第一篇：法律論文題目[最終版]

“郎顧之爭”的法律分析 論電子商務(wù)中消費者權(quán)益保護的法律問題論民事糾紛證明責(zé)任 論民事訴訟程序的改革與完善論民事訴訟的處分原則 論名譽權(quán)的損害及其法律責(zé)任人民陪審制度問題研究論商事糾紛解決機制論網(wǎng)絡(luò)作品的著作權(quán)保護國有企業(yè)MBO的法律分析論證券市場的誠信建設(shè) 論網(wǎng)絡(luò)世界“虛擬財產(chǎn)”的法律保護論我國破產(chǎn)制度的完善 我國信托業(yè)發(fā)展的法律環(huán)境探討信托關(guān)系當事人法律地位探析締約過失責(zé)任的認定與處理電信互聯(lián)互通的法律思考 對民事訴訟基本原則的重構(gòu)研究各國信托業(yè)比較研究關(guān)于刑訊逼供的理性思考合法壟斷芻議 互聯(lián)網(wǎng)域名搶注的法律思考環(huán)境民事侵權(quán)的規(guī)則與救濟 計算機軟件最終用戶法律責(zé)任探討家庭暴力問題淺析 建立中國憲法法院—探析與重構(gòu)論保險代位權(quán) 論辯訴交易制度在中國的建立論表見代理 論不安抗辯與預(yù)期違約

論不當?shù)美埱髾?quán)

論沉默權(quán)制度

論程序正義

論馳名商標的保護

論馳名商標與域名保護爭議中的沖突與解決

論大陸法對清末法制形成的影響

論代位執(zhí)行

論單身女性生育權(quán)

論單位犯罪主體及其處罰

論當代中國法律文化傳統(tǒng)的重塑

論締約過失責(zé)任

論動產(chǎn)抵押權(quán)的效力 43 論獨立董事制度在我國公司中的應(yīng)用

論法律解釋

論法律行為在法律關(guān)系中的意義

論非法人組織

論非法證據(jù)

論夫妻財產(chǎn)制度

論腐敗與法制監(jiān)督

論婦女權(quán)益保障

論格式合同及其規(guī)制

論根本違約、情勢變更與合同解除

論公民隱私權(quán)的法律保護

論公司法注冊資本制度的完善—以一種價值比較之角度

論公司合并

論公益訴訟

論公眾人物隱私權(quán)的保護

論共同犯罪

論共有知識產(chǎn)權(quán)

論國際私法中的當事人意思自治

論國際直接投資之國際法調(diào)整

論國民待遇不構(gòu)成WTO體系的基本原則

論合同的撤消權(quán)

論合同的效力

論合同無效

論合同詐騙罪

論環(huán)境法的公眾參與原則

論環(huán)境法制建設(shè)

論緩刑制度的適用

論回避制度

論會計信息失真及其法律責(zé)任

論婚內(nèi)強奸的認定

論貨物貿(mào)易中的國民待遇適用標準

論計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護

第二篇：法律論文題目

法學(xué)專業(yè)論文題目

20論訴訟契約 網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)之確認和行使 未成年人犯罪及其矯正機制的立法完善 論直接言詞原則 論單位犯罪的司法認定 論我國單位犯罪的認定與處罰 論我國公訴案件被害人權(quán)利保護制度 未成年人司法制度理念之比較研究 論公益訴訟中的政府角色 現(xiàn)行刑事訴訟制度下公檢法關(guān)系評析 經(jīng)營者安全保障義務(wù)之立法探討 契約錯誤制度之比較研究 反傾銷措施的規(guī)避與反規(guī)避—歐盟相關(guān)實踐與立法的啟示 論倒簽提單與信用證欺詐例外 論商標權(quán)與商號權(quán)的沖突及其解決 論新《公司法》的小股東利益保護機制 反收購策略研究 論刑事強制措施中的犯罪嫌疑人權(quán)利保障機制 論刑事訴訟中被害人的訴權(quán)保障 懲罰性賠償?shù)目尚行匝芯?論我國社區(qū)矯正制度的建立和完善24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 外資國民待遇及其在我國的實施問題研究 論我國民事執(zhí)行救濟制度之完善 我國反黑社會性質(zhì)組織的立法研究 論反不正當競爭法對知識產(chǎn)權(quán)的保護 論民事侵權(quán)中的過失 論死刑的限制和廢除 司法鑒定結(jié)論的質(zhì)證制度研究 釋明權(quán)：基礎(chǔ)透視與制度完善 論民事執(zhí)行難的原因及對策 論民事判決既判力的范圍 論我國民事再審程序的指導(dǎo)思想 論民事訴訟中的法官釋明權(quán) 論對仲裁裁決的不予執(zhí)行 論民事程序選擇權(quán) 論民事訴訟中的小額訴訟程序 論我國民事權(quán)力救濟制度之完善 挪用資金罪若干問題研究 未成年犯緩刑制度研究 論利益衡量理論在我國民事審判中的運用 合同欺詐法律要件新探 特許經(jīng)營合同研究 論拾得遺失物報酬請求權(quán)

“法庭之友”制度研究 論全民環(huán)保時代的相鄰關(guān)系及其法律保護 論合同解除 論格式合同的法律規(guī)制 論表決權(quán)信托 論醫(yī)療糾紛民事審判的若干問題 論無店鋪買賣合同的法律規(guī)制 論“政事分離”原則與我國公務(wù)員法的制度完善 論共同危險行為 論執(zhí)行擔保 論審理醫(yī)療糾紛案件應(yīng)當注意的問題 不安抗辯權(quán)制度及其司法實務(wù)分析 論離婚損害賠償制度 論會計師民事責(zé)任中的第三人范圍 論盜搶贓物的善意取得及其適用 論合同解除的法律后果 論債權(quán)人撤銷權(quán)制度 論道路交通事故損害賠償歸責(zé)原則 論合同效力的判定 預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)制度之比較研究 論我國一人公司的風(fēng)險防范制度 我國精神損害賠償若干問題思考

論經(jīng)營者安全保障義務(wù)的界定 論間接占有 論違約精神損害賠償 論我國不動產(chǎn)登記制度的完善 論機動車道路交通事故算還賠償責(zé)任 重大環(huán)境侵權(quán)的社會化救濟探析 論有限責(zé)任公司股權(quán)繼承 論公司股東資格的認定 論我國反傾銷立法的完善 一人公司債權(quán)人的法律保護 我國刑事非法證據(jù)排除規(guī)則的缺陷及其完善 論無權(quán)處分行為之效力——兼論《合同法》第51條之解讀 網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)及保護法律問題研究 對共同共有的反思 論黑社會性質(zhì)組織犯罪 對共同共有在所有權(quán)項下存在之質(zhì)疑 我國現(xiàn)行法律下的信貸人保護制度及契約安排我國公司清算制度若干問題研究 論法律解釋的方法 論附擔保公司債信托制度 論公司董事違反忠實義務(wù)的司法判斷 論非法人團體的法律地位

論國外立法和實踐對我國訂立企業(yè)并購控制標準的啟示 我國電子商務(wù)立法探析 企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓法律問題研究 論股東違反出資義務(wù)及其他股東的法律救濟 電子商務(wù)合同訂立相關(guān)法律問題研究 論海運保函的效力 論公司人格否認制度及其在中國的運用 預(yù)期違約制度研究 論獨立擔保在我國應(yīng)用的法律問題 論跨國公司逆向避稅及其法律規(guī)制 論美國精神損害賠償法律規(guī)則暨我國相關(guān)法律制度之完善 自由貿(mào)易協(xié)定中的貿(mào)易救濟問題研究 100 多哈回合農(nóng)業(yè)談判的最新進展及我國相關(guān)法律對策 101 我國非營利組織相關(guān)法律問題之研究 102 論全球契約與我國公司社會責(zé)任制度的完善 103 公司職工參與法律問題研究 104 電子合同中未成年人締約法律問題研究

第三篇：法律論文

不管我們愿不愿意，法律已經(jīng)走進我們真實的生活。每一個公民都可以也應(yīng)該能真切的感受到法律的需要，法律的威力以及給我們生活帶來的影響。法律是文明進步的標志，法律素養(yǎng)是現(xiàn)代法治社會公民整體素質(zhì)的一個重要組成部分。如果欠缺了法律方面的素養(yǎng)，就不是一個完善的人，就有可能吃虧碰壁，甚至一失足成千古恨。

————《法律教程》

家鑫的案件轟動了一時，就在前不久這位殺人的大學(xué)生被槍斃了，人是死了可是話題沒斷：

案情回放：去年10月20日深夜，西安音樂學(xué)院學(xué)生藥家鑫駕駛一輛紅色雪佛蘭小轎車行駛至西北大學(xué)西圍墻外時，撞上前方同向騎電動車的26歲女工張妙。藥家鑫下車查看，發(fā)現(xiàn)張妙側(cè)躺在地上，發(fā)出呻吟聲，想記下車牌號?！埃ó敃r）天太黑，我不清楚她傷的程度，心里特別害怕、恐慌，害怕她以后無休止地來找我看病、索賠?！毕氲健稗r(nóng)村人難纏”，藥家鑫索性從隨身帶的包中取出一把單刃刀，向張妙連捅數(shù)刀。張妙當場死亡，后經(jīng)法醫(yī)鑒定：她系胸部銳器刺創(chuàng)致主動脈、上腔靜脈破裂大出血而亡。藥家鑫隨即駕車逃離，而當他行至另一路口時，又將兩個行人撞傷，并被附近群眾抓獲。事隔三天，經(jīng)歷了警方的兩次詢問后，10月23日，藥家鑫終于向父母說出實情，并在后者陪同下向警方投案。2010年10月20日，西安音樂學(xué)院大三學(xué)生藥家鑫撞人并刺死傷者案，經(jīng)媒體披露后成為輿論焦點。3月23日，西安市中級人民法院開庭審理藥家鑫殺人案。4月22日，案件一審宣判，藥家鑫被判死刑。5月20日，陜西省高法駁回藥家鑫上訴，維持死刑判決，并報請最高人民法院核準，現(xiàn)已被槍決。多大的仇恨以致連捅八刀？面對他人從生至死，難道沒有半點“不忍”？對藥家鑫“難纏”的說辭，張妙的丈夫痛斥藥的心理素質(zhì)“連三歲小孩也不如”。后者的辯護律師則將藥的行徑歸納為“激情殺人”?！凹で椤笔侵浮耙环N強烈的、短暫的、爆發(fā)式的情緒狀態(tài)”，意為行為人因一時的激憤情緒而實施的犯罪行為，沒有預(yù)先確定的犯罪動機和目的。不過，這一辯護很快因“受害人并無過錯、不存在激怒行為人”而備受質(zhì)疑。于網(wǎng)友看來，“激情殺人”近乎是對藥家鑫無可爭議的、故意殺人行為的狡辯?！罢垎枺覀兛刹豢梢砸布で橐话?，殺掉藥家鑫？”“或者，我見到藥，我也激情地捅他一刀，然后不負任何責(zé)任？”??網(wǎng)絡(luò)上的嘲弄和諷刺充滿了對藥行為的憤怒和不可原諒。犯錯了就是犯錯了，藥家鑫應(yīng)該為自己所做的一切承擔應(yīng)有的責(zé)任。當他將那把刀刺進張妙的身體時他就該知道迎接他的將會是法律的制裁。中國是一個法制社會，是不會讓一個殺人犯逍遙法外的。

但憤怒之余，隨著3月23日藥家鑫一案在西安市中級人民法院開審，更多人表現(xiàn)出了對案件發(fā)展走向的疑慮和擔憂。庭審畫面上，藥家鑫抽泣著，時而淚流滿面，時而下跪求諒?！拔覍Σ黄饛埫?，對不起她的家人，也對不起我的父母?！彼幖姻螒曰诘?。辯護律師以“好人說”為藥家鑫請求網(wǎng)開一面。內(nèi)容包括：藥的成長道路沒有污點，學(xué)習(xí)優(yōu)秀，得過各種獎勵等。律師還向法庭出示了4份由藥家鑫的同學(xué)、校友、老師等寫的請愿書，請求法庭酌情考慮量刑。如果沒有西安市中級人民法院接下來的“創(chuàng)新”舉動，或許人們的顧慮會少一些。當日旁聽席上，除了各大媒體和受害者親屬，以400名大學(xué)生為主體的旁聽者收到了一份特殊的問卷——“旁聽人員旁聽案件反饋意見表”。問卷上有兩個問題：您認為對藥家鑫應(yīng)處以何種刑罰？您對旁聽案件庭審情況的具體做法和建議是什么？“且不說被告人、受害人的親朋好友，就是400余名大學(xué)生也很難具有代表性，其建議也只能反映出大學(xué)生群體的傾向性立場。這種對象的局限，直接影響了調(diào)查結(jié)果的參考價值?！睂W(xué)者傅達林等人憂心忡忡。此后，藥家鑫的眼淚和在媒體上的“強勢出鏡”讓人們不由自主地把藥家鑫案同去年著名的“李剛門”掛鉤。與當時交通肇事者的父親李剛在電視上痛哭流涕、鞠躬謝罪類似，庭審后，央視第一時間對藥家鑫進行獨家專訪，后者剖析了自己的心路歷程，直言“我看不到希望，經(jīng)常想自殺”。相形之下，受害者一方的話語卻沒有得到同時展現(xiàn)。鏡頭前，張妙丈夫令人印象深刻之處還是當庭的眼淚和心酸?！稗r(nóng)民就難纏嗎??額頭上寫著‘我是農(nóng)民’你就是把她撞癱了？??我不問你要一分錢，至少還有個娃啊??孩子，才2歲，昨天看著媽媽的照片說是阿姨，問媽媽干嘛去了?！睂?zhí)法機構(gòu)和媒體公正性的質(zhì)疑直接引發(fā)輿論反彈，眾矢之的瞄準對“權(quán)大于法”的警惕。“先告訴我他鋼琴十級，一直學(xué)習(xí)很好，然后是他開始懺悔，解讀自己，讓我覺得這一切都是安排好的，都是為了將來的輕判所做的鋪墊?！?網(wǎng)友“天涯”的感受得到了諸多網(wǎng)友的認同。盡管后來事實證明，藥家鑫并非“富二代”也非“官二代”。

家鑫案顯然已經(jīng)超出了普通刑事案件的性質(zhì)，上升為社會事件。由它引申出對教育、人性、死刑存廢等一系列問題的反思與追問。從這個意義上來說，無論是藥家鑫還是李穎都是探討這些宏大主題的切入點，隨著探討的深入而逐漸模糊。然而，目前的輿論存在一種傾向，直接將具體人物代入論理，混淆了人與罪，情與法的界限，在藥家鑫的定罪與死刑存廢上尤為明顯。不論藥家鑫應(yīng)得的刑懲為何，從藥家鑫的犯罪事實來看，視藥家鑫為“罪人”想必并無不當。既為罪人，就理應(yīng)有罪的一面，亦有人的一面。不贊成對藥家鑫判以死刑的人普遍是站在人性的角度，解讀其犯罪心態(tài)。同學(xué)鄰里的陳情，過往榮譽等優(yōu)秀記錄，均為了證明藥家鑫的“本是好人”?？陀^地說，每一個罪犯都有一套犯案的行為邏輯，因循相應(yīng)的邏輯去感受，甚至有令人動容之處。愈是兇殘的刑事案件，因關(guān)注程度而曝光的人性“閃光”就愈多，大眾對其所犯罪行達到某種程度的“理解”。但這種理解并不能僭越定罪范疇。首先，對被告人藥家鑫的行為的法律剖析，其行為在我國法律上涉嫌觸犯《刑法》第232條故意殺人罪的規(guī)定，我國刑法對故意殺人罪規(guī)定了極其嚴厲的刑罰，犯故意殺人罪的優(yōu)先考慮適用死刑。就本案被告人藥家鑫的激情殺人問題，本律師認為我國刑法對激情殺人問題是沒有任何明文規(guī)定的，也就是說純粹是一些律師的學(xué)術(shù)意見，不具備任何法律效力。藥家鑫的行為是故意的，他并不反對受害人的死亡結(jié)果，并有積極的行為客觀上造成了被害人的最終死亡。藥家鑫案件的受害人是沒有任何過錯的，受害人記藥家鑫的車牌號的行為也是完全合理的。

其次，對被告人是否適用死刑的問題進行剖析。應(yīng)當肯定的被告人的行為是極其嚴重和惡劣的，被告人的行為喪失了人性，社會危害性極大，但是被告人畢竟是人不是一條狗或者什么動物，對其適用死刑還是需要極其謹慎的。本案由于新聞媒體的報道反而會對人民法院的公正審理帶來了一些麻煩，希望審理此案的法官審理本案時同其他案件一樣，排除不必要的外界壓力，嚴格依照事實和法律對藥家鑫定罪量刑。本律師認為如果被告人藥家鑫是獨生子女并能積極賠償被害人家屬全部經(jīng)濟損失取得被害人家屬的書面諒解，倒是人民法院考慮不對其適用死刑立即執(zhí)行的理由。

最后，庭審現(xiàn)場辯護律師向法庭提交的3份證據(jù)，包括報紙對藥家鑫主動遞交悔過書的報道，上學(xué)期間的13份獎勵，被告人校友、同學(xué)、鄰居的4份請愿書，請求法庭給被告人一個改過自新的機會均不能作為對被告人藥家鑫免死的理由。法律是無情的，藥家鑫可能有很多很多優(yōu)秀的地方，但是對不起，法律就是法律，再多的榮譽和金錢都不能成為被告人的“免死牌”。藥家鑫非法剝奪了他人的生命，嚴重觸犯了我國的《刑法》，必須承擔相應(yīng)的刑事責(zé)任。人民法院對其量刑按照我國法律規(guī)定也必須考慮以下因素：①藥家鑫的犯罪行為的社會危害性；②藥家鑫的從重和從輕的法定量刑情節(jié)；③藥家鑫的從重和從輕的酌定量刑情節(jié)；④藥家鑫案件判決的社會效果；⑤有沒有不是必須判處死刑立即執(zhí)行的因素；⑥社會公眾對人民法院判決的公正性的合理懷疑；⑦我國《刑法》的立法目的、法益均衡以及罪刑相適應(yīng)原則的體現(xiàn)；⑧判決結(jié)果是否與我國已經(jīng)締結(jié)或者參加的國際條約中要求逐步減少適用死刑的國家義務(wù)相違背。

法律對各種利益關(guān)系的平衡最終將由人民法院的判決決定，判決的背后的東西卻是值得我們深思的。對被害人生命權(quán)的保護、對被告人死刑的嚴格適用、對被告人的基本人權(quán)的保障、人民法院判決的公正體現(xiàn)和社會效果、適用死刑進行懲戒的必要性、受害人家屬的民事權(quán)益的保護等都將在藥家鑫案件中得到不同程度的體現(xiàn).。

被告人處極刑的原因與被告人拒絕救助事故受害人導(dǎo)致死亡是一樣的，如何知道今后不再發(fā)生類似的事情，判處這樣的被告人緩刑的話，不僅僅是會再次發(fā)生這類事件，而且會發(fā)生更多的這類事件。

法律是夢是大家的夢，在損害發(fā)生之前阻止損害的發(fā)生，可能要比事后爭論誰應(yīng)承擔這種損害好得多。法律通過付諸行動阻止不幸的發(fā)生，由此法律可以創(chuàng)制一項規(guī)則，減少以后類似的事件的發(fā)生，無法挽回但可以減少，沒有比這更好的辦法。

經(jīng)管1006

31005189

裘蘇杭

第四篇：法律論文

論正當防衛(wèi)

【摘要】我國在1997年3月14日由全國人大修訂頒布的《中華人民共和國刑法》（新刑法）第二十條明確規(guī)定為：為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責(zé)任。正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當負刑事責(zé)任，但是應(yīng)當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇，殺人，搶劫，強奸，綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責(zé)任。正當防衛(wèi)是我國刑法規(guī)定的一項重要制度，也是法律賦予公民的一項重要權(quán)利,是鼓勵和保障公民同違法犯罪行為作斗爭的重要手段，對于保障國家、公共利益和公民的合法權(quán)益,威懾犯罪分子，制止和預(yù)防犯罪，具有積極的意義和作用。【關(guān)鍵字】：正當防衛(wèi)

一、正當防衛(wèi)的基本理論

關(guān)于正當防衛(wèi)，新刑法第二十條明確規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責(zé)任。正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當負刑事責(zé)任，但是應(yīng)當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇，殺人，搶劫，強奸，綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責(zé)任”。

1979年刑法②（以下簡稱舊刑法）是在進入歷史新時期后，在人心思法、人心思治的歷史背景下出臺的，應(yīng)該說，在當時的社會歷史條件下，它還是一部值得稱贊的刑法，但它的指導(dǎo)思想及目標使它具有了輕刑化、英雄化、經(jīng)濟化等特點，具體體現(xiàn)在正當防衛(wèi)這一立法上的，就是對犯罪分子反擊的保守，對正當防衛(wèi)要求過于苛刻，它造成的最直接后果就是打擊犯罪不力，公民的自我保護缺乏保障，甚至于在很長一段時期內(nèi)竟然出現(xiàn)過犯罪行為在眾目睽睽之下無人敢管的不正?，F(xiàn)象。所幸的是，我們的立法者也及時地認識到了這一問題的嚴重性，終于在其歷經(jīng)18年后對正當防衛(wèi)進行了重大修改，重新讓人民拿起了反擊利劍！毋庸諱言，新刑法相對于舊刑法主要作了以下修改：

1、增加了什么是正當防衛(wèi)的規(guī)定，進一步明確并擴大了正當防衛(wèi)的內(nèi)涵；

2、修改了防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定，進一步明確了什么是防衛(wèi)過當?shù)男袨椋?/p>

3、增加了對嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為不存在過當?shù)囊?guī)定，以鼓勵人民群眾勇于同犯罪作斗爭

二、正當防衛(wèi)的概念和意義

（一）正當防衛(wèi)的概念

我國《刑法》第二十條第一款規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責(zé)任?！备鶕?jù)刑法這一規(guī)定，我們認為正當防衛(wèi)是指為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者實施的制止其不法侵害且未明顯超過必要限度的損害行為。正當防衛(wèi)是刑法理論中違法性阻卻事由之一，但是行為人所實施的正當防衛(wèi)行為不得明顯超過必要限度。

（二）正當防衛(wèi)的意義

正當防衛(wèi)不負刑事責(zé)任，它的主要意義在于：一是有利于保障社會公共利益和其他合法權(quán)利免受正在進行的不法侵害。當國家、公共利益和公民個人合法權(quán)益受到不法侵害，國家公力救濟又難以及時制止時，采用正當防衛(wèi)制止不法侵害，可以使各種合法權(quán)益得到及時保護，相對于司法機關(guān)的事后究辦，正當防衛(wèi)有其制止和預(yù)防犯罪的及時有效性。二是鼓勵

公民和正在進行的不法侵害作斗爭，震懾犯罪分子，減少犯罪行為。正當防衛(wèi)不僅是免除正當防衛(wèi)行為的刑事責(zé)任的法律依據(jù)，而且是公民和正在進行的不法侵害作斗爭的法律武器?，F(xiàn)行刑法中對正當防衛(wèi)規(guī)定作了重大的修改補充，主要立法精神是適當?shù)胤艑捳敺佬l(wèi)的構(gòu)成條件，除原則性地規(guī)定正當防衛(wèi)行為不負刑事責(zé)任以外，還對某些特定情況下的正當防衛(wèi)不負刑事責(zé)任作了特別規(guī)定，這就有利于公民大膽地運用正當防衛(wèi)的法律武器同不法侵害作斗爭。

三、正當防衛(wèi)成立的條件 公民享有正當防衛(wèi)權(quán)，但這并不意味著公民可以任意實施防衛(wèi)。刑法中規(guī)定正當防衛(wèi)是一種在緊急狀態(tài)下才產(chǎn)生的權(quán)利。因此防衛(wèi)權(quán)是基于保護合法權(quán)益的需要廁派生 出來的一種權(quán)力。既然如此，正當防衛(wèi)權(quán)只有正確地、恰當?shù)匦惺?，才符合刑法設(shè)立正當防衛(wèi)制度的目的。否則，不僅不能達到保護合法權(quán)利的目的，反而危害社 會，從而釀成新的違法犯罪。因此，行為是不是正當防衛(wèi)是有一定的規(guī)格和標準的，而這一規(guī)格和標準也就是正當防衛(wèi)的成立條件。

正當防衛(wèi)成立的五個條件

（一）須有不法侵害行為，且不法侵害必須是實際存在的，這是正當防衛(wèi)的起因條件。所謂不法侵害行為，是指客觀上發(fā)生的社會危害行為。而社會危害行為是指行為人主觀上具有故意或過失，在客觀上又有社會危害性的違法犯罪行為。但是，在一定條件下，某種侵害行為，在客觀上具有社會危害性，而行為人的主觀方面并不具有故意或過失。例如意外事件就是這樣，還有喪失責(zé)任能力的精神病人與不滿十四歲的無責(zé)任能力人，實施侵害行為能否實行正當防衛(wèi)呢？有兩種不同的主張：一種認為不允許采取正當防衛(wèi)，因為正當防衛(wèi)的前提是具有社會危害性的不法侵害行為，不是一切侵害行為，精神病人與未十四歲的未成年人的侵害行為，雖有社會危害性，但沒有違法性，因此不能進行正當防衛(wèi)。另一種主張認為應(yīng)允許實施的正當防衛(wèi)，并不需要考慮行為人主觀方面的因數(shù)。我們認為，對于精神病人或不滿十四歲的人的侵害行為是否可以實行正當防衛(wèi)，應(yīng)根據(jù)不同情況區(qū)別對待。如果防衛(wèi)人不知道實行侵害行為的人是精神病人或不滿十四歲的人，允許實行正當防衛(wèi)；如果知道則一般不能實行正當防衛(wèi)，可實行緊急避險。當然，在沒有其他方法可以避免危險或迫不得以時，也可以實行正當防衛(wèi)。例如精神病患者張某持菜刀向姜某砍來，姜某緊急逃避慌忙之中逃到一個小院，被逼入一個死角，此時張某依然趕到揮刀向姜某砍來，姜某用雙手護住頭部，大聲喊叫，姜某被砍幾刀后，奮力和張某廝打在一處，并奪下張某的菜刀，慌亂中用刀在張某身上砍了幾刀，張某隨即倒地，后送往醫(yī)院救治無效身亡。這個案例說明，張某是精神病患者姜某應(yīng)采取緊急避險，但是當自己的生命受到威脅時可以采取正當防衛(wèi)的手段，來保護自己，不必承擔法律責(zé)任。

需要注意的是，正當防衛(wèi)是法律為公民設(shè)定的一項權(quán)利，它只有遭到不法侵害時才能行使。如果不存在侵害，正當防衛(wèi)就無從談起。首先，必須有不法侵害存在，這就排除了對任何合法行為進行正當防衛(wèi)的可能性，這里的“不法”是“違法”、“非法”的意思；其次，不法侵害必須是現(xiàn)實存在的，而不是行為人所臆測或推測出來的；再次，不法侵害通常是人的不法侵害；最后，不法侵害不應(yīng)限于犯罪行為，還應(yīng)包括一般的違法的不法侵害。

對于下述行為，無論是被侵害的人或第三者，都無權(quán)進行防衛(wèi)：對依法執(zhí)行公務(wù)或合法命令的行為；公民依法扭送正在實施犯罪或犯罪后立即被發(fā)覺的，或通緝在案的，或越獄在逃的，或正在被追捕的人犯；正當防衛(wèi)的行為；緊急避險的行為等等。

目前，刑法學(xué)界就正當防衛(wèi)的起因條件，存在著三個方面的爭議：

１、不法侵害是僅指犯罪侵害，還是既包括犯罪侵害也包括一般違法侵害。筆者主張有限制的犯罪違法侵害說：即不法侵害既包括犯罪侵害也包括一般違法侵害。理由是：第一，《刑

法》第二十條規(guī)定只要是正在進行的不法侵害，就可以實行正當防衛(wèi)，并沒有其他附加條件的限制：第二，違法性與行為人的能力無關(guān)，無論是精神異常者，還是未達法定負刑事責(zé)任年齡的人所造成的侵害，都在客觀上違反了法律，都是違法的侵害，當然能成為正當防衛(wèi)的對象。否則就會使被侵害者處于極其不利的被動地位，并有可能縱容犯罪分子繼續(xù)犯罪。２、不法侵害是否包括不作為犯罪。本人認為主要看其能否形成緊迫危害。比如警察劉某開車看到有人正在行兇鬧事，沒有去制止，反而開車離開，如果此時劉某沒有別的緊急任務(wù)，那么他就是不作為行為，但是如果他正在執(zhí)行別的緊急任務(wù)，比如說正在跟蹤別的犯罪嫌疑人；或者要去制止一些重大險情；要去救助遇到生命危險的人員等就不構(gòu)成不作為行為。就是造成緊迫危害，也不得對其施以“正當防衛(wèi)”。

３、不法侵害是否包括過失犯罪。筆者認為當危害后果已經(jīng)發(fā)生時構(gòu)成過失犯罪，這時，由于不能形成正當防衛(wèi)的緊迫感，所以就失去了正當防衛(wèi)的必要性，因此，對過失犯罪，在通常的情況下不存在正當防衛(wèi)的問題

（二）不法侵害還必須是正在進行的。所謂正在進行，是指不法侵害已經(jīng)開始而尚未結(jié)束。那么什么是不法侵害的開始和不法侵害的結(jié)束呢？我們認為，在一般的情況下，應(yīng)該在不法侵害行為著手實施以后，才能實行正當行為，但是在特殊情況下，也允許正當防衛(wèi)時刻可以比不法侵害著手實施早一些，而這種早一些，又必須是防衛(wèi)人直接面臨明顯的、不可避免的不法侵害的危險狀態(tài)，否則將會使“防衛(wèi)”變成“預(yù)防”，產(chǎn)生濫用正當防衛(wèi)的弊端。

我們認為，不法侵害行為結(jié)的時間，應(yīng)該是不法侵害行為的危害結(jié)果已經(jīng)實際形成的時間，在這個時間以后，正當防衛(wèi)行為必須停止，因為此時，即使實行正當防衛(wèi)也不會再擴大或減小侵害的危害結(jié)果。最高人民法院《關(guān)于人民警察執(zhí)行職務(wù)中實行正當防衛(wèi)的具體規(guī)定》第三項指出，遇有下列情形之一的，應(yīng)當停止防衛(wèi)行為：

1、不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束；

2、不法侵害行為確已自動中止；

3、不法侵害人已經(jīng)被制服，或已經(jīng)喪失侵害能力。我們認為這三種情況，都可視為不法侵害已經(jīng)結(jié)束。正當防衛(wèi)只能對正在進行的不法侵害實行。這是對行使防衛(wèi)權(quán)在時間上的限制。為什么要對行使防衛(wèi)權(quán)的時間上加以限制？這是因為，在一般情況下公共利益和個人利益完全可以由國家和法律加以保護，國家設(shè)為特殊的機關(guān)行使司法審判權(quán)，以對實施危害社會行為的人依法進行偵查、逮捕、審判和懲罰。任何其他機關(guān)和個人都無權(quán)行使這些權(quán)利。而正當防衛(wèi)則是國家賦予公民在遭受不法侵害的緊急情況下為保護國家、公共利益、公民個人和他人合法權(quán)益的一種特殊權(quán)利。

在司法實踐中，存在的防衛(wèi)不適時的兩種情況：事先防衛(wèi)和事后防衛(wèi)。事先防衛(wèi)是不法尚未開始，也未形成緊迫危害就施以防衛(wèi)行為。事后防后是指在不法侵害行為的危害結(jié)果已經(jīng)實際形成，侵害人已經(jīng)達到了侵害目的、侵害人自動中止不法侵害，侵害人已經(jīng)喪失了侵害能力或侵害人已經(jīng)被抓獲等情況下再實施的防衛(wèi)行為。事后防衛(wèi)有兩種形式：

一、故意的事后防衛(wèi)，又稱報復(fù)侵害。

二、因?qū)κ聦嵳J識錯誤導(dǎo)致的事后防衛(wèi)。在這種情況下不法侵害已經(jīng)過去，但由于防衛(wèi)人對事實發(fā)生了錯誤的認識，以為不法侵害依然存在而對其實施了所謂的“正當防衛(wèi)”，我們認為，對因為認識錯誤而導(dǎo)致的事后防衛(wèi)應(yīng)當按照對事實認識錯誤的一般原則處理。根據(jù)當時的主觀和客觀的情況，防衛(wèi)人對事實認識錯誤是有過失的，即應(yīng)當預(yù)見到不法侵害已經(jīng)過去而沒有預(yù)見，以致實行了事后防衛(wèi)的應(yīng)負過失犯罪的刑事責(zé)任，如果防衛(wèi)人對事實認識錯誤沒有過失，即沒有預(yù)見也不可能預(yù)見的到，不法侵害已經(jīng)過去，則按照我國刑法的規(guī)定應(yīng)屬于意外事件不負刑事責(zé)任。

（三）防衛(wèi)行為必須針對不法侵害人本人實行，這時正當防衛(wèi)成立的對象條件。

正當防衛(wèi)的目的在于排除和制止不法侵害行為，所以只對實施不法侵害本人進行，不能針對第三人（包括不法侵害者的家屬）進行。因為，如果離開了不法侵害者去實行“正當防衛(wèi)”，是達不到制止不法侵害的目的。若對沒有實施侵害行為的第三人實行“正當防衛(wèi)”，就

必然會枉及無辜，因而也就不能稱之為正當防衛(wèi)行為。

1、沒有達到刑事責(zé)任年齡或不具有刑事責(zé)任能力的人能否成為正當防衛(wèi)的對象？

（1）對未達到刑事責(zé)任年齡的人正當防衛(wèi)問題。我們認為對這個總是應(yīng)當聯(lián)系防衛(wèi)人的主觀認識進行具體分析。防衛(wèi)人如果不知道侵害人是未成年人，可以實行正當防衛(wèi)；如果知道侵害人是不滿14周歲的未成年人，在正當防衛(wèi)的條件上就加以限制。只有在被害人的合法權(quán)益受到十分緊迫的侵害的危險情況下，當時當?shù)責(zé)o條件采用其他方法躲避或制止未成年人的侵害行為，即在迫不得已的時刻，才可以實行正當防衛(wèi)。

（2）對精神病人的正當防衛(wèi)問題。只有在無法躲避、迫不得已的情況下，才能采取傷害精神病人的方法，這種行為是正當防衛(wèi)。一般說來，實施防衛(wèi)在的不得已性不是正當防衛(wèi)的合法要件，在特殊情況下，如對未成年人或精神病人實施的侵害行為實施防衛(wèi)時，不得已性便成為附加的正當防衛(wèi)的合法行為。

3.對醉酒人的正當防衛(wèi)問題。我國《刑法》第18條第4款規(guī)定：“醉酒人的犯罪，應(yīng)當負刑事責(zé)任?！比嗽谧砭茽顟B(tài)中，并沒有完全喪失辯認和控制自己行為的能力，只是由某種程度的減弱。而且，行為人在醉酒前，對自己醉酒后可實施不法侵害的后果是可以預(yù)見到的。所以對實施不法侵害的醉酒人沒有理由不實施正當防衛(wèi)。

（四）必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身和財產(chǎn)或其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害才能施以正當防衛(wèi)，這是正當防衛(wèi)成立的主觀條件，即防衛(wèi)目的的正當性。

就防衛(wèi)目的的正當性的具體內(nèi)容說一般可分為以下三類：一是保護國家、公共利益，對正在進行的不法侵害實行正當防衛(wèi)。二是保護本人的人身、財產(chǎn)或其它權(quán)利的自我防衛(wèi)。三是保護他人的人身、財產(chǎn)或其它權(quán)利而對正在進行的不法侵害實行正當防衛(wèi)。就正當防衛(wèi)的主觀條件來講，我們要注意區(qū)分形似正當防衛(wèi)實為違法犯罪的以下四種情況： １、防衛(wèi)挑撥。正當防衛(wèi)成立的實質(zhì)在于防衛(wèi)目的的正義性。如果行為人為達到某種目的，以挑撥、尋釁等手段，故意激怒、誘惑他人向自己實施侵害，而后借口“防衛(wèi)”，造成他人傷亡的則是防衛(wèi)挑撥，不是正當防衛(wèi)。

２、相互斗毆。只要形成相互斗毆，雙方的行為就都是違法的，任何一方都不是正當防衛(wèi)。任何一方給對方造成了損害的，都要付法律責(zé)任。

３、“大義滅親”。“大義滅親”是指秉公執(zhí)法、為維護正義而不惜犧牲親屬的私情，也就是對親屬的犯罪同樣依法處理。但是在實踐中，有的對“大義滅親”理解為可以把親屬中的違法犯罪分子私自處死是不允許的，是破壞國家法制的。“大義滅親”同樣不是正當防衛(wèi)行為。但是，如果親屬正在進行違法犯罪活動的時，同這種違法犯罪作斗爭則是正當防衛(wèi)行為。４、為保護非法利益而實行的還擊行為。“由于其不具有防衛(wèi)目的的正當性，因而也不是正當防衛(wèi)行為。

（五）防衛(wèi)不能明顯超過必要的限度造成重大損害，這是正當防衛(wèi)成立的限度條件

《刑法》第二十條第二款規(guī)定“正當防衛(wèi)明顯超過必要的限度造成重大損害的應(yīng)付刑事責(zé)任”，如何理解“必要限度”，目前有三種學(xué)說：其一是“基本適應(yīng)說”，認為所謂的“必要限度”是指防衛(wèi)的性質(zhì)、手段、強度和后果等方面與不法侵害基本想適應(yīng)，但不是完全想適應(yīng)，否則就是超過必要限度。其二是“必要說”，它主張以有效制止不法侵害為正當防衛(wèi)的必要限度。其三是“折衷說”，認為“必要說”和“基本想適應(yīng)說”是從不同的角度提出問題，而不是相互排斥的，應(yīng)當把二者結(jié)合起來考慮，只強調(diào)任何一個方面都是不對的。

筆者贊同將基本相適應(yīng)說與必要說有機結(jié)合起來作為正當防衛(wèi)必要限度的主張。即原則上應(yīng)以防衛(wèi)行為是否能制止正在進行不法侵害行為的限度，同時考慮所保護的利益的性質(zhì)和可能遭受的損害的程度同給不法侵害者所造成的損害的性質(zhì)和程度是否大體相適應(yīng)

注意，就“明顯超過必要限度造成重大損害”來講，“明顯”，意指按一般人的常理和依相關(guān)的數(shù)據(jù)就可分析判斷出，防衛(wèi)的性質(zhì)、手段、強度、后果等較突出較明晰大于或高于不法侵害 的相關(guān)指標。正確把握“明顯”一詞的要旨，我們可以簡單的歸納為；（1）為了避免強度較輕的不法侵害，就不允許防衛(wèi)行為采取過重的強度。如果非較重的強度不足于制止不法侵害，可以采用較強的防衛(wèi)強度。（2）采用較緩和的防衛(wèi)手段足以制止不法侵害，就不允許采取激烈的防衛(wèi)手段。如果非激烈的防衛(wèi)手段不足以制止不法侵害，就可以采取激烈手段。（3）為了保護較小的權(quán)益，不允許防衛(wèi)行為造成重大的損害。對于沒有直接危及人身的輕微的不法侵害，一般來說不宜采用重傷甚至殺害的手段去防衛(wèi)

四、與正當防衛(wèi)相關(guān)的兩個問題

（一）特殊防衛(wèi)權(quán)

某些防衛(wèi)人可能會利用這一條款實施“無限度防衛(wèi)”，出于報復(fù)心里仍然置不法侵害人于死地，造成“故意防衛(wèi)過當”。這種以強暴制強暴的做法顯然與正當防衛(wèi)的立法意 圖不相符。

殺人，搶劫，強奸犯罪均屬于結(jié)果犯，在不同的犯罪階段存在著不同的犯罪形態(tài)，而正當防衛(wèi)的時間條件“正在進行”，即從實際“著 手”至結(jié)果發(fā)生之前，根本來不及判斷傷害意圖，使得《刑法》第20第3款規(guī)定的犯罪范圍不清晰，“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的含義不明了，條文中 使用“行兇”產(chǎn)生的歧義，在實踐中帶來不必要的爭論。《刑法》第20條第2款規(guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害，應(yīng)當負刑事責(zé)任，但 是應(yīng)當減輕或從輕處罰?！边@就是說對不法侵害人造成重大損害不一定就明顯超過必要限度。而造成重大損害，也不是一個絕對、獨立的量概念，而是相對的量比 較。要正確地界定防衛(wèi)行為是否過當，要將防衛(wèi)行為的性質(zhì)、手段、強度及造成的損害與不法侵害行為各方面加以比較。此處的“明顯、重大”已是在放寬對防衛(wèi)限 度的要求，條款已明確防衛(wèi)人擁有在遇到殺人、強奸等嚴重危及人身安全的暴力犯罪時，且急迫必需的情況下，行使造成不法侵害人傷亡的權(quán)利。此時仍設(shè)定無限防 衛(wèi)權(quán)，只是增加了防衛(wèi)者的放縱心理。

法律條文的明確性使行為人能夠預(yù)期自己的行為合法與否，一字之差，就會導(dǎo)致法律的命令規(guī)范，禁止規(guī)范及 義務(wù)規(guī)范的范圍相距甚遠，何況“罪刑法定”的意義就在于使人們能夠預(yù)見自己行為的性質(zhì)。所以，對正當防衛(wèi)行為進行限制，使具體的行為人在行使其權(quán)利時必須 注意控制自己防衛(wèi)的方式及反擊力度，否則，一旦防衛(wèi)過當，便要承擔刑事責(zé)任。而《刑法》第20條第3款的規(guī)定無疑啟發(fā)人們形成無限防衛(wèi)的認識，其可能將出 現(xiàn)事與愿違的結(jié)果。

況且正當防衛(wèi)是一種緊急行為，本來緊急行為是指正當法益不可能受到應(yīng)有的法律保護時，作為其補充許可個人行使自為，如除 此情形之外賦與個人更加廣泛地緊急行為權(quán)利的話、則反而會導(dǎo)致侵害法秩序之可能，在法的救濟方法比較完備的近代國家，以緊急行為為由阻卻行為的違法性，都 必須將其限制在盡可能小的限度以內(nèi)。

由此可見，為了更好的體現(xiàn)正當防衛(wèi)的立法意圖和保護防衛(wèi)人，應(yīng)該在適用法律時正確理解正當防衛(wèi)的立法意圖并結(jié)合客觀需求，正確區(qū)分“正當防衛(wèi)”與“防衛(wèi)過當”的界限，而不是簡單地規(guī)定無限防衛(wèi)權(quán)。

（二）防衛(wèi)過當

在實行正當防衛(wèi)過程中，明顯超過正當防衛(wèi)的必要限度造成重大損害的，就是防衛(wèi)過當。防衛(wèi)過當行為是防衛(wèi)行為的量變而引起的質(zhì)變。正當防衛(wèi)超過必要限度，它已經(jīng)不是為制止正在進行的不法侵害所必需，防衛(wèi)行為就轉(zhuǎn)化為犯罪行為。防衛(wèi)行為是受正當防衛(wèi)目的制約，是這一目的客觀化。同時防衛(wèi)過當行為必然造成一定危害結(jié)果。因此，在某種意義上，可以認為防衛(wèi)過當是結(jié)果犯。在刑法理論上，所謂結(jié)果犯是指以法律規(guī)定的一定結(jié)果為其必要的構(gòu)成要件的犯罪。防衛(wèi)行為是否過當，應(yīng)該以是否造成重大損害來衡量，沒有造成重大損害，就不可能構(gòu)成防衛(wèi)過當。因此，防衛(wèi)過當只以重大損害為其犯罪構(gòu)成的必要條件。正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當，在客觀上都造成了一定的損害結(jié)果，但兩者的性質(zhì)根本不同。正當防衛(wèi) 的損害結(jié)果是為足以有效地制止正在進行的不法侵害所必需的，因而是應(yīng)有的損害，不具有社會危害性。而防衛(wèi)過當?shù)膿p害結(jié)果是明顯超過必要限度造成的，是不應(yīng)有的損害，具有社會危害性。如果說，造成了一定的重傷或者死亡的嚴重結(jié)果不一定都是防衛(wèi)過當，那么，凡是防衛(wèi)過當則一定在客觀上造成了重傷或者死亡等嚴重后果。因此，對于防衛(wèi)過當不能不強調(diào)其應(yīng)有的危害結(jié)果。

防衛(wèi)過當?shù)淖镞^犯罪構(gòu)成客觀條件是防衛(wèi)過當行為與其所造成的不應(yīng)有的危害結(jié)果的統(tǒng)一，兩者之間存在內(nèi)在和必然的因果關(guān)系。才艮據(jù)我國刑法的規(guī)定，防衛(wèi)過當是正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的行為。過當?shù)目偸且欢ǖ男袨?，結(jié)果則是衡量其防衛(wèi)行為是否過當?shù)目陀^的標準。正當防衛(wèi)行為之過當，就是表現(xiàn)在造成了不應(yīng)有的危害結(jié)果。防衛(wèi)過當行為是其所造成重大損害的原因，而重大損害是確定防衛(wèi)過當?shù)母鶕?jù)。凡防衛(wèi)過當?shù)模厝辉斐芍卮髶p害。凡是造成了重大損害的，莫不是防衛(wèi)過當。所以，我認為，防衛(wèi)過當行為和其所造成的重大損害的統(tǒng)一，是防衛(wèi)過當犯罪構(gòu)成的客觀要件。

防衛(wèi)過當?shù)男问轿艺J為，防衛(wèi)過當具有正當防衛(wèi)的前提，主觀上具有防衛(wèi)意圖。防衛(wèi)意圖支配著防衛(wèi)行為，并且在一定程度上決定了防衛(wèi)行為的形式和內(nèi)容，因此，防衛(wèi)行為是在一定的意識和意志支配下實施的，防衛(wèi)人的心理狀態(tài)是故意，故意的內(nèi)容表現(xiàn)為明知自己的防衛(wèi)行為會造成不法侵害人的傷亡而希望其造成傷亡。那么，據(jù)此是否可以得出結(jié)論，說防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式是故意呢?不能。因為，我國刑法第14條規(guī)定：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的是故意犯罪?！憋@然防衛(wèi)人故意實行防衛(wèi)并不屬于犯罪故意。因為在這種心理狀態(tài)中，并不包含防衛(wèi)人對自己的行為造成不法侵害人一定傷亡的心理態(tài)度也就不具有主觀惡性，而且是防衛(wèi)人高尚的道德情操的體現(xiàn)。既然在防衛(wèi)過當中，只有防衛(wèi)人明知自己的行為會超過必要限度造成不應(yīng)有的危害，并且希望這種不應(yīng)有危害的發(fā)生，才是直接故意。那么，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式可能是直接故意嗎?不能，如果防衛(wèi)過當可能由直接故意引起，那就否定了防衛(wèi)過當具有正當防衛(wèi)的前提，而且還必須承認其主觀上具有犯罪的目的和動機。顯然，正當防衛(wèi)的目的和動機不可能和犯罪的目的和動機共處同一個人的頭腦中，因為它們互相對立和排斥。所以，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式不可能是直接故意。

防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式可能是間接故意，因為所謂防衛(wèi)過當?shù)拈g接故意，是指防衛(wèi)人在實行正當防衛(wèi)的過程中，明知自己的行為會超過必要限度造成不應(yīng)有的危害而放任不應(yīng)有的危害的發(fā)生。間接故意的內(nèi)容包括認識因素和意志因素。認識因素是指明知自己的行為會超過必要限度造成不應(yīng)有的危害，這在防衛(wèi)過當中是完全可能的。例如：對一個未使用兇器的不法侵害人，防衛(wèi)人連砍幾刀，對于由此超過正當防衛(wèi)必要限度的情況，防衛(wèi)人不可能沒有認識。意志因素是指防衛(wèi)人對自己的行為會超過必要限度造成不應(yīng)有的危害，指一種放任的心理狀態(tài)。這種心理狀態(tài)，在防衛(wèi)過當中也是完全可能發(fā)生的，因為防衛(wèi)是出于正當防衛(wèi)目的和動機，是反擊不法侵害。因此，防衛(wèi)主觀上可能出現(xiàn)反正是你動手，我過當點也沒關(guān)系的思想，采取的是一種放任的態(tài)度。這符合間接故意的特征。實際上，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式，在大多數(shù)情況下是疏忽大意的過失。所謂防衛(wèi)過當?shù)氖韬龃笠獾倪^失，是指防衛(wèi)人在實行正當防衛(wèi)過程中，應(yīng)當預(yù)見自己的行為可可能超過正當防衛(wèi)的必要限度造成不應(yīng)有的危害，因為疏忽大意而沒有預(yù)見，以致發(fā)生了重大損害，同時，在有些情況下，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式也可能是過于自信的過失。但無論哪種情況，我國刑法中的犯罪構(gòu)成堅持主觀和客觀相統(tǒng)一的原則。防衛(wèi)過當在客觀上侵害了我國刑法的保護的一定社會主義社會關(guān)系，超過正當防衛(wèi)必要限度造成了不應(yīng)有的危害，在主觀上對于防衛(wèi)過當具有間接故意或者過失。因此，防衛(wèi)過當?shù)姆缸飿?gòu)成，是客觀上的危害性和主觀上的罪過性的統(tǒng)一。

總之，正當防衛(wèi)不負刑事責(zé)任，是我國刑法總則的重要制度之一。正當防衛(wèi)具有阻卻定罪的功能，正確認定正當防衛(wèi)，對于區(qū)分罪與非罪的界限具有重要意義。

五、小結(jié)

總言之，正當防衛(wèi)是法律賦予公民同不法侵害做斗爭的一項權(quán)利，是正當?shù)暮戏ㄐ袨?，正當防衛(wèi)不負刑事責(zé)任，我們作為社會主義的公民，應(yīng)徹底理解正當防衛(wèi)這一刑法理論，掌握正當防衛(wèi)成立的條件，以便更好的利用正當防衛(wèi)這一武器，積極勇敢地同違法犯罪行為做斗爭，保護國家，公共利益，保護本人或他人的合法權(quán)益，維護社會主義法制，培養(yǎng)社會主義道德風(fēng)尚！

參考文獻：

【1】1979年《中華人民共和國刑法》

【2】1997年《中華人民共和國刑法》

【3】陳興良，正當防衛(wèi)論，北京，中國人民出版社，1987年版

【4】高銘喧主編：刑法學(xué)；中國大百科全書、法學(xué)；新編中國刑法學(xué) 【5】陳興良：刑法適用總論、正當防衛(wèi)論 【6】喻 偉主編：刑法學(xué)專題研究 【7】魯蘭.北大法律信息網(wǎng).2002-10-28.【8】高銘暄，馬克昌.刑法學(xué).北京大學(xué)出版社、高等教育出版社.【9】趙秉志，肖中華.正當防衛(wèi)的適用.警視窗.【10】大眆仁.刑法概說(總論)有斐閣，1992 【11】姜 偉：犯罪形態(tài)通論、正當防衛(wèi)

第五篇：法律論文

預(yù)備法官培訓(xùn)班論文

獨 創(chuàng) 性 聲 明

本人鄭重聲明：本人所呈交的論文，是獨立進行研究所取得的成果。論文中凡引用他人已經(jīng)發(fā)表或未發(fā)表的成果、數(shù)據(jù)、觀點等，均已明確注明出處。除文中已經(jīng)注明引用的內(nèi)容外，不包含任何其他個人或集體已經(jīng)發(fā)表或撰寫過的科研成果。對本文的研究成果做出重要貢獻的個人和集體，均已在文中以明確方式標明。

本聲明的法律責(zé)任由本人承擔。

摘要

良好的勞動合同單方解除制度，應(yīng)當既有利于保護解除方的自由又要防止其權(quán)利濫用；應(yīng)當既有利于保護相對方的利益不受侵害又要維護勞資關(guān)系的流動與穩(wěn)定，所以一定要根據(jù)中國的實際情況，制定具有中國特色的勞動合同單方解除制度。這樣既能很好地平衡勞動者與用人單位雙方的利益，又能促進市場經(jīng)濟下人才的正常流動，并且能夠穩(wěn)定勞動關(guān)系和促進經(jīng)濟的發(fā)展。在人本法律觀念的指導(dǎo)下，盡快通過立法完善勞動合同單方解除制度，建立用人單位嚴格依法行使解除權(quán)、勞動者忠誠于用人單位、雙方團結(jié)協(xié)作，構(gòu)建和諧的勞動關(guān)系，共同推動社會的發(fā)展。

關(guān)鍵詞：勞動合同 單方解除制度 用人單位

論用人單位單方面解除勞動合同

近年來，隨著社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，用工單位及勞動者法律意識的不斷提高，在法院審判實際工作中，勞動合同解除問題相關(guān)糾紛數(shù)量與日俱增。因此，認真研究和完善我國勞動合同法律制度，不斷促進勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定，維護勞動雙方特別是勞動者一方的合法權(quán)益，有著十分的重要意義。

一、用人單位單方解除勞動合同概念的界定

勞動合同的解除，是指勞動合同訂立后，尚未全部履行以前，由于某種原因?qū)е聞趧雍贤斒氯艘环交螂p方提前消滅勞動關(guān)系的法律行為。我國現(xiàn)行用人單位單方解除勞動合同的情況：

(一)用人單位預(yù)告解除勞動合同

指勞動合同的解除不是因為勞動者的過錯，而是由于一些特殊情況的發(fā)生，使雙方的勞動合同無法履行，用人單位單方解除勞動合同。但是用人單位須提前30日以書面形式通知勞動者，或者支付勞動者1個月工資后，可以解除勞動合同?！秳趧臃ê贤芬?guī)定有下列情形之一的，用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者1個月工資后，可以解除勞動合同： 第一，勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；第二，勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；第三，勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。

(二)用人單位即時解除勞動合同

指用人單位在勞動者存在一定過錯的情況下，而不必事先通知就可以解除勞動合同?！秳趧雍贤ā芬?guī)定，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：第一，在試用期間被證明不符合錄用條件的；第二，嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；第三，嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；第四，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；第五，因本法第26條第1款第1項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；第六，被依法追究刑事責(zé)任的。

(三)用人單位經(jīng)濟性裁員所謂經(jīng)濟性裁員

是“用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生變化而出現(xiàn)勞動力過剩，通過一次性辭退部分勞動者以改善生產(chǎn)經(jīng)營狀況的一種手段。” 但是，用人單位應(yīng)當提前30日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或全體職工的意見，向勞動保障行政部門報告后，才可以裁員。用人單位自裁減人員之日起6個月內(nèi)錄用人員的，應(yīng)當優(yōu)先錄用被裁減的人員。經(jīng)濟性裁員的，應(yīng)當給勞動者經(jīng)濟補償金。《勞動合同法》第41條規(guī)定了經(jīng)濟性裁員的條件及程序。

二、用人單位單方解除勞動合同制度的不足

（一）統(tǒng)一預(yù)告解雇通知期不合理

我國勞動立法對勞動者的保護也較充分，但單就用人單位單方解除勞動合同法律制度而言，仍然存在一些問題，一刀切式的預(yù)告解雇通知期就是其一。

《勞動法》第26條規(guī)定了“提前30日以書面形式通知勞動者本人”的預(yù)告期，《勞動合同法》第40條進一步規(guī)定用人單位享有選擇權(quán)，提前30日以書面形式通知勞動者本人或者支付代替通知金即額外支付1個月工資即時解雇勞動者。我國在預(yù)告解除通知期的規(guī)定上采取了一刀切的辦法，沒有考慮勞動者在本單位的工作年限，工作崗位等個體差異，一律規(guī)定為30日。未履行的勞動合同期限不同，勞動者可期待的利益也不同。試想一個工作了幾個月的勞動者和工作了幾年、十幾年的勞動者，一個普通崗位的勞動者和一個專業(yè)技術(shù)崗位的勞動者在被解雇時的預(yù)告通知期如完全相同，顯然是不公平的。

統(tǒng)一預(yù)告解雇通知期的立法規(guī)定，表面上簡單方便的可操作性強，實際上是犧牲了在同一用人單位工作時間較長的勞動者的合法權(quán)益。很多國家在勞動立法中均規(guī)定，在勞動者或用人單位提出解除無固定期限勞動合同時，在預(yù)告期內(nèi)，按照勞動者在用人單位工作的年限長短必須給勞動者留出必要的不同的時間以保障其尋找新的工作機會。我國勞動立法沒有區(qū)分勞動合同的種類、勞動合同期限的長短和勞動者在用人單位工作年限等勞動者的個體差異，一律規(guī)定30日的解雇預(yù)告通知期，不利于保障勞動者再就業(yè)權(quán)的實現(xiàn)。

（二）勞動爭議案件法律救濟程序繁瑣，時限長，成本高

我國處理勞動爭議案件的程序長期是一調(diào)一裁二審制，勞動爭議案件實行仲裁前置，即勞動爭議案件首先必須向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，勞動爭議仲裁委員會的仲裁裁決不是終局的，任何一方當事人不服均可以在法定期限15日內(nèi)向人民法院起訴。

仲裁庭處理勞動爭議，應(yīng)從組成勞動仲裁庭之日起60日內(nèi)結(jié)案。案情復(fù)雜需要延期的，報勞動仲裁委員會批準后可適當延長，但最長延期不得超過30日。這段期間不包括立案、送達勞動仲裁申請書、答辯舉證期和勞動仲裁裁決書的發(fā)送。實踐中仲裁庭往往不能在規(guī)定的期限內(nèi)結(jié)案。這樣算來，一起勞動爭議案件在勞動仲裁程序中就實際需要5個月左右，甚至更長。

當事人對仲裁裁決不服的，可在收到勞動仲裁裁決書15日內(nèi)向基層人民法院起訴。按照《民事訴訟法》的規(guī)定，一審普通程序案件一般應(yīng)當在立案之日起6個月內(nèi)審結(jié)。一審判決后需要上訴期、答辯期、案件移送期；二審的審限一般是應(yīng)當在第二審立案之日起3個月內(nèi)審結(jié)。這樣算來一起勞動爭議案件從申請勞動仲裁到強制執(zhí)行歷時數(shù)月甚至數(shù)年。

眾所周知勞動爭議案件涉案標的往往很小。盡管法律能夠保護勞動者的合法權(quán)益，但是漫長繁冗的法律程序已經(jīng)將公平正義消耗殆盡。

（三）違法解雇的賠償范圍不明確，可操作性差

從表面上看，我國勞動法對用人單位解雇權(quán)的限制處于較高水平，從解雇事由、解雇預(yù)告通知和經(jīng)濟補償三個方面對用人單位的解雇權(quán)進行限制，充分體現(xiàn)了對勞動者的積極保護。但實際上，我國勞動立法對用人單位濫用解雇權(quán)，違法解雇的賠償范圍卻存在立法規(guī)定不明確、不合理的缺陷。例如《勞動法》第98條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責(zé)令改正，對勞動者造成損害的，應(yīng)當承擔賠償責(zé)任?！庇萌藛挝粸E用解雇權(quán)構(gòu)成違法解雇，勞動行政部門只是責(zé)令改正，但如果拒不改

正，則沒有相應(yīng)的法律責(zé)任。還有，用人單位濫用解雇權(quán)對勞動者造成損害的，應(yīng)當承擔賠償責(zé)任，但讓勞動者舉證證明由于用人單位濫用解雇權(quán)造成的損害賠償范圍是相當困難的，實踐中往往因為勞動者舉證不能或舉證不被勞動仲裁機構(gòu)和人民法院認可，致使勞動者得不到應(yīng)有的賠償。即使勞動部1995年5月發(fā)布的《違反有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》，對用人單位濫用解雇權(quán)違法解雇造成勞動者工資收入損失的期間還是沒有具體的規(guī)定。

新的《勞動合同法》明確了用人單位濫用解雇權(quán)違法解雇的損害賠償范圍，表面上具有可操作性，簡便可行，但是仍然存在問題，例如，用人單位違法解雇勞動者引發(fā)勞動爭議案件，勞動者在勞動仲裁和訴訟中支付的律師代理費沒有明確規(guī)定由用人單位承擔。

三、完善我國用人單位單方解除勞動合同法律制度的建議

（一）、預(yù)告通知期限應(yīng)根據(jù)勞動者的工作年限和工作崗位的情況分別設(shè)定

現(xiàn)行勞動法規(guī)定預(yù)告解除勞動合同的通知期是統(tǒng)一的，一律為提前30日以書面形式通知勞動者本人。目前我國40歲以上的失業(yè)人員重新就業(yè)非常困難，對于這些年齡偏大，工作時間較長又缺少就業(yè)能力且家庭負擔較重的勞動者來說，30天的通知期顯得太短。所以，建議立法規(guī)定：勞動者工作滿一年，通知期為30天，以后每滿一年增加15天通知期，最長不超過180天。同時，規(guī)定用人單位可以與勞動者協(xié)商確定通知期，如果勞動者不需要法定通知期，用人單位可給予相應(yīng)時間的工資，以代替通知期。

（二）縮短勞動爭議案件審理周期

在勞動爭議案件中，通常情況下勞動者多為仲裁申請人，其對權(quán)利的期待非常迫切。有的還可能因爭議的發(fā)生而影響了基本生活，急需仲裁程序能夠盡快結(jié)束，以使勞動者的權(quán)利得到實現(xiàn)。勞動爭議仲裁程序設(shè)計的本意和初衷是為了方便快捷地解決勞動爭議，縮短仲裁時限，有利于更好地維護勞動者的合法權(quán)益。

《勞動爭議調(diào)解仲裁法》對現(xiàn)行勞動爭議處理“一調(diào)一裁兩審”體制進行重大變革，縮短了審理期限，部分案件實行一裁終局制度。有效解決了法律程序周期長的問題，降低了勞動者的維權(quán)成本，更好地維護勞動者合法權(quán)益。在肯定的同時也不得不承認其存在個別瑕疵，如由 60日的審理期限縮短為45日，并沒有根本改變仲裁程序周期長的問題。

筆者認為應(yīng)當對《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第43條規(guī)定的審限再作縮短。唯有如此才能更快捷、及時處理勞動爭議案件，防止勞資矛盾的激化，更有利于社會秩序的穩(wěn)定，從法律救濟程序上利于保護當事人特別是勞動者的合法權(quán)益。另一方面，對《民事訴訟法》再作適當修訂，增加關(guān)于勞動爭議案件適用的專門法律程序。

（三）增設(shè)勞動爭議案件專門審理機構(gòu)

從審判組織上看，隨著知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件的增加，各中級人民法院從民事審判庭中分離出了知識產(chǎn)權(quán)審判庭；隨著房地產(chǎn)糾紛案件的增加，各級人民法院又設(shè)立了房地產(chǎn)審判庭。而對勞動爭議案件而言，一般則由民事審判一庭或者行政

審判庭進行審理。自1987年以來，我國勞動爭議案件數(shù)量大幅度上升，除了案件的數(shù)量大幅上升之外，伴隨著勞動關(guān)系的復(fù)雜化，勞動爭議案件也日趨復(fù)雜化。爭議內(nèi)容涉及到勞動報酬、工作時間、休息休假、社會保險、福利待遇、培訓(xùn)及勞動保護等各方面的內(nèi)容。勞動爭議案件如果得不到及時妥善處理，容易引起矛盾激化，直接影響社會穩(wěn)定。因此，筆者認為應(yīng)該對勞動爭議案件的審理實行專業(yè)化審理，借鑒國外的先進經(jīng)驗，在人民法院審判組織內(nèi)設(shè)立勞動審判庭，對勞動爭議案件實行專業(yè)化審理。

（四）、完善用人單位預(yù)告解除勞動合同的程序

我國勞動法對用人單位預(yù)告解除合同的條件限制很嚴，但程序上卻十分簡單。因此，勞動合同立法時應(yīng)規(guī)定：用人單位在預(yù)告解除勞動合同前，應(yīng)向工會和勞動者說明理由，并聽取工會和勞動者的意見的程序。用人單位對工會和勞動者的意見必須做出書面答復(fù)，書面答復(fù)如堅持解除勞動合同，還必須告知勞動者救濟的權(quán)利以及救濟的途徑和程序，如果用人單位違反上述程序，應(yīng)向勞動者賠償3個月的平均工資作為懲罰。

（五）、確立科學(xué)、公正的裁員標準

科學(xué)、公正的裁員標準是法律公平、公正的體現(xiàn)。由于勞動者個體之間存在很多的差異，企業(yè)在進行經(jīng)濟性裁員時應(yīng)對其加以充分考慮，而不應(yīng)采取“一刀切”的做法。建立一個科學(xué)、合理的裁員標準，一則可以防止企業(yè)經(jīng)營者的“人治”因素，規(guī)范他們的行為；二則可以對那些社會弱者以及需要特別保護的勞動者的合法權(quán)益進行保障，盡可能體現(xiàn)社會的公平。這樣在實踐中也有利于裁員的進行。

結(jié) 語

良好的勞動合同單方解除制度，應(yīng)當既有利于保護解除方的自由又要防止其權(quán)利濫用；應(yīng)當既有利于保護相對方的利益不受侵害又要維護勞資關(guān)系的流動與穩(wěn)定，所以一定要根據(jù)中國的實際情況，制定具有中國特色的勞動合同單方解除制度。這樣既能很好地平衡勞動者與用人單位雙方的利益，又能促進市場經(jīng)濟下人才的正常流動，并且能夠穩(wěn)定勞動關(guān)系和促進經(jīng)濟的發(fā)展。在人本法律觀念的指導(dǎo)下，盡快通過立法完善勞動合同單方解除制度，建立用人單位嚴格依法行使解除權(quán)、勞動者忠誠于用人單位、雙方團結(jié)協(xié)作，構(gòu)建和諧的勞動關(guān)系，共同推動社會的發(fā)展。

參考文獻

[1] 林嘉，楊飛。勞動合同解除中的經(jīng)濟補償金、違約金和賠償金問題研究[G].勞動法評論，2005，（1）：37.[2] 徐智華。勞動合同解除之法律適用——兼對《勞動法》第25條規(guī)定之評析[J].中南財經(jīng)大學(xué)學(xué)報，2000，（5）：96.[3] 王益英。外國勞動法和社會保障法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2001.[4] 常劍平。解雇保護制度研究[D].北京：中國政法大學(xué)，2006：29.[5] 雷向春。論單方解除勞動合同[D].長春：吉林大學(xué)，2004：9.[6] 袁守啟。勞動法全書 [M].北京：宇航出版社，1994：1598-1623.[7] 馬強。勞動合同若干問題研究[J].中國人民大學(xué)學(xué)報，2001，（1）：98-99.[8] 蔣曉紅。勞動合同勞動者用人單位單方解除權(quán)問題及對策[D].蘇州：蘇州大學(xué)，2005：33.[9] 游勸榮。違法成本論[J].東南學(xué)術(shù)，2006，（5）：124-127.[10] 趙燕穎。我國現(xiàn)行勞動爭議處理制度改革的法律研究[D].成都：四川大學(xué)，2006.[11] 徐智華。勞動爭議處理幾個疑難問題研究[J].中國法學(xué)，2003，（3）：22.