定，為防止一人公司濫設(shè)及保護(hù)公司交易相對人的利益作出了努力。但是，在一人公司的財務(wù)監(jiān)督、治理結(jié)構(gòu)、資本制度及保護(hù)債權(quán)人利益等方面，《公司法》的這些規(guī)定還存在著某些不足。因此，如何完善一人公司的法律規(guī)制，使其最大程度地順應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，對于我國的一人公司法律制度具有重大的實踐意義。一、一人公司立法回顧

所謂一人公司（one man company），是指公司的股份或出資全部歸屬于單一股東的公司，單一股東可以為自然人股東或法人股東。一人公司有形式上的一人公司和實質(zhì)上的一人公司之分，形式上的一人公司是指公司名義上的股東僅有一人，并擁有公司全部資本；實質(zhì)上的一人公司是指公司名義上的股東雖有多人，但僅有一人真實出資，其他人有股東之名卻不出資。一人公司最初是以實質(zhì)上的形態(tài)出現(xiàn)，后來為司法審判實踐所認(rèn)可，尤其是英國經(jīng)典案例1897年的Salomom v.Salomom&CO.Ltd的判決對一人公司的司法確認(rèn)影響深遠(yuǎn)。該案判決在英國司法制度上確立了一個重要原則：公司依法設(shè)立即具有獨立的法律人格，即使公司股份實質(zhì)上持于一位股東之手。就世界范圍而言，一人公司經(jīng)歷了從禁止到逐步承認(rèn)的過程?，F(xiàn)在，歐洲、美國、日本、韓國及我國臺灣地區(qū)均允許設(shè)立一人公司。

（一）西方國家對一人公司不予認(rèn)可到允許設(shè)立的過程

1、普遍禁止一人公司的設(shè)立和存續(xù)

西方國家公司法的歷史上，普遍的一項要求是公司必須有2個以上股東方能組成，如股東人數(shù)低于法定人數(shù)，公司應(yīng)解散。如英國法系的各國，包括英國、愛爾蘭、以色列、新西蘭、澳大利亞、加拿大等，多數(shù)通行的規(guī)定是私公司股東最少為2名。德國法系的各國，以德國和瑞士的有限責(zé)任公司法為例，均曾規(guī)定股東最少為2名。

2、有條件地承認(rèn)存續(xù)中的一人公司

從立法技術(shù)上看，嚴(yán)格限制公司設(shè)立時的最少人數(shù)是可行的，也是較易做到的，但公司設(shè)立后的運營發(fā)展過程中受復(fù)雜的社會因素和動態(tài)的經(jīng)濟(jì)因素的影響，股東人數(shù)減少甚至減至1人的可能性很大。這種可能性，在20世紀(jì)中期以來越來越多地演變?yōu)楝F(xiàn)實。這就在客觀上促使許多原來禁止一人公司的國家開始修正公司法。不同程度地對設(shè)立后再形成的一人公司（即嗣后一人公司）予以承認(rèn)。

3、允許一人公司設(shè)立

設(shè)立后再形成的一人公司得到許多國家法律上不同程度的承認(rèn)，開始在理論上動搖了傳統(tǒng)公司法否定一人公司的理念，從而開辟了合法設(shè)立一人公司的途徑；又加之二戰(zhàn)后中小企業(yè)激增的社會經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實需要，促使一人公司設(shè)立的問題被直接提了出來。

（1）美國。50年代愛爾華、密執(zhí)安、威斯康辛等幾個州就允許設(shè)立一人公司。60年代以來，有更多的州為吸引投資，也放寬限制，允許設(shè)立一人公司。1962年《統(tǒng)一公司法》以補充規(guī)定肯定了一人公司的設(shè)立。至今已有過半的州允許一人公司的設(shè)立。一人公司在美國逐步合法化。

（2）歐洲共同體。歐洲共同體各國關(guān)于一人公司的立法在20世紀(jì)70、80年代以來發(fā)生了很大變革。1973年丹麥頒布的《有限公司法》明確肯定一人公司的合法地位。德國1980年《有限責(zé)任公司增訂法》最終確認(rèn)了一人公司獨立的法律地位。法國1985年修改公司法，允許一人設(shè)立有限責(zé)任公司。1989年12月歐洲議會頒布公司法第12號指令，規(guī)定一人公司主要適用于以有限責(zé)任為主的封閉式公司。此后，歐共體各國關(guān)于允許一人公司設(shè)立的立法逐步走向統(tǒng)一。

（3）日本。昭和13年修正商法容許一人公司存續(xù)之后，又于平成2年公布了法律第64號“商法部分改正”令，刪除了舊有限公司法第69條（一人公司必須解散的規(guī)定）。這樣，日本采取不設(shè)發(fā)起人人數(shù)下限的方法，由1990年之前禁止一人公司存在，轉(zhuǎn)而允許一人公司存在。

當(dāng)前，世界上越來越多的國家公司法，對一人公司采取了寬容的態(tài)度。20世紀(jì)中葉以后，承認(rèn)一人公司成為許多國家修正《公司法》的重要內(nèi)容之一。確認(rèn)一人公司的法律地位，已成為公司立法的發(fā)展趨勢。

在中國，一人公司也不是新鮮事物，1986年《中華人民共和國外資企業(yè)法》規(guī)定了外商獨資企業(yè)，1993年的《公司法》規(guī)定了國有獨資公司，外商獨資企業(yè)和國有獨資公司均屬于一人公司。2001年11月11日，我國正式加入世界貿(mào)易組織，面臨公平的WTO規(guī)則，需要對我國中小企業(yè)建立一個合理、平等、公平的競爭環(huán)境，故而更需要對我國《公司法》加以完善。2006年1月1日我國修改后的《公司法》生效，該《公司法》用一節(jié)的內(nèi)容對一人公司做出規(guī)定，將一人公司的投資主體擴(kuò)大到國內(nèi)的自然人和法人。同時，將一人公司定義為形式上的一人公司。二、一人公司的五項風(fēng)險防范制度

修訂后的《公司法》在允許一個法人或者一個自然人設(shè)立一人有限責(zé)任公司的同時，從五個方面建立了風(fēng)險防范措施：

第一、實行嚴(yán)格的資本確定原則?！豆痉ā芬?guī)定一人公司的注冊資本不得低于十萬元，并且必須一次繳足；而《公司法》中規(guī)定的有限責(zé)任公司注冊資本最低限額為人民幣三萬元，公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，同時不得低于法定注冊資本的最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。相比較而言，《公司法》對一人公司規(guī)定了較為嚴(yán)格的資本確定原則。

第二、一人公司的公示制度。一人公司應(yīng)當(dāng)在公司登記中注明是自然人獨資還是法人獨資，并在公司營業(yè)執(zhí)照中載明。該項制度是對一人公司投資者的身份進(jìn)行公示，讓交易對方明確知曉，以保護(hù)與一人公司交易的第三人利益。

第三、設(shè)立一人公司的限制。一個自然人只能設(shè)立一個一人公司，該一人公司不能投資設(shè)立新的一人公司，法人設(shè)立一人公司沒有此項限制。該項制度旨在防止“皮包公司”的泛濫和社會資本虛增現(xiàn)象的發(fā)生。

第四、一人公司的財務(wù)制度。一人公司應(yīng)當(dāng)在每一會計終了時編制財務(wù)會計報告，并經(jīng)會計師事務(wù)所審計。而一般有限責(zé)任公司并不需要財務(wù)會計報告經(jīng)會計師事務(wù)所審議，這對于一人公司來說是一項相當(dāng)嚴(yán)格的制度。其目的是預(yù)防一人公司做假賬，防止一人公司股東與公司人格混同，給予第三人相當(dāng)大的知情信任，借此鼓勵善意相對方與一人公司之間進(jìn)行交易行為，維護(hù)社會信用和企業(yè)健康發(fā)展。

第五、一人公司的法人人格否定制度。一人公司股東有義務(wù)證明公司財產(chǎn)獨立于股東自己的財產(chǎn)的，否則，將對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。在發(fā)生債務(wù)糾紛時，一人公司的股東有責(zé)任證明公司的財產(chǎn)與股東自己的財產(chǎn)是相互獨立的，如果股東不能證明公司的財產(chǎn)獨立于股東個人的財產(chǎn)，股東即喪失只以其對公司出資承擔(dān)有限責(zé)任的權(quán)利，而必須對公司的債務(wù)承擔(dān)無限連帶清償責(zé)任。該制度有利于規(guī)范一人公司的行為，防止一人公司可能的弊端。三、一人公司制度的優(yōu)點

（一）關(guān)于一人公司的規(guī)定增加了《公司法》的普遍適用性 《公司法》對一人公司的規(guī)定增加了公司法的普遍適用性。在公司設(shè)立方面和組織機構(gòu)方面，公司法第58條、第59條明確規(guī)定了一個自然人股東或一個法人股東可以設(shè)立一人公司。設(shè)立和組織機構(gòu)的有關(guān)要求遵循一人公司的特別規(guī)定，如果沒有特別規(guī)定的，適用一般有限責(zé)任公司的設(shè)立規(guī)定。[1]這樣就使得成立一人公司真正地有法可依，增加了公司法的普遍適用性。

（二）對一人公司的規(guī)定為防止一人公司濫設(shè)作出努力 《公司法》第59條規(guī)定，一人公司的注冊資本最低限額為人民幣十萬元。股東應(yīng)當(dāng)一次足額繳納公司章程規(guī)定的出資額，一個自然人只能投資設(shè)立一個一人公司。該一人公司不能投資設(shè)立新的一人公司。一人公司最低注冊資本定為十萬元而非一般有限責(zé)任公司的三萬元，可見成立一人公司的門檻相對要高，以防任何人以較少資本濫設(shè)一人公司。另外十萬元的注冊資本不允許股東分期繳納，也會提醒股東慎重行事，尤其是一個自然人只能設(shè)立一個一人公司，該一人公司也不可以再單獨出資成立新的一人公司，以此來減少一人公司濫設(shè)的機會。

（三）對一人公司的規(guī)定為保護(hù)公司交易相對人的利益作出努力 首先，十萬元最低注冊資本額為交易相對人利益保護(hù)提供了前提。一人公司因為是一人投資，因此，公司的債權(quán)人將會擔(dān)心公司由于資本較少而不利于自己債權(quán)的實現(xiàn)。公司法將一人公司的注冊資本最低限額提高，并且要求股東一次繳足，目的之一就是保證公司具有較穩(wěn)定的資本運營基礎(chǔ)，以確保債權(quán)人利益的實現(xiàn)。其次，規(guī)定一個自然人只可建立一個一人公司，而且該一人公司也不可以再投資建立新的一人公司，這樣可以盡量避免一個股東操縱多個公司規(guī)避合同義務(wù)，損害公司交易相對人的利益。再次，對一系列章程、文件、決定的形式要求為一人公司交易相對人提供保障。例如，公司法第60條規(guī)定一人公司應(yīng)當(dāng)在公司登記中注明自然人獨資或法人獨資，并在公司營業(yè)執(zhí)照中載明。這便于交易相對人了解真實情況締結(jié)交易關(guān)系。再如，《公司法》第62條規(guī)定一人公司不設(shè)股東會，股東作出決定時應(yīng)當(dāng)采用書面形式，并由股東簽字后臵備于公司。法律之所以這樣規(guī)定的目的是將這些重要決定予以公示，以便于交易相對人查詢。另外，公司法引入“揭開公司面紗”原則，加強對一人公司交易相對人的保護(hù)。揭開公司面紗原則在大陸法系國家被稱為公司人格否認(rèn)原則。一人公司最重要的缺陷就是公司容易被股東控制，股東利用對公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任這一點來損害債權(quán)人的利益。因此，公司法為了彌補這一缺陷，規(guī)定了當(dāng)一人公司的股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東自己財產(chǎn)的時候，應(yīng)當(dāng)對公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。在發(fā)生股東財產(chǎn)與公司財產(chǎn)混同的時候，公司的獨立性就會受到股東的影響，為了防止股東濫用公司的獨立法人人格，實現(xiàn)非法目的，特別做了這樣的規(guī)定，以此來保障公司交易相對人的利益實現(xiàn)。四、一人公司制度的缺點

（一）“嗣后一人公司”未規(guī)范

公司法僅涉及一人設(shè)立的自始一人公司，而未考慮到因股權(quán)轉(zhuǎn)讓或繼承導(dǎo)致股權(quán)集于一名股東的嗣后一人公司。非一人公司因股權(quán)集中轉(zhuǎn)化為一人公司的現(xiàn)象十分普遍。公司法規(guī)定非一人公司的注冊資本較低且可分期繳納，無須在登記時進(jìn)行特別公示，故嗣后一人公司在注冊資本和登記公示上與公司法中一人公司的規(guī)定相沖突。對于嗣后一人公司，域外立法都將其納入一人公司制度規(guī)范之中，我國此次公司法修改既未禁止，又未制定相關(guān)規(guī)則使其受一人公司制度規(guī)范，是一大缺失。為避免嗣后一人公司逃避法律規(guī)制，應(yīng)對此予以完善。[2]

（二）人格否認(rèn)難操作

公司法正式確立了我國公司法上的公司人格否認(rèn)制度。就世界范圍的公司立法而言，如果說公司法是一部兼采英美法系和大陸法系國家近現(xiàn)代公司法之長的集大成的最先進(jìn)和最現(xiàn)代的公司法之一的話，那毫無疑問公司法確立的公司人格否認(rèn)制度應(yīng)當(dāng)算是偉大的制度突破了。因為世界上將公司人格否認(rèn)法理作為一項具體制度或者原則規(guī)定在成文的公司法法典之中即使不能說是絕無僅有但也極為罕見。但正像任何美好或偉大的事物都有缺陷，我國公司法所確立的公司人格否認(rèn)制度也同樣存在著以缺點：

第一，公司法只在第20條和第64條對公司人格否認(rèn)制度作了原則性的規(guī)定，這種規(guī)定在系統(tǒng)性、完整性和可操作性方面有欠缺之處。如公司法第64條只是針對一人公司的財產(chǎn)混同問題作了規(guī)定，而對其他公司(如關(guān)聯(lián)公司)的財產(chǎn)混同問題以及其他人格形骸化的行為(如業(yè)務(wù)混同、組織機構(gòu)混同等)則沒有規(guī)定；再如，公司法對其他濫用公司獨立人格的行為，諸如規(guī)避法定義務(wù)和約定義務(wù)的行為等都沒有做出規(guī)定。公司法人格否認(rèn)是一項重要的司法原則，立法者無疑是希望能夠制訂配套規(guī)范進(jìn)行規(guī)制，由于公司法與配套規(guī)范不能同時施行，這對于第64條特別是第20條而言，立法價值就大打折扣了。[3] 第二，公司人格否認(rèn)認(rèn)制度作為衡平性規(guī)范，直接以公平正義為依據(jù)，當(dāng)股東濫用公司人格，損害債權(quán)人和社會公共利益時，公司人格否認(rèn)即可適用，而不限于固定的場合和事由。[4]公司法只強調(diào)股東對因其濫用行為導(dǎo)致的債權(quán)人利益損害負(fù)連帶賠償責(zé)任，但對濫用行為造成的社會公共利益乃至國家利益的損害的賠償問題卻只字不提，而在現(xiàn)實生活中，濫用行為既造成公司債權(quán)人利益的損害，又同時造成社會公共利益甚至國家利益損害的情形俯拾皆是。此時，如果要對股東濫用公司獨立人格損害社會公共利益甚至國家利益的行為進(jìn)行規(guī)制，則必然會陷入無法可依的窘境，這毫無疑問降低了公司人格否認(rèn)制度適用的范圍和價值。

第三，即使是對因濫用行為造成的公司債權(quán)人利益損害的賠償問題，公司法的規(guī)定也值得商榷。因為依照《公司法》第20條的規(guī)定，公司股東的濫用行為只有“嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的”，才“應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任”。依此推論，如果公司股東的濫用行為只是“一般地?fù)p害公司債權(quán)人利益的”，則濫用股東就無需對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。這顯然與濫用行為的侵權(quán)性質(zhì)與完全賠償?shù)脑瓌t不相符合。我們不禁要問:難道即使有確鑿的證據(jù)證明公司股東的濫用行為造成了債權(quán)人的一般性財產(chǎn)損害，濫用股東也不需承擔(dān)損害賠償責(zé)任了嗎？而且如果一人公司的股東濫用公司法人人格，按照成熟的公司法理論解釋，要否定法人人格，那就不僅僅是負(fù)連帶責(zé)任的問題，而要負(fù)擔(dān)無限責(zé)任的問題。可見，我國公司法上的公司人格否認(rèn)制度即使是對債權(quán)人的保護(hù)也是不充分的。

（三）債務(wù)擔(dān)保需建立 有限責(zé)任是公司法的基本原則，公司法人格否認(rèn)法理適用不僅要求較高的司法水平，而且只是一種事后救濟(jì)，對債權(quán)人保護(hù)極其有限。因此，國外有關(guān)一人公司的立法還通過債務(wù)擔(dān)保制度強化對一人公司債權(quán)人保護(hù)。為避免一人公司制度的引入誘發(fā)過多利益沖突，我國公司法也應(yīng)建立類似制度，要求一人股東除以其出資額為限承擔(dān)責(zé)任外，在公司破產(chǎn)或解散清算時，其財產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，應(yīng)承擔(dān)有限擔(dān)保責(zé)任。有限擔(dān)保責(zé)任可在股東、一人公司與債權(quán)人之間實現(xiàn)權(quán)利義務(wù)相對平衡，防止一人股東利用有限責(zé)任損害交易安全。[5]

（四）治理結(jié)構(gòu)不周詳

公司法未充分注意到一人公司制衡機制缺失的弊病，依然強調(diào)治理中的股東本位主義。公司作為一種經(jīng)濟(jì)實體，必然要和各種利益主體發(fā)生交易，僅強調(diào)股東利益肯定會與其他相關(guān)主體利益產(chǎn)生沖突。一人公司受一人股東掌控，這種利益沖突尤為明顯，最需引入利益相關(guān)人共同治理機制，強調(diào)職工和債權(quán)人參與。因此應(yīng)規(guī)定由職工和債權(quán)人充當(dāng)一人公司的監(jiān)督機關(guān)，并保障監(jiān)督權(quán)不被虛化，如職工監(jiān)事任職期間不得被任意免職、解雇，職工監(jiān)事和債權(quán)人有權(quán)查閱公司所有賬目，重大決策須有職工監(jiān)事和債權(quán)人統(tǒng)一認(rèn)可等。另外，公司法雖然禁止一個自然人設(shè)立多個一人公司以及一個自然人投資設(shè)立的一人公司再投資設(shè)立新的一人公司，但并沒有規(guī)定出現(xiàn)此種情形的救濟(jì)措施。這實際上是假定登記機關(guān)消息萬分靈通且不會犯錯，然而事實上這是不可能的。以事前監(jiān)督的分配正義取代事后救濟(jì)的矯正正義的立法技術(shù)是無法完全實現(xiàn)正義的。借鑒法國公司法，應(yīng)規(guī)定一切利害關(guān)系人可請求法院解散非法組成的一人公司；法院解散公司前應(yīng)貫徹企業(yè)維持原則，給予一定期限促其糾正非法狀態(tài)。同時，公司法亦未引入域外公司法中的外部監(jiān)察人制度。在一人公司，尤其是在一人股東兼任董事的情形下，公司內(nèi)部的監(jiān)督顯得非常之弱，在這種情況下公司引入外部監(jiān)督就顯得非常有必要。而且我國仍處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期，市場配套制度仍不夠健全，加強對一人公司的外部監(jiān)督有利于保障市場交易安全，維護(hù)債權(quán)人及交易相對人利益，同時也能夠?qū)σ蝗斯竟蓶|設(shè)臵必要。

五、我國一人公司制度的完善

（一）完善一人公司的幾個事前規(guī)制制度與措施

1、對一人公司設(shè)立主體資格的限制性規(guī)定

一人公司缺乏有效的內(nèi)部監(jiān)督系統(tǒng)，對交易安全和經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定不利，故對不同的一人公司應(yīng)限定其從事一定范圍的行業(yè)：國有獨資公司應(yīng)被限定在有關(guān)國計民生的基礎(chǔ)性、壟斷性、公益性行業(yè)或其他重大行業(yè)為宜；非國有的一人公司不得從事這些行業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營；對于股東為外國人的一人公司的能力范圍可根據(jù)維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)獨立原則做出特別限制。[6]

2、嚴(yán)格資本制度

出資是惟一股東的義務(wù)，工商登記部門對驗資報告等應(yīng)進(jìn)行實質(zhì)性審核，可像意大利公司法規(guī)定一樣，要求一人公司在設(shè)立登記時，將現(xiàn)金資本全部交存于銀行，由銀行出具出資證明。[7]沒有繳足注冊資本金的，行政管理部門應(yīng)拒絕為其注冊；如果出資不是股東所有的物、出資本身沒有價值、出資是不可能由公司變?yōu)樗腥说幕虺鲑Y物上的負(fù)債大于其價值時，應(yīng)認(rèn)定為虛假出資，設(shè)立公司的行為無效，從而杜絕一人公司設(shè)立中的欺詐行為。同時，堅持資本維持制度，公司資本是公司從事經(jīng)營活動、獲取信用、承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)，起著對債權(quán)人利益的擔(dān)保作用。尤其是在一人公司的場合中公司的資本極易流失使得成立后的公司成為空殼。[8]所以自公司成立后和解散前皆應(yīng)力求保有相當(dāng)公司資本的現(xiàn)實資產(chǎn)。為公司利益考慮，應(yīng)禁止股東或經(jīng)理及其配偶、父母、子女等親屬以任何形式向公司借貸，使公司為自己對其他第三人的債務(wù)提供擔(dān)保?？蓞⒄辗▏ㄒ?guī)定，要求出資者必須將出資寄存在為公司設(shè)立服務(wù)的公證機關(guān)、銀行等公共機關(guān)，禁止在設(shè)立登記之前返還該寄存金。至于實物出資，必須要有注冊會計師或注冊評估師作為出資檢查人，出資檢查人由單獨股東選任；禁止單獨股東、經(jīng)理、實物出資人、公司或者從經(jīng)理處受領(lǐng)報酬的人等成為會計監(jiān)察人。但當(dāng)各實物出資的價額不超過注冊資金的二分之一時，可不選任出資檢查人，但必須有該實物的評估報告，另外，實物出資單獨股東在5年內(nèi)對其評估價額負(fù)有擔(dān)保責(zé)任。同時建立儲備金制度。一人股東濫用公司人格的最典型做法是自己謀取非法利益后讓公司出現(xiàn)資不抵債而破產(chǎn)，使公司人格歸于死亡。對公司來說，其生命在于資產(chǎn)，有資產(chǎn)就不會死亡。因此，除在設(shè)立時嚴(yán)把驗資關(guān)外，我們不妨規(guī)定，在公司的運作過程中，若賬上的資金減少到某一下限時，授權(quán)銀行對該款項予以凍結(jié)。當(dāng)公司出現(xiàn)了非支付不可的債務(wù)，等到審計部門對公司財務(wù)進(jìn)行全面審查，證明確實沒有濫用公司人格行為后，方可解凍基本儲備金。解凍付款后公司仍未破產(chǎn)，那在下幾筆業(yè)務(wù)進(jìn)款中重新建立基本儲備金，如此反復(fù)。這樣不會讓公司輕易破產(chǎn)，加上嚴(yán)格的財務(wù)檢查，可以從一定程度上阻止股東濫用公司人格。[9]

3、設(shè)立外部審計人制度

外部監(jiān)督制度是與一人公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的內(nèi)部監(jiān)督制度相對的保證一人公司交易安全的配套制度，目的是提醒交易方認(rèn)識到一人公司的潛在風(fēng)險，減低一人公司因人格形骸化導(dǎo)致的資本腐蝕風(fēng)險。關(guān)于監(jiān)察制度，可分為內(nèi)部監(jiān)督和外部監(jiān)督兩方面。內(nèi)部監(jiān)督是指于公司內(nèi)部設(shè)立監(jiān)事，由股東自由選任監(jiān)督其他董事的業(yè)務(wù)經(jīng)營活動，以保障股東及公司雇員等的利益；外部監(jiān)督則是從公司外部符合條件之會計監(jiān)察員中選任，監(jiān)督財務(wù)管理和自我交易不當(dāng)事項，以保護(hù)債權(quán)人和相關(guān)第三人利益。關(guān)于一人公司是否設(shè)立監(jiān)事的問題，考慮到強制設(shè)立的實際意義并不大，一人公司中的監(jiān)事相對于股東的獨立性是非常弱的，希冀其監(jiān)督公司的財務(wù)會計及資本運營并不現(xiàn)實，但可以作為股東設(shè)立監(jiān)事以健全公司經(jīng)營管理結(jié)構(gòu)同時對董事的相關(guān)經(jīng)營活動進(jìn)行監(jiān)督的需要。就外部監(jiān)督問題，基于一人公司的種種風(fēng)險弊端，獨立的外部監(jiān)察制度是非常必要的。[10] 一人公司的有限責(zé)任應(yīng)與嚴(yán)格監(jiān)督相對應(yīng)；在不破壞傳統(tǒng)公司治理結(jié)構(gòu)前提下加強公司外部監(jiān)督；公司自治不應(yīng)當(dāng)明顯不對稱地?fù)p害債權(quán)人和第三人（盡管有此謹(jǐn)慎交易義務(wù)）利益；大公司信息披露對廣義公眾負(fù)責(zé)與小公司審計約束對債權(quán)人和相對人負(fù)責(zé)（不對外披露）的比例對應(yīng)。一人公司引入審計人對較大公司（如大集團(tuán)之子公司）是否可行，是否會因?qū)徲嫵杀具^高而抑止人們設(shè)立一人公司的意愿。事實上，審計成本與公司營業(yè)額是成正比的，小公司的利潤與對應(yīng)審計費用相比較并不會對該公司造成不相稱的負(fù)擔(dān)，另外這種負(fù)擔(dān)與有限責(zé)任互為對價（這是投資者選擇個人獨資企業(yè)還是一人公司的重要參考點）。

（二）健全一人公司的幾個事后規(guī)制制度與措施

1、健全公司財務(wù)制度

嚴(yán)格健全一人公司的財務(wù)會計制度，將公司發(fā)生的每一筆業(yè)務(wù)登錄在冊，有關(guān)部門定期對公司財務(wù)進(jìn)行審查。一經(jīng)發(fā)現(xiàn)一人公司有脫離正常價格的交易，無限制支付給股東巨額報酬、隱匿資產(chǎn)等行為，立即加以制止并勒令受益者退回不正當(dāng)所得給公司，同時按比例對公司課以罰款。財務(wù)會計制度是一個企業(yè)能否健康發(fā)展和一個社會能否穩(wěn)定的基礎(chǔ)，而一人公司因為股東只有一人，財務(wù)會計人員的任免都由唯一股東決定，唯一股東權(quán)力過大，財務(wù)會計人員只能對其“言聽計從”，因此做假賬的行為在所難免。如何減少這種現(xiàn)象的發(fā)生呢？筆者認(rèn)為，設(shè)立專門的會計公司應(yīng)是一個可以考慮的途徑，財務(wù)會計人員隸屬于會計公司，而不再隸屬于一人公司，同時一人公司的財務(wù)會計職位必須由會計公司的會計人員擔(dān)任，這樣不但使一人公司股東對會計人員構(gòu)不成利害威脅，而且還能使會計人員較好的遵守法律，有效地監(jiān)督一人公司的財務(wù)狀況，減少甚至避免做假賬行為的發(fā)生。

我國在這方面的初探已經(jīng)有了一定的成果,那就是上海率先實行的會計人員統(tǒng)一管理制度。即大凡要進(jìn)入上海各企事業(yè)單位工作的會計人員,都要由上海市統(tǒng)一招聘,然后由各單位錄用,一旦該會計有作假帳的行為，就被列入不稱職人員黑名單，逐出上海市，永遠(yuǎn)不得在上海市從事會計工作。這項制度有力地打擊了作假帳這種風(fēng)氣,維護(hù)了國家利益,也保護(hù)了債權(quán)人利益。但鑒于各種因素,這種制度只在我國的一兩個城市實行,還未正式在全國推廣,并且僅僅是對會計人員的約束。我認(rèn)為這種制度既適合于會計人員,也適合于其他財務(wù)人員,尤其是一人公司中,其他財務(wù)人員受股東的指使相對來說也是十分嚴(yán)重的。對這些人員錄用采取這種制度,有利于加強他們的自律,維護(hù)社會的穩(wěn)定和整個企業(yè)的發(fā)展。當(dāng)然在一人公司中健全財務(wù)會計制度,不僅僅是在錄用這一環(huán)節(jié),還需要在日常的經(jīng)營活動中,使財務(wù)會計人員與其他人員形成有效的制約監(jiān)督機制,除了股東與經(jīng)理是同一人的情況外,我們認(rèn)為股東、經(jīng)理、會計三者可以形成互相的監(jiān)督機制。這三者的制約基礎(chǔ)并不是在目前傳統(tǒng)法律規(guī)定的框架之下,而是在前面我們所說的經(jīng)理連帶責(zé)任和會計統(tǒng)一管理制度之下的。因為在這兩種制度下他們?nèi)叨几髯詫Ω髯缘男袨?這里只指損害國家、集體他人利益的行為,而不是經(jīng)理對股東或會計對經(jīng)理的行為)負(fù)有相應(yīng)的責(zé)任,他們一旦有過錯,就會對其自身造成不良的后果。這樣,經(jīng)理和會計既會誠實地去履行自己的義務(wù),又會在日常的經(jīng)營活動之中時刻監(jiān)督股東的行為,形成有效的運行機制。[11]

2、建立一人公司擔(dān)保制度

這種制度主要是強化了股東個人的責(zé)任，一人公司的股東除了以其出資額為限對一人公司承擔(dān)責(zé)任外，在公司破產(chǎn)或解散清算時，其財產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)有限的擔(dān)保責(zé)任。這種擔(dān)保制度的規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)是強制性的規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)是一種任意性的，畢竟一人公司也是法人，是法人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)有限責(zé)任，何況有限責(zé)任也是一人投資辦公司的動力源泉，這一點我們必須明白的。一人公司為了取信于對方交易人，可以向交易人披露本公司的投保情況，以加強本公司在市場上的競爭力，從而獲得更多的交易機會。“法律通過這樣的調(diào)整,會在一人股東、一人公司與外部利益相關(guān)人之間實現(xiàn)權(quán)利、義務(wù)的相對平衡”。

3、完善公司法人人格否認(rèn)制度

如前所述，公司的獨立人格與股東的有限責(zé)任原則是公司人格制度最基本的特征。[12]一人公司與其它公司本質(zhì)上的一致性決定了其獨立的人格主體。因此，股東有限責(zé)任原則也就成為一人公司制度的基本原則和基石。但是，股東有限責(zé)任又存在被濫用的危險。當(dāng)股東投資于公司的目的不是為了合理化經(jīng)營，而是為了規(guī)避法律、逃避合同義務(wù)、欺詐債權(quán)人、損害社會公共利益或者其他非法目的時，這顯然違反了公司法確立股東有限責(zé)任的目的，也違背了基本的法律精神：公平和正義。法律因此有必要對股東濫用有限責(zé)任的行為進(jìn)行適當(dāng)?shù)囊?guī)制。公司人格否認(rèn)制度就是在這樣的背景下產(chǎn)生和發(fā)展起來的。[13] 公司法人人格否認(rèn)制度，美國稱“揭開公司面紗”,英國稱“刺破法人的面紗”,德國法上稱之“直索”責(zé)任。日本稱為“透視理論”，它是指為了制止控股股東濫用公司獨立的法人格，保護(hù)公司債權(quán)人的利益及社會公共利益，允許在特定情形下，否認(rèn)公司的獨立人格和股東的有限責(zé)任，責(zé)令公司控股股東對公司債權(quán)或公共利益承擔(dān)責(zé)任的一種制度。它強調(diào)的是支配股東和公司對債權(quán)人共同承擔(dān)責(zé)任，其中股東若是自然人，承擔(dān)的是無限責(zé)任。這就可以有效防止公司法人格被股東濫用，并能夠在行為出現(xiàn)后，對債權(quán)人的利益實現(xiàn)最大的保護(hù)。[14] 股東有限責(zé)任被濫用的情形，在一人公司尤為嚴(yán)重，美國大法官道格拉斯（Douglas）曾慨嘆：“在法律之所有經(jīng)驗中，沒有比一人公司之類的欺詐案件更多者。”[15]美國華盛頓大學(xué)的法律教授曾做過一項關(guān)于“揭開公司面紗”的調(diào)查，結(jié)果表明，在閉鎖公司判例中，一人公司被揭開面紗的比例占50%，超過了股東為2至3人的閉鎖公司46%的比例。而這個比例在股東人數(shù)為3人以上時，就只有35%了。這個調(diào)查充分說明，由于一人公司單一股東對企業(yè)享有過多的控制權(quán)，同時又缺乏有效的監(jiān)督制約機制，致使一人公司中單一股東濫用有限責(zé)任的可能性增大，由此被適用公司法人格否認(rèn)法理的比例也就越高。

一人公司法人格否認(rèn)制度是在西方國家的司法實踐中產(chǎn)生和發(fā)展的，它不是以成文法的形式出現(xiàn)，而是表現(xiàn)為判例法，其價值在于糾正有限責(zé)任原則的濫用。而放眼世界，一人公司法人格否認(rèn)制度至今尚無一個完整統(tǒng)一的理論，法官關(guān)于一人公司法人格否認(rèn)的判決理由一般建立在民法一般理論之上，如誠實信用原則；或建立在民法特別理論之上，如代理。它具有模糊性和零散性，缺乏精確性和系統(tǒng)性。因此，在構(gòu)建我國一人公司法人格否認(rèn)法理時，沒有必要照搬照抄國外的做法，而應(yīng)結(jié)合我國的法制現(xiàn)狀及世界立法趨勢。

筆者認(rèn)為，一人公司法人格否認(rèn)是一般法人格否認(rèn)的特殊形態(tài)，其適用要件一般來說無多大差別，但也不能完全一致。另外，法人格否認(rèn)的適用是針對某一具體法律關(guān)系中的某一具體行為而言，即該行為是否構(gòu)成了需要對公司法人格進(jìn)行否認(rèn)的事實。前面已講到，公司法二十條及六十四條關(guān)于公司法人格否認(rèn)的規(guī)定過于籠統(tǒng)，缺乏可操作性，它將具體判定標(biāo)準(zhǔn)等問題交給了司法部門，給予司法實踐部門一定的自由裁量權(quán)，但這在一定程度上也使法官在處理案件時感到無所適從。筆者認(rèn)為在一人公司適用公司法人格否認(rèn)法理時應(yīng)遵從以下四個要件：

其一是行為人要有濫用公司法人格的行為。這一要件強調(diào)的是一人公司法人格之利用者必須實施了濫用公司法人格的行為。按照法律規(guī)定，權(quán)利的行使必須在一定的范圍內(nèi)形勢，否則就是權(quán)利濫用。一人公司法人制度最積極的意義即是通過這種企業(yè)形式，授予投資者利用公司獨立人格和股東有限責(zé)任的權(quán)利，有了這種權(quán)利，投資者可以將自己的投資風(fēng)險限定在一個預(yù)先設(shè)定的范圍內(nèi)，從而有效地保障投資者的安全，增強其投資積極性。但由于公司都是為了追求利潤的最大化，而一人公司又往往是由一人股東直接控制和操縱，很容易滑出正常的公司運作軌道，實施濫用公司法人格的行為。

公司法二十條將一般有限責(zé)任公司的股東濫用公司人格的行為表述為：濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任來逃避債務(wù)的行為。公司法第六十四條將一人有限責(zé)任公司股東濫用公司人格的行為表述為：將公司財產(chǎn)與股東自己財產(chǎn)相混同。這在公司法理上也被稱之為公司股東與公司的人格混同。公司與股東在法律上之所以是兩個具有獨立人格的民事主體，其基礎(chǔ)就在于二者的財產(chǎn)是彼此獨立的。倘若公司與股東的財產(chǎn)混同，公司的財產(chǎn)即股東的財產(chǎn)，公司與股東在資產(chǎn)、財務(wù)、收益、人員、管理方面出現(xiàn)混淆和同一，不分彼此，就意味著公司的獨立人格實際上已經(jīng)不再存在，也意味著與獨資企業(yè)無異，股東就應(yīng)當(dāng)像獨資企業(yè)的出資人那樣，承擔(dān)企業(yè)財產(chǎn)上的無限責(zé)任。這時，就可以適用公司人格否認(rèn)的法律規(guī)定來追究股東的財產(chǎn)責(zé)任。[16] 其二是損害事實的客觀存在。這一要件是指一人公司法人格利用者濫用公司法人格的行為必須給他人或社會造成損害。如果一人公司法人格利用者沒有給他人或社會造成損害，即使有濫用行為，如設(shè)臵“空殼公司”，公司財產(chǎn)與股東財產(chǎn)混同，公司業(yè)務(wù)與股東業(yè)務(wù)混同，自我交易等，都不構(gòu)成一人公司法人格否認(rèn)的適用要件。這首先是因為法人制度中的公司人格獨立，股東有限責(zé)任以及公司法人格否認(rèn)的宗旨，都在于如何將利益和風(fēng)險公平地分配給公司的出資者和公司的債權(quán)人或其他相關(guān)利益人之間，實現(xiàn)一種利益平衡體系。如果公司法人格被濫用，勢必使公司法人格合理利用狀況下原本應(yīng)該平衡了的利益體系失衡，當(dāng)這種利益失衡到一定程度時，就可能導(dǎo)致公司債券人受到傷害。其次是因為公司外部的債權(quán)人或其他相關(guān)利益人并不關(guān)注也無法關(guān)注一人公司利用者是否濫用公司法人格，他們所關(guān)注的只是自己遭受了損失，而這種損失與股東濫用公司法人格有關(guān)，所以需要通過公司法人格否認(rèn)來追究濫用公司法人格的股東等的責(zé)任，實現(xiàn)一種利益補償。[17]

其三是濫用公司法人格的行為與損害事實之間有直接的因果關(guān)系。這一要件要求受損害的當(dāng)事人必須能夠證明其所受損害與濫用公司法人格的不當(dāng)行為間存在因果關(guān)系。所謂因果關(guān)系，是指自然界和社會中，客觀現(xiàn)象之間所存在的一種內(nèi)在的必然的聯(lián)系。因為任何現(xiàn)象都是在一定條件下由另一種現(xiàn)象引起的，引起后一現(xiàn)象出現(xiàn)的現(xiàn)象就是原因，后一現(xiàn)象則是結(jié)果。這種原因與結(jié)果之間的聯(lián)系，就是人們所說的因果關(guān)系。[18]濫用公司法人格的行為與造成的損害事實之間的因果關(guān)系就是原因與結(jié)果的之間的內(nèi)在必然聯(lián)系。這種聯(lián)系是客觀存在的，并不以任何人的主觀意志為轉(zhuǎn)移。如果某一損害事實是由某一濫用法人格行為所引起的，某一濫用法人格行為是某一損害事實發(fā)生的原因，則可以認(rèn)定某一濫用法人格行為與某一損害事實之間存在的因果關(guān)系。在一人公司場合，如果不是一人公司的利用者（包括一人股東和其選任的業(yè)務(wù)執(zhí)行人等）的濫用行為，而是公司本身的行為造成相對第三人的損害，并且相對第三人對此明知時，不得對該行為要求適用公司法人格否認(rèn)的法理追究一人股東等的連帶責(zé)任。因為一人股東等利用者沒有濫用公司法人格的行為，與損害事實之間也不可能有什么因果關(guān)系。除非受害者能證實所造成的損害是一人公司利用者的濫用公司法人格行為所造成的。

最后是行為人有過錯。這一要件是指行為人具有侵害一人公司獨立人格，濫用公司法人形式，謀求不正當(dāng)利益的主觀過錯。我國學(xué)者在論述侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件時認(rèn)為“過錯是一個主客觀因素相結(jié)合的概念”。這就是說，過錯意味行為人主觀上具有應(yīng)受非難性,客觀行為具有非法性和不正當(dāng)性，這就決定了對過錯可以采取客觀標(biāo)準(zhǔn)來衡量?？陀^標(biāo)準(zhǔn)是指不以行為人的主觀故意為過錯要件，只以行為人客觀上從事濫用行為，即推定行為人有過錯。客觀標(biāo)準(zhǔn)具有較強的可操作性，因為在某些濫用公司人格的情形下，由于形式相當(dāng)隱蔽，債權(quán)人要證明股東具有主觀上的故意十分困難。在許多情況下，也可以采取過錯推定的辦法來確定行為人的過錯。[19]只有通過上述方法認(rèn)定行為人有過錯，才能按照法人格否認(rèn)之法理追究行為人責(zé)任。否則，如果不是公司或股東一方的過錯，而是交易對方在明知一人公司為（空殼公司）或資本不足仍“故意地”與其交易，事實上“自愿”承擔(dān)了交易失敗的損失風(fēng)險時，法院則無理由干擾這種由當(dāng)事人雙方通過談判締約對損失風(fēng)險所進(jìn)行的分配，受損害一方也無權(quán)提請適用法人格否認(rèn)法理追究一人股東的責(zé)任，因為在這一交易上，一人股東是無任何過錯的

（三）建立良好的社會信用體系

擁有良好的社會信用體系是一人公司順利發(fā)展的前提。沒有完善的信用體系，將會給一人公司的發(fā)展、交易安全的維護(hù)與債權(quán)人利益的保障帶來相當(dāng)嚴(yán)重的負(fù)面影響。

1、加強社會各方面對信用評級的意識。今后國家對信用評估應(yīng)有一定的強制性和硬約束，把信用評級結(jié)果與其獲得信貸資金、商業(yè)信譽、經(jīng)營業(yè)績結(jié)合起來，成為考核、監(jiān)管的一項指標(biāo)，提高企業(yè)進(jìn)行信用評級的積極性。社會各方面應(yīng)樹立這樣的意識：所有的經(jīng)濟(jì)主體都應(yīng)經(jīng)過信用評級，客戶有權(quán)知道他們的信用情況，并有權(quán)依據(jù)他們的資信情況進(jìn)行業(yè)務(wù)選擇。對個人的信用評級可先從民營企業(yè)家、社會賢達(dá)名流和經(jīng)常發(fā)生信貸關(guān)系的人做起。在信用評級的基礎(chǔ)上建立全國企業(yè)、個人和金融機構(gòu)的信用庫，銀行和企業(yè)通過付費的方法可以便捷地查到有關(guān)客戶的信用狀況。

2、建立信息共享系統(tǒng)

結(jié)合我國信息高度不對稱的經(jīng)濟(jì)環(huán)境現(xiàn)狀，政府相關(guān)部門應(yīng)加大力度進(jìn)行信息共享系統(tǒng)的建立與完善。信息快速公開化、高度透明化，會使尋求進(jìn)一步發(fā)展的投資者不會因短期暴利而放棄長期持久經(jīng)營的機會去濫用一人公司的有限責(zé)任，自然就會減少詐欺、非法行為和虛偽陳述等。這樣可以控制股東對一人公司法律人格的濫用，引導(dǎo)、規(guī)范公司的良性發(fā)展。

3、成立信用評估機構(gòu)

政府和有關(guān)金融組織應(yīng)合作成立一個權(quán)威的信用評估機構(gòu)，對一人公司的經(jīng)營信息定期進(jìn)行嚴(yán)格的分析評定，包括公司財務(wù)信息，公司以往交易記錄，信貸記錄，公司重大決策的備忘錄以及股東個人信用記錄等。對一人公司，無論規(guī)模大小，都保存?zhèn)渫洠攧?wù)報告，并不定期進(jìn)行抽查。之后，評估機構(gòu)定期出具一人公司的信用評估報告并予以社會公布。以此加強對一人公司的社會監(jiān)督，使一人公司在嚴(yán)格的社會監(jiān)督下有序發(fā)展。

4、加大對企業(yè)失信的懲罰力度

司法部門、政府主管部門和行業(yè)協(xié)會都應(yīng)加大提高對企業(yè)失信的懲罰力度，企業(yè)一旦失信，將舉步維艱，處處碰壁，直至破產(chǎn)，從而使失信者付出慘重的代價。只有這樣才能在我國逐漸培養(yǎng)誠信經(jīng)濟(jì)的理念，并且使這種理念成為企業(yè)經(jīng)營者自覺遵循的行為守則，也只有這樣，才能在一定程度上抑制不良投資和惡意利用有限責(zé)任逃避法律義務(wù)。

結(jié)語

我國關(guān)于一人公司的理論研究開始于20世紀(jì)80年代，在有關(guān)公司法修改的大討論中，一人公司問題一直是討論的熱點，一人公司制度也是歷經(jīng)數(shù)次討論，才在2005年10月27日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十八次會議上通過，可謂“好事多磨”。對債權(quán)人利益保護(hù)的擔(dān)心，是我國立法在承認(rèn)一人公司方面遲疑不決的主要原因。此次公司法的修改，首次賦予了一人公司的合法地位，同時，為了更好地保護(hù)交易相對人的利益，降低交易風(fēng)險，對一人公司作了一些限制性規(guī)定。

由于一人公司問題無論在國內(nèi)還是國外，都是一大熱點，亦是一大難題。此問題不僅涉及一人公司本身的取舍存廢以及相關(guān)制度設(shè)計，而且涉及民法和商法的一系列基本理論問題。且許多制度仍是處于發(fā)展階段，尚未成熟至已得以建立放諸四海皆準(zhǔn)之成文規(guī)范。因此，筆者作為一名基層法律人員，研究這一課題有點自不量力，所以只能以所學(xué)所感發(fā)表一些“井蛙之見”，同時也期待著有關(guān)一人公司制度的相關(guān)司法解釋早日出臺。

注釋：

[1]趙旭東主編《新公司法條文釋解》，人民法院出版社，2005年版，第114頁。

[2]《公司法修改中一人公司規(guī)定缺失多》，http://004km.cn,2005年 7月12日，來源：法制日報。

[3]張穹、趙旭東編《新公司法制度設(shè)計》，法律出版社2006年版，第69頁。

[4]周友蘇著《新公司法論》，法律出版社2006年版，第97頁。

[5]《公司法修改中一人公司規(guī)定缺失多》，http://004km.cn,2005年 7月12日，來源：法制日報。

[6]王兆華、王力著《論一人公司的負(fù)面效應(yīng)的法律規(guī)制》，載中國法律信息網(wǎng)。

[7]參見吳越：“有限責(zé)任公司法的變革——意大利和中國的比較”，載西南政法學(xué)院歐盟法律研究所網(wǎng)頁。

[8]周瑞玲著《論我國對一人公司的規(guī)制》，載《山西煤炭管理干部學(xué)院學(xué)報》，2006年第1期，第16頁。

[9]周瑞玲著《論我國對一人公司的規(guī)制》，載《山西煤炭管理干部學(xué)院學(xué)報》，2006年第1期，第17頁。

[10]張穹主編《新公司法修訂研究報告》（下冊），中國法制出版社2005年版，第51頁。

[11]李成旺著《關(guān)于“一人公司”的立法探討》，載《甘肅高師學(xué)的》2003年第1期，第20頁

[12]朱慈蘊著《公司法人格否認(rèn)法理研究》，法律出版社1998的版，第6頁。

[13]周友蘇著《新公司法論》，法律出版社2006年版，第94頁。

[14]張穹、趙旭東編《新公司法制度設(shè)計》，法律出版社2006年版，第364頁。

[15]轉(zhuǎn)引自趙德樞著《一人公司詳論》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第138頁。

[16]周友蘇著《新公司法論》，法律出版社2006年版，第104頁。

[17]朱慈蘊《論公司法人格否認(rèn)法理的適用要件》，載《中國法學(xué)》1998年第5第期，第80頁。[18]馬原主編《中國民法教程》（修訂本），中國政法大學(xué)出版社1996年版，第293頁。[19]王利明《侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究》，中國政法大學(xué)出版社1992年2月第1版，第407頁。

第五篇：城鎮(zhèn)用地潛力研究論文

從現(xiàn)在起到2030年，我國因必須占用的因素將使耕地減少2070萬hm2。在不包括小城鎮(zhèn)用地的情況下，耕地將減少1/6。因此，小城鎮(zhèn)發(fā)展必須立足土地集約利用，這是我國國情的客觀要求。就目前來講，我國城鎮(zhèn)中普遍存在著布局分散、人均用地量過大（目前我國小城市人均城市建設(shè)用地為143m2，中等城市108m2，大城市88m2，特大城市75m2。小城市用地分別是特大城市、大城市、中等城市的1.9，1.6，1.3倍)、容積率偏低、功能分區(qū)不明等弊端，加上人多耕地少的資源條件限制（據(jù)聯(lián)合國糧農(nóng)組織發(fā)表的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，我國人均耕地和永久性農(nóng)業(yè)用地在74個提供數(shù)據(jù)的國家中居第67位，另據(jù)中國科學(xué)院提供的資料，我國目前土地資源的合理人口承載量僅為9.5億，而目前人口已接近13億)，已對我國城鎮(zhèn)可持續(xù)發(fā)展構(gòu)成制約。因此，積極開展城鎮(zhèn)用地潛力研究，探索挖潛對策，促進(jìn)城鎮(zhèn)土地合理利用，是實現(xiàn)土地利用由粗放型向集約型轉(zhuǎn)變的客觀要求，也是我國城鎮(zhèn)建設(shè)健康發(fā)展與城市化的必然選擇。

1城鎮(zhèn)用地潛力研究

1.1用地潛力及其影響因素

筆者認(rèn)為，用地潛力包括絕對潛力和相對潛力。絕對潛力指城鎮(zhèn)條件內(nèi)部的閑置土地和城區(qū)內(nèi)農(nóng)用地等可直接為城鎮(zhèn)建設(shè)所利用的土地。相對潛力指在城鎮(zhèn)規(guī)劃條件的限制下，可以提高土地利用強度或改變土地利用結(jié)構(gòu)，從而提高利用效益的土地。用地潛力受很多因素的影響，主要有城區(qū)內(nèi)農(nóng)用地所占百分率、閑置土地百分率、土地利用強度、用地結(jié)構(gòu)、功能分區(qū)等，前二者影響絕對用地潛力，后三者影響相對用地潛力。

1.2用地潛力評價方法

用地潛力評價按均質(zhì)功能地域原則，將城鎮(zhèn)劃分為若干街區(qū)，選定評價指標(biāo)，揭示不同街區(qū)、功能區(qū)土地利用效益和使用潛力差異。

1.2.1單元劃分用地潛力評價以建成區(qū)內(nèi)主干道、次干道與支路分割成的自然街區(qū)為單元，即在現(xiàn)已劃定的建設(shè)用地范圍內(nèi)，依現(xiàn)有街道將其分成不同的街區(qū)，每個街區(qū)為一個用地潛力評價單元。

1.2.2評價指標(biāo)和方法用地潛力評價指標(biāo)主要有土地利用強度（容積率、建筑密度）、未利用地百分率（包括農(nóng)用地及其他空閑用地）、居住用地百分率等。依據(jù)容積率和建筑密度，將不同街區(qū)進(jìn)行用地潛力的分級，在每一級別內(nèi)詳細(xì)分析用地潛力。并在此基礎(chǔ)上，依據(jù)未利用地及居住用地所占百分率，對各街區(qū)進(jìn)行分級，以表示不同街區(qū)用地潛力大小的差異。

1.2.3數(shù)據(jù)的采集采用實地調(diào)查、地籍圖與現(xiàn)狀圖面積量算相結(jié)合的方法。涉及到的主要數(shù)據(jù)，有城區(qū)人口數(shù)、經(jīng)濟(jì)指標(biāo)、城區(qū)總面積、各街區(qū)面積、各地類面積、建筑密度和容積率等。

1.2.4典型城鎮(zhèn)選擇河北省深澤縣城人均用地140m2，與全國小城鎮(zhèn)人均城鎮(zhèn)建設(shè)用地143m2相近，有一定的代表性。

1.3用地潛力分析方法

城鎮(zhèn)用地潛力可按兩條線索加以分析。其一是分析街區(qū)用地潛力，將街區(qū)分級排序；其二是按不同用地類型分析用地潛力，并以規(guī)劃用地指標(biāo)為依據(jù)，計算出可挖潛力。在典例城鎮(zhèn)用地潛力分析結(jié)果的基礎(chǔ)上，將收集到的其他幾個城鎮(zhèn)的用地現(xiàn)狀與潛力分析的結(jié)果相對比，進(jìn)一步分析城鎮(zhèn)建設(shè)用地存在的普遍問題，即城鎮(zhèn)建設(shè)用地有很大潛力可挖。

2典例城鎮(zhèn)用地潛力分析

深澤縣位于河北省中南部，縣域地理位置東經(jīng)115。04'~115°21'，北煒38°07'~38°17'。深澤縣城區(qū)為縣政府駐地，由深澤鎮(zhèn)部分村莊及政府各行政事業(yè)機關(guān)、工廠企業(yè)占地組成，2000年建設(shè)用地總面積843.0hm2，城區(qū)現(xiàn)有人口60000人。城區(qū)擔(dān)負(fù)著全縣政治、文化、經(jīng)濟(jì)、商貿(mào)中心的綜合職能，是全縣的交通樞紐。深澤城區(qū)地類面積見表1。

2.1各用地類型潛力分析

2.1.1住宅用地潛力分析深澤縣城區(qū)住宅用地總面積為288.3hm2，人均住宅用地48m2，占建設(shè)用地總面積的34.2%，建筑占地74.1hm2，建筑密度26%，建筑面積108hm2，容積率0.37。顯然，住宅用地高于《城市用地分類與規(guī)劃建設(shè)用地標(biāo)準(zhǔn)》[4](以下簡稱《標(biāo)準(zhǔn)》）規(guī)定的20%~30%的用地結(jié)構(gòu)。以上數(shù)據(jù)顯示，城區(qū)內(nèi)住宅用地人均占有量過大，且平面利用率和空間利用率都明顯偏低。如果按規(guī)劃用地人均34m2的標(biāo)準(zhǔn)，對住宅用地（尤其“城中村”統(tǒng)一規(guī)劃改造挖潛，將超標(biāo)的部分予以調(diào)整，可挖潛土地84.0hm2。

2.1.2工業(yè)倉儲用地潛力分析深澤縣城區(qū)內(nèi)有76.9hm2的工業(yè)倉儲用地，人均用地12.8m2，占建設(shè)用地總面積的9.1%，建筑密度19%，容積率0.26。工業(yè)倉儲用地低于《標(biāo)準(zhǔn)》15%~25%的規(guī)定。經(jīng)實地調(diào)查顯示，工業(yè)企業(yè)內(nèi)部非生產(chǎn)用地比例過大，少數(shù)企業(yè)因停產(chǎn)造成土地閑置，企業(yè)分散聚集效益差，造成大量土地浪費。若工業(yè)布局合理，一般可節(jié)約用地10%~20%，可挖潛用地11.5hm2。這樣在土地資產(chǎn)納入財務(wù)核算時不僅能降低工業(yè)成本，還可用節(jié)約下的土地進(jìn)行擴(kuò)大再生產(chǎn)。

2.1.3公共建筑用地潛力分析在深澤縣城區(qū)內(nèi)，公共建筑用地總面積46.2hm2，占建設(shè)用地總面積的5.5%，建筑密度19%，容積率0.31，平均樓層1.89，其中以城區(qū)中心街區(qū)的公共建筑用地比例最大。與其他城鎮(zhèn)相比，容積率明顯偏低，空間利用程度不夠，如進(jìn)行合理規(guī)劃，將容積率提高到0.50，則可挖潛用地12.7hm2。另外，有一些公共建筑用地占據(jù)著城內(nèi)較繁華的地段，使土地的經(jīng)濟(jì)效益難以發(fā)揮，如通過用途置換，依據(jù)二、三產(chǎn)業(yè)的變化，將部分工業(yè)用地改為商業(yè)或住宅用地，可更好地發(fā)揮土地的區(qū)位經(jīng)濟(jì)效益。

2.1.4未建設(shè)利用土地潛力分析未建設(shè)利用土地潛力即絕對潛力。從深澤縣城調(diào)查測算匯總的成果中可以看出，在城區(qū)規(guī)劃建設(shè)用地范圍內(nèi)，建筑用地平均利用率僅為65.4%，有283.2hm2的農(nóng)用地和8.0hm2的其他空閑地，分別占總面積的33.6%的和1.0%。

2.1.5市政和商業(yè)用地潛力分析深澤縣城區(qū)內(nèi)市政和商業(yè)用地分別為57.2hm2和12.3hm2，分別占總面積的6.8%和1.5%，容積率分別為0.54、0.35，平均樓層分別為2.0、1.9。兩類用地所處區(qū)位多為城市中心及道路兩旁，土地利用程度較高，但仍有潛力可挖。

2.1.6其他用地潛力分析其他用地主要包括專用綠地、特殊用地等，城鎮(zhèn)此類用地所占比例均很小，尤其公共綠地面積均未達(dá)到城市規(guī)劃標(biāo)準(zhǔn)。綜上所述，深澤縣城區(qū)內(nèi)絕對用地潛力很大，共有253.1hm2土地可供未來城鎮(zhèn)建設(shè)使用。

2.2城區(qū)內(nèi)各街區(qū)用地潛力分析

深澤縣城區(qū)的建筑密度平均為13.6%，容積率平均為0.21，總體上偏低。但就每一個街區(qū)而言，差異很大。為了便于對比研究，依據(jù)建筑密度和容積率的數(shù)值分布，將25個街區(qū)劃分為3個級別。

2.2.1高利用水平街區(qū)建筑密度大于29%的街區(qū)有5個，而容積率大于0.45的有8個。這部分街區(qū)主要位于縣城中心，或商業(yè)繁華地段。這些街區(qū)土地平面利用程度較大，空間利用不夠，挖潛重點為適當(dāng)降低建筑密度，提高容積率和建筑層數(shù)。

2.2.2中等利用水平街區(qū)建筑密度在19%~29%之間，容積率在0.3~0.45間的街區(qū)有6個，這部分街區(qū)與上一級街區(qū)相鄰，主要為村莊、學(xué)校、政府、機關(guān)等。本級街區(qū)中，建筑密度較為適宜，但容積率低；多為老城區(qū)，土地平面利用程度較高，空間利用程度低，其挖潛重點主要是進(jìn)行舊城改造、向空間發(fā)展。

2.2.3低利用水平街區(qū)建成區(qū)中的其余10個街區(qū)，為老城區(qū)外圍的村莊及近幾年來新建的工廠、企業(yè)等用地。其容積率均低于0.3。這類街區(qū)是今后城鎮(zhèn)發(fā)展的重點，也是城鎮(zhèn)土地整理的重點。

3河北省部分城鎮(zhèn)用地潛力對比分析

為進(jìn)一步證實典例城鎮(zhèn)用地潛力的分析結(jié)果是否具有一定的代表性，是否反映了河北省城鎮(zhèn)建設(shè)用地有潛力可挖的普遍現(xiàn)象，在對典例城鎮(zhèn)用地潛力分析的基礎(chǔ)上，收集了河北省部分中小城鎮(zhèn)建設(shè)用地的數(shù)據(jù)資料，借以分析研究城鎮(zhèn)用地潛力特點與規(guī)律。

3.1城鎮(zhèn)間用地潛力與城鎮(zhèn)等級

為了研究方便，依據(jù)城鎮(zhèn)用地規(guī)模和人口規(guī)模，將城鎮(zhèn)進(jìn)行等級歸類（見表2，表3）。

從表中數(shù)據(jù)可知，城鎮(zhèn)用地潛力（同《標(biāo)準(zhǔn)》[4]相比）大小與城鎮(zhèn)等級呈負(fù)相關(guān)。即低級別的城鎮(zhèn)人均用地指標(biāo)過高，城鎮(zhèn)建設(shè)缺乏規(guī)劃或規(guī)劃執(zhí)行不利，導(dǎo)致城鎮(zhèn)用地規(guī)模缺乏合理控制，用地可挖潛力很大；高級別的城鎮(zhèn)規(guī)劃管理體制相對健全，人均用地指標(biāo)趨于合理，可挖潛力不大；其次，城鎮(zhèn)絕對用地潛力與城鎮(zhèn)等級成反比。即低級別的城鎮(zhèn)居住用地和農(nóng)用地所占比例較大，絕對潛力較大，城中村現(xiàn)象較嚴(yán)重，相對潛力較大。

3.2城鎮(zhèn)內(nèi)部用地潛力分析

從各城鎮(zhèn)建設(shè)用地情況可以看出，城鎮(zhèn)用地潛力主要的共同點有：建成區(qū)人均占地面積過大、城區(qū)內(nèi)用地結(jié)構(gòu)不合理、居住用地和農(nóng)用地所占比重過大、建設(shè)用地范圍內(nèi)建筑密度與容積率都顯著偏低、土地利用強度小，土地有很大潛力可挖。完全可通過內(nèi)涵挖潛來滿足近、中期城鎮(zhèn)發(fā)展對建設(shè)用地的需要。另外，城鎮(zhèn)用地潛力與區(qū)位條件呈負(fù)相關(guān)。即城鎮(zhèn)中心用地潛力小，而城區(qū)中心外圍用地潛力大，特別是“城中村”。

總之，就不同級別城鎮(zhèn)而言，隨著城鎮(zhèn)級別的降低，建設(shè)用地利用強度降低，人均占地面積增大，用地結(jié)構(gòu)不合理程度增大，用地可挖潛力增大，這是目前城鎮(zhèn)建設(shè)中普遍存在的狀況。

4城鎮(zhèn)建設(shè)用地挖潛思路與對策

通過對城鎮(zhèn)建設(shè)用地潛力的分析，揭示了目前城鎮(zhèn)建設(shè)中存在的問題，說明河北省城鎮(zhèn)建設(shè)用地有潛可挖。為發(fā)揮土地最大經(jīng)濟(jì)效益，顯化其價值量，達(dá)到促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目的，筆者建議采取如下對策。

4.1在規(guī)劃的引導(dǎo)下系統(tǒng)地挖掘建設(shè)用地潛力

4.1.1加強城鎮(zhèn)總體規(guī)劃的龍頭作用總體規(guī)劃是城鎮(zhèn)建設(shè)和城鎮(zhèn)管理的依據(jù)，是城鎮(zhèn)土地合理開發(fā)利用及正常經(jīng)營運行的前提，是宏觀調(diào)控資源配置的重要手段，必須保持嚴(yán)謹(jǐn)性和權(quán)威性。城鎮(zhèn)用地挖潛工作必須在城鎮(zhèn)總體規(guī)劃的指導(dǎo)下進(jìn)行，依據(jù)總體規(guī)劃對城鎮(zhèn)功能區(qū)的劃分和規(guī)劃設(shè)計條件的要求，實行地產(chǎn)置換和局部改造、結(jié)構(gòu)調(diào)整等優(yōu)化土地資源配置的具體挖潛措施。只有這樣，才能保證挖潛工作達(dá)到其預(yù)期效果。

4.1.2城鎮(zhèn)用地挖潛工作應(yīng)與土地利用規(guī)劃結(jié)合進(jìn)行在城鎮(zhèn)總體規(guī)劃的指導(dǎo)下，與城鎮(zhèn)詳細(xì)規(guī)劃相銜接、相協(xié)調(diào)，即把挖潛措施的實施過程與詳細(xì)規(guī)劃的執(zhí)行過程統(tǒng)一于一體，達(dá)到既充分挖掘用地潛力，又實現(xiàn)城鎮(zhèn)規(guī)劃的目的。將城中村改造與舊城改造、土地置換與詳細(xì)規(guī)劃相結(jié)合。

通過綜合布局，合理規(guī)劃，提高城區(qū)建設(shè)用地容積率和城區(qū)建筑密度。經(jīng)調(diào)查，現(xiàn)在深澤縣城區(qū)建筑密度為13.6%，若經(jīng)合理規(guī)劃，達(dá)目前建筑密度通常控制的25%;容積率現(xiàn)狀0.21，若達(dá)到0.31的全國平均水平則可挖潛200hm2左右用地。

4.2規(guī)范土地市場，加強土地資產(chǎn)管理，走集約用地道路

城鎮(zhèn)建設(shè)用地之所以存在大量不合理現(xiàn)象，造成對土地資源的浪費，其主要歷史原因在于計劃經(jīng)濟(jì)模式下配置土地資源，土地使用權(quán)的取得主要是無償劃撥方式，大部分土地處于無價、不流動的靜止?fàn)顟B(tài)，妨礙城鎮(zhèn)現(xiàn)有建設(shè)用地的集約利用程度。在我國市場經(jīng)濟(jì)日益發(fā)展的今天，培育規(guī)范土地市場，通過市場機制配置土地資源，必將促進(jìn)土地使用者節(jié)約用地，提高土地利用效益的內(nèi)在動力機制的形成。經(jīng)濟(jì)模式的轉(zhuǎn)變，改變了土地資源的配置方式，進(jìn)一步使無價、靜止的土地資源，進(jìn)入有價、流動的過程，有利于內(nèi)涵挖潛工作的順利進(jìn)行，也為挖潛工作提供了新思路、新方法。

4.2.1利用土地區(qū)位差價，實行土地置換，調(diào)整用地結(jié)構(gòu)利用土地區(qū)位差價，實行土地置換，發(fā)揮土地增值作用，調(diào)整用地結(jié)構(gòu)。土地市場經(jīng)濟(jì)理論，以獲取最大經(jīng)濟(jì)效益為目標(biāo)。就一些城鎮(zhèn)而言，其中心商業(yè)區(qū)為城區(qū)內(nèi)最好地段，潛在經(jīng)濟(jì)效益高，但其中仍有部分村莊住宅用地，造成黃金地段無黃金效益，制約經(jīng)濟(jì)發(fā)展。要發(fā)揮這部分用地的潛在經(jīng)濟(jì)效益，就應(yīng)改變其用途，實行土地置換，調(diào)整用地結(jié)構(gòu)。

4.2.2盤活閑置土地對破產(chǎn)企業(yè)等閑置土地的使用權(quán)進(jìn)行處置，通過拍賣、轉(zhuǎn)讓、租賃等方式，盤活閑置土地，收回國有土地資產(chǎn)收益。一些城鎮(zhèn)城區(qū)內(nèi)有部分企業(yè)停產(chǎn)，造成土地閑置，通過城鎮(zhèn)土地資本運營，充分挖掘土地資產(chǎn)的價值，為國企改革提供巨額資金，同時實現(xiàn)土地資產(chǎn)的保值增值。通過以上措施，盤活這部分土地，所得資金可以用于城鎮(zhèn)建設(shè)，也可用于發(fā)展經(jīng)濟(jì)，是一個很好的建設(shè)用地挖潛途徑。

根據(jù)調(diào)查，采取不同的處置措施，通過企業(yè)間的兼并、合并、企業(yè)“退二進(jìn)三”及土地轉(zhuǎn)讓，對低效利用土地進(jìn)行處置，對經(jīng)營不景氣、地理位置優(yōu)越的企業(yè)通過土地資產(chǎn)置換，來盤活土地資產(chǎn)，使土地的經(jīng)濟(jì)效益得到了充分發(fā)揮。對于改制企業(yè)土地資產(chǎn)采取靈活處置方式，對經(jīng)濟(jì)實力強、效益好的企業(yè)，以出讓方式處置土地使用權(quán)。對繳納出讓金有困難又不宜采取作價入股方式處置土地的企業(yè)，采取租賃方式。對不宜采取有償使用方式的企業(yè)，繼續(xù)保持劃撥方式。

4.3建立土地收購儲備制度

目前，城鎮(zhèn)普遍存在著土地閑置現(xiàn)象，或者是在黃金地段存在大片低效利用的廠房、倉庫；同時，在土地供給引導(dǎo)需求機制下，存在著部分項目沒地用。所以，需要政府調(diào)劑土地閑置使用者與用地需求者之間的土地流轉(zhuǎn)關(guān)系，即建立城鎮(zhèn)存量土地由政府統(tǒng)一收購、統(tǒng)一儲備、統(tǒng)一配置的土地收購儲備制度[8]。通過收購儲備機制，政府可將閑散土地充分利用起來，減緩城區(qū)建設(shè)繼續(xù)外延的速度，降低對耕地資源的壓力，有利于社會經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展。目前，深澤縣土地儲備庫已經(jīng)建立，現(xiàn)已入庫土地15宗，面積26hm2，土地儲備像蓄水池一樣調(diào)節(jié)土地供應(yīng)。其次，政府可加強一級土地市場的壟斷，防止國有資產(chǎn)流失，穩(wěn)定地價與土地市場秩序；再次，可促進(jìn)城區(qū)土地資源的優(yōu)化配置，服務(wù)于企業(yè)改制和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整，并依據(jù)城鎮(zhèn)規(guī)劃進(jìn)行土地整理，保證規(guī)劃的實施。