第一篇：民事審前準(zhǔn)備程序的重構(gòu)研究與分析

民事審前準(zhǔn)備程序的重構(gòu)

易 前 劉長河

我國民事訴訟庭前準(zhǔn)備活動(dòng)并未形成一個(gè)完整的審前準(zhǔn)備程序，更不是作為一個(gè)獨(dú)立的訴訟程序來對待。較諸實(shí)質(zhì)意義上的、獨(dú)立的審前準(zhǔn)備程序，我國民訴法規(guī)定的、審前準(zhǔn)備還存在諸多缺陷，例如：主體過于單一，缺乏實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，缺乏法律效力，法官的中立性難以保證且易造成訴訟拖延等。

筆者認(rèn)為，構(gòu)建我國民事審前準(zhǔn)備程序，應(yīng)注意以下幾個(gè)問題：

一、對案件進(jìn)行分類，由法官、當(dāng)事人討論決定是否應(yīng)進(jìn)入審前準(zhǔn)備程序

基層法院受理的案件中有一些案件并不復(fù)雜，證明材料也不多，通過舉證通知，當(dāng)事人一般能夠提交比較充分的證明材料。因此，對那些真正屬于事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的簡單民事案件，可以直接開庭審理。對于其他案件，可以根據(jù)涉及法律關(guān)系的性質(zhì)進(jìn)行分類，由當(dāng)事人申請，法官、當(dāng)事人擇期召開會(huì)議協(xié)商確定案件是否進(jìn)入審前準(zhǔn)備程序。這種做法一方面可確定進(jìn)入審前準(zhǔn)備程序的案件，另一方面也是對案件的繁簡分流，而且既能保證尊重當(dāng)事人意志，也能減輕庭審負(fù)擔(dān)，提高訴訟效率，進(jìn)而提高辦案質(zhì)量。

二、建立以當(dāng)事人為主導(dǎo)，法官適當(dāng)干預(yù)的民事審前準(zhǔn)備程序模式

根據(jù)現(xiàn)代民事訴訟當(dāng)事人主義的基本法理，結(jié)合我國司法環(huán)境和改革方向，我國民事審前準(zhǔn)備程序應(yīng)當(dāng)以法官管理指揮下的當(dāng)事人主義為其模式。當(dāng)事人是審前準(zhǔn)備程序的主體，負(fù)責(zé)提供證明訴訟主張所需的證據(jù)材料，法官不再介入當(dāng)事人收集調(diào)查證據(jù)的活動(dòng)，以充分發(fā)揮當(dāng)事人保護(hù)自身利益、解決紛爭的主動(dòng)性和積極性。法官享有對于準(zhǔn)備程序的控制權(quán)，負(fù)責(zé)組織、管理、主持、監(jiān)督準(zhǔn)備程序的進(jìn)程。具體來說，由當(dāng)事人提出主張和證據(jù)，相互交換證據(jù)，進(jìn)而確定爭點(diǎn)。為防止當(dāng)事人濫用審前準(zhǔn)備而拖延訴訟，法院應(yīng)行使必要的監(jiān)督、管理與主持程序的權(quán)力。

三、建立專門的準(zhǔn)備程序庭和準(zhǔn)備程序法官

審前準(zhǔn)備法官與庭審法官相分離，日益成為各國改革的基本趨勢。筆者認(rèn)為，建立專門的準(zhǔn)備程序庭和準(zhǔn)備程序法官較為合理，其優(yōu)勢是：

第一，從目前立案庭的任務(wù)來看，其所承擔(dān)的任務(wù)已相當(dāng)繁重，在立案庭中成立準(zhǔn)備程序組不太現(xiàn)實(shí)。在審判庭內(nèi)部成立審前準(zhǔn)備組，一則不能起到各部門明確分工，案件繁簡分流功能;另外，也不能完全確保審前準(zhǔn)備程序的獨(dú)立性。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)專門成立審前準(zhǔn)備程序庭。這可能會(huì)帶來人力資源方面的沖擊，但從將案件繁簡分流，通過充分的審前準(zhǔn)備減輕法官負(fù)擔(dān)這個(gè)角度來看，實(shí)際上只是在現(xiàn)有法官資源下的人員再分配過程。當(dāng)然，加強(qiáng)法官隊(duì)伍的職業(yè)化建設(shè)是我國法院當(dāng)前面臨的急迫問題。

第二，既然我們設(shè)想的民事審判方式改革已將民事訴訟劃為庭前準(zhǔn)備和開庭審理兩個(gè)不同的、各自相對獨(dú)立的訴訟階段，那么這兩個(gè)階段的實(shí)施主體也必然要求分離。由庭審法官包攬準(zhǔn)備性工作，雖然有利于其了解案情，及時(shí)處理當(dāng)事人的權(quán)利主張，但庭審法官不可避免地與當(dāng)事人、律師進(jìn)行大量接觸，容易受到各種法外因素干涉進(jìn)而影響案件的公正處理。設(shè)立專門的準(zhǔn)備程序法官，有利于庭審法官排除預(yù)斷，進(jìn)行居中裁判，避免庭審流于形式，在制度上保障法官不受外界干擾，也在當(dāng)事人與承辦法官之間建立了

隔離帶。庭審法官可以從庭前的事務(wù)性工作中解脫出來，集中精力專門裁判;而與當(dāng)事人頻繁接觸的準(zhǔn)備程序法官則不參與案件的審判。

四、建立完善的舉證和證據(jù)交換制度

在筆者看來，完善的舉證和證據(jù)交換制度是構(gòu)建審前準(zhǔn)備程序的前提和保障。對舉證和證據(jù)交換制度的建立，主要從以下兩個(gè)方面予以探討：

第一，建立舉證時(shí)限制度。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)中對證據(jù)的失權(quán)效果作了規(guī)定，即當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交證據(jù)材料的，視為放棄舉證權(quán)利。對于當(dāng)事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院審理時(shí)不組織質(zhì)證，但對方當(dāng)事人同意質(zhì)證的除外。但考慮當(dāng)事人舉證能力的欠缺，我國也還未有強(qiáng)制律師代理制度，筆者認(rèn)為在失權(quán)的處理上應(yīng)該謹(jǐn)慎。程序的不可逆性是一個(gè)基本的原則，但也不能把它絕對化，避免失權(quán)的絕對化處理。

第二，建立庭前證據(jù)交換制度。證據(jù)交換是審前程序的重心，《證據(jù)規(guī)定》對證據(jù)交換作了選擇性規(guī)定，即第三十七條第一款中的人民法院可以組織當(dāng)事人在開庭審理前交換證據(jù)，第二款中人民法院對于證據(jù)較多或者復(fù)雜疑難案件，應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人在答辯期屆滿后、審理前交換證據(jù)。筆者認(rèn)為，司法解釋雖然規(guī)定了證據(jù)交換制度，但應(yīng)上升到法律的高度，并且應(yīng)當(dāng)將規(guī)定明確化，增強(qiáng)司法實(shí)踐中的可操作性。

五、建立強(qiáng)制答辯制度

《證據(jù)規(guī)定》中規(guī)定了被告應(yīng)當(dāng)在答辯期間屆滿前提出書面答辯，闡明其對原告訴訟請求及所依據(jù)的事實(shí)和理由的意見。這條規(guī)定對審前準(zhǔn)備程序的運(yùn)作具有重要意義。但是，我國民事訴訟法第一百一十三條規(guī)定：“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理?！边@使得在程序設(shè)計(jì)上，對被告就起訴狀作出回

應(yīng)既無制度上的激勵(lì)、又無制度上的約束。筆者認(rèn)為，為了保證審前準(zhǔn)備程序的順利進(jìn)行，必須建立被告的強(qiáng)制答辯義務(wù)，也必須規(guī)定未答辯的法律后果。因此建議應(yīng)在法律中明確規(guī)定，被告必須在答辯期內(nèi)向人民法院提交答辯狀;如逾期不提交，即視為被告對原告起訴的事實(shí)予以認(rèn)可，法院可根據(jù)原告的申請和主張的事實(shí)予以認(rèn)可，徑行作出被告敗訴的判決。

六、建立法官釋明權(quán)制度

由于在我國實(shí)行律師強(qiáng)制代理主義的不現(xiàn)實(shí)性，實(shí)務(wù)中當(dāng)事人本人進(jìn)行訴訟的情形較多，在起訴、應(yīng)訴中往往帶有很大的盲目性，因此在我國法官的釋明權(quán)顯得尤為重要。

基于當(dāng)事人法律知識(shí)欠缺、難以適應(yīng)以當(dāng)事人主義為主的訴訟模式的實(shí)際情況，人民法院將“指導(dǎo)當(dāng)事人舉證”作為改革的重要配套措施。實(shí)務(wù)中主要有兩種做法：1.書面指導(dǎo)?！蹲C據(jù)規(guī)定》第三十三條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)在送達(dá)案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的同時(shí)向當(dāng)事人送達(dá)舉證通知書。舉證通知書應(yīng)當(dāng)載明舉證責(zé)任的分配原則與要求、可以向人民法院申請調(diào)查取證的情形、人民法院根據(jù)案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據(jù)的法律后果。”這種指導(dǎo)是一般性的。2.口頭指導(dǎo)。即由法官根據(jù)當(dāng)事人的舉證情況有針對性地進(jìn)行指導(dǎo)，這種指導(dǎo)因個(gè)案和當(dāng)事人而異。

事實(shí)上，書面指導(dǎo)往往要輔以口頭指導(dǎo)才能發(fā)揮作用，例如當(dāng)事人可能會(huì)向法官咨詢應(yīng)如何操作?？陬^指導(dǎo)的長處在于較具體，便于當(dāng)事人理解和操作。其缺陷也很明顯，法官若沒有把握好界限，容易使自己的角色變?yōu)楫?dāng)事人的律師。我們認(rèn)為，既然法官口頭指導(dǎo)當(dāng)事人舉證在實(shí)務(wù)中是不可避免的，為使法官既保持中立者身份、又能妥當(dāng)?shù)刂笇?dǎo)舉證，可以借鑒德國法建立法官釋明權(quán)制度來涵蓋口頭指導(dǎo)舉證。

毋庸置疑，具有獨(dú)立程序價(jià)值的民事審前準(zhǔn)備程序的設(shè)立，是解決司法公正與效率之間矛盾的契合點(diǎn)。準(zhǔn)備程序的重構(gòu)，不僅僅是一個(gè)法律上的立法技術(shù)問題，還意味著法官與當(dāng)事人在訴訟中的角色再分配，更涉及到以準(zhǔn)備程序法官與庭審法官相分離為核心的法官隊(duì)伍職業(yè)化、精英化建設(shè)等人民法院現(xiàn)存審判管理模式的更新，也是在司法領(lǐng)域內(nèi)的一場訴訟理念之重塑。

第二篇：試論我國民事審前程序的構(gòu)建

一、我國民事審前程序的弊端及審判方式改革的窘境庭審前的準(zhǔn)備在我國民事訴訟中是作為開庭審理程序的一個(gè)必要階段，是開庭審理的前奏，也是民事訴訟活動(dòng)的一個(gè)重要組成部分。民訴法第113條至119條規(guī)定了法官在審理前應(yīng)進(jìn)行的準(zhǔn)備活動(dòng)，這些準(zhǔn)備活動(dòng)既包括程序性事務(wù)內(nèi)容，也包括涉及案件實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容。第116條規(guī)定“審判人員必須認(rèn)真審核訴訟資料，調(diào)查收集必要的證據(jù)”，此條實(shí)際上授予了法官對體問題進(jìn)行預(yù)審的職權(quán)。1993年最高人民法院《第一審經(jīng)濟(jì)糾紛案件適用普通程序開庭審理的若干規(guī)定》第二條闡釋：“合議庭成員應(yīng)認(rèn)真審核雙方提供的訴訟材料、了解案情，審查證據(jù)，掌握爭議的焦點(diǎn)和需要庭審、調(diào)查、辯論的主要問題?！边@就是說要求法官在庭審準(zhǔn)備階段即開始從實(shí)體上和程序上對案件予以全面核實(shí)。有了這樣的規(guī)定，法官為了解案情，掌握必要的證據(jù)就可以不受當(dāng)事人的監(jiān)督。調(diào)查收集認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由自己收集的任何證據(jù)。這種規(guī)定本質(zhì)上與現(xiàn)代民事訴訟中所確立的直接言詞原則相抵觸，它破壞了程序正當(dāng)性，也越來越不適應(yīng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的需要，其弊端的暴露也日益明顯。

（一）法官一案負(fù)責(zé)到底，審前準(zhǔn)備行為和開庭審判行為不分，庭審流于形式，有違公正、公開的訴訟原則。由于現(xiàn)行民事訴訟法中沒有規(guī)定審前準(zhǔn)備活動(dòng)與開庭審判分屬不同的法官進(jìn)行操作，造成一個(gè)案件法官包攬了審前準(zhǔn)備和開庭審判的全部工作，這樣做的結(jié)果必然導(dǎo)致法官不是在開庭審理活動(dòng)中，通過當(dāng)事人的舉證、質(zhì)證、辯論等一系列的對抗式活動(dòng)來辯別是非，了解真相，而是將在庭前準(zhǔn)備階段由法官自己調(diào)查收集的證據(jù)帶到法庭上，客觀幫助了法官先定后審，致庭審流于形式。

（二）審前程序法官的積極行為，不利于調(diào)動(dòng)當(dāng)事人訴訟的主觀能動(dòng)性，影響審判公正。我國民訴法立法設(shè)置的審前程序是一種超職權(quán)主義的審前模式。審前程序中幾乎都是法官的工作，當(dāng)事人及其訴訟代理人基本上不參與，當(dāng)事人在審前的訴訟權(quán)利義務(wù)非常有限，且民訴法也缺乏保障當(dāng)事人履行審前訴訟權(quán)利義務(wù)的機(jī)制，當(dāng)事人在這一過程中似乎變成了與己無關(guān)的人，這樣就不能調(diào)動(dòng)當(dāng)事人的積極性。同時(shí)審前程序的權(quán)利義務(wù)向法官嚴(yán)重傾斜，加重了法官的負(fù)擔(dān)，也容易導(dǎo)致法官專斷，更不利于查明案件的真實(shí)情況。因?yàn)闆]有當(dāng)事人審前的積極參與，舉證不力，當(dāng)事人雙方各自不了解對方的證據(jù)材料，庭審中當(dāng)事人及其代理人不可能充分地對證據(jù)材料進(jìn)行質(zhì)證，其結(jié)果往往是查不清事實(shí)真相，而失去公正。

（三）審前準(zhǔn)備工作未對當(dāng)事人加以引導(dǎo)，難以避免在庭審中搞突襲，因而影響訴訟的公正和效率。審前準(zhǔn)備的目的是確保庭審活動(dòng)盡可能地一次、集中地進(jìn)行，這就要求審前程序中法官對當(dāng)事人的舉證加以引導(dǎo)和管理?，F(xiàn)行民訴法沒有要求當(dāng)事人于庭前提交證據(jù)，以便對方查閱，也不組織當(dāng)事人進(jìn)行證據(jù)交換，而庭審時(shí)卻要求當(dāng)庭質(zhì)證或者提供充足的證據(jù)推翻對方的主張，這實(shí)際上很難做到。這種訴訟機(jī)制就暗合了當(dāng)事人搞突然襲擊的意圖，從而導(dǎo)致辯論上的不平等，違背了程序公正的要求，同時(shí)也使法官無從準(zhǔn)備，為核實(shí)證據(jù)，只得延期審理，造成一個(gè)案件多次開庭，影響訴訟效率。此外我國民訴法審前程序所支出的訴訟成本偏高，審前調(diào)查收集證據(jù)與當(dāng)事人單方接觸不利于廉政建設(shè)等弊端。針對這些弊端，自90年代各地法院對民事審判方式進(jìn)行了大膽的改革：其中庭前準(zhǔn)備的重要性和研究準(zhǔn)備程序的必要性也越來越多地被重視。對準(zhǔn)備程序的重視源于審判方式改革的特點(diǎn)以及與遇到的問題有關(guān)。全國各地法院推行審判方式改革的嘗試多種多樣，但他們的共同特征是強(qiáng)調(diào)庭審功能，把開庭審理放到了審判的中心位置，強(qiáng)調(diào)了當(dāng)事人的舉證責(zé)任，強(qiáng)化了當(dāng)事人的質(zhì)證能力，盡量避免法官在庭前接觸單方當(dāng)事人，很多法院試行一步到位，“直接開庭”。近年來有些法院推行審判流程管理，進(jìn)一步規(guī)范“直接開庭”，法官在開庭前不作庭前調(diào)查，案件事實(shí)的調(diào)查，證據(jù)的舉出和質(zhì)詢，通過開庭進(jìn)行。這種做法在避免先入為主，先定后審等弊端的同時(shí)，也常帶來消極影響，由于這種改革強(qiáng)調(diào)了一步到庭，實(shí)踐中逐步形成案件受案后，由立案庭作審前準(zhǔn)備工作的局面，由于對審前準(zhǔn)備工作缺乏認(rèn)識(shí)，目前立案庭的審前準(zhǔn)備工作主要局限在送達(dá)訴狀副本和傳票，確定受理的案件適用什么程序，該案由哪名法官審理，排期開庭的具體日期，以及在哪個(gè)法庭開庭由哪名書記員隨案記錄等，立案庭的法官對指導(dǎo)當(dāng)事人舉證、組織證據(jù)交換、歸納爭義焦點(diǎn)的準(zhǔn)備工作基本不做，而非真正意義上的審前準(zhǔn)備工作。故開庭審理時(shí)，常常出現(xiàn)當(dāng)事人不得要領(lǐng)，不知道開庭要解決什么問題，有的當(dāng)事人甚至開庭時(shí)連證據(jù)都不帶。律師準(zhǔn)備不足，對方將提出什么新的主張，拋出什么新的證據(jù)心中無底。法官升堂坐在法庭上，還理不清當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)，有時(shí)一個(gè)稍有難度的案件經(jīng)過了一、二個(gè)小時(shí)的開庭審理，才真正弄清當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)所在，這種局面直接影響了訴訟效益，也難以保證案件事實(shí)的查明。從各地法院試行“直接開庭”的情況來看，沒有開庭前的充分準(zhǔn)備工作，難以開展充實(shí)而有序的庭審，而庭前準(zhǔn)備工作如何開展，必然涉及到程序的構(gòu)建問題，如果還采用原先的“庭前調(diào)查+開庭審理”的方式，無疑又回到了老路，以至架空開庭審理本身。分析“直接開庭”產(chǎn)生窘境的原因不難發(fā)現(xiàn)在開庭審理前的準(zhǔn)備階段缺少一個(gè)規(guī)范、準(zhǔn)備提出的哪些證據(jù)已定的程度，才將案件提交開庭審理，最終開庭審理采取集中或連續(xù)的審理方式。原則上是一次性的證所調(diào)查和辯論后，即作出終局判決，這種結(jié)構(gòu)的訴訟過程明顯地可分為“準(zhǔn)備程序—最終開庭審理”的兩個(gè)階段，準(zhǔn)備活動(dòng)主要是在制度化的準(zhǔn)備程序內(nèi)所進(jìn)行的。

三、我國民事審前程序改革構(gòu)想各地法院進(jìn)行的審判方式改革的嘗試在克服弊端的同時(shí)，又產(chǎn)生了新的矛盾和問題，這主要是審前準(zhǔn)備工作缺乏制度性的保障，為了克服改革的盲目性，規(guī)范改革的行為，民事審前制度的設(shè)立應(yīng)遵循如下的原則：

（一）有利于審判公正的原則。審前準(zhǔn)備作為訴訟的一個(gè)環(huán)節(jié)，必須為審判公正服務(wù)。故民事審前程序應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況，排除先定后審，合理配置法官和當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，建立健全證據(jù)制度，防止突然襲擊，以確保程序的公正和實(shí)體公正。

（二）公開、效益原則。審前程序的重大功能是讓當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)證據(jù)和與案件相關(guān)聯(lián)的信息，故當(dāng)事人提交的證據(jù)也必須在審前向?qū)Ψ焦_，即使法院依職權(quán)收集的證據(jù)也應(yīng)向雙方當(dāng)事人公開，以防止當(dāng)事人在法庭上出現(xiàn)“武器不對等”，同時(shí)也有利于確保當(dāng)事人充分地行使辯論權(quán)。效益是民事訴訟的價(jià)值取向，審前程序是這一價(jià)值取向的集中表現(xiàn)，審前程序的設(shè)置必須盡量減輕法院在審前準(zhǔn)備中的職責(zé)，減少法院的訴訟支出，同時(shí)調(diào)動(dòng)當(dāng)事人的主動(dòng)性。

（三）充分保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利的原則。民事訴訟中，當(dāng)事人享有廣泛的訴訟權(quán)利，其中庭前程序中包括起訴權(quán)、應(yīng)訴權(quán)、反訴權(quán)、申請回避權(quán)、處分權(quán)、請求調(diào)解權(quán)等。審前程序的設(shè)置必須充分保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，只有充分保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，才能提高庭審的效率，最終實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正。

四、方便審判活動(dòng)的原則。審前程序應(yīng)以制度的方式要求當(dāng)事人及其訴訟代理人充分作好整理爭點(diǎn)，收集、提交、交換證據(jù)的準(zhǔn)備工作，以確保庭審活動(dòng)集中、連續(xù)地進(jìn)行。另外，審前程序的設(shè)置應(yīng)吸收、借鑒當(dāng)事人主義的訴訟模式的審前準(zhǔn)備程序中的一些有益經(jīng)驗(yàn)。審前程序的設(shè)置在上述原則的指導(dǎo)下，應(yīng)建立如下相應(yīng)制度，才能保障審前程序正常運(yùn)行。

1、結(jié)合審判流程序管理，實(shí)行庭前審理法官和開庭審理法官分立制?！蹲罡呷嗣穹ㄔ何迥旮母锞V要》要求各級(jí)法院實(shí)行審判流程管理，各地法院在執(zhí)行中，設(shè)立了“大立案”的審判管理模式。這種模式的特點(diǎn)是由立案庭對案件進(jìn)行送達(dá)訴狀、接受答辯狀、決定案件的適用程序，指定案件審判人員，安排開庭日期等。有的法院還在立案庭內(nèi)部設(shè)書記處、外勤組、內(nèi)勤組，其中外勤組還參與案件的調(diào)查工作。這種管理模式為審前準(zhǔn)備程序打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，如果以制度設(shè)置庭前審理法官，專門指揮和監(jiān)督審前程序，由專職庭前審理法官來組織和監(jiān)督當(dāng)事人進(jìn)行補(bǔ)充和變更訴訟請求、收集、提交和交換證據(jù)、整理爭議焦點(diǎn)等庭前準(zhǔn)備工作，那么將充分體現(xiàn)審判公正的原則。庭審法官不負(fù)責(zé)審前準(zhǔn)備工作，有利于排除預(yù)斷，避免先定后審的庭審形式化。當(dāng)事人不必顧慮在審前準(zhǔn)備過程中，不接受審前法官和解建議會(huì)使自己在開庭審理時(shí)處于不利的地位，讓當(dāng)事人體會(huì)到程序過程中看得見的公正。

2、合理配置審前程序中法官和當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，建立強(qiáng)制答辯制，完善自認(rèn)規(guī)則?，F(xiàn)行民訴法的審前準(zhǔn)備階段，法官主導(dǎo)一切而當(dāng)事人無所作為的局面必須打破，必須加強(qiáng)當(dāng)事人審前的權(quán)利義務(wù)，以制度配置并落實(shí)審前的權(quán)利義務(wù)。筆者主張?jiān)趯徢俺绦蛑忻鞔_送達(dá)期限、拒收文書的法律后果和加強(qiáng)法院監(jiān)督管理的情況下，將起訴狀和答辯狀的送達(dá)義務(wù)分配給當(dāng)事人。同時(shí)規(guī)定答辯是一項(xiàng)訴訟義務(wù)，如無正當(dāng)理由拒不答辯，視為對原告主張的事實(shí)和權(quán)益請求的自認(rèn)，這樣規(guī)定有利于審前證據(jù)交換，有利于確定爭點(diǎn)，也有利于提高庭審效率。但在我國，由于不實(shí)行律師強(qiáng)制代理制度，在司法資源配置不可能發(fā)生根本性轉(zhuǎn)變的情況下，對審前程序的權(quán)利義務(wù)配置要掌握一個(gè)合理的程度，既可保障當(dāng)事人及其代理人充分地進(jìn)行審前準(zhǔn)備，又可防止當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利，這也要適當(dāng)?shù)嘏渲脤徟蟹ü俚闹笓]權(quán)、管理權(quán)，保障開庭審理的順暢進(jìn)行。

3、將現(xiàn)行民訴法中的簡易程序和審前準(zhǔn)備有機(jī)結(jié)合，提高訴訟效益。民事案件面廣量大，案件的難易程度不一，如將所有案件審前準(zhǔn)備作一刀切式的規(guī)范，勢必會(huì)造成訴訟資源浪費(fèi)，筆者主張將部分標(biāo)的較小的或特定類型的案件在審前準(zhǔn)備階段即由審前法官采用全面復(fù)審的簡易審理方式處理，這種方式是將準(zhǔn)備與調(diào)解融為一體，體現(xiàn)的是為當(dāng)事人節(jié)約訴訟成本以及審前法官可以盡量促成當(dāng)事人和解的指導(dǎo)思想。審前法官可以靈活機(jī)動(dòng)地通過面對面或背對背等方式詢問當(dāng)事人或向其他知情人調(diào)查取證，在了解案情的基礎(chǔ)上，說服教育當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)和解，但如果當(dāng)事人不能接受調(diào)解，則應(yīng)將案件提交庭審法官開庭審理。這種審理方式對廣大基層法院大量的簡易案件能有效地即時(shí)處理，既提供了可能，又提供了維護(hù)他們正當(dāng)權(quán)益的程序保障。當(dāng)事人不必?fù)?dān)心不接受調(diào)解會(huì)得到不利于己的判決結(jié)果。但為防止有些當(dāng)事人故意拖延訴訟，對選擇將案件重新提交正式開庭審理的當(dāng)事人科以舉證和訴訟成本等方面的責(zé)任，并可考慮當(dāng)其敗訴時(shí)給予一定的制裁。

4、完善舉證制度，建立證據(jù)交換制度。證據(jù)制度是訴訟程序的核心，舉證制度則是整個(gè)證據(jù)制度的基礎(chǔ)。審前程序中證據(jù)的交換、爭點(diǎn)的歸納要依賴于證據(jù)的舉出，從某種程度上來講，審前準(zhǔn)備工作的充分與否，關(guān)鍵是看證據(jù)舉出的完善與否。從審判方式改革出現(xiàn)的問題來看，要完善舉證制度應(yīng)從以下幾個(gè)方面入手：a、必須嚴(yán)格執(zhí)行“誰主張、誰舉證”的原則，明確規(guī)定當(dāng)事人不履行舉證義務(wù)應(yīng)承擔(dān)不利的法律后果，提高當(dāng)事人的舉證自覺性；b、明確劃定法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)的范圍和方法。筆者主張庭審法官原則上不走出法庭搞庭前調(diào)查。審前法官調(diào)查收集的證據(jù)嚴(yán)格限定在當(dāng)事人因客觀原因不能提供證據(jù)的范圍內(nèi)，且審前法官的調(diào)查須以當(dāng)事人的書面申請為前提（簡易審理方式除外），其調(diào)查的證據(jù)仍須經(jīng)庭審質(zhì)證才能作為定案的依據(jù)；c、賦予當(dāng)事人收集證據(jù)的權(quán)利，并提供程序性的制度手段，如在當(dāng)事人取證確有困難而又必須于審前提交的證據(jù)，可根據(jù)當(dāng)事人的申請，由法院發(fā)出調(diào)查令，強(qiáng)制案外人協(xié)助當(dāng)事人收集證據(jù)。D、建立舉證時(shí)效制度。審前程序中，應(yīng)明確規(guī)定在指定的時(shí)間內(nèi)提交與案件有關(guān)的所有證據(jù)，如無正當(dāng)理由，不在規(guī)定的時(shí)限內(nèi)提交證據(jù)，視為放棄舉證，由其承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。在完善舉證制度的同時(shí)，必須建立證據(jù)交換制度，其制度須明確規(guī)定，在審前階段的一定期限內(nèi)，由法院組織雙方當(dāng)事人交換各自所有的與本案有關(guān)的證據(jù)和信息，對當(dāng)事人收集的證據(jù)無正當(dāng)理由，未經(jīng)審前交換的，不予在開庭審理時(shí)質(zhì)證和認(rèn)定，即由該方當(dāng)事人承擔(dān)證據(jù)失效的后果。法院依職權(quán)調(diào)查、收集的證據(jù)也必須在審前出示給雙方當(dāng)事人，并在開庭審理中聽取雙方該證據(jù)的質(zhì)證意見，從根本上保障當(dāng)事人平等的辯論機(jī)會(huì)。

第三篇：試論我國民事審前程序的構(gòu)建

一、我國民事審前程序的弊端及審判方式改革的窘境庭審前的準(zhǔn)備在我國民事訴訟中是作為開庭審理程序的一個(gè)必要階段，是開庭審理的前奏，也是民事訴訟活動(dòng)的一個(gè)重要組成部分。民訴法第113條至119條規(guī)定了法官在審理前應(yīng)進(jìn)行的準(zhǔn)備活動(dòng)，這些準(zhǔn)備活動(dòng)既包括程序性事務(wù)內(nèi)容，也包括涉及案件實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容。第116條規(guī)定“審判人員必須認(rèn)真審核訴訟資料，調(diào)查收集必要的證據(jù)”，此條實(shí)際上授予了法官對體問題進(jìn)行預(yù)審的職權(quán)。1993年最高人民法院《第一審經(jīng)濟(jì)糾紛案件適用普通程序開庭審理的若干規(guī)定》第二條闡釋：“合議庭成員應(yīng)認(rèn)真審核雙方提供的訴訟材料、了解案情，審查證據(jù)，掌握爭議的焦點(diǎn)和需要庭審、調(diào)查、辯論的主要問題?！边@就是說要求法官在庭審準(zhǔn)備階段即開始從實(shí)體上和程序上對案件予以全面核實(shí)。有了這樣的規(guī)定，法官為了解案情，掌握必要的證據(jù)就可以不受當(dāng)事人的監(jiān)督。調(diào)查收集認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由自己收集的任何證據(jù)。這種規(guī)定本質(zhì)上與現(xiàn)代民事訴訟中所確立的直接言詞原則相抵觸，它破壞了程序正當(dāng)性，也越來越不適應(yīng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的需要，其弊端的暴露也日益明顯。

（一）法官一案負(fù)責(zé)到底，審前準(zhǔn)備行為和開庭審判行為不分，庭審流于形式，有違公正、公開的訴訟原則。由于現(xiàn)行民事訴訟法中沒有規(guī)定審前準(zhǔn)備活動(dòng)與開庭審判分屬不同的法官進(jìn)行操作，造成一個(gè)案件法官包攬了審前準(zhǔn)備和開庭審判的全部工作，這樣做的結(jié)果必然導(dǎo)致法官不是在開庭審理活動(dòng)中，通過當(dāng)事人的舉證、質(zhì)證、辯論等一系列的對抗式活動(dòng)來辯別是非，了解～，而是將在庭前準(zhǔn)備階段由法官自己調(diào)查收集的證據(jù)帶到法庭上，客觀幫助了法官先定后審，致庭審流于形式。

（二）審前程序法官的積極行為，不利于調(diào)動(dòng)當(dāng)事人訴訟的主觀能動(dòng)性，影響審判公正。我國民訴法立法設(shè)置的審前程序是一種超職權(quán)主義的審前模式。審前程序中幾乎都是法官的工作，當(dāng)事人及其訴訟代理人基本上不參與，當(dāng)事人在審前的訴訟權(quán)利義務(wù)非常有限，且民訴法也缺乏保障當(dāng)事人履行審前訴訟權(quán)利義務(wù)的機(jī)制，當(dāng)事人在這一過程中似乎變成了與己無關(guān)的人，這樣就不能調(diào)動(dòng)當(dāng)事人的積極性。同時(shí)審前程序的權(quán)利義務(wù)向法官嚴(yán)重傾斜，加重了法官的負(fù)擔(dān)，也容易導(dǎo)致法官專斷，更不利于查明案件的真實(shí)情況。因?yàn)闆]有當(dāng)事人審前的積極參與，舉證不力，當(dāng)事人雙方各自不了解對方的證據(jù)材料，庭審中當(dāng)事人及其代理人不可能充分地對證據(jù)材料進(jìn)行質(zhì)證，其結(jié)果往往是查不清事實(shí)～，而失去公正。

（三）審前準(zhǔn)備工作未對當(dāng)事人加以引導(dǎo)，難以避免在庭審中搞突襲，因而影響訴訟的公正和效率。審前準(zhǔn)備的目的是確保庭審活動(dòng)盡可能地一次、集中地進(jìn)行，這就要求審前程序中法官對當(dāng)事人的舉證加以引導(dǎo)和管理。現(xiàn)行民訴法沒有要求當(dāng)事人于庭前提交證據(jù)，以便對方查閱，也不組織當(dāng)事人進(jìn)行證據(jù)交換，而庭審時(shí)卻要求當(dāng)庭質(zhì)證或者提供充足的證據(jù)推翻對方的主張，這實(shí)際上很難做到。這種訴訟機(jī)制就暗合了當(dāng)事人搞突然襲擊的意圖，從而導(dǎo)致辯論上的不平等，違背了程序公正的要求，同時(shí)也使法官無從準(zhǔn)備，為核實(shí)證據(jù)，只得延期審理，造成一個(gè)案件多次開庭，影響訴訟效率。此外我國民訴法審前程序所支出的訴訟成本偏高，審前調(diào)查收集證據(jù)與當(dāng)事人單方接觸不利于廉政建設(shè)等弊端。針對這些弊端，自90年代各地法院對民事審判方式進(jìn)行了大膽的改革：其中庭前準(zhǔn)備的重要性和研究準(zhǔn)備程序的必要性也越來越多地被重視。對準(zhǔn)備程序的重視源于審判方式改革的特點(diǎn)以及與遇到的問題有關(guān)。全國各地法院推行審判方式改革的嘗試多種多樣，但他們的共同特征是強(qiáng)調(diào)庭審功能，把開庭審理放到了審判的中心位置，強(qiáng)調(diào)了當(dāng)事人的舉證責(zé)任，強(qiáng)化了當(dāng)事人的質(zhì)證能力，盡量避免法官在庭前接觸單方當(dāng)事人，很多法院試行一步到位，“直接開庭”。近年來有些法院推行審判流程管理，進(jìn)一步規(guī)范“直接開庭”，法官在開庭前不作庭前調(diào)查，案件事實(shí)的調(diào)查，證據(jù)的舉出和質(zhì)詢，通過開庭進(jìn)行。這種做法在避免先入為主，先定后審等弊端的同時(shí)，也常帶來消極影響，由于這種改革強(qiáng)調(diào)了一步到庭，實(shí)踐中逐步形成案件受案后，由立案庭作審前準(zhǔn)備工作的局面，由于對審前準(zhǔn)備工作缺乏認(rèn)識(shí)，目前立案庭的審前準(zhǔn)備工作主要局限在送達(dá)訴狀副本和傳票，確定受理的案件適用什么程序，該案由哪名法官審理，排期開庭的具體日期，以及在哪個(gè)法庭開庭由哪名書記員隨案記錄等，立案庭的法官對指導(dǎo)當(dāng)事人舉證、組織證據(jù)交換、歸納爭義焦點(diǎn)的準(zhǔn)備工作基本不做，而非真正意義上的審前準(zhǔn)備工作。故開庭審理時(shí)，常常出現(xiàn)當(dāng)事人不得要領(lǐng)，不知道開庭要解決什么問題，有的當(dāng)事人甚至開庭時(shí)連證據(jù)都不帶。律師準(zhǔn)備不足，對方將提出什么新的主張，拋出什么新的證據(jù)心中無底。法官升堂坐在法庭上，還理不清當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)，有時(shí)一個(gè)稍有難度的案件經(jīng)過了一、二個(gè)小時(shí)的開庭審理，才真正弄清當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)所在，這種局面直接影響了訴訟效益，也難以保證案件事實(shí)的查明。從各地法院試行“直接開庭”的情況來看，沒有開庭前的充分準(zhǔn)備工作，難以開展充實(shí)而有序的庭審，而庭前準(zhǔn)備工作如何開展，必然涉及到程序的構(gòu)建問題，如果還采用原先的“庭前調(diào)查+開庭審理”的方式，無疑又回到了老路，以至架空開庭審理本身。分析“直接開庭”產(chǎn)生窘境的原因不難發(fā)現(xiàn)在開庭審理前的準(zhǔn)備階段缺少一個(gè)規(guī)范的科學(xué)的程序制度作保障。這就使如何把審判的重點(diǎn)放在開庭審理的前提下，構(gòu)建一個(gè)科學(xué)的規(guī)范的準(zhǔn)備程序，成為司法實(shí)踐中法官們關(guān)心的話題。

二、兩大法系庭前準(zhǔn)備程序的比較對國外民事審前程序作比較分析，目的是探求各國不同審前程序的機(jī)理和意義，從而為我國選擇合理的審前程序提供依據(jù)。從橫向上看，不論大陸法系或英美法系都有庭前準(zhǔn)備活動(dòng)，他們的庭前準(zhǔn)備程序設(shè)置都基于這樣的認(rèn)識(shí)，即雙方當(dāng)事人為了保護(hù)各自的實(shí)體權(quán)益，往往會(huì)在庭審中針鋒相對，據(jù)理力爭，積極抗辯，千方百計(jì)爭取有利于己的裁判。因此當(dāng)事人的訴訟主張、答辯、攻擊、防御的方式及為支持自己的主張所提供的各種證據(jù)材料復(fù)雜難辨，法官在接手案件后，一方面要有對訴訟材料接觸了解的過程，另一方面在庭審前要讓當(dāng)事人雙方相互知悉對方的訴訟主張，了解對方相關(guān)的證據(jù)材料和信息以便明確爭執(zhí)焦點(diǎn)，但兩大法系各國在審前準(zhǔn)備程序中所采取的形式，準(zhǔn)備程序的效果，由于受制于法律傳統(tǒng)，訴訟結(jié)構(gòu)，證據(jù)規(guī)則等不同而有所差異。

（一）英美法系民事訴訟的準(zhǔn)備程序。美國作為現(xiàn)代英美法系的典型代表，庭前準(zhǔn)備程序的基本內(nèi)容包括發(fā)現(xiàn)程序（又稱證據(jù)開示）和審前會(huì)議。發(fā)現(xiàn)程序是指當(dāng)事人相互獲取對方或案外第三人持有的與案件有關(guān)的信息和證據(jù)的一項(xiàng)程序。證據(jù)開示程序的設(shè)置是為了在庭審過程中使當(dāng)事人的對抗和爭辯更加公平合理。發(fā)現(xiàn)程序還賦予了雙方當(dāng)事人在審前向?qū)Ψ揭蟪鍪九c案件有關(guān)聯(lián)的證據(jù)和信息的權(quán)利和手段。設(shè)置這種程序的直接目的。一是幫助當(dāng)事人雙方了解掌握對方對案情的認(rèn)識(shí)，以便明確爭執(zhí)焦點(diǎn)之所在，這是為開庭審理作準(zhǔn)備的最重要的功能。這集中體現(xiàn)在質(zhì)問書和自認(rèn)的要求這兩種發(fā)現(xiàn)的方法中，質(zhì)問書與自認(rèn)要求是一方當(dāng)事人以書面方式就案情、證據(jù)所在、對方關(guān)于特定事實(shí)的認(rèn)識(shí)或主張等情況直接向另一方當(dāng)事人提問，被詢問的一方在一定條件下有義務(wù)如實(shí)回答，且這些回答在以后案件的審理中對回答者有約束力。通過這兩種發(fā)現(xiàn)方法，當(dāng)事人既可能獲得證據(jù)線索，也可以直接了解對方關(guān)于案情的認(rèn)識(shí)，結(jié)果能使?fàn)巿?zhí)的焦點(diǎn)及早得到固定。二是為當(dāng)事人提供收集證據(jù)的強(qiáng)有力手段，以便使開庭審理對雙方的攻擊、防御能夠建立在具有充實(shí)材料的基礎(chǔ)上，并保證經(jīng)開庭審理后作出的結(jié)論在實(shí)體上有更高程度的妥當(dāng)性。發(fā)現(xiàn)程序作為開庭前的準(zhǔn)備，重要的作用在于為雙方當(dāng)事人在法庭上的舉證、質(zhì)證、辯論等對抗、防御活動(dòng)提供充實(shí)的材料，從而使陪審團(tuán)或事實(shí)審理的法官在此基礎(chǔ)上就爭議的事實(shí)作出認(rèn)定，這樣的認(rèn)定最終能夠最大限度的接近實(shí)體的真實(shí)。同時(shí)能保證“公平競技”，發(fā)現(xiàn)程序賦予當(dāng)事人有權(quán)獲取只有對方才能接近的證據(jù)是期望真正實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人雙方在對抗制下的所謂“武器對等”原則，防止任何一方在開庭時(shí)突然提出另一方完全不了解也無法進(jìn)行有效防御襲擊性的做法。三是在當(dāng)事人對案情、對雙方掌握證據(jù)強(qiáng)弱的態(tài)勢以及以訴訟結(jié)果的預(yù)測等方面獲得更加清醒的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上，促進(jìn)雙方不需經(jīng)過開庭審理達(dá)成和解或撤訴等而解決糾紛。發(fā)現(xiàn)程序通過收集證據(jù)和了解對方認(rèn)識(shí)及意圖的過程，能夠幫助當(dāng)事人重新估價(jià)自己的立場和主張，在為開庭作準(zhǔn)備的同時(shí)，也為雙方摸索不經(jīng)開庭而達(dá)到糾紛解決，創(chuàng)造了可能的條件，使和解有可能在更明確的案情事實(shí)基礎(chǔ)上較容易地達(dá)成。美國的審前會(huì)議制度。這種制度是當(dāng)事人主義的訴訟模式下，訴訟機(jī)制的要求。它與發(fā)現(xiàn)程序一樣，同屬開庭前的準(zhǔn)備階段，法官可以根據(jù)自己的程序裁量權(quán)，限在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候把雙方當(dāng)事人（一般是其代理律師）召集在一起，就案件的爭議焦點(diǎn)及雙方準(zhǔn)備在法庭上提出的證據(jù)清單等進(jìn)行協(xié)商，根據(jù)協(xié)商的結(jié)果，法官可以發(fā)布“審前命令”將開庭審理時(shí)的爭議焦點(diǎn)和擬提交的證據(jù)固定下來，這種命令對當(dāng)事人具有拘束力，即到開庭時(shí)，雙方不得再隨意對己決定的爭議焦點(diǎn)和證據(jù)加以變更，審前會(huì)議的實(shí)質(zhì)是由法官出面，幫助當(dāng)事人歸納總結(jié)，將通過發(fā)現(xiàn)程序所獲得的結(jié)果固定下來，以便給開庭審理提供一個(gè)完整的計(jì)劃，一般法官是在發(fā)現(xiàn)程序結(jié)束后，開庭審理前的二、三周內(nèi)召集一次審前會(huì)議，審前會(huì)議這一制度的目有五點(diǎn)：A、加速訴訟程序的進(jìn)程；B、及早建立和繼續(xù)對程序控制，避免因缺乏管理而拖延訴訟；C、減少不必要的審判活動(dòng)；D、通過更徹底的準(zhǔn)備活動(dòng)，提高審判質(zhì)量；E、促進(jìn)和解。

（二）大陸法系民事訴訟的準(zhǔn)備程序。以德國為代表的現(xiàn)代大陸法系國家，其設(shè)置審前準(zhǔn)備程序依據(jù)的觀念是，讓法官發(fā)揮較大作用，可以更易于發(fā)現(xiàn)真實(shí)情況，由于不是實(shí)行陪審，對案件事實(shí)的認(rèn)定和證據(jù)的判斷，是由法官作出，所以德國的民事訴訟中的開庭審理以及相關(guān)的庭前準(zhǔn)備與英美法系有許多共通性，但又存在很大的差異。主要有兩種結(jié)構(gòu)存在于德國的民事訴訟程序中，第一種結(jié)構(gòu)是當(dāng)事人及其律師先在庭前收集證據(jù)，通過與對方交換訴狀、答辯狀等文書的方式了解案件，以及進(jìn)行其他必要的準(zhǔn)備，然后在指定的日期開庭審理。由于這種庭前準(zhǔn)備，不象英美法形成一個(gè)審前命令，固定雙方爭議的焦點(diǎn)和證據(jù)名單。開庭審理中總會(huì)發(fā)現(xiàn)，還需進(jìn)一步在庭前作準(zhǔn)備的問題，并于準(zhǔn)備后再次開庭，這樣也許就會(huì)重復(fù)多次“庭前調(diào)查—開庭審理”的過程，直到法官最終形成完整的確信，對案件作出判決。這種結(jié)構(gòu)從程序及內(nèi)容上看，證據(jù)的收集、爭點(diǎn)的形成與證據(jù)的審查，事實(shí)的認(rèn)定，沒有呈現(xiàn)出嚴(yán)格的明確的程序階段，證據(jù)的收集與事實(shí)的認(rèn)定一般是交替進(jìn)行。第二種結(jié)構(gòu)則是案件受理后先進(jìn)入法律所規(guī)定的特定準(zhǔn)備程序，在法官主持下，當(dāng)事人提出主張以形成爭點(diǎn)，并圍繞這些爭點(diǎn)各自收集證據(jù)，當(dāng)準(zhǔn)備活動(dòng)達(dá)到爭點(diǎn)已定、準(zhǔn)備提出的哪些證據(jù)已定的程度，才將案件提交開庭審理，最終開庭審理采取集中或連續(xù)的審理方式。原則上是一次性的證所調(diào)查和辯論后，即作出終局判決，這種結(jié)構(gòu)的訴訟過程明顯地可分為“準(zhǔn)備程序—最終開庭審理”的兩個(gè)階段，準(zhǔn)備活動(dòng)主要是在制度化的準(zhǔn)備程序內(nèi)所進(jìn)行的。

三、我國民事審前程序改革構(gòu)想各地法院進(jìn)行的審判方式改革的嘗試在克服弊端的同時(shí)，又產(chǎn)生了新的矛盾和問題，這主要是審前準(zhǔn)備工作缺乏制度性的保障，為了克服改革的盲目性，規(guī)范改革的行為，民事審前制度的設(shè)立應(yīng)遵循如下的原則：

（一）有利于審判公正的原則。審前準(zhǔn)備作為訴訟的一個(gè)環(huán)節(jié)，必須為審判公正服務(wù)。故民事審前程序應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況，排除先定后審，合理配置法官和當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，建立健全證據(jù)制度，防止突然襲擊，以確保程序的公正和實(shí)體公正。

（二）公開、效益原則。審前程序的重大功能是讓當(dāng)

事人發(fā)現(xiàn)證據(jù)和與案件相關(guān)聯(lián)的信息，故當(dāng)事人提交的證據(jù)也必須在審前向?qū)Ψ焦_，即使法院依職權(quán)收集的證據(jù)也應(yīng)向雙方當(dāng)事人公開，以防止當(dāng)事人在法庭上出現(xiàn)“武器不對等”，同時(shí)也有利于確保當(dāng)事人充分地行使辯論權(quán)。效益是民事訴訟的價(jià)值取向，審前程序是這一價(jià)值取向的集中表現(xiàn)，審前程序的設(shè)置必須盡量減輕法院在審前準(zhǔn)備中的職責(zé)，減少法院的訴訟支出，同時(shí)調(diào)動(dòng)當(dāng)事人的主動(dòng)性。

（三）充分保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利的原則。民事訴訟中，當(dāng)事人享有廣泛的訴訟權(quán)利，其中庭前程序中包括起訴權(quán)、應(yīng)訴權(quán)、反訴權(quán)、申請回避權(quán)、處分權(quán)、請求調(diào)解權(quán)等。審前程序的設(shè)置必須充分保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，只有充分保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，才能提高庭審的效率，最終實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正。

四、方便審判活動(dòng)的原則。審前程序應(yīng)以制度的方式要求當(dāng)事人及其訴訟代理人充分作好整理爭點(diǎn)，收集、提交、交換證據(jù)的準(zhǔn)備工作，以確保庭審活動(dòng)集中、連續(xù)地進(jìn)行。另外，審前程序的設(shè)置應(yīng)吸收、借鑒當(dāng)事人主義的訴訟模式的審前準(zhǔn)備程序中的一些有益經(jīng)驗(yàn)。審前程序的設(shè)置在上述原則的指導(dǎo)下，應(yīng)建立如下相應(yīng)制度，才能保障審前程序正常運(yùn)行。

1、結(jié)合審判流程序管理，實(shí)行庭前審理法官和開庭審理法官分立制。《最高人民法院五年改革綱要》要求各級(jí)法院實(shí)行審判流程管理，各地法院在執(zhí)行中，設(shè)立了“大立案”的審判管理模式。這種模式的特點(diǎn)是由立案庭對案件進(jìn)行送達(dá)訴狀、接受答辯狀、決定案件的適用程序，指定案件審判人員，安排開庭日期等。有的法院還在立案庭內(nèi)部設(shè)書記處、外勤組、內(nèi)勤組，其中外勤組還參與案件的調(diào)查工作。這種管理模式為審前準(zhǔn)備程序打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，如果以制度設(shè)置庭前審理法官，專門指揮和監(jiān)督審前程序，由專職庭前審理法官來組織和監(jiān)督當(dāng)事人進(jìn)行補(bǔ)充和變更訴訟請求、收集、提交和交換證據(jù)、整理爭議焦點(diǎn)等庭前準(zhǔn)備工作，那么將充分體現(xiàn)審判公正的原則。庭審法官不負(fù)責(zé)審前準(zhǔn)備工作，有利于排除預(yù)斷，避免先定后審的庭審形式化。當(dāng)事人不必顧慮在審前準(zhǔn)備過程中，不接受審前法官和解建議會(huì)使自己在開庭審理時(shí)處于不利的地位，讓當(dāng)事人體會(huì)到程序過程中看得見的公正。

2、合理配置審前程序中法官和當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，建立強(qiáng)制答辯制，完善自認(rèn)規(guī)則?，F(xiàn)行民訴法的審前準(zhǔn)備階段，法官主導(dǎo)一切而當(dāng)事人無所作為的局面必須打破，必須加強(qiáng)當(dāng)事人審前的權(quán)利義務(wù)，以制度配置并落實(shí)審前的權(quán)利義務(wù)。筆者主張?jiān)趯徢俺绦蛑忻鞔_送達(dá)期限、拒收文書的法律后果和加強(qiáng)法院監(jiān)督管理的情況下，將起訴狀和答辯狀的送達(dá)義務(wù)分配給當(dāng)事人。同時(shí)規(guī)定答辯是一項(xiàng)訴訟義務(wù)，如無正當(dāng)理由拒不答辯，視為對原告主張的事實(shí)和權(quán)益請求的自認(rèn)，這樣規(guī)定有利于審前證據(jù)交換，有利于確定爭點(diǎn)，也有利于提高庭審效率。但在我國，由于不實(shí)行律師強(qiáng)制代理制度，在司法資源配置不可能發(fā)生根本性轉(zhuǎn)變的情況下，對審前程序的權(quán)利義務(wù)配置要掌握一個(gè)合理的程度，既可保障當(dāng)事人及其代理人充分地進(jìn)行審前準(zhǔn)備，又可防止當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利，這也要適當(dāng)?shù)嘏渲脤徟蟹ü俚闹笓]權(quán)、管理權(quán)，保障開庭審理的順暢進(jìn)行。

3、將現(xiàn)行民訴法中的簡易程序和審前準(zhǔn)備有機(jī)結(jié)合，提高訴訟效益。民事案件面廣量大，案件的難易程度不一，如將所有案件審前準(zhǔn)備作一刀切式的規(guī)范，勢必會(huì)造成訴訟資源浪費(fèi)，筆者主張將部分標(biāo)的較小的或特定類型的案件在審前準(zhǔn)備階段即由審前法官采用全面復(fù)審的簡易審理方式處理，這種方式是將準(zhǔn)備與調(diào)解融為一體，體現(xiàn)的是為當(dāng)事人節(jié)約訴訟成本以及審前法官可以盡量促成當(dāng)事人和解的指導(dǎo)思想。審前法官可以靈活機(jī)動(dòng)地通過面對面或背對背等方式詢問當(dāng)事人或向其他知情人調(diào)查取證，在了解案情的基礎(chǔ)上，說服教育當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)和解，但如果當(dāng)事人不能接受調(diào)解，則應(yīng)將案件提交庭審法官開庭審理。這種審理方式對廣大基層法院大量的簡易案件能有效地即時(shí)處理，既提供了可能，又提供了維護(hù)他們正當(dāng)權(quán)益的程序保障。當(dāng)事人不必?fù)?dān)心不接受調(diào)解會(huì)得到不利于己的判決結(jié)果。但為防止有些當(dāng)事人故意拖延訴訟，對選擇將案件重新提交正式開庭審理的當(dāng)事人科以舉證和訴訟成本等方面的責(zé)任，并可考慮當(dāng)其敗訴時(shí)給予一定的制裁。

4、完善舉證制度，建立證據(jù)交換制度。證據(jù)制度是訴訟程序的核心，舉證制度則是整個(gè)證據(jù)制度的基礎(chǔ)。審前程序中證據(jù)的交換、爭點(diǎn)的歸納要依賴于證據(jù)的舉出，從某種程度上來講，審前準(zhǔn)備工作的充分與否，關(guān)鍵是看證據(jù)舉出的完善與否。從審判方式改革出現(xiàn)的問題來看，要完善舉證制度應(yīng)從以下幾個(gè)方面入手：a、必須嚴(yán)格執(zhí)行“誰主張、誰舉證”的原則，明確規(guī)定當(dāng)事人不履行舉證義務(wù)應(yīng)承擔(dān)不利的法律后果，提高當(dāng)事人的舉證自覺性；b、明確劃定法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)的范圍和方法。筆者主張庭審法官原則上不走出法庭搞庭前調(diào)查。審前法官調(diào)查收集的證據(jù)嚴(yán)格限定在當(dāng)事人因客觀原因不能提供證據(jù)的范圍內(nèi)，且審前法官的調(diào)查須以當(dāng)事人的書面申請為前提（簡易審理方式除外），其調(diào)查的證據(jù)仍須經(jīng)庭審質(zhì)證才能作為定案的依據(jù)；c、賦予當(dāng)事人收集證據(jù)的權(quán)利，并提供程序性的制度手段，如在當(dāng)事人取證確有困難而又必須于審前提交的證據(jù)，可根據(jù)當(dāng)事人的申請，由法院發(fā)出調(diào)查令，強(qiáng)制案外人協(xié)助當(dāng)事人收集證據(jù)。D、建立舉證時(shí)效制度。審前程序中，應(yīng)明確規(guī)定在指定的時(shí)間內(nèi)提交與案件有關(guān)的所有證據(jù)，如無正當(dāng)理由，不在規(guī)定的時(shí)限內(nèi)提交證據(jù)，視為放棄舉證，由其承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。在完善舉證制度的同時(shí)，必須建立證據(jù)交換制度，其制度須明確規(guī)定，在審前階段的一定期限內(nèi)，由法院組織雙方當(dāng)事人交換各自所有的與本案有關(guān)的證據(jù)和信息，對當(dāng)事人收集的證據(jù)無正當(dāng)理由，未經(jīng)審前交換的，不予在開庭審理時(shí)質(zhì)證和認(rèn)定，即由該方當(dāng)事人承擔(dān)證據(jù)失效的后果。法院依職權(quán)調(diào)查、收集的證據(jù)也必須在審前出示給雙方當(dāng)事人，并在開庭審理中聽取雙方該證據(jù)的質(zhì)證意見，從根本上保障當(dāng)事人平等的辯論機(jī)會(huì)。

第四篇：試論我國民事審前程序的構(gòu)建

試論我國民事審前程序的構(gòu)建

試論我國民事審前程序的構(gòu)建2007-12-12 18:02:27第1文秘網(wǎng)第1公文網(wǎng)試論我國民事審前程序的構(gòu)建試論我國民事審前程序的構(gòu)建(2)

一、我國民事審前程序的弊端及審判方式改革的窘境庭審前的準(zhǔn)備在我國民事訴訟中是作為開庭審理程序的一個(gè)必要階段，是開庭審理的前奏，也是民事訴訟活動(dòng)的一個(gè)重要組成部分。民訴法第113條至119條規(guī)定了法官在審理前應(yīng)進(jìn)行的準(zhǔn)備活動(dòng)，這些準(zhǔn)備活動(dòng)既包括程序性事務(wù)內(nèi)容，也包括涉及案件實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容。第116條規(guī)定“審判人員必須認(rèn)真審核訴訟資料，調(diào)查收集必要的證據(jù)”，此條實(shí)際上授予了法官對體問題進(jìn)行預(yù)審的職權(quán)。1993年最高人民法院《第一審經(jīng)濟(jì)糾紛案件適用普通程序開庭審理的若干

規(guī)定》第二條闡釋：“合議庭成員應(yīng)認(rèn)真審核雙方提供的訴訟材料、了解案情，審查證據(jù)，掌握爭議的焦點(diǎn)和需要庭審、調(diào)查、辯論的主要問題。”這就是說要求法官在庭審準(zhǔn)備階段即開始從實(shí)體上和程序上對案件予以全面核實(shí)。有了這樣的規(guī)定，法官為了解案情，掌握必要的證據(jù)就可以不受當(dāng)事人的監(jiān)督。調(diào)查收集認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由自己收集的任何證據(jù)。這種規(guī)定本質(zhì)上與現(xiàn)代民事訴訟中所確立的直接言詞原則相抵觸，它破壞了程序正當(dāng)性，也越來越不適應(yīng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的需要，其弊端的暴露也日益明顯。

（一）法官一案負(fù)責(zé)到底，審前準(zhǔn)備行為和開庭審判行為不分，庭審流于形式，有違公正、公開的訴訟原則。由于現(xiàn)行民事訴訟法中沒有規(guī)定審前準(zhǔn)備活動(dòng)與開庭審判分屬不同的法官進(jìn)行操作，造成一個(gè)案件法官包攬了審前準(zhǔn)備和開庭審判的全部工作，這樣做的結(jié)果必然導(dǎo)致法官不是在開庭審理活動(dòng)中，通過當(dāng)事人的舉證、質(zhì)證、辯論等一系列的對

抗式活動(dòng)來辯別是非，了解真相，而是將在庭前準(zhǔn)備階段由法官自己調(diào)查收集的證據(jù)帶到法庭上，客觀幫助了法官先定后審，致庭審流于形式。

（二）審前程序法官的積極行為，不利于調(diào)動(dòng)當(dāng)事人訴訟的主觀能動(dòng)性，影響審判公正。我國民訴法立法設(shè)置的審前程序是一種超職權(quán)主義的審前模式。審前程序中幾乎都是法官的工作，當(dāng)事人及其訴訟代理人基本上不參與，當(dāng)事人在審前的訴訟權(quán)利義務(wù)非常有限，且民訴法也缺乏保障當(dāng)事人履行審前訴訟權(quán)利義務(wù)的機(jī)制，當(dāng)事人在這一過程中似乎變成了與己無關(guān)的人，這樣就不能調(diào)動(dòng)當(dāng)事人的積極性。同時(shí)審前程序的權(quán)利義務(wù)向法官嚴(yán)重傾斜，加重了法官的負(fù)擔(dān)，也容易導(dǎo)致法官專斷，更不利于查明案件的真實(shí)情況。因?yàn)闆]有當(dāng)事人審前的積極參與，舉證不力，當(dāng)事人雙方各自不了解對方的證據(jù)材料，庭審中當(dāng)事人及其代理人不可能充分地對證據(jù)材料進(jìn)行質(zhì)證，其結(jié)果往往是查不清事實(shí)真相，而

失去公正。

（三）審前準(zhǔn)備工作未對當(dāng)事人加以引導(dǎo)，難以避免在庭審中搞突襲，因而影響訴訟的公正和效率。審前準(zhǔn)備的目的是確保庭審活動(dòng)盡可能地一次、集中地進(jìn)行，這就要求審前程序中法官對當(dāng)事人的舉證加以引導(dǎo)和管理?，F(xiàn)行民訴法沒有要求當(dāng)事人于庭前提交證據(jù)，以便對方查閱，也不組織當(dāng)事人進(jìn)行證據(jù)交換，而庭審時(shí)卻要求當(dāng)庭質(zhì)證或者提供充足的證據(jù)推翻對方的主張，這實(shí)際上很難做到。這種訴訟機(jī)制就暗合了當(dāng)事人搞突然襲擊的意圖，從而導(dǎo)致辯論上的不平等，違背了程序公正的要求，同時(shí)也使法官無從準(zhǔn)備，為核實(shí)證據(jù)，只得延期審理，造成一個(gè)案件多次開庭，影響訴訟效率。此外我國民訴法審前程序所支出的訴訟成本偏高，審前調(diào)查收集證據(jù)與當(dāng)事人單方接觸不利于廉政建設(shè)等弊端。針對這些弊端，自90年代各地法院對民事審判方式進(jìn)行了大膽的改革：其中庭前準(zhǔn)備的重要性和研究準(zhǔn)備程序的必要性也越來越多地被

重視。對準(zhǔn)備程序的重視源于審判方式改革的特點(diǎn)以及與遇到的問題有關(guān)。全國各地法院推行審判方式改革的嘗試多種多樣，但他們的共同特征是強(qiáng)調(diào)庭審功能，把開庭審理放到了審判的中心位置，強(qiáng)調(diào)了當(dāng)事人的舉證責(zé)任，強(qiáng)化了當(dāng)事人的質(zhì)證能力，盡量避免法官在庭前接觸單方當(dāng)事人，很多法院試行一步到位，“直接開庭”。近年來有些法院推行審判流程管理，進(jìn)一步規(guī)范“直接開庭”，法官在開庭前不作庭前調(diào)查，案件事實(shí)的調(diào)查，證據(jù)的舉出和質(zhì)詢，通過開庭進(jìn)行。這種做法在避免先入為主，先定后審等弊端的同時(shí)，也常帶來消極影響，由于這種改革強(qiáng)調(diào)了一步到庭，實(shí)踐中逐步形成案件受案后，由立案庭作審前準(zhǔn)備工作的局面，由于對審前準(zhǔn)備工作缺乏認(rèn)識(shí)，目前立案庭的審前準(zhǔn)備工作主要局限在送達(dá)訴狀副本和傳票，確定受理的案件適用什么程序，該案由哪名法官審理，排期開庭的具體日期，以及在哪個(gè)法庭開庭由哪名書記員

隨案記錄等，立案庭的法官對指導(dǎo)當(dāng)事人舉證、組織證據(jù)交換、歸納爭義焦點(diǎn)的準(zhǔn)備工作基本不做，而非真正意義上的審前準(zhǔn)備工作。故開庭審理時(shí)，常常出現(xiàn)當(dāng)事人不得要領(lǐng)，不知道開庭要解決什么問題，有的當(dāng)事人甚至開庭時(shí)連證據(jù)都不帶。律師準(zhǔn)備不足，對方將提出什么新的主張，拋出什么新的證據(jù)心中無底。法官升堂坐在法庭上，還理不清當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)，有時(shí)一個(gè)稍有難度的案件經(jīng)過了一、二個(gè)小時(shí)的開庭審理，才真正弄清當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)所在，這種局面直接影響了訴訟效益，也難以保證案件事實(shí)的查明。從各地法院試行“直接開庭”的情況來看，沒有開庭前的充分準(zhǔn)備工作，試論我國民事審前程序的構(gòu)建

第五篇：刑事審前程序理念與制度探索

從一個(gè)人被懷疑犯罪之時(shí)起，到被判決有罪或無罪的這段時(shí)間里，其應(yīng)當(dāng)受到怎樣的待遇？這個(gè)問題十分值得探討。因?yàn)檫@段時(shí)間可能是短短的幾個(gè)月，也可能長達(dá)數(shù)年之久。如果從執(zhí)法的角度來看，把所有的犯罪嫌疑人都羈押起來，則被羈押人就沒有在審前潛逃、威脅證人、毀滅證據(jù)或再犯新罪的機(jī)會(huì)，從而更有利于打擊犯罪。那么，是否所有的犯罪嫌疑人在接受審判之前都應(yīng)當(dāng)被羈押呢？從公正和公民權(quán)利的角度來看，犯罪嫌疑人是被推定為無罪的，在他被依法判決為有罪之前，國家沒有權(quán)力剝奪他的自由。那么，是否所有的犯罪嫌疑人在未被定罪之前都是自由的呢？這涉及到刑事審前程序強(qiáng)制措施的制度設(shè)計(jì)。制度設(shè)計(jì)者若只看到前者，則有走向警察國家的危險(xiǎn)；若只考慮后者，則可能導(dǎo)致社會(huì)秩序的混亂。不僅如此，刑事審前程序中拘捕、搜查、訊問及追訴等其他活動(dòng)，也都對懲罰犯罪和保障人權(quán)具有特別重要的意義。如何建立一種制度，使之能夠兼顧懲罰犯罪與保障人權(quán)之雙重價(jià)值？前不久，在由中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究中心主辦的“刑事審前程序改革國際研討會(huì)”上，與會(huì)的中外專家、學(xué)者認(rèn)為，隨著尊重和保障人權(quán)載入憲法，刑事訴訟法的修改被提上議事日程，我國刑事審前程序也得到了推進(jìn)改革以優(yōu)化制度設(shè)計(jì)的契機(jī)。與會(huì)學(xué)者就刑事審前程序的基本理念，強(qiáng)制措施的改革與完善，偵查制度改革，偵查中的律師參與，警檢關(guān)系及起訴裁量權(quán)等問題進(jìn)行了深入探討。

一、正當(dāng)程序理念的支撐

改革的理論探索，離不開理念的支撐。對于刑事審前程序改革，與會(huì)的中外專家、學(xué)者首先把目光集中在了刑事審前程序的理念上。

學(xué)者們認(rèn)為，注重程序公正日漸成為現(xiàn)代法治國家共同的價(jià)值取向，刑事審前程序的制度設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)追溯至憲法的精神和相關(guān)的條文，并受到正當(dāng)程序理念和價(jià)值的影響。審前程序是以審判為中心和前提的概念，在西方國家，一般是指檢察官起訴后到法官開庭審判前的這一段。多數(shù)代表認(rèn)為，我國刑事審前程序則是廣義上的概念，包括人民法院開庭審判前的立案、偵查和審查起訴各個(gè)階段。

學(xué)者們認(rèn)為，正當(dāng)法律程序，系指法律為了保持日常司法工作的純潔性而認(rèn)可的各種方法：促使審判和調(diào)查公正地進(jìn)行，逮捕和搜查適當(dāng)?shù)夭捎?，法律救?jì)適當(dāng)?shù)厝〉茫约跋槐匾难诱`等。美國聯(lián)邦憲法第5條和第14條修正案所規(guī)定的，“非經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)”，便是著名的正當(dāng)法律程序條款。正當(dāng)法律程序原則是西方社會(huì)長期以來對司法公正的基本要求，它意味著：司法行為的行使具有人道性并使人的尊嚴(yán)受到尊重，這本身就是一項(xiàng)獨(dú)立的程序價(jià)值；對于那些參與程序并將受其影響的人而言，理性的程序可使其有機(jī)會(huì)了解正在發(fā)生的事情對他們權(quán)利義務(wù)的影響及其理由；司法機(jī)關(guān)在做出決定時(shí)，不能偏聽偏信，不能偏袒任何一方。此外，正當(dāng)法律程序還具有及時(shí)性、公民參與性、和平性等。正當(dāng)法律程序在英美法系刑事偵查程序中主要體現(xiàn)為：通過司法審查制度對危及公民權(quán)利的刑事偵查行為進(jìn)行制約；確立犯罪嫌疑人的沉默權(quán)和廣泛的律師參與權(quán)。

與會(huì)代表普遍認(rèn)為，我國目前的審前程序不是一個(gè)一體化的階段，偵查游離于公訴之外，律師的參與也極為有限，從而未能形成平等對抗的機(jī)制，加上缺乏中立的司法機(jī)關(guān)的參與，在一定意義上，我國的審前程序距訴訟程序的構(gòu)造和標(biāo)準(zhǔn)還有相當(dāng)差距。由于上述制度缺陷的存在，很容易出現(xiàn)權(quán)力濫用的現(xiàn)象，導(dǎo)致犯罪嫌疑人的權(quán)利乃至公民的憲法權(quán)利不能得到有效維護(hù)，同時(shí)造成追究、懲罰犯罪的效率不高。對此，與會(huì)多數(shù)代表認(rèn)為，在我國的審前程序中，應(yīng)引入一個(gè)中立的裁判機(jī)制，將剝奪公民權(quán)利的措施或事項(xiàng)納入違法制裁范圍，同時(shí)改革當(dāng)前的警檢關(guān)系，提高犯罪嫌疑人的地位，擴(kuò)大律師的參與范圍等。

有學(xué)者指出，司法審查制度的原理在于：法院在保障人權(quán)方面具有特殊作用，這就是對其他國家機(jī)構(gòu)行使權(quán)力的有力制約?，F(xiàn)代法治國家要尋求政府權(quán)力與個(gè)人權(quán)利的平衡，這種平衡要求：在需要平衡的一側(cè)，政府官員應(yīng)有足夠的權(quán)力發(fā)現(xiàn)、拘捕、起訴、定罪以及懲罰；在另一側(cè)，憲政民主要求對國家官員的權(quán)力做出限制，以便為個(gè)人自由、隱私權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)提供最大限度的保障。

在審前程序改革的思路上，有的代表提出，要考慮我國憲法確定的根本制度。在引入其他國家的刑事程序時(shí)，不要忽視了社會(huì)文化和歷史因素以及政治、經(jīng)濟(jì)和許多其他變量的影響。我國臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者引用臺(tái)灣刑事訴訟法改革的經(jīng)驗(yàn)說明了這一問題：臺(tái)灣學(xué)者曾一度建議引進(jìn)英美法系的刑事訴訟法，但如今仍實(shí)行的是“改良式的職權(quán)主義”，即以職權(quán)主義為主、當(dāng)事人主義為輔的訴訟模式。

二、強(qiáng)制措施的改革與完善

強(qiáng)制措施的改革是當(dāng)前我國構(gòu)建刑事審前程序的重要內(nèi)容，從現(xiàn)行立法看，我國強(qiáng)制措施制度中存在的主要問題有二：一是司法審查缺位，除少量的強(qiáng)制措施（逮捕）由檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)外，大量強(qiáng)制措施的適用由偵查機(jī)關(guān)自行決定。二是強(qiáng)制措施體系不完整，如對物和對隱私權(quán)的強(qiáng)制處分未能納入強(qiáng)制措施體系。

針對我國強(qiáng)制措施制度中存在的問題，學(xué)者們提出以下改革建議：第一，嚴(yán)格法定原則，實(shí)現(xiàn)強(qiáng)制措施的正當(dāng)化，嚴(yán)格控制留置的適用，規(guī)定兩次拘傳之間的間隔時(shí)間，取消監(jiān)視居住，建立科學(xué)的強(qiáng)制措施規(guī)定。第二，完善強(qiáng)制措施體系，實(shí)現(xiàn)強(qiáng)制措施的層次化。第三，建立獨(dú)立的羈押制度，實(shí)現(xiàn)羈押措施的例外化。第四，建立保釋制度，實(shí)現(xiàn)被保釋的常態(tài)化。第五，建立司法審查機(jī)制，實(shí)行強(qiáng)制措施的法治化。

關(guān)于強(qiáng)制措施的性質(zhì)和目的的改變問題，與會(huì)學(xué)者認(rèn)為，保障刑事訴訟的順利進(jìn)行并非強(qiáng)制措施的惟一目的，因?yàn)榱b押更能實(shí)現(xiàn)這一目的。強(qiáng)制措施的另一個(gè)重要目的就是人權(quán)保障，特別是在人權(quán)入憲的背景下，這個(gè)問題就顯得尤為重要。

關(guān)于羈押問題，當(dāng)前在我國主要表現(xiàn)為超期羈押和濫用羈押。有學(xué)者指出，超期羈押的主要成因是：羈押為主的制度設(shè)計(jì)；傳統(tǒng)的“有罪推定”觀念依然存在；現(xiàn)行法律關(guān)于審理期限的規(guī)定不合理；改革開放以來，重大、復(fù)雜、疑難案件增加，審理難度增加；案件數(shù)量居高不下，審判力量嚴(yán)重不足；有些案件偵查、起訴質(zhì)量不高，影響審判工作的正常進(jìn)行；刑事訴訟法對扣除審限的法定事由規(guī)定不合理；法律上對查證被告人檢舉、揭發(fā)等立功表現(xiàn)無期限規(guī)定；指定辯護(hù)規(guī)定難以落實(shí)，拖延訴訟等。濫用羈押主要表現(xiàn)在：羈押的適用范圍過大，期限過長，超期羈押非常普遍且久禁不止。這其中既有訴訟體制和立法規(guī)定方面的原因，也有辦案人員素質(zhì)和案件本身的原因。

為解決超期羈押和濫用羈押問題，參照刑事訴訟中預(yù)防性羈押的國際標(biāo)準(zhǔn)，有學(xué)者提出以下應(yīng)對方案：一是完善訴訟體制，如維護(hù)司法獨(dú)立，避免黨委、政府部門對具體案件的不當(dāng)介入；實(shí)行偵押分離，將關(guān)押未決犯的職權(quán)賦予中立的司法行政機(jī)關(guān)；簡化乃至廢除公安司法機(jī)關(guān)內(nèi)部的報(bào)批制度等。二是實(shí)行保釋為主、羈押為輔的制度設(shè)計(jì)，將羈押措施例外化，使之成為不得已而為之的手段，從根本上解決超期羈押問題。三是改革審限制度，實(shí)行羈押期限與辦案期限相分離，嚴(yán)格限制羈押的期限。四是建立羈押的程序性裁判機(jī)制，包括嚴(yán)格確立羈押適用的司法審查機(jī)制和對不適當(dāng)羈押的異議機(jī)制。五是建立超期羈押的程序性制裁機(jī)制，包括超期羈押期間口供的排除和違法犯罪法律責(zé)任的追究。

在審前羈押的適用問題上，美國學(xué)者有自己的看法。他們認(rèn)為，在決定是否適用羈押時(shí)應(yīng)考慮以下四個(gè)方面的問題：由誰來決定？什么時(shí)候決定？按什么標(biāo)準(zhǔn)決定？按什么程序決定？最理想的模式是由中立的裁判者來決定，最好是在犯罪嫌疑人被抓住時(shí)決定，即犯罪嫌疑人不能自由離開時(shí)決定。一般來說是當(dāng)日決定。關(guān)于適用羈押的標(biāo)準(zhǔn)，必須有相應(yīng)的證據(jù)證明犯罪嫌疑人有逃跑、繼續(xù)犯罪、威脅證人、毀滅證據(jù)等危險(xiǎn)存在。在適用羈押的程序上，通常在公開的法庭上進(jìn)行，即采用抗辯式的羈押聽審程序，控辯雙方都有機(jī)會(huì)提供證據(jù)，并就法律問題進(jìn)行辯論。

三、偵查制度改革

偵查制度中，首先是偵查程序的正當(dāng)性問題。學(xué)者們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將正當(dāng)法律程序理念引入偵查程序，樹立偵查中的抗辯觀。有學(xué)者從聯(lián)合國刑事司法準(zhǔn)則角度，論證了我國偵查程序正當(dāng)化的途徑，如建構(gòu)一套行之有效的配套措施遏制刑訊逼供，完善羈押制度和偵查階段的律師幫助制度等。有的代表還提出了提高偵查程序正當(dāng)性的有效方法，包括強(qiáng)化偵查監(jiān)督機(jī)制，建立對逮捕的司法控制機(jī)制，加強(qiáng)偵查階段中對被追訴方的訴訟權(quán)利保障等。

關(guān)于偵查模式，多數(shù)代表認(rèn)為，我國的偵查程序行政化色彩較重，從而主張引入訴訟模式。有的代表從三機(jī)關(guān)的關(guān)系角度，認(rèn)為我國刑事訴訟總體上是“葫蘆”型構(gòu)造：檢察機(jī)關(guān)名義上地位高，與實(shí)際地位不符；偵查機(jī)關(guān)位高權(quán)重，偵查階段成為刑事訴訟的重心；法院審判只不過是對偵查結(jié)果的進(jìn)一步審查和確認(rèn)。這種構(gòu)造與正當(dāng)程序理念不相適應(yīng)。至于偵查模式如何改造、改造到什么程度，與會(huì)代表尚未能達(dá)成共識(shí)。

學(xué)者們認(rèn)為，在偵查階段，犯罪嫌疑人的權(quán)利最容易被侵犯。十屆全國人大二次會(huì)議通過的憲法修正案已把“國家尊重和保障人權(quán)”、“公民的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”、“國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)”等寫入憲法。因此，學(xué)者們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)憲法精神改革和完善偵查程序。

關(guān)于訊問犯罪嫌疑人程序的改革，一些學(xué)者從人權(quán)的角度，針對實(shí)踐中對訊問犯罪嫌疑人程序缺乏必要的監(jiān)督問題，認(rèn)為推進(jìn)偵查訊問程序的改革是一種必然選擇，并提出要避免拼盤式的、空中樓閣式的改革方案。主張要認(rèn)真檢視現(xiàn)行法律制度的科學(xué)性和可行性，主動(dòng)修改有悖訊問規(guī)律、不適當(dāng)?shù)叵拗苽刹橛崋栃Ч姆梢?guī)定，提高訊問效率，實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障最大化和真實(shí)口供獲得的最大化。在這一問題上，香港學(xué)者針對犯罪嫌疑人在刑事訴訟程序中應(yīng)有的知情權(quán)、沉默權(quán)和口供的使用問題，介紹了香港刑事訴訟法關(guān)于對犯罪嫌疑人的詢問和訊問程序。

在偵查程序改革中，與會(huì)代表討論最多的是司法審查問題。多數(shù)代表認(rèn)為，我國偵查程序應(yīng)當(dāng)引入司法審查機(jī)制，以實(shí)現(xiàn)對偵查活動(dòng)的司法控制。但就引入什么樣的司法審查機(jī)制問題，與會(huì)代表存在分歧。有的代表認(rèn)為，在我國，檢察機(jī)關(guān)也是司法機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)有能力行使司法審查權(quán)，如果直接過渡到法官行使審查權(quán)，不一定符合我國國情，且法官介入偵查、起訴會(huì)產(chǎn)生新的問題。有的代表則認(rèn)為，司法審查權(quán)應(yīng)當(dāng)由中立的第三方即法官行使，因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)與辯護(hù)方的訴訟立場相對立，不利于檢察機(jī)關(guān)客觀公正地實(shí)施審查權(quán)。而法官則不屬于爭端的任何一方，由法官進(jìn)行司法審查，能夠保證形式公正。還有的代表認(rèn)為，考慮到我國的現(xiàn)實(shí)情況，可實(shí)施過渡性方案，先由檢察機(jī)關(guān)掌握批捕權(quán)，法院掌握救濟(jì)權(quán)。最終過渡到由法官行使司法審查權(quán)的理想模式。

關(guān)于違法偵查的救濟(jì)問題，有的代表提出了偵查行為的可訴性概念。但就這一訴訟的性質(zhì)，與會(huì)代表有不同認(rèn)識(shí)。有的代表認(rèn)為，對偵查行為的訴訟應(yīng)納入刑事訴訟立法，主張由法官通過聽審的方式，解決偵查行為的合法性和正當(dāng)性問題。有的代表則認(rèn)為，無須給這種訴訟貼上標(biāo)簽，它只是司法機(jī)制中的一種救濟(jì)形式。臺(tái)灣地區(qū)代表介紹了臺(tái)灣新修改的“刑事訴訟法”所確立的抗告救濟(jì)程序。

四、偵查中律師參與的定位與作用

關(guān)于律師介入偵查的問題，我國刑事訴訟法第九十六條規(guī)定：“犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師可以為其申請取保候?qū)?。涉及國家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘請律師，?yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)?！边@就意味著律師自第一次訊問以后，就可以參與到偵查中去，為犯罪嫌疑人提供更多的法律幫助。

在理論研討的基礎(chǔ)上，會(huì)議主辦方-中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究中心介紹了由樊崇義教授主持、已經(jīng)實(shí)施兩年的律師介入偵查“刑事審前程序改革示范”項(xiàng)目試驗(yàn)情況。試驗(yàn)的對抗雙方-偵查部門以及律師代表也就試驗(yàn)的問題進(jìn)行了分析和討論。代表們一致認(rèn)為，偵查階段律師參與具有積極的意義，尤其是第一次訊問律師在場和錄音錄像制度的落實(shí)，對于司法的文明、事實(shí)真相的查明都是有好處的。與會(huì)學(xué)者在充分肯定試驗(yàn)的同時(shí)，對律師介入偵查試驗(yàn)的一些具體做法提出了不同看法，諸如偵查機(jī)關(guān)的代表將律師界定為見證律師的身份，而律師界的代表則要求確認(rèn)其辯護(hù)人的身份；有的代表主張，律師可以在自己制作的在場筆錄上簽字，但不能在警察制作的筆錄上簽字；而有的代表主張，律師沒有必要在見證的筆錄上簽字，但應(yīng)當(dāng)在警察制作的筆錄上簽字。

關(guān)于律師參與偵查程序，首當(dāng)其沖的是律師的定位問題。按照目前法律的規(guī)定，偵查程序中的律師具有獨(dú)立的訴訟參與人的地位，但還不是辯護(hù)人。多數(shù)代表主張，偵查程序中的律師應(yīng)當(dāng)界定為辯護(hù)人，而不是見證律師。有代表進(jìn)一步指出，狹義的辯護(hù)僅局限于審判階段，應(yīng)當(dāng)從更廣泛意義上理解辯護(hù)，盡管審判中的律師與審前律師有所區(qū)別，但總的來看，兩者承擔(dān)的都是辯護(hù)職能。因此，貫徹刑訴法規(guī)定的律師介入審前程序，應(yīng)從形式辯護(hù)走向?qū)嵸|(zhì)辯護(hù)。還有的代表從人學(xué)的角度分析辯護(hù)權(quán)，將辯護(hù)權(quán)認(rèn)定為天賦人權(quán)，明確提出辯護(hù)權(quán)的行使是人的本能反應(yīng)，應(yīng)當(dāng)從引入司法審查機(jī)制，合理控制偵查權(quán)，以及加強(qiáng)律師辯護(hù)權(quán)兩個(gè)方面強(qiáng)化審前程序中的辯護(hù)職能，從而既有利于發(fā)現(xiàn)真相，又有利于保護(hù)人權(quán)。

在談及律師在審前程序中的作用時(shí)，代表們還討論了國家與個(gè)人的關(guān)系問題。有代表指出，在國家與個(gè)人的關(guān)系問題上，國家應(yīng)當(dāng)確保個(gè)人享有一定的辯護(hù)權(quán)，而個(gè)人又有義務(wù)去維護(hù)國家的秩序。但這個(gè)義務(wù)是有限度的，即個(gè)人義務(wù)的履行不能影響個(gè)人的生存尊嚴(yán)。換句話說，在審前程序中，國家在追訴犯罪的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)保障包括犯罪嫌疑人在內(nèi)的每一個(gè)公民的合法權(quán)益。來自英國的學(xué)者指出，英美法系國家，律師被允許在訊問犯罪嫌疑人時(shí)介入，是因?yàn)槿藗儗ψC據(jù)的可信性和真實(shí)性產(chǎn)生了疑問，犯罪嫌疑人的不真實(shí)的供述在法庭上出示，造成了審判的不公正和冤假錯(cuò)案。因此，律師在審前程序的介入，不能僅僅被視為確保一系列證據(jù)規(guī)則的實(shí)現(xiàn)，或者建立更為廣泛的保護(hù)機(jī)制。應(yīng)當(dāng)慎重處理律師介入和證據(jù)規(guī)則之間的聯(lián)系，在更完整的意義上理解人性、制度壓力的含義以及它們之間的作用過程。

來自歐洲的學(xué)者重點(diǎn)就《歐洲人權(quán)公約》和歐洲人權(quán)法院判例，介紹了歐洲審前程序中律師的作用，并指出，盡管《歐洲人權(quán)公約》并未對律師在審前的地位做出明確的規(guī)定，但從公約條款和判例看，歐盟成員國有義務(wù)保障當(dāng)事人享有公正審判的權(quán)利，有義務(wù)給被告人提供訊問之前甚至訊問時(shí)與律師交流的機(jī)會(huì)。

五、構(gòu)建科學(xué)的警檢關(guān)系

警檢關(guān)系歷來是刑事審前程序的重要內(nèi)容。對于現(xiàn)行法規(guī)定的警檢關(guān)系，代表們的界定比較一致。我國刑事訴訟法第七條規(guī)定：“分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約”。這意味著在法律層面上，公安機(jī)關(guān)與人民檢察院是分立且行使相互制約職能的。關(guān)于實(shí)踐中的警檢關(guān)系，有代表指出，中國目前的警檢關(guān)系是警主檢輔，公訴職能在一定程度上從屬于、依附于偵查職能。這種警檢關(guān)系是一種有利于打擊犯罪而不利于保障人權(quán)的警檢關(guān)系。

有學(xué)者指出我國的警檢關(guān)系存在五個(gè)方面的不足：一是法律規(guī)范不完備；二是檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督的滯后性與被動(dòng)性；三是起訴活動(dòng)與偵查活動(dòng)的實(shí)際脫節(jié)；四是影響審查起訴的速度和效率；五是不利于公安機(jī)關(guān)偵查人員素質(zhì)的提高。

代表們普遍認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)改革我國的警檢關(guān)系，以適應(yīng)實(shí)踐的需要，實(shí)現(xiàn)訴訟的科學(xué)化、合理化。然而，就如何改造警檢關(guān)系，代表們存在分歧。有的代表主張，目前司法實(shí)踐中正在推行的“檢察引導(dǎo)偵查”，不能從根本上解決我國的警檢關(guān)系問題。我國警檢關(guān)系的根本出路在于警檢一體，強(qiáng)調(diào)行使公訴權(quán)的檢察機(jī)關(guān)對公安機(jī)關(guān)行使偵查權(quán)的控制，并引入司法審查機(jī)制。有的代表則認(rèn)為，我國警檢關(guān)系的改革方向應(yīng)當(dāng)是強(qiáng)化警檢關(guān)系中的制約因素，即：①加強(qiáng)對立案及撤銷案件的監(jiān)督與制約；②加強(qiáng)對強(qiáng)制性處分權(quán)的監(jiān)督與制約；③參與重大案件的討論，及時(shí)糾正違法行為；④明確監(jiān)督與制約的法律效力等。有的代表則明確反對警檢一體，認(rèn)為目前審前程序中存在的刑訊逼供等問題是傳統(tǒng)觀念使然，而非流程的原因，因此，在癥結(jié)未找準(zhǔn)的情況下，不宜輕易變革。還有的代表認(rèn)為，警檢一體更多講地是工作關(guān)系，過去比較側(cè)重于講兩家的監(jiān)督制約，而現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)合作，加強(qiáng)警檢兩家的合作。

有代表指出，構(gòu)建科學(xué)的警檢關(guān)系，不論采用何種模式，都應(yīng)當(dāng)考慮共同的目標(biāo)：如何提高審前程序的質(zhì)量和效率，為后續(xù)的審判服務(wù)。還有的代表認(rèn)為，構(gòu)建合理的警檢關(guān)系應(yīng)當(dāng)關(guān)注刑事訴訟的理念和原則，做到“求實(shí)創(chuàng)新”，在立足國情的基礎(chǔ)上，考慮引入法律控制機(jī)制、引入責(zé)任制約機(jī)制。

來自日本和韓國的代表還介紹了日本和韓國的檢察制度。在警檢關(guān)系問題上，他們指出，在日本，檢察官有權(quán)力對警察做出“必要的一般性建議”和“一般性指導(dǎo)”，并在檢察官自己執(zhí)行的偵查中“命令警察予以協(xié)助”。而在韓國，在偵查領(lǐng)域，檢察官（檢事）與警察之間有上下級(jí)的關(guān)系，司法警察官必須聽從檢事的指揮，司法檢察吏則在檢事或司法警察官的指揮下幫助偵查。

六、起訴裁量權(quán)的擴(kuò)張與制約

起訴裁量權(quán)是負(fù)責(zé)提起公訴的檢察機(jī)關(guān)享有的一項(xiàng)重要權(quán)力。我國1996年修改的刑事訴訟法由起訴法定主義發(fā)展到起訴便宜主義，賦予了檢察官相對的起訴裁量權(quán)，應(yīng)當(dāng)說，這是歷史的進(jìn)步。與此同時(shí)，在起訴裁量權(quán)行使中出現(xiàn)的問題，也引起了學(xué)術(shù)界和司法界的關(guān)注，因此，在本次研討會(huì)上，起訴裁量權(quán)成為研討的重要內(nèi)容。

有的代表指出，解決起訴裁量權(quán)問題，首先要解決公訴權(quán)的定位問題，或者說起訴的模式問題。我國應(yīng)當(dāng)選擇司法控權(quán)模式還是檢察控權(quán)模式？鑒于我國的實(shí)際情況，有代表認(rèn)為，我國的公訴制度應(yīng)實(shí)行檢察控權(quán)模式，在此基礎(chǔ)上庭前審查的改革也應(yīng)當(dāng)與之相適應(yīng)，遵循克服“庭前預(yù)斷”，實(shí)現(xiàn)庭審實(shí)質(zhì)化的改革方向，弱化法官對起訴活動(dòng)的參與，走向純粹的檢察控權(quán)模式。

還有的代表指出，1996年刑事訴訟法取消了免予起訴的制度，賦予檢察機(jī)關(guān)以不起訴權(quán)，這是訴訟科學(xué)化的體現(xiàn)。然而，從我國起訴裁量權(quán)行使的現(xiàn)狀來看，由于人為地限制不起訴率等多種因素的影響，與免予起訴制度的適用相比，檢察機(jī)關(guān)運(yùn)用裁量權(quán)適用不起訴的比例明顯較低，阻礙了立法精神和有關(guān)刑事政策的全面的落實(shí)。

關(guān)于起訴裁量權(quán)的性質(zhì)，代表們有不同的看法。有的代表認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)用訴訟的理念去審查檢察官的起訴裁量權(quán)的行使，弱化裁量不起訴的行政決定色彩。而有的代表則認(rèn)為，基于公訴權(quán)之合目的性，應(yīng)當(dāng)賦予檢察官以起訴裁量權(quán)，檢察官依據(jù)起訴便宜主義所做出的不起訴處分，在本質(zhì)上是行政處分，不具有既判力。

有的代表認(rèn)為，起訴裁量權(quán)的運(yùn)用暗合了訴訟分流的要求，從分流的角度出發(fā)，起訴裁量權(quán)的行使避免了所有的案件都交到法院處理的不利局面，有利于節(jié)約司法資源，也是對訴訟人權(quán)的尊重。

針對司法實(shí)踐中起訴裁量權(quán)行使存在的問題，代表們更多關(guān)注的是如何有效行使和規(guī)制起訴裁量權(quán)。多數(shù)代表從起訴便宜主義、訴訟分流的精神，以及節(jié)約司法資源的角度出發(fā)，認(rèn)為大幅度擴(kuò)張起訴裁量權(quán)是未來中國的應(yīng)然走向，即應(yīng)擴(kuò)大起訴裁量權(quán)的行使范圍。只是當(dāng)前，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體實(shí)踐適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大。有的代表則持相反意見，認(rèn)為一些檢察官行使自由裁量權(quán)的不當(dāng)和濫用，造成執(zhí)法不公，引發(fā)了社會(huì)矛盾。因此，在當(dāng)前應(yīng)當(dāng)著重研究如何規(guī)范和限制自由裁量權(quán)的運(yùn)用，防止自由裁量權(quán)的濫用和誤用，而不是擴(kuò)展自由裁量權(quán)的范圍。

盡管對起訴裁量權(quán)的行使范圍存在較大分歧，但代表們一致認(rèn)為，對起訴裁量權(quán)必須進(jìn)行有效約束，主張通過各種有效的手段，保證起訴裁量權(quán)的合理、合法地運(yùn)用。有的代表從刑事訴訟法的程序設(shè)計(jì)考慮，對不起訴決定進(jìn)行規(guī)范和限制。有的代表則從內(nèi)外的制約監(jiān)督環(huán)節(jié)上設(shè)計(jì)了控制起訴自由裁量權(quán)的方式，以便有效地防止起訴自由裁量權(quán)的濫用。

張國香張中毛立華