第一篇：民事虛假訴訟的分析與思考研究與分析

民事虛假訴訟的分析與思考研究與分析

一、民間借貸中的虛假訴訟

1、名為借貸，實為賭債。在部分借貸案件的審理中，一些被告在接到法院的應(yīng)訴材料后，來法院反映他們所寫的“借條”中所稱債務(wù)其實是賭債，并且一些當(dāng)事人在借條形成后也曾至公安機(jī)關(guān)報過案，但最終因缺乏證據(jù)，公安機(jī)關(guān)沒有認(rèn)定。如原告趙兵起訴被告范武案，趙兵訴稱，范武向他借款2萬元，卻遲遲不肯歸還；而范武卻大喊冤枉，他說只是在打牌時陸續(xù)欠下趙兵賭債1萬元，后趙兵帶人將他挾持到一酒店逼迫他寫下2萬元借條，并因此向他要挾。雖然第二天范武即至派出所報案，但終因沒有證據(jù)，最終不了了之。法院在向公安機(jī)關(guān)調(diào)查時，也只能確認(rèn)范某報案的事實，對于借款系賭債以及被迫寫借條的事實則無法取證認(rèn)定，最終范武輸了官司。后該院又審理了幾起類似案件，有些經(jīng)過法院調(diào)查確系賭債惡意更改為借貸。

2、“專業(yè)”放貸人現(xiàn)身。據(jù)不完全統(tǒng)計，在法院審理的“問題”借貸案件中，有近三成的案件當(dāng)事人都是“老面孔”，他們重復(fù)出現(xiàn)在不同借貸案件的原告位置上，這些案件被告均不相同，同一原告的數(shù)個借貸案件涉案金額高達(dá)數(shù)十萬，甚至上百萬。另外在一些類似案件中，還出現(xiàn)了一種間接的“專業(yè)”放貸人——律師。個別律師一段時期內(nèi)專門代理數(shù)個放貸人的民間借貸，同時有跡象表明律師在放貸人實施放貸行為的初始階段即對債權(quán)人進(jìn)行法律指導(dǎo)，這類案件在對債權(quán)保障的前期工作上做得十分周全，有的甚至與金融機(jī)構(gòu)的專業(yè)化操作相當(dāng)。

二、經(jīng)調(diào)解結(jié)案的案件中訴訟欺詐 民事調(diào)解制度的固有局限性成了民事虛假訴訟的溫床?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第八十五條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，在事實清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進(jìn)行調(diào)解?！备鶕?jù)該條規(guī)定，法官在民事案件調(diào)解中，既要尊重雙方當(dāng)事人的意思自治，又要事實清楚，分清是非，但在民事調(diào)解過程中，實現(xiàn)當(dāng)事人意思自治與合法性審查之間存在矛盾?！笆聦嵡宄智迨欠恰蓖颉岸髿⒘苏{(diào)解的固有屬性，抑制了調(diào)解功能的發(fā)揮”，因而在理論上遭到批判，在實踐中也完全遭到否定，在調(diào)解中要尊重當(dāng)事人合意，實現(xiàn)當(dāng)事人意思自治已經(jīng)成為司法界的共識。所以在調(diào)解時，爭議的最終解決取決于當(dāng)事人雙方的合意，是以當(dāng)事人放棄部分權(quán)利來實現(xiàn)的。這種調(diào)解本身就包括對某些界限不清的事實、責(zé)任含糊不究，互諒互讓，以達(dá)到既解決糾紛又不傷和氣的目的；同時，在沒有查清事實、分清責(zé)任的情況下，當(dāng)事人即達(dá)成調(diào)解協(xié)議，是其行使處分權(quán)的體現(xiàn)，法院沒有必要依職權(quán)禁止。正因為如此，民事調(diào)解很容易被虛假訴訟者利用，通過訴訟調(diào)解的合法形式掩蓋其非法的目的。

目前筆者所在的人民法庭受理的民間借貸案件中，其中30％的案件，被告辯稱借貸關(guān)系中存在賭博之債、高利貸、強(qiáng)迫寫借條等非法因素，該30％案件中80％左右的案件經(jīng)過調(diào)節(jié)結(jié)案。這些案件由于當(dāng)事人法律意識淡薄，非法因素發(fā)生后，未及時向有關(guān)部門反應(yīng)，只是一度的容忍，在訴訟過程中便無法提供相關(guān)證據(jù)，或是當(dāng)事人本身的違法行為導(dǎo)致其在訴訟過程中，投鼠忌器，不敢闡明事實或提供相關(guān)證據(jù)。綜上這些情況，導(dǎo)致這些案件通過訴訟調(diào)節(jié)程序，將非法之債披上合法的外衣，并賦予了強(qiáng)制執(zhí)行效力。

第二篇：訴訟證據(jù)制度改革與司法公正研究與分析

訴訟證據(jù)制度改革與司法公正

高大偉

提要: 在我國的審判方式改革中，訴訟證據(jù)制度不斷趨于完善。然而，在不斷推進(jìn)法治的進(jìn)程中，訴訟證據(jù)制度的不足和弊端也日益顯露出來，從而不利于深化司法改革和實現(xiàn)司法公正。因此，應(yīng)采取有效措施，推進(jìn)訴訟證據(jù)制度改革，從而促進(jìn)司法公正和法治秩序。

訴訟證據(jù)制度是司法過程的重要環(huán)節(jié)。我國正在努力建設(shè)法治國家，深化審判方式改革，促進(jìn)司法獨立和公正也提上了重要議事日程，因此，訴訟證據(jù)制度的改革和完善也必然日顯迫切。

一、我國訴訟證據(jù)制度的弊端和不足

1.當(dāng)事人舉證沒有時間的限制

舉證期限問題是審判實踐中遇到的最為突出的問題之一。法律對法院審理案件有審限的限制，但對當(dāng)事人的舉證期限則沒有明確的規(guī)定，使審判實踐中出現(xiàn)許多問題。主要表現(xiàn)在:一是當(dāng)事人在訴訟的各個階段都可以提出證據(jù)，使相當(dāng)一些當(dāng)事人在庭前故意不提交證據(jù)，而在庭審中突然提出新證，或只在二審中才提交關(guān)鍵性證據(jù)，以達(dá)到“突襲”對方當(dāng)事人、限制對方當(dāng)事人的答辯權(quán)或上訴權(quán)的目的。由此往往導(dǎo)致遭受“突襲”的當(dāng)事人在法庭調(diào)查和法庭辯論中由于對“新證據(jù)”缺乏了解而處于十分被動的地位，進(jìn)而有可能影響到法院裁判的公正性。二是拖延訴訟，浪費(fèi)人力、物力、財力，增加訴訟成本。當(dāng)一方當(dāng)事人在法庭上突然提出“新證據(jù)”時，對方當(dāng)事人自然不愿處在被動地位，其通常要考慮用一定時間對對方的“新證據(jù)”進(jìn)行分析研究，并力求找到能夠作為反駁意見的相關(guān)證據(jù)材料。由此產(chǎn)生的后果是，該當(dāng)事人向法院提出延期審理的要求，而這一要求是合法的，法院應(yīng)當(dāng)予以支持，在個別情況下訴訟就有可能無限期地進(jìn)行下去。這樣，不僅增加了當(dāng)事人的訴訟成本，而且擾亂了法院的正常審理秩序，降低了審判效率，一定程度上影響了法院公正司法的形象。

2.舉證責(zé)任不清

實踐中，法院為了查明案件事實，過多地主動依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)，甚至包攬調(diào)查取證，致使不少案件在收集和提出證據(jù)方面存在較大的任意性和隨意性。這不僅造成了個案中當(dāng)事人之間心態(tài)的不平衡，而且使一些當(dāng)事人認(rèn)為法院有意偏袒一方，進(jìn)而懷疑法院裁判的公正性。同時，由于法院力量與任務(wù)的矛盾日益突出，盡管審判人員疲于奔命，而案件仍然大量積壓。另一方面，助長了當(dāng)事人提供證據(jù)的惰性和對法院調(diào)查收集證據(jù)的依賴性，從而導(dǎo)致訴訟責(zé)任不清，使當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任的法律規(guī)定沒有得到真正貫徹。

3.鑒定的效力認(rèn)定比較混亂

在司法實踐中，鑒定方面存在的問題主要有:一是對同一專門性問題存在著多頭鑒定、重復(fù)鑒定的問題;二是鑒定結(jié)論互相矛盾，造成眾多案件難以及時下判;三是鑒定、勘驗人不出庭接受質(zhì)詢問題嚴(yán)重，影響和制約著審判工作的開展;四是鑒定的提起程序混亂，有訴訟前的鑒定，也有訴訟中的鑒定，有法院提起的鑒定，也有當(dāng)事人委托的鑒定，這些問題的存在影響著鑒定效力的認(rèn)定。

4.證人不出庭問題嚴(yán)重

目前，法律只規(guī)定了證人出庭作證是公民的法定義務(wù)，但對其出庭的費(fèi)用如何補(bǔ)償、其人身安全如何保護(hù)等等，均缺乏明確規(guī)定。實踐中，證人拒不作證，或即使作證，出庭率也極低。這些問題的存在，影響了證人證言作為證據(jù)的認(rèn)定效力。

5.法庭質(zhì)證與認(rèn)證等做法不統(tǒng)一，有損法庭審判的嚴(yán)肅性

各法院對法庭證據(jù)的出示和質(zhì)證上標(biāo)準(zhǔn)不一樣，有的法院對于當(dāng)事人提交的證據(jù)全部出示，有的是有選擇出示;在質(zhì)證方式上有的采用一證一質(zhì)，有的采用綜合質(zhì)證;證據(jù)在裁判文書中的表述不一，有的詳細(xì)表述，有的綜合表述，有的僅僅列舉了證據(jù)名稱便得出“足以認(rèn)定”的結(jié)論。無法反映法院對證據(jù)的分析和采納的過程，使當(dāng)事人難以相信裁判的公正。

二、深化證據(jù)制度改革，促進(jìn)司法公正和效率

1.關(guān)于法院調(diào)查取證與當(dāng)事人舉證的關(guān)系問題應(yīng)當(dāng)?shù)ㄔ赫{(diào)查取證的職權(quán)主義，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，法院一般不主動依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)。法院的職權(quán)調(diào)查取證活動應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的申請而啟動。只有在當(dāng)事人已充分舉證，對于影響查明案件主要事實的證據(jù)經(jīng)過庭審質(zhì)證仍無法認(rèn)定其效力的情況下，法院方可依當(dāng)事人的申請調(diào)查收集證據(jù)。一般情況下，調(diào)查收集證據(jù)的內(nèi)容不得超出當(dāng)事人申請的范圍。

2.關(guān)于舉證期限問題

鑒于目前我國的法律規(guī)定，可以采用當(dāng)事人協(xié)商的方法解決:一是由當(dāng)事人對舉證期限進(jìn)行協(xié)商，法院確認(rèn)后，由訴訟各方共同遵守，當(dāng)事人協(xié)商的舉證期限應(yīng)在開庭日之前;二是在當(dāng)事人協(xié)商不一致時，可根據(jù)案情的需要，由法院在合理的期限內(nèi)指定舉證期限;三是如果當(dāng)事人在上述期限內(nèi)提交證據(jù)確有困

難，可以向法院申請延期，是否準(zhǔn)許由法院決定。應(yīng)處理好當(dāng)事人在上述期限內(nèi)無正當(dāng)理由拒不提交證據(jù)時的一、二審之間的關(guān)系，充分保護(hù)及時舉證一方當(dāng)事人的權(quán)益。

3.關(guān)于證人出庭作證問題

一是將證人出庭作證作為當(dāng)事人舉證的一部分，規(guī)定證人除正當(dāng)理由外，均應(yīng)當(dāng)出庭作證，并將“正當(dāng)理由”予以明確限定，加重提舉證人的訴訟方的責(zé)任;二是在現(xiàn)有條件下，盡量落實證人出庭作證所產(chǎn)生的必要費(fèi)用，規(guī)定“證人出庭作證所產(chǎn)生的誤工費(fèi)、交通費(fèi)、住宿費(fèi)等必要費(fèi)用，證人要求補(bǔ)償?shù)?，由法院審查決定，并計入必要的訴訟費(fèi)用，由申請證人到庭的一方當(dāng)事人先予支付，法院根據(jù)雙方過錯程度予以判定”。

4.關(guān)于鑒定、勘驗問題

側(cè)重解決鑒定的程序問題，增加當(dāng)事人對鑒定結(jié)論的認(rèn)可度。主要是通過尊重當(dāng)事人合意意志、減少法院職權(quán)的方式實現(xiàn)，規(guī)定鑒定機(jī)構(gòu)的確定由訴訟雙方共同選擇，同時增加對有爭議鑒定結(jié)論的鑒定人出庭接受質(zhì)詢的規(guī)定。

5.關(guān)于建立證據(jù)交換制度，突出證據(jù)公開性問題

近年來，各法院積極實踐，在知識產(chǎn)權(quán)、民事、經(jīng)濟(jì)和行政審判的普通程序中嘗試適用，取得了一定效果。主要表現(xiàn)在:一是使訴訟各方對對方的訴訟證據(jù)情況在開庭前能有基本了解，一定程度上防止了訴訟一方在法庭上搞“突襲”;二是有利于法院裁判的公開透明，增強(qiáng)了當(dāng)事人對法院判案的信任度;三是有利于案件的快速審理，一定程度上提高了審判效率;四是促進(jìn)了當(dāng)事人間的和解，使相當(dāng)一些糾紛在開庭前可以得到解決。

6.關(guān)于證據(jù)的法庭質(zhì)證與審查認(rèn)定問題

審判實踐中存在的問題主要是證據(jù)的質(zhì)證與審查認(rèn)證公開性不夠。因此，應(yīng)圍繞民主、公平、透明和效率原則，根據(jù)法律和司法解釋的規(guī)定和實踐經(jīng)驗的總結(jié)做出規(guī)定:一是除法律另有規(guī)定外，所有證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上公開出示，并由訴訟雙方在庭審中進(jìn)行質(zhì)辯，凡未經(jīng)法庭公開出示和質(zhì)證的證據(jù)，不得作為定案的根據(jù);二是突出證據(jù)認(rèn)定與否的說理性，明確證據(jù)經(jīng)過訴訟雙方質(zhì)證后，法院應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定對之做出認(rèn)證，說明認(rèn)定與否的理由，并在法律文書中表述;三是強(qiáng)調(diào)認(rèn)證包括當(dāng)庭認(rèn)證和判決書中的認(rèn)證，并對適用簡易程序、普通程序?qū)徖淼陌讣漠?dāng)庭認(rèn)證及操作進(jìn)行規(guī)定。

通過這些證據(jù)制度改革，可以推進(jìn)審判方式的完善和司法公正，從而為法治國家的建立提供基礎(chǔ)和保障。

第三篇：試論民事訴訟中舉證時限研究與分析

試論民事訴訟中舉證時限

李小民

摘要：本文以嶄新的視角，論述了舉證時限制度的基本含義和內(nèi)容，并簡略分析了舉證時限制度的理論基礎(chǔ)，同時對舉證時限制度作了立法上的比較，在結(jié)合審判實踐，分析了我國民事訴訟法在舉證時限制度上的不足后，提出在我國建立舉證時限制度的構(gòu)想。

正文：

民事訴訟離不開證據(jù)，證據(jù)制度是民事訴訟制度的核心。舉證時限問題是證據(jù)制度的重要組成部分，是當(dāng)事人在民事訴訟中是否承擔(dān)不利裁判風(fēng)險的一個分界,也是影響人民法院辦案效率與質(zhì)量的重要因素。

一般認(rèn)為，舉證時限制度，是指負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定和法院指定的期限內(nèi)提出證明其主張的相應(yīng)證據(jù)，逾期不舉證則承擔(dān)證據(jù)失效法律后果的一項民事訴訟期間制度。這個定義揭示了舉證時限的兩層含義：其一是限定的期間，其二是法律后果，包括逾期不舉證時一方當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的全部敗訴或部分?jǐn)≡V的不利后果和另一方當(dāng)事人相應(yīng)獲得勝訴或部分勝訴的有利后果。筆者認(rèn)為，第一層含義是形式上的，第二層含義為實質(zhì)上的，只有以法律后果為支撐，限定期間才有實際意義。因此，舉證時限制度設(shè)立的重點應(yīng)在第二層含義上，它不單是一項“民事訴訟期間制度”，更是一項證據(jù)排除制度，即強(qiáng)調(diào)舉證責(zé)任的“危險負(fù)擔(dān)”性質(zhì)，舉證責(zé)任并不是一項可以行使也可以放棄的權(quán)利，而是一種敗訴風(fēng)險的負(fù)擔(dān)。所以，從根本上說，舉證時限制度的設(shè)置，是為保障舉證責(zé)任制度落實的手段之一，乃舉證責(zé)任制度的基石

之一。具體講，舉證時限制度應(yīng)包括以下幾方面內(nèi)容：

1、主體。在一定期限內(nèi)提供證據(jù)的責(zé)任主體是當(dāng)事人，作出舉證時限限制的主體是人民法院。

2、對象。舉證時限指向的對象是具有舉證責(zé)任能力的當(dāng)事人由于種種原因未向人民法院提供的證據(jù)。在此，對當(dāng)事人“具有舉證責(zé)任能力”的限定，就排除了當(dāng)事人因客觀原因無法自行收集而必須由人民法院調(diào)查收集的證據(jù)。

3、客體。舉證時限限定的客體是一定的合理的期限。

4、法律后果。舉證時限的法律后果是指在限定的期限內(nèi)不舉證，訴訟主體將承擔(dān)不利于己的后果即全部敗訴或部分?jǐn)≡V和另一方當(dāng)事人相應(yīng)獲得勝訴或部分勝訴的有利后果。

我國民事訴訟法典對此規(guī)定含糊，第六十四條規(guī)定“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)?！边@僅規(guī)定了當(dāng)事人的舉證責(zé)任，但卻沒有規(guī)定舉證時限，即沒有對提供證據(jù)的最后期限做出規(guī)定，這對強(qiáng)化當(dāng)事人舉證責(zé)任無疑是一缺陷，也給舉證制度的實施帶來一些弊端。諸如有的當(dāng)事人持有證據(jù)但故意不向法院提交，以期在庭審中“突襲”而制勝，這不僅會打破審判人員預(yù)定的審判計劃，影響到案件的審理進(jìn)度，也會使對方當(dāng)事人疲于訴訟;有的當(dāng)事人在一審中故意不提出而在二審乃至再審中以“新證據(jù)”提出，以期達(dá)到“后發(fā)制人”甚至規(guī)避法律的效果，這樣不僅浪費(fèi)司法資源，也增加了訴訟成本。有鑒于此，筆者在此對舉證時限的有關(guān)問題進(jìn)行初步探討，以期拋磚引玉。

一、舉證時限制度的理論基礎(chǔ)

(一)程序安定理論。所謂程序安定，是指民事訴訟的運(yùn)作應(yīng)依法定的時間先后和空間結(jié)構(gòu)展開并作出終局決定，從而使訴訟保持有條不紊的穩(wěn)定狀態(tài)。程序運(yùn)作的安定必須貫穿于整個訴訟過程中。庭審是訴訟的中心環(huán)節(jié)，而證據(jù)是庭審的核心，當(dāng)事人的訟爭須圍繞證據(jù)而展開，法官的裁判也須依據(jù)證據(jù)作出。如果證據(jù)的提出沒有時限規(guī)定，它可以在一審、二審和再審中隨時提出，也可以被任意地推倒重來，那么，法院的終局裁決就具有了明顯的不確定性，雙方當(dāng)事人最終的權(quán)利義務(wù)就處于懸而未決的狀態(tài)。舉證時限制度的目的在于通過限定舉證的有效期間，盡量減少或杜絕程序的回復(fù)和重新啟動，保證程序的有序性和穩(wěn)定性，避免隨時提出證據(jù)帶來的程序動蕩。程序的安定性，作為訴訟的首要價值，應(yīng)當(dāng)將其為訴訟過程追求的目標(biāo)之一，受到法院的重視。

(二)誠實信用原則。當(dāng)事人在合理期限內(nèi)不舉證而逾期提出了新證據(jù)，一方面可能是當(dāng)事人有正當(dāng)理由不能提出新證據(jù)，而另一方面也可能是當(dāng)事人出于惡意，故意不提出證據(jù)而把它當(dāng)作“秘密武器”，期待出奇制勝。法律不能約束純粹的道德，但可以通過約束其意圖取得的法律上的利益而加以規(guī)制。誠實信用原則引入民事訴訟法的目的就在于它可以有效規(guī)制訴訟主體地訴訟行為，制約其訴訟權(quán)利的濫用。民事訴訟是法律地位平等的主體間的對抗，故雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)本著真實與信用之準(zhǔn)則，不能采取突然襲擊這種明顯的不正當(dāng)競爭的方式。如果當(dāng)事人在法定的期間不行使訴訟上的權(quán)能(提出證據(jù)證明自己的主張)，基于保護(hù)另一方當(dāng)事人對預(yù)期行為的信賴(一方當(dāng)事人不提交證據(jù)，則對方當(dāng)事人就不必為此作出防御準(zhǔn)備)，法官可以不再允許該當(dāng)事人行使此項權(quán)能(禁止逾期提出的新證據(jù))。

二、舉證時限制度立法之比較

(一)舉證時限制度之縱向比較

法定順序主義階段是舉證時限制度的最早立法階段。德國普通法時代，為適應(yīng)書面審理的需要，當(dāng)事人必須嚴(yán)格依照訴訟階段提供相應(yīng)證據(jù)，如果當(dāng)事人在該舉證階段錯失了舉證的時機(jī)，該證據(jù)則產(chǎn)生失權(quán)效果，之后永遠(yuǎn)不能復(fù)出當(dāng)作證明該事實的證據(jù)使用。這種做法與書面審理主義相結(jié)合，其好處在于使訴訟程序穩(wěn)定，但由于過度使審理過程失去活力而變得僵化，而且因當(dāng)事人舉證能力受限制而導(dǎo)致訴訟的拖延，所以被拋棄。作為舉證實現(xiàn)制度的第二階段，隨時提出主義階段是對法定順序主義階段的一種糾正，它規(guī)定證據(jù)的提出不限于訴訟階段，當(dāng)事人可以按照審理的進(jìn)度調(diào)整辯論的焦點，隨時提供訴訟資料和證據(jù)，甚至可以在后階段提出前階段未曾提出的證據(jù)，導(dǎo)致程序的回溯。這種立法規(guī)定使得證據(jù)提出的自由活潑，但有可能引起舉證權(quán)利的濫用(如突然襲擊)，存在諸多弊端。這似乎有對法定順序主義階段的矯枉過正的嫌疑。然而，這種做法在一些國家仍然存在。第三階段是限制隨時提出主義階段，限制隨時提出主義又稱適時提出主義，這是當(dāng)前大多數(shù)國家立法中的規(guī)定。它對舉證時間規(guī)定一定的臨界點，證據(jù)的限制隨時提出主義必然要求在民事訴訟中設(shè)立舉證時限制度，它不僅有利于訴訟效益的提高，而且有助于程序公正的實現(xiàn)。

(二)舉證時限制度之橫向比較

1、美國。美國是實行徹底當(dāng)事人主義民事訴訟模式的國家。根據(jù)《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第16條

第3款第15項規(guī)定法院可以在審前會議的事項中確定允許提出證據(jù)的合理的時間限制。在法官作出的最終的審前命令中，主要就雙方當(dāng)事人將在法庭審理時所需證據(jù)開列證據(jù)目錄，未列于審前命令中的證據(jù)不允許在開庭時提出。若當(dāng)事人違反審前命令提出新證據(jù)，法官可以拒絕審理或者限制當(dāng)事人的證明活動。美國民事訴訟法的顯著特點就是審前準(zhǔn)備與開庭審理程序分開，審前準(zhǔn)備以證據(jù)開示程序為核心，要求雙方當(dāng)事人調(diào)查取證，彼此了解對方所掌握的材料。

2、德國。德國的民事訴訟法可以說是大陸法系的典型。它在1976年修改法典前實行的是證據(jù)隨時提出主義，修改后變?yōu)樽C據(jù)適時提出主義，即設(shè)立準(zhǔn)備性的口頭辯論階段，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在此期間提出證據(jù)并通知對方當(dāng)事人，否則其證據(jù)失效。德國原來的法律規(guī)定只要在法庭辯論結(jié)束之前當(dāng)事人都有權(quán)提出證據(jù)，現(xiàn)在規(guī)定為在主辯論期日之前提出證據(jù)，在主辯論期日原則上不準(zhǔn)提出新證據(jù)。

3.法國。法國現(xiàn)行民訴法第134條規(guī)定，“法官應(yīng)規(guī)定將證據(jù)通知對方的期限，如有需要，并規(guī)定通知的方式，必要時可采取強(qiáng)制處分”;第135條規(guī)定，“法官可以擯棄那些沒有適時通知對方的證據(jù)。”在預(yù)審程序之后，當(dāng)事人相互提供的證據(jù)被固定封存，即使當(dāng)事人在事后提出了新的證據(jù)，法官也不予審理。

4、我國民事訴訟法并未規(guī)定當(dāng)事人的舉證時限制度。最高院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干具體問題的意見》第76條規(guī)定：“人民法院對當(dāng)事人一時不能提交證據(jù)的，應(yīng)根據(jù)具體情況，指定其在合理期限內(nèi)提交。當(dāng)事人在指定期限內(nèi)提交確有困難的，應(yīng)在指定期限屆滿之前，向人民法院申請延期?！彪m然此條為當(dāng)事人規(guī)定了舉證期間，卻未涉及逾期后證據(jù)是否還可以被采納是否還具有證據(jù)證明的效力，所以學(xué)界普遍認(rèn)為我國并未規(guī)定舉證期限。民訴法典第125條規(guī)定“當(dāng)事人在法庭上可以提出新的證據(jù)”;第132條規(guī)定“需要通知新的證人到庭，調(diào)取新的證據(jù)，重新鑒定、勘驗，或者需要補(bǔ)充調(diào)查的”，可以延期審理;第153條第一款第三項規(guī)定，第二審人民法院發(fā)現(xiàn)“原判決認(rèn)定事實錯誤，或者原判決認(rèn)定事實不清，證據(jù)不足，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實后改判?！边@里的“查清事

實”，不排除當(dāng)事人在二審中舉證。由此可見，民訴法允許當(dāng)事人在二審中繼續(xù)舉證，且沒有規(guī)定舉證終結(jié)的時限。第179條規(guī)定了再審程序的啟動條件之一是“有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的”。總的說來，我國允許當(dāng)事人在一審、二審和再審中都可提出證據(jù)，也無相應(yīng)的證據(jù)失效(失權(quán))制度，所以認(rèn)為我國舉證制度采取證據(jù)隨時提出主義當(dāng)無疑義。這種作法至少有三個弊端：一是影響訴訟的效率。舉證無時限，不僅增加當(dāng)事人訴訟成本，使對方當(dāng)事人疲于訴訟，而且客觀上拖延案件的審理時限，影響人民法院審判效率的提高;二是使人民法院的裁判一直處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。三是易導(dǎo)致偽證增多，影響人民法院判案的公正性。由于立法上的不足，客觀上給當(dāng)事人提供了規(guī)避法律的條件，司法實踐中由于未規(guī)定舉證時限，使得一些當(dāng)事人有足夠的時間拼湊材料，甚至串通、賄買、指使他人作偽證，而后不斷向人民法院提交所謂的“新證據(jù)”，嚴(yán)重妨礙司法公正。[

三、我國舉證時限制度的構(gòu)想

建立舉證時限制度應(yīng)包括以下幾方面內(nèi)容：

(一)應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人舉證時間做嚴(yán)格規(guī)定?？梢栽谠谒痉ń忉屩邪雅e證時限的界標(biāo)定在一審辯論終結(jié)前，在二審中原則上不應(yīng)該接受新證據(jù)，而在終審后，參照世界許多國家的做法，應(yīng)禁止發(fā)現(xiàn)新證據(jù)而申請再審。之所以把這種規(guī)定先放在司法解釋中，是考慮到證據(jù)法(下轉(zhuǎn)第105頁)(上接第103頁)制定的時機(jī)問題，因為建立完備的舉證時限制度和配套制度須假以時日。把舉證時限先規(guī)定在司法解釋中，一方面可以通過法院的執(zhí)行立即緩解舉證制度目前的困境，另一方面也可以在司法實踐中積累關(guān)于舉證時限制度可行性的措施，成為立法之鑒。之所以把舉證時限的界標(biāo)定在一審辯論終結(jié)前，是考慮到規(guī)定在一審開庭之前太過倉促，其它保障制度無法跟上，因而設(shè)置過渡性的目標(biāo)，以此為最終立法的一個嘗試階段。

(二)應(yīng)當(dāng)明確舉證責(zé)任人在規(guī)定期間內(nèi)舉證不能的法律后果，真正推行誰主張誰舉證，不舉證承擔(dān)敗訴責(zé)任的原則。但應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人相應(yīng)的權(quán)利，因為把舉證時限定在一審開庭之前對當(dāng)事人舉證能力的要求是很高的，如何保證在有限的時間里收集的證據(jù)的質(zhì)量成為一種隱憂。因此筆者認(rèn)為，在對當(dāng)事人舉證行為嚴(yán)格規(guī)制的同時，應(yīng)當(dāng)賦予其相應(yīng)的權(quán)利，為其調(diào)查證據(jù)的活動給予更多的自由和便利。

(三)關(guān)于舉證時限的例外問題。程序的不可逆性是一個基本的原則，但也不能把它絕對化。制度設(shè)置一定要考慮影響證據(jù)提出的原因，避免失權(quán)的絕對化。在現(xiàn)實中也確實存在當(dāng)事人因客觀原因舉證不能，如不可抗力和其他條件限制。例如美國，也并非以一刀切的方式規(guī)定任何證據(jù)超過舉證時限的皆不予接受，而是有諸多例外，值得借鑒。筆者認(rèn)為，在當(dāng)事人非因惡意而舉證不能時，不能一味排除逾期提出的證據(jù)，而應(yīng)給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救。一則法院在涉及專門知識和借助專門技術(shù)手段才能收集證據(jù)時給予當(dāng)事人幫助，可以由法院依職權(quán)調(diào)取證據(jù);二則在當(dāng)事人有正當(dāng)理由需要延長舉證期間時予以酌情放寬限制，可以適當(dāng)延長舉證期限。最高人民法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第76條雖然對例外情況作了類似規(guī)定，但其不明確性卻導(dǎo)致實踐中當(dāng)事人以此為依據(jù)多次申請延期，拖延訴訟。因此，法律應(yīng)對舉證時限的例外情況作出明確規(guī)定，防止當(dāng)事人濫用。

通過以上分析可知，舉證時限問題并不是一個孤立的問題，如果把舉證時限的臨界點定在一審開庭前，就意味著必須在審前準(zhǔn)備程序中凍結(jié)雙方的爭執(zhí)點，一次性解決證據(jù)的集中問題，那么審前程序的證據(jù)開示制度就成為配套改革的重點。

筆者認(rèn)為，舉證時限制度的設(shè)置對我國民事訴訟法中是一個不小的變動，在構(gòu)思改革方案時應(yīng)綜合考慮其可行性，采取穩(wěn)妥的步驟。民事審判方式的改革是以法官中立、加強(qiáng)當(dāng)事人的對抗性為突破口的，因此強(qiáng)調(diào)庭審中雙方當(dāng)事人的平等抗辯。由于過去的證據(jù)隨時提出主義往往導(dǎo)致“突然襲擊”，破壞這種平等性，因此庭審中新證據(jù)的提出應(yīng)當(dāng)受到限制，而且庭審的集中化要求證據(jù)的集中化，所以從程序安定與訴訟公正的高度來看，把舉證時限的界標(biāo)定在一審開庭前應(yīng)當(dāng)是證據(jù)制度立法的最終選擇。

綜上，舉證時限制度的設(shè)置不是短時期內(nèi)就可以實現(xiàn)的，認(rèn)為只要立法上作了如是規(guī)定就可以迅速扭轉(zhuǎn)傳統(tǒng)做法的觀念忽視了立法與實踐之間的距離。從當(dāng)前廣泛的證據(jù)隨時提出主義改為把證據(jù)提出限定在開庭之前，是一個很大的跨度，必須考慮以中間的過渡性步驟來支撐。任何試圖一步到位的做法都可能導(dǎo)致原來程序的紊亂，而只有在循序漸進(jìn)的過程中，舉證時限制度才能真正隨著立法的完善而落到實處。

第四篇：商業(yè)銀行不良資產(chǎn)訴訟研究分析

商業(yè)銀行不良資產(chǎn)訴訟研究分析

引 言

國際金融危機(jī)自08年后全球蔓延，對我國實體經(jīng)濟(jì)的影響深遠(yuǎn)。國際金融危機(jī)對我國企業(yè)的嚴(yán)重沖擊，往往表現(xiàn)為引發(fā)法律風(fēng)險。今年5月份，國資委曾專門下發(fā)通知，要求中央企業(yè)注意七大法律風(fēng)險，積極謀劃應(yīng)對危機(jī)的對策措施。包括：①市場需求萎縮、資金鏈斷裂引發(fā)的違約風(fēng)險；②行業(yè)整合、企業(yè)并購中盡職調(diào)查不確定性增加的風(fēng)險；③“走出去”投資并購時境外法律環(huán)境發(fā)生變化的風(fēng)險；④有關(guān)國家貿(mào)易保護(hù)主義抬頭、濫用世界貿(mào)易組織規(guī)則的風(fēng)險；⑤建筑施工企業(yè)面臨的工程款拖欠風(fēng)險；⑥妥善處理勞動用工涉及勞動合同的風(fēng)險；⑦歷史遺留的債權(quán)債務(wù)提前引爆的風(fēng)險。由此可見，建立健全法律風(fēng)險的預(yù)警機(jī)制和法律風(fēng)險控制體系，對于企業(yè)轉(zhuǎn)“危”為“機(jī)”，提升自身競爭力至關(guān)重要。

一、銀行業(yè)務(wù)法律風(fēng)險概述

（一）銀行的業(yè)務(wù)種類

銀行按照大的結(jié)構(gòu)分為資產(chǎn)業(yè)務(wù)、負(fù)債業(yè)務(wù)和中間業(yè)務(wù)三大類業(yè)務(wù)。

1資產(chǎn)類業(yè)務(wù)主要有各項貸款包括住房按揭貸款、二手房貸款、小額質(zhì)押貸款、消費(fèi)貸款、短期貸款、長期貸款、委托放款等。

2負(fù)債類業(yè)務(wù)主要有各項存款包括對公存款、儲蓄存款、同業(yè)存款。3中間業(yè)務(wù)包括結(jié)算類、代理類、信息咨詢類以及其他類等。

（二）各業(yè)務(wù)種類的主要法律風(fēng)險

1資產(chǎn)類業(yè)務(wù)主要法律風(fēng)險

①借款合同、擔(dān)保合同的訂立及履行過程中的法律風(fēng)險

主體資格：需特別注意一些特別主體不能充當(dāng)保證人：包括企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)、職能部門、國家機(jī)關(guān)（除經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸提供保證的除 1

外）、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體。另外，公司擔(dān)當(dāng)保證人需依照公司章程規(guī)定，取得董事會或股東會、股東大會決議。

生效要件及合同效力：（債權(quán)與物權(quán)區(qū)分原則）合同自簽字蓋章之日起生效，對于物權(quán)的變動，法律規(guī)定需要登記或交付的，自登記或交付之日起發(fā)生物權(quán)變動的效力。需特別注意無效合同（違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定）和可撤銷合同（因重大誤解、顯失公平訂立的合同）。

訴訟時效：一般為兩年

行使擔(dān)保物權(quán)的期限：擔(dān)保法司法解釋第十二條規(guī)定：“擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的訴訟時效結(jié)束后，擔(dān)保人在訴訟時效結(jié)束后兩年內(nèi)行使擔(dān)保物權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持”。物權(quán)法對抵押權(quán)的行使期限作了修訂，第202條規(guī)定，“抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債務(wù)訴訟時效期內(nèi)行使抵押權(quán)，未行使的，人民法院不予保護(hù)。因此，在行使擔(dān)保物權(quán)時，需特別注意在法律規(guī)定的時限內(nèi)行使。

借新還舊：由于擔(dān)保合同的從屬性，簽訂借新還舊借款合同后，擔(dān)保合同需要重新簽訂。特別注意保證擔(dān)保，擔(dān)保法解釋規(guī)定：主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。新貸與舊貸系同一保證人的除外。

②樓宇按揭貸款的主要法律風(fēng)險（假按揭）

假按揭的情況下，雖然銀行對相關(guān)房產(chǎn)仍享有優(yōu)先受償權(quán)，對抵押物不足清償部分仍可以繼續(xù)追討，但在實務(wù)中，由于各方面的原因，對業(yè)主繼續(xù)追償不足部分難以實現(xiàn)，提供保證擔(dān)保的開發(fā)商也往往已經(jīng)不復(fù)存在或名存實亡。

③汽車按揭貸款的主要法律風(fēng)險

汽車按揭貸款是借款人為購買汽車而向銀行申請消費(fèi)貸款，由保險公司為該筆借款進(jìn)行保證保險。對保險公司的保證保險是一種財產(chǎn)保險還是保證擔(dān)保實踐中存在爭議，保監(jiān)會曾發(fā)文將保證保險認(rèn)定為財產(chǎn)保險。銀行在簽訂保險合同時，可以明確約定。

保險事故發(fā)生后，銀行應(yīng)及時通知保險公司，這是保險合同的一項基本原則，否則保險公司可以免責(zé)。

保證保險合同中往往約定，保險事故發(fā)生后，銀行在向保險公司索賠前，應(yīng)先在規(guī)定期限內(nèi)行使抵押權(quán)，先行處置抵押物，不足部分才按約定向保險公司賠付。這樣的約定，顯然對銀行不利，如果抵押汽車找不到，銀行可能長時間不能收回貸款，銀行面臨保險公司拒賠的風(fēng)險更大。因此，在簽訂保險合同時應(yīng)該做適當(dāng)約定。

假按揭案例

房地產(chǎn)開發(fā)商甲公司開發(fā)某樓盤，開盤時的單位售價創(chuàng)當(dāng)?shù)貧v史最高價，銷售對象主要是香港人，其中也有部分是開發(fā)商的員工。有的購買兩套，每套在銀行的按揭貸款金額達(dá)200多萬元。

后查實，大部分購買房產(chǎn)的香港人及員工均是名義購房者，房屋實際上仍由開發(fā)商在使用，還款也是由開發(fā)商向銀行還款。

后由于該地區(qū)房地產(chǎn)價格回落，開發(fā)商經(jīng)營不善，導(dǎo)致逾期增多，且無能力繼續(xù)還款，給銀行資金帶來損失。

2負(fù)債類業(yè)務(wù)法律風(fēng)險

①儲蓄存款法律糾紛而產(chǎn)生的風(fēng)險。

2000年10月，最高人民法院院長李國光在《當(dāng)前民事審判工作中亟待明確的法律政策問題---在全國民事審判工作會議上的講話》中指出：人民法院應(yīng)當(dāng)堅持依法維護(hù)儲蓄機(jī)構(gòu)的信用，保護(hù)存款人的合法權(quán)益，按照嚴(yán)格責(zé)任原則，準(zhǔn)確認(rèn)定儲蓄機(jī)構(gòu)的責(zé)任承擔(dān)。因此，銀行承擔(dān)的是嚴(yán)格責(zé)任，即銀行對存折、印簽、銀行卡或身份證的真?zhèn)呜?fù)有審查義務(wù)，事后一旦發(fā)現(xiàn)是假的，銀行必須向受到損失的客戶賠償損失。在司法實踐中，多以銀行在存款冒領(lǐng)中是否存在過錯以及過錯責(zé)任的大小來劃分與客戶的損失承擔(dān)比例。

②違規(guī)辦理教育儲蓄存款的法律風(fēng)險。

教育儲蓄是指個人按國家有關(guān)規(guī)定在指定銀行開戶、存入規(guī)定數(shù)額資金、用于教育目的的專項儲蓄，是一種專門為學(xué)生支付非義務(wù)教育所需教育金的專項儲蓄。教育儲蓄采用實名制，開戶時，儲戶要持本人（學(xué)生）戶口簿或身份證，到銀行以儲戶本人（學(xué)生）的姓名開立存款賬戶。到期支取時，儲戶需憑存折及有關(guān)證明一次支取本息。一般有2萬元的限額。

教育儲蓄的利率享受兩大優(yōu)惠政策，除免征利息稅外，其作為零存整取儲蓄將享受整存整取利息，利率優(yōu)惠幅度在25％以上。很多銀行以教育儲蓄名義進(jìn)行攬儲，不按規(guī)定辦理教育儲蓄，存在儲蓄主體不合格，或者儲蓄超過最高限額等情況，銀行就可能面臨被罰款的法律風(fēng)險。

負(fù)債類法律風(fēng)險案例（銀行未盡審查義務(wù)賠償案）

n案情介紹：1998年8月28日，甲公司在乙銀行開立賬號為××的賬戶，并分三次存入人民幣2000萬元。12月9日，甲公司到乙銀行取款，得知上述存款已經(jīng)被他人以甲公司

名義分十次取走，共2000萬元。甲公司隧于同年12月11日向當(dāng)?shù)馗呒壢嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟，請求判令乙銀行支付2000萬元存款本金及利息、滯納金、并承擔(dān)訴訟費(fèi)。同日，乙銀行向當(dāng)?shù)毓簿謭蟀?，公安局于同?2月4日初步查明，“經(jīng)刑科所鑒定，取款票據(jù)上的印簽是偽造的，犯罪嫌疑人丙偽造票據(jù)騙取甲公司在銀行的存款，涉嫌票據(jù)詐騙?！?/p>

n法院認(rèn)為：甲公司在乙銀行開戶存款，乙銀行負(fù)有全面履行并保證甲公司所存資金安全的義務(wù)，乙銀行應(yīng)當(dāng)履行審查提示付款人的合法身份證明或有效證件的義務(wù)，現(xiàn)甲公司的存款被犯罪嫌疑人偽造票據(jù)從乙銀行騙取，且經(jīng)公安機(jī)關(guān)偵查，甲公司與該款被騙沒有牽連，因此判決由乙銀行返還甲公司存款人民幣2000萬元，并承擔(dān)相關(guān)訴訟費(fèi)。

3中間類業(yè)務(wù)法律風(fēng)險

①諸多領(lǐng)域的法律空白，導(dǎo)致相關(guān)監(jiān)管部門進(jìn)行管理和監(jiān)督時增加了自由裁量權(quán)，使監(jiān)管部門對違規(guī)行為的認(rèn)定及其處罰均有一定的隨意性；各商業(yè)銀行則無法可依，商業(yè)銀行和客戶的許多行為在法律效力上有一定的不確定性。

②金融監(jiān)管法律中行政干預(yù)色彩較濃，審批制度寬泛，監(jiān)管實踐中盛行“法律無明文許可即禁止”的理念，而現(xiàn)行法律對銀行開展中間業(yè)務(wù)還有不少過時的限制，尤其是在中間業(yè)務(wù)產(chǎn)品創(chuàng)新、產(chǎn)品定價等方面限制較多，因此銀行在開展中間業(yè)務(wù)，常常面臨因突破現(xiàn)行法律規(guī)定限制而被監(jiān)管部門和有關(guān)行政機(jī)關(guān)處罰的法律風(fēng)險。

③分業(yè)經(jīng)營法律體制的限制。由于我國《商業(yè)銀行法》確立了銀行不得經(jīng)營證券、保險業(yè)務(wù)的分業(yè)經(jīng)營模式，使得中資銀行面對混業(yè)經(jīng)營經(jīng)驗豐富、治理理念先進(jìn)的外資銀行，不得不小心翼翼地通過設(shè)立金融控股公司的形式打混業(yè)經(jīng)營中間業(yè)務(wù)擦邊球，使得商業(yè)銀行隨時面臨可能被央行處罰的法律風(fēng)險。

④中間業(yè)務(wù)合同履行中的法律風(fēng)險。根據(jù)不同的業(yè)務(wù)合同種類，面臨不同的法律風(fēng)險（國際支票托收案例）

中間業(yè)務(wù)糾紛案例（國際支票托收糾紛）

2008年2月21日甲公司持一張金額為4200元加拿大元的支票到乙銀行處委托托收。乙銀行采取立即貸記的方式，于3月11日，將托收款項打到甲公司帳戶。后該支票因假票被加拿大付款行退票。乙銀行在收到退票后，在與甲公司協(xié)商未果的情況下，從甲公司在乙銀行開立的銀行賬戶中劃扣等額托收款。甲公司后將乙銀行起訴至法院。

法院一審判決認(rèn)為：認(rèn)為乙銀行從甲公司的賬戶內(nèi)扣劃存款沒有依據(jù)，侵害了甲公司的財產(chǎn)所有權(quán)。同時，甲公司應(yīng)對支票被退回承擔(dān)責(zé)任，乙銀行有權(quán)向甲公司追回代墊款。

二、銀行法律風(fēng)險防范核心-——銀行公司授信業(yè)務(wù)的法律風(fēng)險控制

（一）對我國商業(yè)銀行不良資產(chǎn)問題的基本認(rèn)識

商業(yè)銀行遇到的最大的問題就是不良資產(chǎn)問題。這個問題不僅困擾中國商業(yè)銀行，也困擾大部分的亞洲銀行、歐美銀行，甚至有些商業(yè)銀行因為不良資產(chǎn)問題而垮臺。

中國的商業(yè)銀行不良資產(chǎn)率在全世界都是比較高的。形成因素：有內(nèi)部管理上的因素，歷史的因素，有體制上的因素、有道德風(fēng)險的因素。

不良資產(chǎn)問題已經(jīng)成為中國銀行發(fā)展的沉重負(fù)擔(dān)，成為制約經(jīng)濟(jì)發(fā)展的瓶頸。如不能解決不良資產(chǎn)問題，將大大削弱中國商業(yè)銀行的核心競爭力，中國銀行將在與外資銀行的競爭中處于十分不利的地位。

（二）應(yīng)用法律手段控制銀行公司授信風(fēng)險

１授信之前的法律審查

貸前的調(diào)查是防范授信風(fēng)險的基礎(chǔ)。

①借款人、擔(dān)保人資格法律審查（如前所述）；

②合同法律審查：合同是否構(gòu)成無效合同或可撤銷合同，合同的變更或解除是否符合法律要求，擔(dān)保物是否為禁止流通物或不得轉(zhuǎn)讓；

③手續(xù)法律審查：擔(dān)保合同是否取得合法的授權(quán)手續(xù)、需要登記或交付才生效的，是否已經(jīng)履行了相關(guān)手續(xù)。

④實地審查：客戶經(jīng)理要加強(qiáng)對企業(yè)的現(xiàn)場檢查和實地詢問，應(yīng)對企業(yè)報表中的主要資產(chǎn)進(jìn)行實地盤查，可以到稅務(wù)部門調(diào)查企業(yè)以前納稅情況，掌握客戶的準(zhǔn)確財務(wù)數(shù)據(jù)。必要時銀行可以指定會計師事務(wù)所對企業(yè)會計資料進(jìn)行真實性審計，防范由于虛假會計資料造成信用等級評定虛高的風(fēng)險，進(jìn)而化解潛在的信貸風(fēng)險。

2擔(dān)保方及擔(dān)保方式的選擇

①抵押擔(dān)保的履約率相對較高。借款人做抵押的情況下，特別是自有物業(yè)做抵押的情況下，履約率會大大提高。一項調(diào)查顯示，抵押貸款的損失率一般不超過50%，保證類貸款如果通過訴訟解決，履約率不會高于20%。另外，一般企業(yè)拿來抵押的資產(chǎn)往往是核心資產(chǎn)，往往關(guān)系到企業(yè)的生死存亡，所以借款人自身就會感覺到巨大的壓力。

②如果采用保證擔(dān)保，應(yīng)該對擔(dān)保人的償債能力進(jìn)行調(diào)查，盡量避免關(guān)聯(lián)企業(yè)擔(dān)保。關(guān)聯(lián)擔(dān)保一般是一榮俱榮、一損俱損。

3貸后監(jiān)督管理

貸后管理是控制授信業(yè)務(wù)風(fēng)險的關(guān)鍵，要嚴(yán)格控制企業(yè)信貸資金使用，確保與審前用途一致，嚴(yán)防資金挪用。項目貸款可以根據(jù)工程進(jìn)度發(fā)放貸款，實行監(jiān)督支付。

客戶經(jīng)理要經(jīng)常深入企業(yè)，實地調(diào)查經(jīng)營情況，關(guān)注關(guān)聯(lián)交易、資本投資、股權(quán)變更等異常動態(tài)，及早發(fā)現(xiàn)企業(yè)的各種風(fēng)險隱患，便于銀行盡快采取相應(yīng)保全措施，最大程度減少損失。

此外，要特別注意訴訟時效、保證期間以及行使擔(dān)保物權(quán)的期限。充分利用法律規(guī)定的訴訟時中止、中斷的法律規(guī)定，避免因超過訴訟時效而使銀行受到損失。還有保證期間需要特別注意。擔(dān)保物權(quán)的行使期限在前面已經(jīng)講到，要特別注意。

（三）不良資產(chǎn)訴訟分析

1加強(qiáng)訴前論證工作，制定有效的訴訟方案；

制定有效的訴訟方案是加強(qiáng)訴前論證工作的重點，就是對債務(wù)人企業(yè)的綜合經(jīng)營情況、財產(chǎn)狀況、貸款法律手續(xù)情況，合同的效力以及履行情況，以及本案受地方保護(hù)主義的可能影響程度等進(jìn)行全面細(xì)致的訴前調(diào)查與分析，并對起訴后可能遇到的情況進(jìn)行充分考慮，在此基礎(chǔ)上提出填密的訴訟方案，有計劃、有針對性地向法院提起訴訟，包括訴訟對象的選擇、管轄法院的選擇、訴訟請求的選擇、保全措施的運(yùn)用、訴辯理由的取舍、證據(jù)的收集與運(yùn)用等。

2充分發(fā)揮各種中介機(jī)構(gòu)的作用，做好對債務(wù)人財產(chǎn)狀況的調(diào)查工作，并及時采取財產(chǎn)保全措施；

為避免造成勝訴后無財產(chǎn)可供執(zhí)行的情形發(fā)生，對決定起訴的案件，要充分發(fā)揮律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、審計師事務(wù)所、拍賣公司、咨詢公司甚至民間調(diào)查機(jī)構(gòu)等社會中介機(jī)構(gòu)的作用，利用這些機(jī)構(gòu)社會關(guān)系廣泛、信息靈通的優(yōu)勢，全方位、多渠道地調(diào)查債務(wù)人的財產(chǎn)狀況和轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的線索，并請求法院對本案進(jìn)行訴前、訴中的財產(chǎn)保全。

3靈活運(yùn)用各種執(zhí)行手段提高執(zhí)行效率，最大限度地實現(xiàn)債權(quán)回收；

不應(yīng)將被執(zhí)行標(biāo)的物局限在借款人、保證人的有限財產(chǎn)或抵押物上，應(yīng)當(dāng)對法定的各種執(zhí)行手段加以靈活、組合式的運(yùn)用，例如申請執(zhí)行第三人到期債權(quán)、申請執(zhí)行被執(zhí)行人的投資權(quán)益，追加、變更被執(zhí)行人、行使撤銷權(quán)（案例）等。

申請執(zhí)行第三人到期債權(quán)：如果該第三人在收到法院的履行通知后15日內(nèi)未提出異議，而且又不履行債務(wù)，法院即可對其強(qiáng)制執(zhí)行。如果該第三人在15日內(nèi)提出異議，法院將不對該異議進(jìn)行審查，也不得再執(zhí)行該第三人。銀行需另案提起代位權(quán)訴訟。

申請被執(zhí)行人的投資權(quán)益：如果是股份有限公司的股份，可要求法院強(qiáng)制被執(zhí)行人按照公司法的有關(guān)規(guī)定轉(zhuǎn)讓，也可以由法院直接采取拍賣、變賣的方式進(jìn)行處分，或直接將股票抵償給銀行。如果是上市公司的股份，必須經(jīng)過拍賣。對于有限責(zé)任公司的股權(quán)，在處分前應(yīng)征得有限責(zé)任公司全體股東過半數(shù)同意后，予以拍賣、變賣。同時要特別注意其他股東的優(yōu)先購買權(quán)問題。如果被執(zhí)行人系在中外合資、合作經(jīng)營企業(yè)中的對外投資，在轉(zhuǎn)讓前必須征得合資或合作他方的同意，并經(jīng)過外資管理機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)。

追加、變更被執(zhí)行人：有的被執(zhí)行人會假借改制之名，轉(zhuǎn)移有效資產(chǎn)，以逃廢銀行債務(wù)。在發(fā)生上述情況時，應(yīng)及時追加、變更被執(zhí)行人。

行使撤銷權(quán)，恢復(fù)原狀：有的被執(zhí)行人為逃避債務(wù)，將資產(chǎn)低價轉(zhuǎn)讓給第三方。銀行可以依據(jù)《合同法》（詳情可上004km.cn查詢）的規(guī)定，另案起訴，行使撤銷權(quán)，使被執(zhí)行人的資產(chǎn)恢復(fù)原狀。

行使撤銷權(quán)的案例

2003年7月，甲銀行與乙公司簽訂借款合同，借款本金逾3億元。合同到期后，乙公司未履行還款義務(wù)，甲銀行隧向法院提起訴訟。甲銀行在取得勝訴判決后向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。但是乙公司的財產(chǎn)在拍賣后根本無法清償甲銀行的全部債權(quán)。

后甲銀行調(diào)查發(fā)現(xiàn)，乙公司曾于2004年10月將其名下的位于某處的一塊土地作價人民幣2000萬元入股到丙公司名下。而該土地的原始登記價逾3000萬。經(jīng)委托評估公司對該土地進(jìn)行評估，評估價值在4000萬元以上。且調(diào)查發(fā)現(xiàn)，乙公司與丙公司存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。

2007年3月，甲銀行向法院提起訴訟，認(rèn)為乙公司以明顯的低價轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，意圖逃避債務(wù)，請求法院判令解除乙公司的入股行為，并判令丙公司向乙公司返還該土地。

最終，乙公司與甲銀行達(dá)成和解，甲銀行的權(quán)益得到了保障。利用執(zhí)行和解，實現(xiàn)各方利益的調(diào)和。

由于不良資產(chǎn)處置訴訟往往涉及地方利益，因此地方政府介入案件的情況時有發(fā)生，而地方政府一旦介入案件，又常常使得原本屬于簡單的債權(quán)債務(wù)關(guān)系糾紛變成了“三角債”或“多角債”,如此增加了案件的處理難度，并最終使判決的執(zhí)行也變得困難重重。在申請執(zhí)行過程中，應(yīng)當(dāng)本著務(wù)實的態(tài)度，積極主動地協(xié)調(diào)好與政府、企業(yè)的關(guān)系。

根據(jù)案件的具體情況，實事求是地提出執(zhí)行和解方案，或者認(rèn)真考慮債務(wù)人或執(zhí)行法院提出的執(zhí)行和解方案，通過給予債務(wù)人一定的債務(wù)減免達(dá)成和解，從而實現(xiàn)對債權(quán)的迅速回收，并避免使執(zhí)行工作陷人僵持狀態(tài)。

第五篇：信訪工作分析與思考

信訪工作分析與思考

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會的轉(zhuǎn)型，利益格局的調(diào)整，特別是在新農(nóng)村建設(shè)，城鄉(xiāng)一體化進(jìn)程中，新舊觀念的對撞，公私利益的沖突引發(fā)一系列上訪事件，進(jìn)京訪、集體訪、重復(fù)訪、非正常上訪不斷出現(xiàn)，一到重大節(jié)慶日子和周一，上訪戶成群結(jié)隊聚集政府，嚴(yán)重影響政府的正常辦公秩序。如何保護(hù)絕大多數(shù)人的利益，維持正常的信訪秩序，是擺在當(dāng)前各級政府面前的一道難題。

一、勁兒當(dāng)前信訪基本狀況

信訪主要集中在以下幾個方面：一是因計生、土地和農(nóng)業(yè)稅等歷史遺留問題引發(fā)的纏訪案件；二是因宅基地糾紛引發(fā)的上訪案件；三是因刑事案件引起的上訪案件；四是因修建集體公益事業(yè)受傷撫恤引發(fā)的上訪案件人；五是因機(jī)構(gòu)改革裁員引起的上訪案件；六是因贍養(yǎng)問題引發(fā)的上訪事件件；七是因用水、用電、鄰里關(guān)系引發(fā)的上訪事件；八是因社界、林權(quán)邊界糾紛引起的群體性事件；九是因村災(zāi)后重建房屋建材和建房質(zhì)量等引發(fā)的事件。十是因農(nóng)村基地建設(shè)與周邊村組土地和利益分配引發(fā)的群體性隱患。

二、信訪問題產(chǎn)生的原因

1、信訪群眾認(rèn)識上的偏差，導(dǎo)致信訪案件增多。

一是將政府的“以人為本”思想錯誤的理解為只有群眾有什么需求，政府就應(yīng)該無條件答應(yīng)，不然就不能體現(xiàn)“以人為本”思想。二是認(rèn)為以上壓下進(jìn)行信訪，就可以促使信訪問題得到盡快解決，導(dǎo)致越級上訪，只找主要領(lǐng)導(dǎo)上訪的事件增多。三是專門選取在國家重大活動和節(jié)日期間上訪，認(rèn)識節(jié)慶期間政府為求穩(wěn)定，避免擴(kuò)大社會影響，可以解決一些無理要求，從而給基層施壓，從而信訪致富。四是認(rèn)為走信訪途徑包治百病，什么事都能解決，從而該走司法程序的全改成了信訪。五是認(rèn)為變換上訪對象，可以使信訪問題獲得更好的解決，從而一些信訪戶多重上訪，甚至極個別問題已解決仍不放棄上訪。五是認(rèn)為人多就是政策，法不責(zé)眾，人多信訪問題就能解決。

2、信訪工作機(jī)制不健全，給部分人帶來可乘之機(jī)，靠信訪致富。

一是目前信訪考核機(jī)制不健全，不管什么理由，只要發(fā)生越級上訪、群體上訪，都與該地的平安創(chuàng)建、年終考核直接掛鉤，為平息信訪，花錢買平安現(xiàn)象不斷出現(xiàn)，助長了信訪的不良風(fēng)氣。二是一旦上訪，有關(guān)部門立刻通知屬地管理單位派人派車接送，實在纏得不行就特事特辦，信訪問題很快得到了解決，這就產(chǎn)生了一定的誤導(dǎo)作用，導(dǎo)致節(jié)慶上訪，越級上訪案件增多。三是針對無理上訪，纏訪戶沒有行之有效的辦法，單純的教育引導(dǎo)，資金扶持無法滿足那種一心想靠上訪致富的心，一顆耗子屎，攪壞一鍋粥，靠上訪致富的人越來越多，其仿效者前赴后繼。四是個別信訪問題責(zé)任主體、執(zhí)法主體不明確，形成相互推諉扯皮，信訪問題不能及時落實到責(zé)任單位，造成處理不力，監(jiān)督不力。一些本應(yīng)由政法部門解決的問題，變?yōu)樾姓苯痈深A(yù)，存在以信訪代訴訟、以行政代司法解決的現(xiàn)象，留下了矛盾隱患。

3、個別行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員執(zhí)法水平不高或執(zhí)法不公，不能依法行政，使問題不能合理合法處理到位，造成群眾心理上不平衡，導(dǎo)致上訪。

一是90年代，計劃生育工作、農(nóng)業(yè)稅收取采取的方式過激，一些歷史遺留問題讓個別農(nóng)戶上訪不斷，部分上訪戶抓住當(dāng)時計生和農(nóng)業(yè)稅一些過激行為一事，一訪就是十多年，訪到現(xiàn)在早已變了質(zhì)，變成了靠上訪致富的專業(yè)殘訪戶。二是個別干部工作主動性差，責(zé)任意識不強(qiáng)，對信訪矛盾排查調(diào)處不及時，相互推諉扯皮，致使小矛盾拖成大問題。三是個別干部解決問題缺乏原則性，解答群眾疑問時，信口開河，隨意表態(tài)。解決矛盾時不注意壓火，反而火上澆油，甚至鼓動煽動。對有些事件政策性強(qiáng)不能解釋的，不懂裝懂，給群眾亂解釋、歪解釋，造成群眾誤解進(jìn)而出現(xiàn)上訪。四是少數(shù)職能部門在制定政策時存在本位主義，部門利益為重，執(zhí)行上級政策不到位，甚至存在侵害群眾合法權(quán)益的現(xiàn)象。

4、由于改革發(fā)展的步伐較快，相應(yīng)配套的法律法規(guī)跟不上，有些問題產(chǎn)生后，無政策法律依據(jù)，導(dǎo)致矛盾激化，不斷升級，產(chǎn)生群眾越級上訪。

在處理個別信訪問題時中找不到相應(yīng)配套的法律法規(guī)，使一些信訪問題久拖不決，形成信訪積案。信訪工作的開展處于起步探索階段，一些相應(yīng)的政策法規(guī)不能及時出臺，信訪工作制度轉(zhuǎn)換前后銜接不上，措施不到位，對群眾出現(xiàn)過激行為、無理纏訪不能有效控制。

三、下步信訪工作的思考

1、加強(qiáng)信訪隊伍建設(shè)，提高依法信訪意識。

一是提高認(rèn)識，增強(qiáng)責(zé)任感。信訪工作人員要認(rèn)真學(xué)習(xí)“三個代表”重要思想和十六大精神，以對人民群眾高度負(fù)責(zé)的精神對待信訪工作，加強(qiáng)宗旨教育，樹群眾觀念，主動自覺地通過依法處理信訪問題維護(hù)人民群眾權(quán)益。

2、加強(qiáng)信訪法律、法規(guī)宣傳，全面貫徹落實信訪條例。

依法信訪是做好新形勢下信訪工作的關(guān)鍵。一是要認(rèn)真學(xué)習(xí)“三個代表”的重要思想，加強(qiáng)宗旨教育，樹立群眾觀念，增強(qiáng)責(zé)任意識和做好信訪工作的政治敏銳力，提高工作能力，力爭把矛盾化解在基層。

3、建立并完善依法信訪各項工作制度，提高信訪工作質(zhì)量。

切實加強(qiáng)信息預(yù)測預(yù)報工作，及時掌握情況，把矛盾化解在萌芽狀態(tài)。要著重加強(qiáng)初訪、初電、初信的處理工作，落實首問責(zé)任制；把實現(xiàn)雙向規(guī)范作為依法信訪工作的關(guān)鍵，將維護(hù)群眾合法信訪權(quán)利和依法整頓信訪秩序結(jié)合起來，依法處理信訪問題；完善依法信訪工作機(jī)制和工作制度，健全依法信訪工作網(wǎng)絡(luò)，創(chuàng)新工作措施，制定和完善涉法案件的協(xié)調(diào)指導(dǎo)機(jī)制、依法分流和調(diào)處機(jī)制、依法排查機(jī)制和誤事責(zé)任追究機(jī)制，推行依法上訪程序，提高依法信訪工作質(zhì)量。

4、關(guān)注民生，切實解決群眾的問題。

認(rèn)真落實各項稅收優(yōu)惠政策，切實維護(hù)群眾的合法權(quán)益。要為人民群眾辦的實事，關(guān)注群眾的急需，維護(hù)群眾的利益。扎實做好政務(wù)公開，給納稅人一個明確的答復(fù)。