第一篇：法律論文[本站推薦]

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論文題目： 指導(dǎo)教師： 學(xué)生姓名： 專 業(yè)： 準(zhǔn)考證號：

內(nèi) 容 摘 要

進(jìn)年來，隨著中國經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，人民生活水平的不斷提高，交通肇事案件也隨之不斷上升，危及的人們?nèi)嗣窭婧蜕鐣墓舶踩絹碓綇V，影響也越來越大，但是處理善后之事較復(fù)雜困難。針對這類案件不蹲增多以及社會危害性，司法實(shí)踐中依然有許多的爭議之處，不得不引起我們深思，為此對本罪有必要進(jìn)行簡單的研究和探討。本文著重從以下幾個(gè)方面予以簡述：

（一）交通肇事罪的概念及構(gòu)成；

（二）交通肇事罪的情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)和刑事責(zé)任；

（三）與相關(guān)罪行的區(qū)別；

（四）相關(guān)交通肇事罪的案例分析；

（五）此罪與世界各國的對比，引起對于交通處罰立法的思考。關(guān)鍵詞：交通肇事罪 構(gòu)成 區(qū)別 實(shí)踐分析

目 錄

前言.......................................................................1

一、交通肇事罪的概念及構(gòu)成.................................................2

（一）交通肇事罪的概念.................................................2

（二）交通肇事罪的構(gòu)成.................................................2

二、交通肇事罪的情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)和刑事責(zé)任.........................................5

（一）情節(jié)標(biāo)準(zhǔn).........................................................6

（二）刑事責(zé)任.........................................................8

三、與相關(guān)罪刑的區(qū)別.......................................................8

（一）此罪與非罪的區(qū)別.................................................8

（二）此罪與故意傷害和故意殺人的區(qū)別...................................9

（三）本罪與危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的區(qū)別...............................9

（四）本罪與破壞交通工具罪及破壞交通設(shè)施罪的區(qū)別.......................10

四、相關(guān)交通肇事罪的案例分析...............................................10

（一）事件中的交通肇事罪的轉(zhuǎn)化.........................................10

（二）社會危害性.......................................................12

五、此罪與世界各國的對比，引起對于交通處罰立法的思考.......................12

（一）此罪與世界各國的區(qū)別.............................................12

（二）立法思考.........................................................13

六、結(jié)語...................................................................16 參考文獻(xiàn)...................................................................17

前 言

交通肇事引起的危害已經(jīng)嚴(yán)重威脅了我們的交通安全，影響了我們的出行。最近在網(wǎng)上熱炒3.18重慶交通肇事逃逸案等，又引起了我們大家的熱議。但是，由于我們隊(duì)交通肇事罪的處罰較輕，而案件愈演愈烈，不減反增，不得不引起我們反思。本文僅對交通肇事罪的構(gòu)成及相關(guān)發(fā)面的作簡要的分析。

結(jié)合我國的現(xiàn)有法律和案例，為了減少此類案件的發(fā)生；更大限度的保障交通安全；保障受害者的權(quán)益；給予交通肇事者應(yīng)有的處罰；此及交通肇事罪的處罰相對于外國的處罰規(guī)定明顯偏輕的一些話題，本文予以簡單的敘述，并且對完善交通肇事的相關(guān)法律法規(guī)充滿了期待和關(guān)注。

一、交通肇事罪的概念及構(gòu)成

（一）交通肇事罪的概念

所謂交通肇事罪，是指違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的行為。從此定義我們可以看出對主體沒有做明確闡述，為在2000年11月15日最高人民法院公布的《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（一下簡稱為解釋）做出了相關(guān)的規(guī)定，對責(zé)任的劃分也做了較為具體的規(guī)定。從處罰情形看：一般為拘役和3年一下的有期徒刑；逃逸或者特別惡劣的為3年至7年有期徒刑；逃逸致人死亡的出7年以上有期徒刑。

本人認(rèn)為對交通肇事的行為和處罰在立法上應(yīng)當(dāng)做出更加具體的規(guī)定，以便在司法操作上更加有說服力

(二)交通肇事罪的構(gòu)成

1、主體

從上文中看出刑法對此罪的主體沒有做明確的規(guī)定，但依《解釋》的相關(guān)規(guī)定可以認(rèn)為應(yīng)該是一般主體，即已滿16周歲的具有辨認(rèn)及控制自己行為能力的自然人。包括從事交通運(yùn)輸?shù)娜藛T、非交通運(yùn)輸人員，具體有以下幾種：

2、客體

根據(jù)我國刑法有關(guān)規(guī)定，交通肇事罪食欲危害公共安全罪中的一個(gè)特殊罪名，因此公共安全是交通肇事罪侵犯的同類客體，而交通運(yùn)輸安全是交通肇事侵犯的直接客體。但是對于交通肇事這一類犯罪侵犯的客體，學(xué)術(shù)界并沒有達(dá)成共識。通說認(rèn)為：公共安全是指不特定多數(shù)人的生命健康、財(cái)產(chǎn)安全、重大公共財(cái)產(chǎn)安全和其他公共利益的安全。④

交通肇事罪侵犯的直接客體是交通運(yùn)輸安全。而交通運(yùn)輸安全是公共安全的重要組成部分。對于交通運(yùn)輸安全，學(xué)術(shù)界也有不同的表述，比如，“交通運(yùn)輸安全，即指交通運(yùn)輸工具，交通設(shè)施的安全以及不特定或多數(shù)人的生命、健康和重大公私財(cái)產(chǎn)的安全”。⑤“交通運(yùn)勢安全指交通運(yùn)輸?shù)恼３绦蚝腿嗣裆?、?cái)產(chǎn)的安全”。⑥

④《檢查日報(bào)》，2007年6月28日第1版。

⑤高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》中國法制出版社2001年版，第378頁。⑥余劍主編：《危害公共安全罪》法律出版社1999年版，第306頁。隨表述不一，但學(xué)者們對交通運(yùn)輸安全的理解還是比較一致的，認(rèn)為交通運(yùn)輸安全，就是指不特定多數(shù)人的生命、健康和重大公共財(cái)產(chǎn)安全。多為“不特定”是指行為人違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)的行為可能侵犯的對象和可能造成的危害后果實(shí)現(xiàn)無法確定，行為人對 此既無法預(yù)料、也難以控制。①如果行為人的行為指向的是特定的人或財(cái)產(chǎn)，沒有直接危害不特定多數(shù)人的生命、健康和重大公私財(cái)產(chǎn)的安全，則不構(gòu)成交通肇事罪，而有可能觸犯其他的刑罰，構(gòu)成其他犯罪。

3、主觀方面

關(guān)于交通肇事罪的主觀方面的形式，我國刑法學(xué)界的通說藤葦是過失，也有學(xué)者認(rèn)為，交通肇事罪的主觀方面在特殊情況下還可以包括直接故意的形式在內(nèi)。②本人認(rèn)同通說的觀點(diǎn)既交通肇事罪的主觀方面罪過僅限于過失，因?yàn)榻煌ㄕ厥伦锏牡湫瓦^失犯罪。如果包括間接故意就與交通肇事罪的有關(guān)方面相沖突，違背罪行法定原則。通說所致的過失指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)的行為可能發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失，但由于疏忽大意而沒有預(yù)見或者預(yù)見到了但是輕信能夠避免。③因此包括是胡大一的過失和過于自信的過失兩種心理態(tài)度。

二、交通肇事罪的情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)和刑事責(zé)任

（一）情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)我國刑法第133條規(guī)定以及《解釋》的規(guī)定，對于交通肇事罪犯罪活動的法定情節(jié)主要有：

1、違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役。

為了增強(qiáng)法條的可操作性和確保司法實(shí)踐統(tǒng)一性，最高人民法院的《解釋》對交通債市罪又做了量化?！督忉尅返?條第1款規(guī)定情形包括：（1）死亡一人或者重傷三人以上，負(fù)事故全部或者主要負(fù)責(zé)任的；（2）死亡三人以上，負(fù)事故同等責(zé)任的；（3）造成公共財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)直接損失，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，無能力賠償數(shù)額在三十萬元以上的。

對于以上敘述規(guī)定及《解釋》，本文認(rèn)為存在以下問題： 以發(fā)生“重大事故”作為構(gòu)成改嘴的標(biāo)準(zhǔn)是否合適 ① 參考張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社，2007年9月版，第542頁。② 高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，人民出版社1996年版，第375頁。③侯國云著：《過失犯罪論》，人民出版社1996年版，第375頁。我國刑法第133條規(guī)定：行為人的交通違法行為導(dǎo)致發(fā)生“重大事故”致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，才構(gòu)成犯罪。以上文的解釋和定義表明行為人要達(dá)到交通肇事的情節(jié)導(dǎo)致人重傷，則必須一次造成3人以上重傷，才屬于重大事故，才能構(gòu)成犯罪。如果行為人交通肇事一次造成1人至2人重傷，則只能按一般事故處理，按照罪刑法規(guī)定原則，不能追究肇事者的刑事責(zé)任。然而依據(jù)刑法的規(guī)定，導(dǎo)致1人重傷就可以構(gòu)成過失人重傷罪，所以本人認(rèn)為，最高院出臺的《解釋》與刑法中過失致人重傷罪的規(guī)定有所沖突，希望有關(guān)部門在今后的修訂中予以考慮。

2、交通肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處3年以上7年一下有期徒刑?！敖煌ㄕ厥潞筇右荨?，依《解釋》第3條規(guī)定，是指行為人具有本解釋第2條第1款第(1)至（5）項(xiàng)規(guī)定的情形之一，在發(fā)生交通事故后，為逃避法律追究而逃跑的行為。

第二篇：法律論文

1.簡述政府與非營利組織會計(jì)要素。

2.簡述預(yù)算支出的管理與核算要求。

3.簡述財(cái)政周轉(zhuǎn)金管理的原則

4.簡述行政單位會計(jì)的特點(diǎn)

5.應(yīng)繳預(yù)算款的內(nèi)容有哪些

6.簡述行政單位會計(jì)報(bào)表的含義及種類

7.事業(yè)單位對撥入專款的管理要求是什么

8.簡述事業(yè)單位財(cái)務(wù)分析指標(biāo)

9.限定性資產(chǎn)包括哪幾方面

10.財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)表的編制要求。

第三篇：法律論文

摘要：畢業(yè)生在擇業(yè)就業(yè)過程中勞動權(quán)益受到侵害，其主要原因就是因缺乏維權(quán)意識、合同意識、平等意識及法制意識這四種基本的法律意識。文章通過對四種法律意識的分析解讀，剖析出其中所蘊(yùn)涵的各種法律權(quán)利內(nèi)容.關(guān)鍵詞：法律意識 畢業(yè)生 勞動權(quán)益 擇業(yè)就業(yè)

近年來高校畢業(yè)生的擇業(yè)就業(yè)勞動權(quán)益問題越來越受關(guān)注，畢業(yè)生一邊整天懷揣簡歷高喊就業(yè)壓力大、工作不好找，另一邊卻頻繁跳槽、動輒“毀約”，這些現(xiàn)象的背后一方面折射出用人單位與畢業(yè)生之間比較緊張的勞動關(guān)系，另一方面也體現(xiàn)出畢業(yè)生在擇業(yè)就業(yè)過程中缺乏法律意識。這里討論的擇業(yè)就業(yè)勞動權(quán)益是指有勞動能力的畢業(yè)生在擇業(yè)就業(yè)與勞動關(guān)系建立、存續(xù)過程中自由支配自身勞動力，并要求國家、社會與用人單位為其提供公平對待、體面就業(yè)、和諧發(fā)展的權(quán)利。

一、畢業(yè)生擇業(yè)就業(yè)缺乏的四種法律意識

畢業(yè)生在擇業(yè)就業(yè)過程中應(yīng)具備維權(quán)意識、合同意識、平等意識及法制意識這四種基本的法律意識。但在實(shí)踐中，畢業(yè)生表現(xiàn)出來的以上四方面的法律意識卻不盡如人意。

(一)維權(quán)意識淡漠

畢業(yè)生在擇業(yè)過程中由于急于與用人單位達(dá)成招聘意向，以致往往忽視(或者不得不忽視)自己合法權(quán)益的保護(hù)，又加上畢業(yè)生對擇業(yè)與勞動保障方面的法律知識知之甚少，許多學(xué)生根本不知道《勞動法》、《合同法》、《勞動合同法》、《就業(yè)促進(jìn)法》、、《勞動爭議處理?xiàng)l例》等擇業(yè)與就業(yè)保障方面的法律、法規(guī)和司法解釋。而學(xué)校開設(shè)的《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課中對于勞動權(quán)益的保障知識根本無法應(yīng)付畢業(yè)生在人才市場上的法律問題，不少學(xué)生對調(diào)查問卷中問及的“法律、法規(guī)對你的就業(yè)成才起到的作用”時(shí)給予了“無任何作用”、“效果一般”、“對個(gè)人指導(dǎo)不強(qiáng)”的結(jié)論。因此當(dāng)遇到侵犯自身權(quán)益的問題時(shí)，畢業(yè)生一般會表現(xiàn)為不知所措、忍氣吞聲、自認(rèn)倒霉的反應(yīng)。

(一二)合同意識(又稱契約意識)缺乏

公民與法人在財(cái)產(chǎn)與人身關(guān)系的保護(hù)中一條重要的途徑就是民事主體之間的契約自由與保:滬。當(dāng)契約雙方按照自己的意思依法設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利、義務(wù)時(shí)，其契約必須遵守，這時(shí)，契約就是當(dāng)事人之間的“法律”，這也是社會存在的基礎(chǔ)“公平原則”與“誠信原則”的體現(xiàn)。但是，我國畢業(yè)生與用人單位卻都缺少對契約“一諾千金”的執(zhí)行力，主要表現(xiàn)為:(1)畢業(yè)生隨意毀約。從對待規(guī)定用人單位與畢業(yè)生在就業(yè)工作權(quán)利與義務(wù)的就業(yè)協(xié)議書的履行來看，不少畢業(yè)生隨意背離協(xié)議的條款，這些問題給畢業(yè)生本人、學(xué)校和用人單位帶來了不少的負(fù)面影響。(2)用人單位設(shè)置陷阱。一些用人單位故意設(shè)置一些合同陷阱，例如故意模糊“見習(xí)期”與“試用期”的概念，將畢業(yè)生的見習(xí)期與試用期分開計(jì)算，有的甚至長達(dá)數(shù)年;有的以見習(xí)期的名義不簽合同，借故延長見習(xí)期;還有一些用人單位對涉及員工福利的條款都采用口頭協(xié)議的形式不訂立書面合同，當(dāng)事過境遷后死不認(rèn)帳，讓畢業(yè)生陷人不利的處境。

(三)平等意識欠佳

平等是人和人之間的一種關(guān)系、人對人的一種態(tài)度，是人類的終極理想之一。人和人之間的平等，不是指物質(zhì)上的“相等”或“平均”，而是在精神上互相理解，互相尊重，把對方當(dāng)成和自己一樣的人來看待。現(xiàn)代社會的進(jìn)步，就是人和人之間從不平等走向平等過程，是平等逐漸實(shí)現(xiàn)的過程。面對擇業(yè)中存在的身高歧視、性別歧視、容貌歧視、生源地歧視、乙肝歧視以及對學(xué)生畢業(yè)學(xué)校的歧視，畢業(yè)生缺乏維護(hù)自己平等就業(yè)權(quán)的意識，而往往采取回避與放棄的策略。

(四)法制意識薄弱

在激烈的競爭中，一些學(xué)生為取得擇業(yè)的優(yōu)勢而涉足違法犯罪行為，如一些學(xué)生通過偽造成績單、學(xué)業(yè)證明、學(xué)位證書、獲獎證書來獲得用人單位的垂青，而東窗事發(fā)后，這些學(xué)生又會以“不知道違法了”等借口推脫責(zé)任。

二、四種法律意識所蘊(yùn)涵的擇業(yè)就業(yè)權(quán)益內(nèi)容

(一)維權(quán)意識中所蘊(yùn)涵的權(quán)利內(nèi)容

1.接受就業(yè)推薦與獲取指導(dǎo)信息服務(wù)的權(quán)利。接受就業(yè)推薦權(quán)就是畢業(yè)生有權(quán)要求學(xué)校和職業(yè)介紹機(jī)構(gòu)在擇業(yè)過程中公正、擇優(yōu)、分類型地向用人單位推薦自己的權(quán)利。接受就業(yè)指導(dǎo)與信息服務(wù)權(quán)是指學(xué)生有權(quán)從學(xué)校、社會、國家獲得公開、及時(shí)的就業(yè)指導(dǎo)與就業(yè)信息服務(wù)。

2.特殊時(shí)期、特殊群體的保障權(quán)。特殊時(shí)期主要包括過渡期和休息休假期。過渡期保障權(quán)是指畢業(yè)生到用人單位工作前后在實(shí)習(xí)期、試用期、見習(xí)期限所應(yīng)當(dāng)享有的保障個(gè)人安全與和諧發(fā)展的權(quán)利。休息休假權(quán)是指勞動者在法律規(guī)定的工作時(shí)間后進(jìn)行休息和休養(yǎng)的權(quán)利。我國《憲法》、《勞動法》、《勞動合同法》都規(guī)定用人單位不得侵害勞動者的休息休假權(quán)，隨著社會經(jīng)濟(jì)水平的發(fā)展，國家進(jìn)一步加大了勞動者休息休假權(quán)的保障。特殊群體主要是依據(jù)我國《婦女權(quán)益保障法》、《勞動法》、《勞動合同法》等法律法規(guī)，針對女職工的身體、生理特點(diǎn)，用人單位有義務(wù)對其在生產(chǎn)過程中的安全和健康采取特殊的保護(hù)措施，女職工有權(quán)主張用人單位特殊保護(hù)的權(quán)

利。

3.社會保障、社會保險(xiǎn)權(quán)。社會保障權(quán)，又稱社會福利權(quán)，是指勞動者享有國家和用人單位提供的各類保障、福利設(shè)施和各種福利待遇，在年老、患病、工傷、失業(yè)、生育和喪失勞動能力的情況下獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。社會保險(xiǎn)權(quán)，是指參加勞動關(guān)系的勞動者在喪失勞動能力或者失業(yè)時(shí)，從國家通過立法強(qiáng)制建立的社會保險(xiǎn)基金中獲得必要物質(zhì)幫助的權(quán)利。

4.職業(yè)技能培訓(xùn)。職業(yè)技能培訓(xùn)是勞動者享有參加勞動所必須的、提高勞動技能或就業(yè)能力的各種業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)和進(jìn)修的權(quán)利。保障勞動者職業(yè)技能培訓(xùn)權(quán)的實(shí)現(xiàn)，有助于提高勞動者的文化素質(zhì)和職業(yè)技能水平，有利于提高勞動者勞動生產(chǎn)率和工作效率，還能為減少失業(yè)人員、促進(jìn)充分就業(yè)創(chuàng)造條件。

(二)合同意識中所蘊(yùn)涵的權(quán)利

1.違約及求償權(quán)。違約及求償權(quán)是指畢業(yè)生與用人單位簽訂就業(yè)協(xié)議后，如用人單位無故要求解約，畢業(yè)生有權(quán)依照《合同法》要求對方履行就業(yè)協(xié)議，簽訂勞動合同，或者支付違約金的權(quán)利。

2.獲得報(bào)酬權(quán)。勞動報(bào)酬權(quán)是勞動者有按照勞動的數(shù)量和質(zhì)量取得報(bào)酬的權(quán)利。取得勞動報(bào)酬是勞動權(quán)利的重要內(nèi)容，勞動報(bào)酬是勞動者的又一項(xiàng)重要的基本權(quán)利。對于勞動者

第四篇：法律論文

預(yù)備法官培訓(xùn)班論文

獨(dú) 創(chuàng) 性 聲 明

本人鄭重聲明：本人所呈交的論文，是獨(dú)立進(jìn)行研究所取得的成果。論文中凡引用他人已經(jīng)發(fā)表或未發(fā)表的成果、數(shù)據(jù)、觀點(diǎn)等，均已明確注明出處。除文中已經(jīng)注明引用的內(nèi)容外，不包含任何其他個(gè)人或集體已經(jīng)發(fā)表或撰寫過的科研成果。對本文的研究成果做出重要貢獻(xiàn)的個(gè)人和集體，均已在文中以明確方式標(biāo)明。

本聲明的法律責(zé)任由本人承擔(dān)。

摘要

良好的勞動合同單方解除制度，應(yīng)當(dāng)既有利于保護(hù)解除方的自由又要防止其權(quán)利濫用；應(yīng)當(dāng)既有利于保護(hù)相對方的利益不受侵害又要維護(hù)勞資關(guān)系的流動與穩(wěn)定，所以一定要根據(jù)中國的實(shí)際情況，制定具有中國特色的勞動合同單方解除制度。這樣既能很好地平衡勞動者與用人單位雙方的利益，又能促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)下人才的正常流動，并且能夠穩(wěn)定勞動關(guān)系和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。在人本法律觀念的指導(dǎo)下，盡快通過立法完善勞動合同單方解除制度，建立用人單位嚴(yán)格依法行使解除權(quán)、勞動者忠誠于用人單位、雙方團(tuán)結(jié)協(xié)作，構(gòu)建和諧的勞動關(guān)系，共同推動社會的發(fā)展。

關(guān)鍵詞：勞動合同 單方解除制度 用人單位

論用人單位單方面解除勞動合同

近年來，隨著社會經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，用工單位及勞動者法律意識的不斷提高，在法院審判實(shí)際工作中，勞動合同解除問題相關(guān)糾紛數(shù)量與日俱增。因此，認(rèn)真研究和完善我國勞動合同法律制度，不斷促進(jìn)勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定，維護(hù)勞動雙方特別是勞動者一方的合法權(quán)益，有著十分的重要意義。

一、用人單位單方解除勞動合同概念的界定

勞動合同的解除，是指勞動合同訂立后，尚未全部履行以前，由于某種原因?qū)е聞趧雍贤?dāng)事人一方或雙方提前消滅勞動關(guān)系的法律行為。我國現(xiàn)行用人單位單方解除勞動合同的情況：

(一)用人單位預(yù)告解除勞動合同

指勞動合同的解除不是因?yàn)閯趧诱叩倪^錯(cuò)，而是由于一些特殊情況的發(fā)生，使雙方的勞動合同無法履行，用人單位單方解除勞動合同。但是用人單位須提前30日以書面形式通知勞動者，或者支付勞動者1個(gè)月工資后，可以解除勞動合同。《勞動法合同》規(guī)定有下列情形之一的，用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者1個(gè)月工資后，可以解除勞動合同： 第一，勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；第二，勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；第三，勞動合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。

(二)用人單位即時(shí)解除勞動合同

指用人單位在勞動者存在一定過錯(cuò)的情況下，而不必事先通知就可以解除勞動合同?！秳趧雍贤ā芬?guī)定，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：第一，在試用期間被證明不符合錄用條件的；第二，嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；第三，嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；第四，勞動者同時(shí)與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；第五，因本法第26條第1款第1項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；第六，被依法追究刑事責(zé)任的。

(三)用人單位經(jīng)濟(jì)性裁員所謂經(jīng)濟(jì)性裁員

是“用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生變化而出現(xiàn)勞動力過剩，通過一次性辭退部分勞動者以改善生產(chǎn)經(jīng)營狀況的一種手段?！?但是，用人單位應(yīng)當(dāng)提前30日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或全體職工的意見，向勞動保障行政部門報(bào)告后，才可以裁員。用人單位自裁減人員之日起6個(gè)月內(nèi)錄用人員的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先錄用被裁減的人員。經(jīng)濟(jì)性裁員的，應(yīng)當(dāng)給勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。《勞動合同法》第41條規(guī)定了經(jīng)濟(jì)性裁員的條件及程序。

二、用人單位單方解除勞動合同制度的不足

（一）統(tǒng)一預(yù)告解雇通知期不合理

我國勞動立法對勞動者的保護(hù)也較充分，但單就用人單位單方解除勞動合同法律制度而言，仍然存在一些問題，一刀切式的預(yù)告解雇通知期就是其一。

《勞動法》第26條規(guī)定了“提前30日以書面形式通知勞動者本人”的預(yù)告期，《勞動合同法》第40條進(jìn)一步規(guī)定用人單位享有選擇權(quán)，提前30日以書面形式通知勞動者本人或者支付代替通知金即額外支付1個(gè)月工資即時(shí)解雇勞動者。我國在預(yù)告解除通知期的規(guī)定上采取了一刀切的辦法，沒有考慮勞動者在本單位的工作年限，工作崗位等個(gè)體差異，一律規(guī)定為30日。未履行的勞動合同期限不同，勞動者可期待的利益也不同。試想一個(gè)工作了幾個(gè)月的勞動者和工作了幾年、十幾年的勞動者，一個(gè)普通崗位的勞動者和一個(gè)專業(yè)技術(shù)崗位的勞動者在被解雇時(shí)的預(yù)告通知期如完全相同，顯然是不公平的。

統(tǒng)一預(yù)告解雇通知期的立法規(guī)定，表面上簡單方便的可操作性強(qiáng)，實(shí)際上是犧牲了在同一用人單位工作時(shí)間較長的勞動者的合法權(quán)益。很多國家在勞動立法中均規(guī)定，在勞動者或用人單位提出解除無固定期限勞動合同時(shí)，在預(yù)告期內(nèi)，按照勞動者在用人單位工作的年限長短必須給勞動者留出必要的不同的時(shí)間以保障其尋找新的工作機(jī)會。我國勞動立法沒有區(qū)分勞動合同的種類、勞動合同期限的長短和勞動者在用人單位工作年限等勞動者的個(gè)體差異，一律規(guī)定30日的解雇預(yù)告通知期，不利于保障勞動者再就業(yè)權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

（二）勞動爭議案件法律救濟(jì)程序繁瑣，時(shí)限長，成本高

我國處理勞動爭議案件的程序長期是一調(diào)一裁二審制，勞動爭議案件實(shí)行仲裁前置，即勞動爭議案件首先必須向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，勞動爭議仲裁委員會的仲裁裁決不是終局的，任何一方當(dāng)事人不服均可以在法定期限15日內(nèi)向人民法院起訴。

仲裁庭處理勞動爭議，應(yīng)從組成勞動仲裁庭之日起60日內(nèi)結(jié)案。案情復(fù)雜需要延期的，報(bào)勞動仲裁委員會批準(zhǔn)后可適當(dāng)延長，但最長延期不得超過30日。這段期間不包括立案、送達(dá)勞動仲裁申請書、答辯舉證期和勞動仲裁裁決書的發(fā)送。實(shí)踐中仲裁庭往往不能在規(guī)定的期限內(nèi)結(jié)案。這樣算來，一起勞動爭議案件在勞動仲裁程序中就實(shí)際需要5個(gè)月左右，甚至更長。

當(dāng)事人對仲裁裁決不服的，可在收到勞動仲裁裁決書15日內(nèi)向基層人民法院起訴。按照《民事訴訟法》的規(guī)定，一審普通程序案件一般應(yīng)當(dāng)在立案之日起6個(gè)月內(nèi)審結(jié)。一審判決后需要上訴期、答辯期、案件移送期；二審的審限一般是應(yīng)當(dāng)在第二審立案之日起3個(gè)月內(nèi)審結(jié)。這樣算來一起勞動爭議案件從申請勞動仲裁到強(qiáng)制執(zhí)行歷時(shí)數(shù)月甚至數(shù)年。

眾所周知勞動爭議案件涉案標(biāo)的往往很小。盡管法律能夠保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，但是漫長繁冗的法律程序已經(jīng)將公平正義消耗殆盡。

（三）違法解雇的賠償范圍不明確，可操作性差

從表面上看，我國勞動法對用人單位解雇權(quán)的限制處于較高水平，從解雇事由、解雇預(yù)告通知和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償三個(gè)方面對用人單位的解雇權(quán)進(jìn)行限制，充分體現(xiàn)了對勞動者的積極保護(hù)。但實(shí)際上，我國勞動立法對用人單位濫用解雇權(quán)，違法解雇的賠償范圍卻存在立法規(guī)定不明確、不合理的缺陷。例如《勞動法》第98條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責(zé)令改正，對勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！庇萌藛挝粸E用解雇權(quán)構(gòu)成違法解雇，勞動行政部門只是責(zé)令改正，但如果拒不改

正，則沒有相應(yīng)的法律責(zé)任。還有，用人單位濫用解雇權(quán)對勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，但讓勞動者舉證證明由于用人單位濫用解雇權(quán)造成的損害賠償范圍是相當(dāng)困難的，實(shí)踐中往往因?yàn)閯趧诱吲e證不能或舉證不被勞動仲裁機(jī)構(gòu)和人民法院認(rèn)可，致使勞動者得不到應(yīng)有的賠償。即使勞動部1995年5月發(fā)布的《違反有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》，對用人單位濫用解雇權(quán)違法解雇造成勞動者工資收入損失的期間還是沒有具體的規(guī)定。

新的《勞動合同法》明確了用人單位濫用解雇權(quán)違法解雇的損害賠償范圍，表面上具有可操作性，簡便可行，但是仍然存在問題，例如，用人單位違法解雇勞動者引發(fā)勞動爭議案件，勞動者在勞動仲裁和訴訟中支付的律師代理費(fèi)沒有明確規(guī)定由用人單位承擔(dān)。

三、完善我國用人單位單方解除勞動合同法律制度的建議

（一）、預(yù)告通知期限應(yīng)根據(jù)勞動者的工作年限和工作崗位的情況分別設(shè)定

現(xiàn)行勞動法規(guī)定預(yù)告解除勞動合同的通知期是統(tǒng)一的，一律為提前30日以書面形式通知勞動者本人。目前我國40歲以上的失業(yè)人員重新就業(yè)非常困難，對于這些年齡偏大，工作時(shí)間較長又缺少就業(yè)能力且家庭負(fù)擔(dān)較重的勞動者來說，30天的通知期顯得太短。所以，建議立法規(guī)定：勞動者工作滿一年，通知期為30天，以后每滿一年增加15天通知期，最長不超過180天。同時(shí)，規(guī)定用人單位可以與勞動者協(xié)商確定通知期，如果勞動者不需要法定通知期，用人單位可給予相應(yīng)時(shí)間的工資，以代替通知期。

（二）縮短勞動爭議案件審理周期

在勞動爭議案件中，通常情況下勞動者多為仲裁申請人，其對權(quán)利的期待非常迫切。有的還可能因爭議的發(fā)生而影響了基本生活，急需仲裁程序能夠盡快結(jié)束，以使勞動者的權(quán)利得到實(shí)現(xiàn)。勞動爭議仲裁程序設(shè)計(jì)的本意和初衷是為了方便快捷地解決勞動爭議，縮短仲裁時(shí)限，有利于更好地維護(hù)勞動者的合法權(quán)益。

《勞動爭議調(diào)解仲裁法》對現(xiàn)行勞動爭議處理“一調(diào)一裁兩審”體制進(jìn)行重大變革，縮短了審理期限，部分案件實(shí)行一裁終局制度。有效解決了法律程序周期長的問題，降低了勞動者的維權(quán)成本，更好地維護(hù)勞動者合法權(quán)益。在肯定的同時(shí)也不得不承認(rèn)其存在個(gè)別瑕疵，如由 60日的審理期限縮短為45日，并沒有根本改變仲裁程序周期長的問題。

筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第43條規(guī)定的審限再作縮短。唯有如此才能更快捷、及時(shí)處理勞動爭議案件，防止勞資矛盾的激化，更有利于社會秩序的穩(wěn)定，從法律救濟(jì)程序上利于保護(hù)當(dāng)事人特別是勞動者的合法權(quán)益。另一方面，對《民事訴訟法》再作適當(dāng)修訂，增加關(guān)于勞動爭議案件適用的專門法律程序。

（三）增設(shè)勞動爭議案件專門審理機(jī)構(gòu)

從審判組織上看，隨著知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件的增加，各中級人民法院從民事審判庭中分離出了知識產(chǎn)權(quán)審判庭；隨著房地產(chǎn)糾紛案件的增加，各級人民法院又設(shè)立了房地產(chǎn)審判庭。而對勞動爭議案件而言，一般則由民事審判一庭或者行政

審判庭進(jìn)行審理。自1987年以來，我國勞動爭議案件數(shù)量大幅度上升，除了案件的數(shù)量大幅上升之外，伴隨著勞動關(guān)系的復(fù)雜化，勞動爭議案件也日趨復(fù)雜化。爭議內(nèi)容涉及到勞動報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、社會保險(xiǎn)、福利待遇、培訓(xùn)及勞動保護(hù)等各方面的內(nèi)容。勞動爭議案件如果得不到及時(shí)妥善處理，容易引起矛盾激化，直接影響社會穩(wěn)定。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)該對勞動爭議案件的審理實(shí)行專業(yè)化審理，借鑒國外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，在人民法院審判組織內(nèi)設(shè)立勞動審判庭，對勞動爭議案件實(shí)行專業(yè)化審理。

（四）、完善用人單位預(yù)告解除勞動合同的程序

我國勞動法對用人單位預(yù)告解除合同的條件限制很嚴(yán)，但程序上卻十分簡單。因此，勞動合同立法時(shí)應(yīng)規(guī)定：用人單位在預(yù)告解除勞動合同前，應(yīng)向工會和勞動者說明理由，并聽取工會和勞動者的意見的程序。用人單位對工會和勞動者的意見必須做出書面答復(fù)，書面答復(fù)如堅(jiān)持解除勞動合同，還必須告知勞動者救濟(jì)的權(quán)利以及救濟(jì)的途徑和程序，如果用人單位違反上述程序，應(yīng)向勞動者賠償3個(gè)月的平均工資作為懲罰。

（五）、確立科學(xué)、公正的裁員標(biāo)準(zhǔn)

科學(xué)、公正的裁員標(biāo)準(zhǔn)是法律公平、公正的體現(xiàn)。由于勞動者個(gè)體之間存在很多的差異，企業(yè)在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性裁員時(shí)應(yīng)對其加以充分考慮，而不應(yīng)采取“一刀切”的做法。建立一個(gè)科學(xué)、合理的裁員標(biāo)準(zhǔn)，一則可以防止企業(yè)經(jīng)營者的“人治”因素，規(guī)范他們的行為；二則可以對那些社會弱者以及需要特別保護(hù)的勞動者的合法權(quán)益進(jìn)行保障，盡可能體現(xiàn)社會的公平。這樣在實(shí)踐中也有利于裁員的進(jìn)行。

結(jié) 語

良好的勞動合同單方解除制度，應(yīng)當(dāng)既有利于保護(hù)解除方的自由又要防止其權(quán)利濫用；應(yīng)當(dāng)既有利于保護(hù)相對方的利益不受侵害又要維護(hù)勞資關(guān)系的流動與穩(wěn)定，所以一定要根據(jù)中國的實(shí)際情況，制定具有中國特色的勞動合同單方解除制度。這樣既能很好地平衡勞動者與用人單位雙方的利益，又能促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)下人才的正常流動，并且能夠穩(wěn)定勞動關(guān)系和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。在人本法律觀念的指導(dǎo)下，盡快通過立法完善勞動合同單方解除制度，建立用人單位嚴(yán)格依法行使解除權(quán)、勞動者忠誠于用人單位、雙方團(tuán)結(jié)協(xié)作，構(gòu)建和諧的勞動關(guān)系，共同推動社會的發(fā)展。

參考文獻(xiàn)

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第五篇：法律論文

【摘要】近年來，因產(chǎn)品缺陷引起消費(fèi)者人身、財(cái)產(chǎn)的嚴(yán)重?fù)p害所導(dǎo)致的糾紛不斷增多。在“豐田汽車召回門”中，“同車不同命”的遭遇引起國家有關(guān)部門和社會各界的廣泛關(guān)注。事件的發(fā)生，再次凸現(xiàn)了完善我國缺陷產(chǎn)品召回制度的必要性和緊迫性，中國消費(fèi)者需要平等的權(quán)利。要保證產(chǎn)品召回的有效運(yùn)行，除了完善的制度外還要權(quán)威有力的產(chǎn)品召回行政主管機(jī)關(guān)。本文試圖以此出發(fā)，對我國產(chǎn)品召回制度中監(jiān)管者的權(quán)責(zé)進(jìn)行初步的研究，從而對完善產(chǎn)品召回制度提出有價(jià)值的建議。

【正文】

一、產(chǎn)品召回制度中的監(jiān)管主體

產(chǎn)品召回的監(jiān)管者，是指承擔(dān)監(jiān)督和管理市場產(chǎn)品質(zhì)量和廠商缺陷產(chǎn)品召回行為職責(zé)，當(dāng)廠商不召回缺陷產(chǎn)品時(shí)，指令廠商召回缺陷產(chǎn)品的政府機(jī)關(guān)。

目前，我國現(xiàn)行有效法律中沒有對產(chǎn)品召回制度作出規(guī)定，有關(guān)產(chǎn)品召回的規(guī)定散見于部門規(guī)章中。根據(jù)《醫(yī)療器械召回管理辦法》(試行)第9條規(guī)定，省級藥品監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)本轄區(qū)內(nèi)醫(yī)療器械召回的監(jiān)督管理工作，國家食品藥品監(jiān)督管理局監(jiān)督全國醫(yī)療器械召回的管理工作。根據(jù)《藥品召回管理辦法》第9條規(guī)定，省級藥品監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)本轄區(qū)內(nèi)藥品召回的監(jiān)督管理工作，國家食品藥品監(jiān)督管理局監(jiān)督全國藥品召回的管理工作。根據(jù)《兒童玩具召回管理規(guī)定》第4條規(guī)定，省級質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)兒童玩具召回的監(jiān)督管理工作，國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局負(fù)責(zé)統(tǒng)一組織協(xié)調(diào)兒童玩具召回的監(jiān)督管理工作。根據(jù)《食品召回管理規(guī)定》第5條規(guī)定，省級質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)食品召回的監(jiān)督管理工作，國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局負(fù)責(zé)統(tǒng)一組織、協(xié)調(diào)全國食品召回的監(jiān)督管理工作。根據(jù)《缺陷汽車產(chǎn)品召回管理規(guī)定》第6條規(guī)定，省級質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門和各直屬檢驗(yàn)檢疫機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)組織本行政區(qū)域內(nèi)缺陷汽車召回的監(jiān)督工作，國家質(zhì)監(jiān)監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局負(fù)責(zé)全國缺陷汽車召回的組織和管理工作，國家發(fā)展改革委員會、商務(wù)部、海關(guān)總署等國務(wù)院有關(guān)部門在各自職責(zé)范圍內(nèi)，配合主管部門開展缺陷汽車召回的有關(guān)管理工作?？傮w來講，我國現(xiàn)階段的產(chǎn)品召回工作主要由國家質(zhì)檢部門負(fù)責(zé)，再聯(lián)合其他單位，但實(shí)際操作中沒有一個(gè)部門可以一管到底。

由此可見，我國規(guī)定產(chǎn)品召回制度的法律層級較低，局限于部門立法，缺乏統(tǒng)一協(xié)調(diào)。產(chǎn)品召回的監(jiān)管職責(zé)主要由各級質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門負(fù)責(zé)，藥品、醫(yī)療器械等專業(yè)性較強(qiáng)的產(chǎn)品由各級藥品監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)。以上規(guī)章都規(guī)定，由省級相關(guān)職能部門負(fù)責(zé)本轄區(qū)內(nèi)的召回工作，由國家職能部門統(tǒng)一組織協(xié)調(diào)，這種劃片管理的方式看似合理，其實(shí)不然。在物流極其發(fā)達(dá)的今天，絕大多數(shù)的產(chǎn)品都已脫離了地域的限制，在全國市場內(nèi)流通，由于各省職能部門之間信息不對稱等因素，難以發(fā)揮有效作用，也容易造成不同省份之間相互推諉，這與產(chǎn)品召回制度本身對時(shí)間的要求是相悖的，從而造成對消費(fèi)者保護(hù)的不力。事實(shí)上，從我國實(shí)施召回制度至今，也尚未有一例召回是由省級職能部門發(fā)出的。

主管機(jī)關(guān)的不明確會給產(chǎn)品召回實(shí)踐帶來一定的困難，甚至可能造成不同行政機(jī)關(guān)在產(chǎn)品召回管理職權(quán)上的相互爭奪或者推諉，這與產(chǎn)品召回制度本身對時(shí)間的要求是相悖的，從而造成消費(fèi)者保護(hù)的不力。多部門管理模式，在實(shí)際操作中導(dǎo)致了部門間職責(zé)劃分不清、職能交叉重疊的現(xiàn)象。沒有非常明確的規(guī)定權(quán)責(zé)部門，造成了有法可依卻無人執(zhí)行的尷尬局面。在產(chǎn)生糾紛時(shí)，消費(fèi)者也無法分清該去哪一個(gè)部門進(jìn)行投訴或者維權(quán)，就只能依仗消費(fèi)者權(quán)

益保護(hù)協(xié)會的力量，雖然消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)協(xié)會被賦予了法律職能，但其畢竟不是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)。

例如，根據(jù)《食品召回管理規(guī)定》，我國食品召回管理工作采用食品召回“二級監(jiān)管”的模式。國家質(zhì)檢總局在職權(quán)范圍內(nèi)統(tǒng)一組織、協(xié)調(diào)全國食品召回的監(jiān)督管理工作，由省、自治區(qū)和直轄市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門在本行政區(qū)域內(nèi)依法組織開展食品召回的監(jiān)督管理工作?！妒称钒踩ā酚忠?guī)定，縣級以上農(nóng)業(yè)行政、質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理部門依據(jù)各自職責(zé)公布食品安全日常監(jiān)督管理信息。所以，責(zé)令召回的主體是國家質(zhì)檢總局，具體到地方政府質(zhì)檢部門是否具有責(zé)令召回的權(quán)限，召回工作監(jiān)督職責(zé)范圍大小等，規(guī)定相對模糊。食品召回涉及生產(chǎn)運(yùn)輸銷售多個(gè)環(huán)節(jié)，多個(gè)部門同時(shí)監(jiān)管往往會職責(zé)不清，實(shí)際上也為地方職責(zé)部門推諉責(zé)任提供了“灰色空間”。加之多數(shù)大型民營企業(yè)往往是本地區(qū)的經(jīng)濟(jì)支柱，地方政府的稅收大戶，一定程度上促使地方政府加深對企業(yè)的偏袒，甚至為追求經(jīng)濟(jì)利益產(chǎn)生官商勾結(jié)。在金浩茶油事件中地方政府秘而不宣，監(jiān)督部門的理由是“我們沒有這個(gè)權(quán)限”，其中暴露出的食品召回監(jiān)管問題已是不言而喻。[1]

筆者建議，可以考慮由一個(gè)機(jī)構(gòu)擔(dān)當(dāng)監(jiān)管者，負(fù)責(zé)所有產(chǎn)品的召回工作;再分門別類地根據(jù)不同產(chǎn)品的特性，將一些特殊產(chǎn)品的召回工作交由其他機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，如目前已經(jīng)規(guī)定的藥品、醫(yī)療器械由藥品監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)等。從我國目前的行政體制出發(fā)，這個(gè)機(jī)構(gòu)適宜由國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門擔(dān)任，各省級質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門應(yīng)當(dāng)在職責(zé)范圍內(nèi)協(xié)助做好信息發(fā)布、產(chǎn)品召回等工作。當(dāng)全國范圍內(nèi)統(tǒng)一實(shí)施產(chǎn)品召回制度時(shí)，在條件成熟的情況下，可以借鑒美國的做法，設(shè)立專門的、國務(wù)院直屬的產(chǎn)品召回行政機(jī)構(gòu)，并在各地設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，對全國的普通產(chǎn)品召回實(shí)施監(jiān)管。而對于各類特殊產(chǎn)品的召回，比如汽車、食品、藥品、化妝品、醫(yī)療設(shè)備等專業(yè)性較強(qiáng)的產(chǎn)品，則由其授權(quán)各主管部門實(shí)施監(jiān)管。

二、產(chǎn)品召回監(jiān)管主體的權(quán)責(zé)

(一)其他國家和地區(qū)產(chǎn)品召回監(jiān)管主體權(quán)責(zé)概述

產(chǎn)品召回在兩種情況下發(fā)生，一種是企業(yè)得知產(chǎn)品存在缺陷，主動從市場上撤下產(chǎn)品;還有一種是監(jiān)管機(jī)關(guān)要求企業(yè)召回產(chǎn)品，即分為主動召回程序和指令召回程序。無論哪種情況，召回都是在行政主管機(jī)關(guān)的監(jiān)督下進(jìn)行的，監(jiān)管主體的監(jiān)管在產(chǎn)品召回中發(fā)揮著重要作用。下面我們分別從主動召回和指令召回這兩種程序出發(fā)，分析世界各國的監(jiān)管主體在產(chǎn)品召回中應(yīng)承擔(dān)哪些權(quán)責(zé)：

1.主動召回程序中的監(jiān)管權(quán)責(zé)。主動召回是指產(chǎn)品的生產(chǎn)商、進(jìn)口商或者經(jīng)銷商在獲悉其生產(chǎn)、進(jìn)口、銷售的產(chǎn)品存在可能危害消費(fèi)者健康或安全的缺陷時(shí)，依法向政府部門報(bào)告，主動及時(shí)通知消費(fèi)者，并從市場和消費(fèi)者手中收回問題產(chǎn)品，予以更換、賠償并消除危害的制度。目前發(fā)達(dá)國家的市場上，大部分的缺陷產(chǎn)品召回是主動召回，只有極少比例為指令召回。在主動召回中，監(jiān)管主體的職責(zé)主要為：

(1)登記、備案產(chǎn)品缺陷報(bào)告。在產(chǎn)品召回中，主管機(jī)關(guān)的監(jiān)督職責(zé)包括制定召回標(biāo)準(zhǔn)、判斷是否需要召回、幫助企業(yè)制定召回計(jì)劃、監(jiān)督企業(yè)公布召回信息等。這其中，要求監(jiān)管主體必須對企業(yè)與召回相關(guān)的信息有充分全面的了解，而這種了解最初就來源于企業(yè)的產(chǎn)品缺陷報(bào)告。因此，很多國家都規(guī)定企業(yè)如發(fā)現(xiàn)了缺陷產(chǎn)品可能導(dǎo)致召回時(shí)，有義務(wù)通知或報(bào)

告行政主管部門，這種義務(wù)實(shí)質(zhì)上是一種事先的報(bào)告義務(wù)。比如，日本《機(jī)動車形式制定規(guī)則》規(guī)定了制造商通過消費(fèi)者或者銷售商發(fā)現(xiàn)同一形式的缺陷后，生產(chǎn)廠家先進(jìn)行詳細(xì)調(diào)查分析，如確屬設(shè)計(jì)和制造原因，應(yīng)立即向國土交通省提出召回申請。

一般來說，報(bào)告必須在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)上交，并要求以書面形式進(jìn)行，內(nèi)容包括召回產(chǎn)品的完整信息和相關(guān)主體的各種聯(lián)絡(luò)方式。[2]對于監(jiān)管主體來說，其權(quán)責(zé)是對廠商的產(chǎn)品缺陷報(bào)告如實(shí)登記和備案，并對相關(guān)情況進(jìn)行調(diào)查與核實(shí)。

(2)對產(chǎn)品缺陷進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評估。企業(yè)向主管部門提交缺陷報(bào)告并不代表一定召回該產(chǎn)品，是否召回取決于監(jiān)管主體的分析、判斷。如果存在缺陷，就須對該缺陷可能造成的風(fēng)險(xiǎn)等級進(jìn)行評估，并決定是否進(jìn)行召回。構(gòu)成召回的缺陷標(biāo)準(zhǔn)一般認(rèn)為應(yīng)對人身、財(cái)產(chǎn)安全構(gòu)成實(shí)質(zhì)性危害，比如汽車產(chǎn)品一般涉及安全、環(huán)保等。美國作為召回制度的發(fā)起國，對缺陷產(chǎn)品的風(fēng)險(xiǎn)評估的法律規(guī)定也是最為完善的。除汽車外，一般產(chǎn)品的實(shí)質(zhì)危害的認(rèn)定主要依據(jù)其《消費(fèi)者安全保護(hù)法》第15條，主要考慮產(chǎn)品的缺陷模式、交易中缺陷產(chǎn)品的數(shù)量分布、風(fēng)險(xiǎn)的嚴(yán)重性、傷害的可能性等因素。

這種評估一般由監(jiān)管機(jī)構(gòu)下設(shè)的專業(yè)評估機(jī)構(gòu)完成，也可以委托社會上的權(quán)威檢測機(jī)構(gòu)進(jìn)行。因此，在對產(chǎn)品缺陷報(bào)告進(jìn)行核實(shí)后，行政主管部門應(yīng)該把可能存在缺陷的產(chǎn)品交由權(quán)威的質(zhì)量鑒定部門進(jìn)行鑒定，根據(jù)鑒定結(jié)果對產(chǎn)品可能引起的危害進(jìn)行評估，以便確定廠商需要采用的召回措施，從而盡可能減少缺陷產(chǎn)品給消費(fèi)者帶來的實(shí)際損失。

(3)審查召回計(jì)劃。監(jiān)管部門的評估報(bào)告如果認(rèn)定產(chǎn)品存在缺陷并應(yīng)當(dāng)召回，企業(yè)應(yīng)立即停止該產(chǎn)品的生產(chǎn)、進(jìn)口和銷售，通知零售商撤柜;另一方面應(yīng)根據(jù)產(chǎn)品的缺陷等級、銷售區(qū)域、流通數(shù)量等制定缺陷產(chǎn)品的召回計(jì)劃。準(zhǔn)備和維持一個(gè)具體的書面召回計(jì)劃，這將使召回快捷有效。召回計(jì)劃的制定是產(chǎn)品召回實(shí)施的成敗關(guān)鍵，一個(gè)完善的召回計(jì)劃對順利召回起到事半功倍的效果。召回計(jì)劃的制定因情況而異，但一般來說，一份完善的召回計(jì)劃大致包含下列內(nèi)容：①召回深度，即召回產(chǎn)品所處的銷售層次，如消費(fèi)者或用戶層次、零售層次、批發(fā)商層次;②召回聯(lián)絡(luò)方式，包括所有涉及者的聯(lián)絡(luò)方式;③公開警告，告知公眾所涉及產(chǎn)品的危害性，阻止大家繼續(xù)使用該產(chǎn)品;④針對召回所采取的有效監(jiān)督檢查。[3]

(4)信息公布。監(jiān)管部門應(yīng)配合廠商進(jìn)行產(chǎn)品的缺陷警示，在政府網(wǎng)站上發(fā)布產(chǎn)品缺陷警示和召回信息，并要求企業(yè)通過指定的公眾新聞媒介按照指定的形式公布相關(guān)信息，以便消費(fèi)者能及時(shí)了解。

(5)監(jiān)督召回實(shí)施。在產(chǎn)品召回實(shí)施過程中，監(jiān)管主體需要對企業(yè)的修理、更換、退貨等行為進(jìn)行監(jiān)督和管理，對于不符合法律規(guī)定和消費(fèi)者利益的行為進(jìn)行糾正，對雙方的糾紛進(jìn)行調(diào)節(jié)和裁判。

2.指令召回程序中的監(jiān)管權(quán)責(zé)。指令召回指監(jiān)管主體獲悉產(chǎn)品的生產(chǎn)商、進(jìn)口商或者經(jīng)銷商所生產(chǎn)、進(jìn)口、銷售的產(chǎn)品存在可能危害消費(fèi)者健康或安全的缺陷時(shí)，指令其及時(shí)通知消費(fèi)者，并從市場和消費(fèi)者手中收回問題產(chǎn)品，予以更換、賠償并消除危害的制度。一般是在廠商沒有及時(shí)履行責(zé)任或逃避責(zé)任時(shí)，行政主管部門所采取的強(qiáng)制性行政措施，是在召回法律關(guān)系中最能體現(xiàn)監(jiān)管職責(zé)的方式。在指令召回中，監(jiān)管主體的職責(zé)主要為：

(1)發(fā)現(xiàn)缺陷產(chǎn)品。由于監(jiān)管部門精力和行政成本的限制，不可能對所有企業(yè)的情況都隨時(shí)隨地全面掌控，因此，企業(yè)自身的缺陷產(chǎn)品報(bào)告依然是監(jiān)管部門了解缺陷產(chǎn)品信息的重要來源。如果企業(yè)為了逃避責(zé)任之情不報(bào)，監(jiān)管主體有權(quán)給予罰款，并視情節(jié)可要求企業(yè)承擔(dān)刑事責(zé)任。除此之外，監(jiān)管機(jī)關(guān)會通過各種方法了解產(chǎn)品信息，消費(fèi)者投訴就是其中的一個(gè)重要途徑。監(jiān)管主體應(yīng)設(shè)立各種渠道方便消費(fèi)者及時(shí)反映產(chǎn)品信息，鼓勵消費(fèi)者監(jiān)督和查詢。例如，美國消費(fèi)者可以通過撥打免費(fèi)的機(jī)動車安全熱線電話或發(fā)送電子郵件向國家公路交通安全管理局投訴，日本國土交通省也建立了政府網(wǎng)站用來公布近十年來有關(guān)汽車召回的數(shù)據(jù)。

[4]此外，主管部門還應(yīng)定期對企業(yè)的產(chǎn)品進(jìn)行抽查或調(diào)查相關(guān)部門的記錄，通過各個(gè)相關(guān)部門的數(shù)據(jù)庫了解不安全產(chǎn)品的信息。

(2)對產(chǎn)品缺陷進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評估。該職責(zé)與主動召回程序中的基本相同。

(3)通知召回。風(fēng)險(xiǎn)評估后如果需要召回，監(jiān)管主體應(yīng)通知廠商準(zhǔn)備召回事宜，敦促其制訂召回計(jì)劃，實(shí)施召回;如果企業(yè)不主動召回，監(jiān)管主體應(yīng)強(qiáng)制其召回，發(fā)出召回命令;如果企業(yè)對召回命令不予執(zhí)行，將面臨行政處罰，甚至被提起訴訟。召回的命令中應(yīng)包括召回的原因、調(diào)查評估的結(jié)果、召回產(chǎn)品的范圍和時(shí)限等。

(4)信息公布。監(jiān)管部門應(yīng)要求廠商進(jìn)行產(chǎn)品的缺陷警示，該職責(zé)與主動召回程序中的基本相同。

(5)監(jiān)督召回實(shí)施。在作出責(zé)令召回的決定后，行政機(jī)關(guān)還應(yīng)對生產(chǎn)企業(yè)實(shí)施召回的情況進(jìn)行監(jiān)督。主要包括生產(chǎn)企業(yè)應(yīng)定期向行政機(jī)關(guān)報(bào)告召回的實(shí)施情況，行政機(jī)關(guān)對召回的總結(jié)報(bào)告進(jìn)行審查、評價(jià)等。行政機(jī)關(guān)在審查后認(rèn)為生產(chǎn)企業(yè)的召回不徹底或者需要采取更為有效的措施的，可以要求生產(chǎn)企業(yè)重新召回或者擴(kuò)大召回范圍。

(二)我國產(chǎn)品召回監(jiān)管主體權(quán)責(zé)的分析與建議

1.我國產(chǎn)品召回監(jiān)管主體的權(quán)責(zé)缺位。監(jiān)管主體在產(chǎn)品召回中承擔(dān)著不可推卸的監(jiān)督職責(zé)。我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第27條規(guī)定：各級人民政府應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)，組織、協(xié)調(diào)、督促有關(guān)行政部門做好保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的工作。各級人民政府應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)監(jiān)督，預(yù)防危害消費(fèi)者人身、財(cái)產(chǎn)安全行為的發(fā)生，及時(shí)制止危害消費(fèi)者人身、財(cái)產(chǎn)安全的行為。但實(shí)際上，我國政府在大部分情況下都沒有發(fā)揮事先監(jiān)督的作用，只有在造成傷害后，才會進(jìn)行處理。目前，國內(nèi)對諸如有質(zhì)量問題或者不合格的缺陷產(chǎn)品的處理，主要還是采取由受損的消費(fèi)者對該產(chǎn)品以違約或侵權(quán)為由，通過司法程序向銷售者或制造者提出索賠。對于批量生產(chǎn)出現(xiàn)的缺陷產(chǎn)品，導(dǎo)致大量消費(fèi)者人身、財(cái)產(chǎn)受損害，行政機(jī)關(guān)如何進(jìn)行管理、懲戒，并促進(jìn)企業(yè)進(jìn)行改進(jìn)、彌補(bǔ)產(chǎn)品缺陷等的管理仍顯乏力。西方國家尤其是以德國為代表，在發(fā)現(xiàn)食品等產(chǎn)品出現(xiàn)質(zhì)量問題致人死亡時(shí)，會對企業(yè)處以很重的懲罰，有時(shí)甚至讓企業(yè)不能翻身只能破產(chǎn)。但中國的懲罰程度對企業(yè)來說不能構(gòu)成太大的威脅，這也是很多企業(yè)僥幸隱瞞其產(chǎn)品缺陷試圖逃過一劫的原因。

同時(shí)，對監(jiān)管機(jī)關(guān)和監(jiān)管人員的責(zé)任追究不重視，處罰力度不夠，以其他責(zé)任代替法律責(zé)任也成為相關(guān)部門對產(chǎn)品安全監(jiān)督不作為的因素之一。例如，我國法律法規(guī)雖然規(guī)定了政府監(jiān)管不力的責(zé)任，但責(zé)任形式僅涉及公務(wù)員的內(nèi)部行政處分責(zé)任，對外部行政責(zé)任未作規(guī)定。在歐美等發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的產(chǎn)品安全監(jiān)管立法中，產(chǎn)品生產(chǎn)者、加工者和銷售者根據(jù)產(chǎn)

品安全的相關(guān)規(guī)定生產(chǎn)、加工、銷售產(chǎn)品，作為第一責(zé)任主體對產(chǎn)品安全負(fù)主要責(zé)任;承擔(dān)產(chǎn)品安全監(jiān)管職責(zé)的政府為第二責(zé)任主體，制定合適的產(chǎn)品安全法規(guī)并監(jiān)督其施行，必要時(shí)采取制裁措施。而在我國產(chǎn)品安全立法中，更多的強(qiáng)調(diào)產(chǎn)品生產(chǎn)加工參與者的責(zé)任，對政府責(zé)任的關(guān)注度卻比較小。就現(xiàn)有監(jiān)管部門及檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)的監(jiān)管責(zé)任規(guī)范來看，其責(zé)任程度明顯過輕，不能適應(yīng)產(chǎn)品安全對加強(qiáng)政府監(jiān)管職責(zé)的需求。所以，建立完善有效的政府問責(zé)機(jī)制勢在必行，以切實(shí)履行對產(chǎn)品的安全監(jiān)管職責(zé)。

2.完善我國產(chǎn)品召回監(jiān)管主體權(quán)責(zé)的建議。形成有效的監(jiān)管主體監(jiān)管責(zé)任追究制度，需完善產(chǎn)品監(jiān)管行政責(zé)任的法律體系，規(guī)范行政責(zé)任構(gòu)成要素，同時(shí)加大對政府的懲罰力度，這符合“有權(quán)必有責(zé)”的法治理念。

(1)完善產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。要對缺陷產(chǎn)品實(shí)施召回，首先需要確定缺陷存在與否。因此，標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)立就至關(guān)重要。是否存在缺陷，需要跟權(quán)威標(biāo)準(zhǔn)作對比。完善的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和先進(jìn)的檢驗(yàn)檢疫技術(shù)是產(chǎn)品召回堅(jiān)實(shí)的技術(shù)支撐，成功的召回離不開先進(jìn)的技術(shù)工作，沒有科學(xué)的檢測手段和檢測標(biāo)準(zhǔn)，就無法評估產(chǎn)品是否安全，更談不上召回。產(chǎn)品的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)包括產(chǎn)品安全衛(wèi)生、原材料、加工過程、環(huán)境保護(hù)等方面的強(qiáng)制性質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)以及產(chǎn)品質(zhì)量管理、監(jiān)督、鑒定、認(rèn)證等過程中的程序性要求。雖然我國監(jiān)管部門也頒布了大量國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，但這些標(biāo)準(zhǔn)依然存在法律位階低、內(nèi)容不完整等問題。其中最大的問題在于標(biāo)準(zhǔn)體系混亂：①標(biāo)準(zhǔn)重復(fù)制定、政出多門，使用者無所適從。②地方標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、國家標(biāo)準(zhǔn)之間的關(guān)系有待厘清，大量重復(fù)、過期的地方標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)有待清理。

現(xiàn)在世界上產(chǎn)品安全法發(fā)達(dá)的國家都確立了嚴(yán)密、科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)體系。例如，美國制定的包括技術(shù)法規(guī)和政府采購規(guī)則在內(nèi)的標(biāo)準(zhǔn)有5萬多個(gè)，私營標(biāo)準(zhǔn)業(yè)協(xié)會、行業(yè)協(xié)會等制定的標(biāo)準(zhǔn)也在4萬個(gè)以上。如此完善的標(biāo)準(zhǔn)體系和先進(jìn)的技術(shù)來自于對標(biāo)準(zhǔn)研究和制定工作的重視，美國產(chǎn)品召回監(jiān)管部門每年約有7億美元的經(jīng)費(fèi)支持標(biāo)準(zhǔn)的研究和制定。[5]這些無疑使美國在產(chǎn)品召回級別的認(rèn)定上有著堅(jiān)實(shí)的科學(xué)基礎(chǔ)和快速反應(yīng)能力。所以，完善我國的產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)體系是召回監(jiān)管主體履行其權(quán)責(zé)的基礎(chǔ)。

(2)建立信息披露制度。信息披露制度指一旦決定召回，企業(yè)必須單獨(dú)或者與監(jiān)管部門聯(lián)合通過各種途徑向消費(fèi)者及社會公眾告知相關(guān)信息，以便消費(fèi)者能及時(shí)得到補(bǔ)償?shù)闹贫?。因?yàn)樾枰倩氐漠a(chǎn)品大多存在嚴(yán)重的安全隱患，所以讓公眾得知便成為召回的一個(gè)至關(guān)重要的環(huán)節(jié)。召回企業(yè)有義務(wù)盡快通知到每一個(gè)消費(fèi)者，召回信息的發(fā)布應(yīng)該和正在召回的產(chǎn)品的風(fēng)險(xiǎn)及召回計(jì)劃相匹配。公布的信息應(yīng)包含：告知召回產(chǎn)品的消費(fèi)者其所使用的產(chǎn)品正進(jìn)行召回，庫存產(chǎn)品的進(jìn)一步銷售和使用應(yīng)立即停止，召回企業(yè)的銷售商應(yīng)以此通知到其顧客，對消費(fèi)者如何處理產(chǎn)品進(jìn)行指導(dǎo)。信息披露的途徑包括：新聞發(fā)布會、視頻信息發(fā)布、平面新聞媒體廣告、海報(bào)、信函、免費(fèi)電話及傳真等。

無論是主動召回還是指令召回，監(jiān)管主體都有義務(wù)敦促企業(yè)及時(shí)、充分、真實(shí)、準(zhǔn)確的完成信息披露，以便于消費(fèi)者盡快知悉信息并采取有效措施。任何在信息公布上的隱瞞、懈怠，都是監(jiān)管主體權(quán)責(zé)的缺失。

(3)建立產(chǎn)品安全綜合評估機(jī)制。對產(chǎn)品的安全指數(shù)進(jìn)行及時(shí)發(fā)布，通過對數(shù)據(jù)的采集、加工、整理，進(jìn)行食品安全動態(tài)風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測評估工作，并且由專門的部門來負(fù)責(zé)。當(dāng)食品安全的監(jiān)測與評估結(jié)果具備問責(zé)的啟動條件時(shí)，政府主管部門就要對企業(yè)采取問責(zé)措施。

(4)統(tǒng)一協(xié)調(diào)的產(chǎn)品安全信息監(jiān)測、通報(bào)、發(fā)布的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行體系是問責(zé)制有效運(yùn)行的必要手段。通過在各地設(shè)立的監(jiān)控點(diǎn)隨時(shí)采集產(chǎn)品安全領(lǐng)域的重要信息，一旦有質(zhì)量事故發(fā)生立即與有關(guān)部門進(jìn)行溝通，使政府主管部門立即啟動問責(zé)機(jī)制，減少產(chǎn)品安全事故帶來的損失。同時(shí)通過監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)定期向公眾發(fā)布產(chǎn)品檢測信息、召回信息及國外發(fā)布的產(chǎn)品安全信息等內(nèi)容，通過這一平臺也可以引導(dǎo)公眾參與到產(chǎn)品安全的管理中。在問責(zé)結(jié)束后通過信息發(fā)布機(jī)制，盡快對問責(zé)調(diào)查結(jié)果與處理結(jié)果做出說明。

【注釋】

[1]付一津、石江水：《論我國食品召回制度——從金浩茶油密召事件切入的分析》，載《重慶科技學(xué)院學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2011年第2期。

[2]賀開銘：《日韓汽車召回及三包制度考察報(bào)告》，載《中國汽車報(bào)》2003年2月11日。

[3]徐士英：《產(chǎn)品召回制度：中國消費(fèi)者的福音》，北京大學(xué)出版社2008年版，第172-173頁。

[4]王曉梅：《“以人為本”——美國、法國、日本如何看汽車召回》，載《經(jīng)濟(jì)參考報(bào)》2002年11月18日。

[5]黃琴英、姚淙：《完善我國缺陷產(chǎn)品召回制度的思考》，載《西昌學(xué)院學(xué)報(bào)》(社會科學(xué)版)2009年第9期。