第一篇：比較法學(xué)讀后感

讀德.K.茨威格特《比較法總論》有感

孫俊杰 刑法學(xué) 201412060891 總是習(xí)慣看一個(gè)人作品前先了解他本人的經(jīng)歷以及這部作品的寫作背景?！侗容^法總論》一書是當(dāng)代西方比較法研究體系概論的最高研究成果，作者茨威格特于1911年生于波森的一個(gè)法律世家，從小就耳濡目染，有良好的法律思維習(xí)慣，博覽群書，這本書中涉及到多國(guó)多方面的法律知識(shí)可以看出茨威格特的博學(xué)能力。茨威格特曾在英國(guó)、法國(guó)、哥根廷等世界著名大學(xué)學(xué)習(xí)，1937年在德國(guó)以《戰(zhàn)爭(zhēng)對(duì)合同的影響》一書獲得法學(xué)博士學(xué)位。他寫作的年代處于二戰(zhàn)時(shí)期，寫作內(nèi)容很多涉及到世界法的問(wèn)題，茨威格特一生都在從事比較法的研究與教育，并且在國(guó)際范圍內(nèi)組織東西方各國(guó)法學(xué)研究著從事比較法的研究。這部作品集茨威格特教授研究比較法的所有精華，因此至今被推崇為研究比較法的必讀作品。

這本書一共分為兩個(gè)部分，第一部分主要講了比較法的界定，包括概念、功能、目的、方法和歷史；第二部分是講世界上的法系，分六編分別講述了羅馬法系、德意志法系、英美法系、北歐法系、社會(huì)主義法系和其他法系。

首先閱讀了第一部分，閱讀完之后對(duì)比較法是什么就有了比較清晰的了解，比較法是對(duì)不同國(guó)家的法律現(xiàn)象的比較研究，它必然以外國(guó)法為探討對(duì)象，它主要是采用比較的研究方法，包括宏觀比較和微觀比較，宏觀比較研究的對(duì)象不是具體的各個(gè)問(wèn)題及其解決方法，而是各國(guó)處理法律素材的一般方法，調(diào)解和裁決爭(zhēng)議的程序，或者各國(guó)法律家從事法律工作時(shí)所使用的方法。因此人們不應(yīng)該把自己的研究局限于國(guó)家的法院個(gè)法官，而應(yīng)該注意到所有解決糾紛的實(shí)際方法，從而提出對(duì)本國(guó)實(shí)際最有用的方法；而微觀比較同宏觀比較正好相反，它比較的是各個(gè)法律制度或者法律問(wèn)題，從而比較那些在不同的法律秩序中用以解決一定的具體問(wèn)題或一定的利益沖突的規(guī)則。比如如果父母在遺囑中不顧非婚生子女的利益時(shí)，后者該如何保護(hù)自己的權(quán)利？為了理解比較法的概念和本質(zhì)，本書提出了比較法和國(guó)際私法、國(guó)際公法、法律史和法律社會(huì)學(xué)的區(qū)別以說(shuō)明比較法不是什么，來(lái)讓我們理解比較法的范圍。作者強(qiáng)調(diào)了對(duì)外國(guó)法的研究并不等于比較法，單純的羅列出外國(guó)法更不是比較法，最多只能稱之為敘述的比較法。比較法最好是對(duì)外國(guó)法的資料進(jìn)行深入比較研究，得出比較的結(jié)果，進(jìn)行批判性的法律政策的考察或者得出關(guān)于本國(guó)法律的解釋的結(jié)論。

比較法的目的之一就是發(fā)現(xiàn)對(duì)解決問(wèn)題的最好方法。我們?cè)诒容^研究中認(rèn)識(shí)到外國(guó)關(guān)于某一問(wèn)題的解決方法比較實(shí)用、簡(jiǎn)潔時(shí)不能因?yàn)樗且环N外國(guó)的解決方法就講其拒之門外，可以根據(jù)本國(guó)具體情況經(jīng)驗(yàn)證后將其適應(yīng)于自己的國(guó)家，法律應(yīng)超出國(guó)家的國(guó)家，法律應(yīng)是世界的。

第二部分是這本書的主要部分。對(duì)我感觸最深的就是羅馬法系?，F(xiàn)運(yùn)用比較的方法講述對(duì)這個(gè)法系的感想。

1、和社會(huì)主義法系相比較

懂法律史的人都知道，羅馬法是民法的巨人，刑法的矮子，這種說(shuō)法我很認(rèn)同。中國(guó)的法律屬于社會(huì)主義法系，歷來(lái)的刑事立法、司法技術(shù)比較發(fā)達(dá)，很多學(xué)者認(rèn)為中西方出現(xiàn)這種差別的根本原因在于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)不同，社會(huì)主義法系的國(guó)家封建社會(huì)開始早結(jié)束晚，是農(nóng)業(yè)古國(guó)，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是自給自足的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)，這個(gè)社會(huì)充滿著“重農(nóng)抑商”的思想，嚴(yán)格限制商業(yè)的發(fā)展，以鞏固其封建君主專制制度，因此每個(gè)朝代的刑事法律文化發(fā)達(dá)，關(guān)于民事關(guān)系方面的法律規(guī)范都少之又少或者很不全面，民商事立法技術(shù)不完善，制度不健全。

而在古羅馬或雅典，商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展形成了立法、司法等法律文化的需要，民商事法律文化十分發(fā)達(dá)。在現(xiàn)代中國(guó)法治化的進(jìn)程當(dāng)中，需要結(jié)合中西方法律文化，取精華，去糟粕，盡量完善民商事法律制度不完善的缺點(diǎn)，借鑒西方的先進(jìn)法律文化。在思想文化的比較上，商品經(jīng)濟(jì)的核心就是等價(jià)有償原則，隨著商品經(jīng)濟(jì)的滲透和發(fā)展，羅馬法中的重契約、民主制度和民主、平等的原則凸現(xiàn)出來(lái)。社會(huì)主義法系中的國(guó)家民主制度開始的比較晚，調(diào)整人與人之間關(guān)系的“禮”和“習(xí)慣”發(fā)揮很大作用，特別是息訟止訟和“以和為貴”的思想嚴(yán)重阻礙了民主和法治的進(jìn)程。

2、和英美法系相比較

從形式上來(lái)看，兩大法系的最大區(qū)別在于，羅馬法注重于法律的成文化，英美法系注重于遵循先例。因此兩大法系又被稱為成文法系和判例法系。成文化的法律，一般由立法機(jī)關(guān)制定，注重法律的穩(wěn)定性，但其也因滯后性和僵化落后于時(shí)代的發(fā)展受到批判。有判例法的國(guó)家，法律可由法官在運(yùn)用法律時(shí)產(chǎn)生，承認(rèn)“法官造法”，具有靈活、適應(yīng)性強(qiáng)的特點(diǎn)，但不宜被人們掌握，在沒(méi)有先例可循時(shí)可能會(huì)因?yàn)椴煌姆ü俣龀霾煌呐袥Q。為了解決這一問(wèn)題，英國(guó)又產(chǎn)生了衡平法，以對(duì)普通法補(bǔ)充。兩大法系，在法律技術(shù)上也有著不同的特點(diǎn)。有法律術(shù)語(yǔ)及概念的區(qū)別，有體例的不一致，等等。比如法律術(shù)語(yǔ)和概念上，對(duì)股東的追索制度在英美法系稱為戳穿公司面紗制度，而在羅馬法系則稱為直索制度；從體例上講，大陸法系將侵權(quán)作為債發(fā)生的原因之一，規(guī)定在債法中，普通法系將侵權(quán)獨(dú)立出來(lái)。

進(jìn)入21世紀(jì)后經(jīng)濟(jì)全球化的勢(shì)頭更強(qiáng)，各國(guó)之間的聯(lián)系尤其是經(jīng)濟(jì)聯(lián)系加強(qiáng)，需要有統(tǒng)一的法律制度來(lái)規(guī)范各方的行為，更由于世界上存在的各大法系均存在不同的弱點(diǎn)，所以各大法系之間要互相借鑒，取長(zhǎng)補(bǔ)短，大陸法系可以增加對(duì)判例的研究，普通法系也要增加對(duì)成文法的制定。目前，世界統(tǒng)一市場(chǎng)的建立，世界貿(mào)易組織的強(qiáng)大，聯(lián)合國(guó)對(duì)經(jīng)濟(jì)一體化的需求，各國(guó)之間訂立了諸多多邊條約和雙邊條約，這些條約有程序上的約定，但更多的是實(shí)體法上的規(guī)定。這對(duì)于各大法系相互融合，共同發(fā)展起到了很大的推動(dòng)作用。

第二篇：儒學(xué)與法學(xué)比較

2005-10-25 14:56 滿意回答

儒法之比較及其現(xiàn)代意義

------------------

摘要：縱觀中國(guó)古代法律思想史，各家學(xué)說(shuō)有如天空璀璨的群星，然從其影響力來(lái)說(shuō)，儒法兩家是足具影響力的學(xué)派?？梢哉f(shuō)，中國(guó)傳統(tǒng)法制乃在儒家思想與法家思想的不斷作用中而形成。① 研究二者對(duì)當(dāng)代依法治國(guó)和以人為本的方略都有重要作用和影響。

一、儒家思想概說(shuō)②

儒家基本上堅(jiān)持“親親”、“尊尊”的立法原則，維護(hù)“禮治”，提倡“德治”，重視“人治”。儒家思想對(duì)封建社會(huì)的影響很大，被封建統(tǒng)治者長(zhǎng)期奉為正統(tǒng)。

儒家的“禮治”主義的根本含義為“異”，即使貴賤、尊卑、長(zhǎng)幼各有其特殊的行為規(guī)范。只有貴賤、尊卑、長(zhǎng)幼、親疏各有其禮，才能達(dá)到儒家心目中君君、臣臣、父父、子子、兄兄、弟弟、夫夫、婦婦的理想社會(huì)。國(guó)家的治亂，取決于等級(jí)秩序的穩(wěn)定與否。儒家的“禮”也是一種法的形式。它是以維護(hù)宗法等級(jí)制為核心，如違反了“禮”的規(guī)范，就要受到“刑”的懲罰。

儒家的“德治”主義就是主張以道德去感化教育人。儒家認(rèn)為，無(wú)論人性善惡，都可以用道德去感化教育人。這種教化方式，是一種心理上的改造，使人心良善，知道恥辱而無(wú)奸邪之心。這是最徹底、根本和積極的辦法，斷非法律制裁所能辦到。

儒家的“人治”主義，就是重視人的特殊化，重視人可能的道德發(fā)展，重視人的同情心，把人當(dāng)作可以變化并可以有很復(fù)雜的選擇主動(dòng)性和有倫理天性的“人”來(lái)管理統(tǒng)治的思想。從這一角度看，“德治”主義和“人治”主義有很大的聯(lián)系?！暗轮巍睆?qiáng)調(diào)教化的程序，而“人治”則偏重德化者本身，是一種賢人政治。由于儒家相信“人格”有絕大的感召力，所以在此基礎(chǔ)上便發(fā)展為“為政在人”、“有治人，無(wú)治法”等極端的“人治”主義。

二、古代意義之法治③

可以說(shuō)，法家的法律思想是春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的“新學(xué)”。所謂“新學(xué)”是相對(duì)以儒家為代表的“禮治”主義的“舊學(xué)”而言的?！靶聦W(xué)”與“舊學(xué)”的分歧歸結(jié)為“法治”主義與“禮治”主義、“德治”主義、“人治”主義的分歧。

法家的“法治”主義有其特征：主張干涉而反對(duì)放任；排斥“人治”主義而獨(dú)任“法治”主義；排斥“禮治”，不承認(rèn)自然法的存在；主張國(guó)家至上，社會(huì)團(tuán)體甚至血緣親屬團(tuán)體的利益都得服從君主的國(guó)家利益；反對(duì)徒任“勢(shì)治”。法家的思想以“唯物論”為出發(fā)點(diǎn)，常常注意此時(shí)此地的環(huán)境，又深信政府萬(wàn)能，而不承認(rèn)人類個(gè)性的神圣。它的政治主張嚴(yán)格的干涉，但干涉須以客觀的“物準(zhǔn)”為工具。這一“物準(zhǔn)”就是被視為“規(guī)矩、權(quán)衡”的法律，不容許統(tǒng)治者任意的論心定罪。人們只有在法律容許的范圍內(nèi)，才能得到自由和平等。“法治”主義的精神實(shí)質(zhì)就是“物治”，所以又稱“法治”主義為“物治主義”。④一方面，是用客觀的標(biāo)準(zhǔn)如規(guī)矩、權(quán)衡、斗量、尺寸等物一樣的客觀的、人設(shè)的、固定不變的法來(lái)衡量所有的人；另一方面，是把人當(dāng)物來(lái)治理。也就是把人當(dāng)成可以用固定的、客觀的規(guī)矩、尺寸等“物準(zhǔn)”去準(zhǔn)確無(wú)礙地衡量的東西，而不考慮人的特殊能動(dòng)性。

同儒家的“禮治”相比，法家的“法治”反對(duì)宗法等級(jí)制和世襲制，要求平等守法，并且主張制訂和公布成文法，凡是不別親疏，不殊貴賤，一斷于法。所以說(shuō)“禮治”和“法治”的主要分歧不在于制裁手段，而在于行為規(guī)范的內(nèi)容本身。也就是講貴賤、尊卑、長(zhǎng)幼、親疏之“異”的差異行為規(guī)范與一斷于法的統(tǒng)一行為規(guī)范之間的分歧。①同“德治”相比，“法治”主義輕視或完全否認(rèn)道德教化的作用，這和儒家多數(shù)主張人性善而法家主張人性惡有關(guān)。

法家的“法治”主義，首先值得稱道的即是它把握住了歷史進(jìn)化的法則，并且順應(yīng)歷史進(jìn)化的法則來(lái)創(chuàng)造，反對(duì)保守和空想。它的“實(shí)踐精神”和“功用主義”都由此而產(chǎn)生。但其缺陷在于過(guò)分忽略了“禮”、“德”、“人”和“法”在政治上互相依輔的作用。“法治”主義曇花一現(xiàn)，原因有二：一是由于禮治主義、人治主義久已深入人心，而共同和“法治”主義為敵?！胺ㄖ巍敝髁x雖一時(shí)占上風(fēng)，但最終被“禮治”主義學(xué)說(shuō)所征服。二是法家極端強(qiáng)調(diào)國(guó)家利益，而輕視個(gè)人利益，雖能救一時(shí)之弊，但不能確保社會(huì)的長(zhǎng)治久安。這不僅是“法治”主義思想在漢以后不發(fā)達(dá)的原因，也是法律和法學(xué)不發(fā)達(dá)的原因所在。②

三、現(xiàn)代意義之法治

值得注意的是中國(guó)古代“法治”的含義和今天我們所倡言的“法治”的含義是有很大差別的。事實(shí)上，現(xiàn)代意義上的“法治”，在中國(guó)古代是不存在的。

那么什么是法治？ 法治起源于西方社會(huì)，在西人亞里士多德看來(lái)，法治就是一切都依法而治，而大家所遵循的法律都是良法。這一簡(jiǎn)約的概括樸素地反映了法治的基本精神。但是，亞里士多德在這里預(yù)設(shè)了一個(gè)前提：法治要以良法為基礎(chǔ)。為此，他確立了一些立法原則。那么，什么是良法呢？尤其是從現(xiàn)代角度審視，我們所要求的良法又是怎樣的呢？ 法自君出不會(huì)是良法；行刑重輕，法峻刑嚴(yán)不是良法；刑不上大夫，禮不下庶人更不是良法。良法必須體現(xiàn)社會(huì)全體人民的公共意志，反映社會(huì)每一成員的理性意愿，保障每一成員的人權(quán)，它是全社會(huì)每一成員共同參與并簽訂的公共契約。人們違反它就是違背了自己的承諾，要承擔(dān)“違約責(zé)任”，受到制裁。所以，法治要求法治社會(huì)之法律本身應(yīng)是人民共同意愿的提煉，而不只是反映某個(gè)人或一部分人的意志，否則它就得不到普遍遵守；要求法律保障每一個(gè)社會(huì)成員的權(quán)利，而不只是賦予某些人特權(quán)。法治的基本精神是公平、正義、自由和權(quán)利，限制權(quán)力，法治亦是這些基本的民主原則的具體體現(xiàn)和保障，而良法乃至法治的基礎(chǔ)是民主。概言之，民主是法治的基礎(chǔ)，法治是民主制度的具體內(nèi)容和形式。

民主、法治、市場(chǎng)都是率先在西方社會(huì)生長(zhǎng)并成熟完善起來(lái)的。改革開放以來(lái)，我國(guó)在法制建設(shè)上也引進(jìn)移植了不少西方法律制度。但是，法律制度的引進(jìn)與移植遠(yuǎn)不像生產(chǎn)方式的轉(zhuǎn)變或工藝技術(shù)的改進(jìn)那么簡(jiǎn)單。被移植的法律的規(guī)范制約作用的有效發(fā)揮有賴于一定的文化基礎(chǔ)，有賴于植入地人文資源是否蘊(yùn)含法治基因，有賴于植入地植被對(duì)法治精神的兼容性?！坝饣闯设住钡默F(xiàn)象同樣適用于人文世界?！胺ㄖ蔚默F(xiàn)代化并非一個(gè)簡(jiǎn)單的向歐美國(guó)家的認(rèn)同過(guò)程，其間還蘊(yùn)含著每個(gè)國(guó)家在各自的歷史文化視野中對(duì)現(xiàn)代化的不同價(jià)值取向和模式選擇，還必須對(duì)自己的傳統(tǒng)有一個(gè)正確的定位和處理?！泵裰髋c法治是西方文化的表征，是西方價(jià)值觀念的載體，那么，西方文化中的法治精神能否植根于中國(guó)厚實(shí)的儒家文化土壤呢？以儒家倫理為內(nèi)核的中國(guó)傳統(tǒng)文化能否承接和轉(zhuǎn)化這西方法治文化呢？我們可以看到中國(guó)社會(huì)缺乏“法治”的歷史傳統(tǒng)，即在社會(huì)秩序和規(guī)范中，“法治”始終未占主導(dǎo)地位，這就必然給中國(guó)當(dāng)代建立“法治”社會(huì)秩序帶來(lái)困難。

四、借鑒和啟示

雖然今天所倡導(dǎo)的法治跟古代的“法治”幾乎不同，但不可否認(rèn)的是，古代法家仍然有許多地方是值得我們認(rèn)同的。二千多年前他們已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，法是用以規(guī)范和衡量人們行為的客觀的、公正的準(zhǔn)則，具有客觀性。法家所提出的“不別親疏，不疏貴賤，一斷于法”是對(duì)法的平等適用的肯定。法家思想大力提倡法的權(quán)威性和拘束力，強(qiáng)調(diào)人民、官員、甚至國(guó)君都應(yīng)該守法和依法辦事。他們主張公布成文法，法應(yīng)清晰、簡(jiǎn)明，具有統(tǒng)一性和穩(wěn)定性及可操作性和可預(yù)見性等。①法家思想的這些積極方面都是值得學(xué)習(xí)和借鑒，對(duì)今天的法治建設(shè)是有利的。

同時(shí)我們要看到法家的重刑政策和愚民政策，壓制議論和專制王權(quán)的方式，與民主與自由是格格不入的，更不是我們今天要的法治。由于長(zhǎng)期的封建統(tǒng)治及專制王權(quán)，使得人們觀念中缺乏法治的觀念。今天中國(guó)提倡依法治國(guó)，實(shí)行法治，但是“法治的落實(shí)不在于用法條來(lái)取代固有的文化傳統(tǒng)，而是要把人們對(duì)法、法律和法治的信念融入到人們的血液中去、融入到代代相傳的文化傳統(tǒng)中去?！碧岣呷说姆伤刭|(zhì)，增強(qiáng)人的法治意識(shí)，灌輸自由意識(shí)、平等的觀念乃是一個(gè)重要的歷史任務(wù)。如果人們的法律意識(shí)和法制觀念淡薄，思想政治素質(zhì)低，即使有比較健全和完善的法律和制度也會(huì)因?yàn)榈貌坏阶袷囟黄鹱饔?，甚至形同虛設(shè)。所以，“人”仍然是關(guān)鍵。在古希臘傳統(tǒng)文化中，法律的至高無(wú)上的權(quán)威，是與公民的自由和平等以及立憲政體等道德理想聯(lián)系在一起的?！胺膳c人性的關(guān)系，法律與權(quán)力的關(guān)系，也都是從城邦的?善?來(lái)闡釋的，從而使法治觀具有一種超越法律的特殊性而成為更高層次的理想觀念品格。如果僅僅在法律層面而不深入道德理想層，不探討法律的價(jià)值基礎(chǔ)和價(jià)值根源，無(wú)以最終確立法治觀。”②權(quán)力從屬于法律，實(shí)行法治而不是人治，否則國(guó)家就會(huì)喪失其真正的本質(zhì)和特征。西塞羅有句名言：“我們是法律的仆人，以便我們可以獲得自由?！蔽鞣饺说倪@些傳統(tǒng)告訴我們，他們的“法治”傳統(tǒng)與我們的“德治”傳統(tǒng)同樣古老而長(zhǎng)久。中國(guó)人選擇了（這里的選擇并非主觀意志）“德治”為其根本，并影響至今，建立“法治”秩序，決不是一朝一夕之事。西方人選擇了“法治”為其根本，也影響至今。但無(wú)論以何為根本，都沒(méi)有離開“人”這個(gè)根本的價(jià)值主體。這實(shí)際上是儒家“德治”文化思想留給我們的最重要的資源之一。因此，提高我們每個(gè)中國(guó)人的“法治”素養(yǎng)和“德治”素養(yǎng)，是當(dāng)前精神文明建設(shè)中最根本的任務(wù)，也是我們要達(dá)到法治目標(biāo)的根本方法。只有在儒家和法家深厚的文化土壤中取其精華，去其糟泊，才能為今天的法治建設(shè)指引一條寬廣而平坦的路，也才能被真正得以利用。

儒家思想的現(xiàn)代意義

瑞典斯德哥爾摩大學(xué)中文系教授羅多弼

自從中國(guó)人開始追求現(xiàn)代化以來(lái)，儒家思想在中國(guó)文化上的地位就發(fā)生了非常大的變化。自明清時(shí)代，儒家思想在中國(guó)文化上的地位就發(fā)生了非常大的變化。

每個(gè)人都應(yīng)該有機(jī)會(huì)參考儒家傳統(tǒng)提供的資源。尤其是華人和東亞人應(yīng)該有這個(gè)機(jī)會(huì)。但是正如其它的文化傳統(tǒng)，儒家傳統(tǒng)屬于全人類，所以儒家的思想文獻(xiàn)應(yīng)該盡量翻譯成各種語(yǔ)言，提供給大家。

作為瑞典人，我必須承認(rèn)儒家經(jīng)典著作當(dāng)中，到現(xiàn)在只有《論語(yǔ)》被翻譯成瑞典文。這是我這一代瑞典漢學(xué)家應(yīng)該填補(bǔ)的空白。從一開始儒家思想就體現(xiàn)為一種具有普遍性的世界觀和人生觀。用今天的話語(yǔ)來(lái)講，在古代中國(guó)儒家思想就被理解為人類文明的核心。結(jié)果，至少在中國(guó)，儒家思想被視為文明或文化的一個(gè)不可分割的組成部分。

儒家思想給現(xiàn)代人提供了很豐富的資源。面對(duì)這些資源，現(xiàn)代人具有一個(gè)選擇的自由，可以吸收資源里面的一些成分，也可拋棄一些成分。

但是不管你做出什么選擇，儒家思想屬于全人類的文化遺產(chǎn)寶庫(kù)。保存和解釋儒家思想文獻(xiàn)，增進(jìn)人們對(duì)它的理解是我們作為對(duì)儒家感興趣的學(xué)者的一個(gè)重要任務(wù)。不管你對(duì)儒家思想的評(píng)價(jià)如何，了解這個(gè)極其豐富多彩的傳統(tǒng)一定會(huì)使得你的生活更加豐富。

《人民日?qǐng)?bào)海外版》(2004年12月09日第八版)

第三篇：法學(xué)著作讀后感

法學(xué)著作讀后感

經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，一個(gè)人連溫飽都不能解決，那么談法律、談?wù)问菦](méi)有意義的。近代的西方法哲大家往往來(lái)自貴族家庭，這位不僅是18世紀(jì)法國(guó)啟蒙時(shí)代的著名思想家，也是近代歐洲國(guó)家比較早的系統(tǒng)研究古代東方社會(huì)與法律文化的學(xué)者之一的孟德斯鳩同樣是來(lái)自貴族家庭。優(yōu)越的條件、良好的教育，讓他有時(shí)間也有能力從事法哲等方面的研究。這一部綜合性的政治學(xué)著作《論法的精神》是他在1748年發(fā)表的最重要的也是影響最大的著作。

一，法律與政體

首先政體如何與有無(wú)法治有著直接的關(guān)系。書中作者描述有四種原則：民-主、貴族、君主、專制，并提出了這四種政體的原則：品德、節(jié)制、榮譽(yù)及恐懼。專制政體意味著恐懼，由一個(gè)人按自己意志無(wú)法無(wú)天的領(lǐng)導(dǎo)統(tǒng)治；君主政體由單獨(dú)一人執(zhí)政，卻遵循著固定和確立的法律；貴族政體特權(quán)掌握在一部分貴族手中，維持他人和維持自己這個(gè)團(tuán)體的一種平衡，他們需要一種以品德為基礎(chǔ)的節(jié)制；而民-主共和政體，權(quán)力由全體或者部分人民所掌握，不待說(shuō)是有法治可言的。

其次，政體與立法權(quán)歸屬有重要影響。法律是上層建筑，為統(tǒng)治階級(jí)所服務(wù)，用以統(tǒng)治國(guó)家的工具。民-主政體往往是“人民當(dāng)家作主?！本骱唾F族政體，立法權(quán)掌握在君主和部分貴族手上。至于專制政體，無(wú)法治又何來(lái)立法權(quán)。

此外，政體同樣關(guān)系到法律的繁簡(jiǎn)、法律體系、法律內(nèi)容等。

二，法律與自由

什么是自由？人民似乎認(rèn)為是愛做什么便可以做什么，這是事實(shí)。但是，愿意做什么便做什么并不是政治自由。在一個(gè)國(guó)家里，即在一個(gè)建立了法律制度的社會(huì)里，自由所指的僅僅是下面一種情況：一個(gè)人能夠做他應(yīng)當(dāng)做的事，但是不能夠被-迫去做他不應(yīng)當(dāng)做的事。

什么是“獨(dú)立”，什么是“自由”，我們應(yīng)當(dāng)牢牢記祝所謂自由指的是做法律所允許的任何事情的權(quán)力；如果法律所禁止的事，一個(gè)公民也能夠去做，那么他的自由便喪失了，這就是因?yàn)檫@個(gè)權(quán)力也會(huì)為其他人所擁有。

三，法律與自然地理環(huán)境

孟德斯鳩非常強(qiáng)調(diào)自然地理環(huán)境對(duì)社會(huì)政治法律制度的作用，甚至認(rèn)為這種作用具有決定性。

亞洲的平原遼闊；海洋劃分出廣闊的區(qū)域；而且，由于它的位置靠南，泉水很容易干涸枯竭；山頂少有積雪；河流比較窄，人們受到阻礙較少。

在亞洲，權(quán)力便必須要帶有專制性質(zhì)了。因?yàn)槿绻麤](méi)有極端嚴(yán)厲的奴役統(tǒng)治的話，轉(zhuǎn)瞬間便會(huì)形成一種割據(jù)狀態(tài)，這是不符合地理性質(zhì)要求的。

······

貧瘠的土壤和寒冷的氣候能磨煉人的意志和性格，使人勇敢、堅(jiān)強(qiáng)而一心捍衛(wèi)自由。

所以，立法者在制定法律時(shí)首先要考慮這些因素。

四，法律與其他事物或現(xiàn)象

支配人類的事物有許多，如氣候條件、宗教信仰、法律條文、施政綱領(lǐng)、先例、風(fēng)俗習(xí)慣等。其結(jié)果是形成一種一般的精神。

作者在本書中多次提到了中國(guó)讓我驚訝于在當(dāng)時(shí)的條件下，他的知識(shí)淵博，眼界開闊。中國(guó)千年的封建社會(huì)可以說(shuō)受禮教支配。立法者們追求的是帝國(guó)的太平。在他們眼里維護(hù)太平的最好方法便是服從，而這種觀念所指導(dǎo)下的三綱五常、三從四德乃至三妻四妾為主流社會(huì)所接受。我認(rèn)為也正是這種錯(cuò)誤的觀念的長(zhǎng)期存在性，嚴(yán)重影響到了如今的社會(huì)

第四篇：《中華民族法學(xué)》讀后感

《中華民族法學(xué)》讀后隨筆

陳玫嵐

民族法學(xué)是一門綜合性和交叉性極強(qiáng)的學(xué)科，它涉及法學(xué)，民族學(xué)，政治學(xué)，社會(huì)學(xué)，人類學(xué)等學(xué)科。狹義的民族法學(xué)是關(guān)于多民族國(guó)家調(diào)整國(guó)內(nèi)民族關(guān)系的法律規(guī)范的學(xué)說(shuō)。它與民族學(xué)科的聯(lián)系最為緊密。民族學(xué)科以民族問(wèn)題為源泉，而民族法學(xué)同樣以民族特點(diǎn)和民族問(wèn)題為依托。

該書所講的民族法是指多民族國(guó)家內(nèi)部調(diào)整民族關(guān)系的法律。而建立在氏族、部落、民族基礎(chǔ)上的“民族法”通常稱為民族習(xí)慣法，它是歷史上的一種法文化，是民族法的源泉與基礎(chǔ)。民族法只存在于多民族國(guó)家，因?yàn)槊褡尻P(guān)系是發(fā)生于多民族國(guó)家共同體中的一種族際關(guān)系。在單一民族的國(guó)家中，就沒(méi)有民族關(guān)系的概念，國(guó)家政權(quán)也就無(wú)須制定調(diào)整民族關(guān)系的法律規(guī)范。

在多民族國(guó)家中，民族差異是民族法產(chǎn)生的根本性原因。從自然屬性考察，民族是一個(gè)客觀的社會(huì)存在，構(gòu)成社會(huì)機(jī)體的獨(dú)特細(xì)胞。從一定的意義上來(lái)說(shuō)，每個(gè)民族都是具有自己獨(dú)特屬性和獨(dú)立結(jié)構(gòu)的事物，民族結(jié)構(gòu)包括經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、文化結(jié)構(gòu)、體制結(jié)構(gòu)等等，各個(gè)民族之間正是由于民族結(jié)構(gòu)的不同而存在著巨大的個(gè)體的差異。這種差異是不可改變的，除非某一民族消失，只要有民族的存在，差異就會(huì)存在。差異產(chǎn)生矛盾與沖突。為了避免激烈民族斗爭(zhēng)導(dǎo)致國(guó)家的分裂以及人類的消亡，民族法因運(yùn)而生。

古代的民族法大多都是建立在不平等的民族關(guān)系之上，它是基于

某一個(gè)民族的利益而制定的，對(duì)于其他的民族是一種奴役關(guān)系，民族壓迫與民族剝削占主導(dǎo)地位。但它對(duì)維護(hù)整個(gè)國(guó)家的利益以及社會(huì)的秩序的作用是巨大的，相對(duì)于毫無(wú)標(biāo)準(zhǔn)可循所導(dǎo)致的社會(huì)混亂而言，它的出現(xiàn)也許也是一種進(jìn)步。隨著社會(huì)的進(jìn)步，古代民族法慢慢地向調(diào)整平等民族間的民族關(guān)系發(fā)展。

我國(guó)現(xiàn)在的民族法是建立在民族平等的關(guān)系之上。它所調(diào)整的民族關(guān)系是指各民族的相互關(guān)系，以及代表中華民族整體利益的國(guó)家和各民族之間的關(guān)系。它包括國(guó)家與民族自治地方的相互關(guān)系，國(guó)家與散雜居少數(shù)民族之間的相互關(guān)系，以及各民族之間的相互關(guān)系。

民族法所調(diào)整的民族關(guān)系是一種特殊的法律關(guān)系。該法律關(guān)系的主體具有特殊性，國(guó)家作為義務(wù)主體是顯而易見的，是否是權(quán)利主體有待研究。民族則既可能是權(quán)利主體，也可能是義務(wù)主體。

民族權(quán)利是指由法律規(guī)定和確認(rèn)并體現(xiàn)在法律關(guān)系中的，我國(guó)各民族為實(shí)現(xiàn)民族利益而擁有或采取的，以其他人的法定義務(wù)為保障的法律手段。這句話包含著下列意思，首先，在我國(guó)，民族權(quán)利不是目的，是國(guó)家為實(shí)現(xiàn)或滿足民族、國(guó)家利益而采取的一種分配的手段。第二、民族權(quán)利是一種集體權(quán)利，它的權(quán)利主體是民族而非個(gè)人，但它也沒(méi)用否認(rèn)民族成員個(gè)人的權(quán)利（可能的理解是：有了民族的集體權(quán)利，才會(huì)有民族成員的個(gè)人權(quán)利）。第三、民族權(quán)利必須是由法律規(guī)定或者確定的，是一種受國(guó)家強(qiáng)制力保證的法定權(quán)利。道德上或者社會(huì)學(xué)意義上的民族權(quán)利不屬于民族法所保護(hù)的范圍。第四、權(quán)利的主體是我國(guó)各個(gè)民族。第五、民族權(quán)利屬于人權(quán)體系的一部分，是一

項(xiàng)基本人權(quán)。

對(duì)于侵犯民主權(quán)利的行為，國(guó)家將依法追究此類行為的法律責(zé)任。

所謂侵犯民主權(quán)利的行為，是指違反有關(guān)民族法的規(guī)定，以作為或者不作為的形式侵害民族權(quán)利，具有一定的社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任的行為。一般來(lái)講，它的構(gòu)成要件由以下四要素組成，缺一不可：

第一、侵犯民族權(quán)利行為必須是損害民族關(guān)系的行為，即是違反民族法的行為。

第二、侵犯民族權(quán)利行為必須由作為或者不作為的形式構(gòu)成。第三、侵犯民族權(quán)利行為者必須在主觀上處于故意或者過(guò)失的心理狀態(tài)。

第四、侵犯民族關(guān)系行為者必須在法律上適格，即必須具備法定的責(zé)任能力或者法定的行為能力。

侵犯民族權(quán)利行為的法律責(zé)任分為民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)任以及違憲責(zé)任。其中，憲法并沒(méi)有規(guī)定違憲行為所應(yīng)承擔(dān)的違憲責(zé)任。

民族的淵源是指民族法的效力來(lái)源，即民族法得以體現(xiàn)的法律形式。我國(guó)民族法的淵源包括憲法中確立的調(diào)整民族關(guān)系的基本原則和基本制度、民族區(qū)域自治法、其他包含調(diào)整民族關(guān)系內(nèi)容的基本法和法律、有關(guān)調(diào)整民族關(guān)系的行政法規(guī)和部門規(guī)章、自治法規(guī)、有關(guān)調(diào)整民族關(guān)系的地方性法規(guī)、國(guó)際條約中關(guān)于處理民族關(guān)系的規(guī)定。

由此可見，民族法律法規(guī)覆蓋了各個(gè)部門法和各個(gè)層次的法律法規(guī)。它以憲法為統(tǒng)帥，以民族區(qū)域組織法為主干，由專門調(diào)節(jié)民族關(guān)系和含有調(diào)節(jié)民族關(guān)系內(nèi)容的法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章、自治法規(guī)、地方性法規(guī)等多個(gè)法律部門和多個(gè)層次的法律規(guī)范構(gòu)成的一個(gè)體系。極具特色，別具一格。

中國(guó)社會(huì)主義特色的民族法律法規(guī)體系的民族法律制度主要有：民族區(qū)域自治法律制度、散居少數(shù)民族權(quán)益保障法律制度、少數(shù)民族語(yǔ)言文字法律制度、少數(shù)民族經(jīng)濟(jì)法律制度、少數(shù)民族文化法律制度、少數(shù)民族教育法律制度、少數(shù)民族干部法律制度、少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣法律制度、少數(shù)民族宗教法律制度等等。其中，民族區(qū)域自治制度以及散居少數(shù)民族權(quán)益保障制度最具特點(diǎn)。

民族區(qū)域自治就是在國(guó)家統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，各少數(shù)民族聚居的地方設(shè)立自治機(jī)關(guān)，行使自治權(quán)，實(shí)行區(qū)域自治。這一制度體現(xiàn)了國(guó)家充分尊重和保障各少數(shù)民族管理本民族內(nèi)部事務(wù)權(quán)利的精神，體現(xiàn)了國(guó)家堅(jiān)持實(shí)行各民族平等、團(tuán)結(jié)和共同繁榮的原則，體現(xiàn)了民族因素與區(qū)域因素、政治因素與經(jīng)濟(jì)因素、歷史因素與現(xiàn)實(shí)因素、制度因素與法律因素的有機(jī)結(jié)合。

散居少數(shù)民族權(quán)益保障制度集中體現(xiàn)在民族鄉(xiāng)的創(chuàng)制上。

2012年2月28日

第五篇：法學(xué)經(jīng)典著作 讀后感

目錄

一、《通過(guò)法律的社會(huì)控制》..........................................1

二、《理想國(guó)》......................................................2

三、《社會(huì)契約論》..................................................3

四、《論自由》......................................................5

五、《法律的概念》..................................................6

六、《法律的道德性》................................................8

七、《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》..................................9

八、《正義論》.....................................................11

九、《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》...............................................12

十、《德意志意識(shí)形態(tài)》.............................................13

一、《通過(guò)法律的社會(huì)控制》

文明與社會(huì)控制（第一章）

作者在第一章中向讀者展示了文明的兩個(gè)方面的表現(xiàn)形式，即“文明是人類力量不斷地更加完善的發(fā)展，是人類對(duì)外在的或物質(zhì)自然界和對(duì)人類目前能加以控制的內(nèi)在的或人類本性的最大限度的控制。”①文明的這兩個(gè)方面是相互依賴的。為什么要對(duì)人的本性實(shí)行社會(huì)控制呢？龐德以抽象的人性論為基礎(chǔ)，認(rèn)為人性具有雙重屬性，一方面人為了尋求最大利益具有合作的傾向，另一方面，在人自私自利心態(tài)的主導(dǎo)下具有擴(kuò)張自我的本性。②作者在文中談到，在文明社會(huì)中，人們必須能假定其他人不會(huì)故意侵犯他們，必須能假定那些從事某種行為的人在其行為中將適當(dāng)注意以免給其他人帶來(lái)遭到損害的不合理危險(xiǎn)，那么曾使物質(zhì)自然界的許多東西有可能被控制起來(lái)供人類之用的研究、試驗(yàn)和調(diào)查，就不可能進(jìn)行了。正如作者所說(shuō)的：“社會(huì)控制的任務(wù)以及我們稱之為法的那種高度專門化形式的社會(huì)控制的任務(wù)，就在于控制這種為了滿足個(gè)人欲望的個(gè)人擴(kuò)張性自我主張的趨向?！雹廴藗儗?duì)內(nèi)在本性的控制，使人們得以繼承這個(gè)世界并保有和增加他們所繼承的東西。根據(jù)前文所述，我們可以看出作者所認(rèn)為的文明與社會(huì)控制的關(guān)系問(wèn)題，即文明就是社會(huì)控制，社會(huì)控制就是文明的證明（表現(xiàn)形式）。

作為文明的社會(huì)控制是一個(gè)有機(jī)整體，龐德論述文明與社會(huì)控制的內(nèi)容的一個(gè)關(guān)鍵詞就是“支配力”，這種支配力直接地是通過(guò)社會(huì)控制來(lái)保持的，通過(guò)對(duì)每個(gè)人施加壓力來(lái)維護(hù)文明社會(huì)。而社會(huì)控制的主要手段又是多樣性的，具體包括道德、宗教和法律。從歷史的發(fā)展史來(lái)看，道德與宗教都曾是社會(huì)控制的重要手段，在近代世界，法律逐漸從道德與宗教中分離出來(lái)，并且成為了社會(huì)控制的主要手段。為什么會(huì)這樣呢？龐德認(rèn)為，“從十六世紀(jì)以來(lái)，社會(huì)政治組織已經(jīng)成為首要的了。它具有，或者要求具有，并且就整個(gè)來(lái)說(shuō)事實(shí)上保持著一種對(duì)強(qiáng)力的壟斷。所有其他社會(huì)控制的手段被認(rèn)為只能行使從屬于法律并在法律確定范圍內(nèi)的紀(jì)律性權(quán)力?！雹墚?dāng)今國(guó)家的首要職能就是通過(guò)法律實(shí)現(xiàn)社會(huì)控制以維護(hù)社會(huì)文明，“柯勒認(rèn)為，文化的意義在于提高人對(duì)于外在自然界和內(nèi)在本性的 ①② [美]龐德著，沈宗靈等譯：《通過(guò)法律的社會(huì)控制 法律的任務(wù)》，商務(wù)印書館1984年版，第9頁(yè)。

王常松：《社會(huì)法學(xué)的理論大綱——讀龐德<通過(guò)法律的社會(huì)控制 法律的任務(wù)>》，《政治學(xué)研究》1988年第6期。③ [美]龐德著，沈宗靈等譯，《通過(guò)法律的社會(huì)控制 法律的任務(wù)》，商務(wù)印書館1984年版，第81頁(yè)。④ [美]龐德著，沈宗靈等譯：《通過(guò)法律的社會(huì)控制 法律的任務(wù)》，商務(wù)印書館1984年版，第12頁(yè)。控制能力，法律的作用則在于維護(hù)、促進(jìn)和傳播文化?！雹龠@與龐德的觀點(diǎn)不謀而合，文明是整個(gè)社會(huì)科學(xué)的出發(fā)點(diǎn)，同時(shí)，法律對(duì)文明的發(fā)揚(yáng)與傳承功不可沒(méi)。

通過(guò)法律實(shí)現(xiàn)社會(huì)控制的論斷在現(xiàn)代國(guó)家的發(fā)展中意義深遠(yuǎn)，從各個(gè)國(guó)家的歷史演變看來(lái)，法律在國(guó)家中的地位越來(lái)越突出，法律所發(fā)揮的作用越來(lái)越重要。就以我國(guó)為例，依法治國(guó)是我國(guó)的基本方略，國(guó)家法治化的程度就是這個(gè)社會(huì)文明的程度，這就是對(duì)龐德的觀點(diǎn)的重要實(shí)踐。當(dāng)然，在法治化的推動(dòng)過(guò)程中，要注意區(qū)分良法與惡法，法治的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵應(yīng)是?良法?與?善治?。只有通過(guò)良法實(shí)現(xiàn)社會(huì)控制，通過(guò)良法使民眾遵守社會(huì)秩序的要求，才能最大限度地發(fā)揮制度效益，才能讓人民信仰法律，才能為人民創(chuàng)造文明、傳承文明營(yíng)造出一個(gè)好的制度環(huán)境，最終實(shí)現(xiàn)社會(huì)控制的任務(wù)。

二、《理想國(guó)》

柏拉圖的正義觀

按照《理想國(guó)》中蘇格拉底的闡述，正義分為城邦的正義和個(gè)人的正義。蘇格拉底說(shuō)：當(dāng)生意人、輔助者和護(hù)國(guó)者這三種人在國(guó)家里各做各的事而不相互干擾時(shí)，便有了正義，從而也就使國(guó)家成為正義的國(guó)家了。為什么城邦的存在需要人們各司其職呢？“根據(jù)柏拉圖和蘇格拉底，從城邦的起源來(lái)看，由于人們無(wú)法做到自給自足，所以他們需要相互幫助，因而，正義是城邦中的各個(gè)階層做好自己分內(nèi)的事情而不僭越，其背后的假定是人們彼此之間是互利互惠的，即互相幫助，而不是互相傷害。”②“根據(jù)一人一事原則規(guī)劃后的城邦生活將由三個(gè)不同部分或階層組成，包括護(hù)衛(wèi)者（統(tǒng)治者和戰(zhàn)士）和手工藝者。這三個(gè)部分根據(jù)自己掌握的技能在城邦中各自擔(dān)任不同的角色，從事不同的職業(yè)，過(guò)著互不干涉卻又相互協(xié)調(diào)的生活?！雹?/p>

根據(jù)上文的分析，我們可以把柏拉圖的這種城邦正義理解為純粹正義生活，每個(gè)人都有一份最適合自己的職業(yè)，都能各司其職。然而，人的本性決定了人不可能像作者所敘述的那樣“安分守己”，每個(gè)人都有自己的思想，有的人甚至雄 ①② 梁治平：《文明、法律與社會(huì)控制<通過(guò)法律的社會(huì)控制 法律的任務(wù)>讀后》，《讀書》1987年第7期。

羅躍軍：《柏拉圖<理想國(guó)>中的正義觀辯證》，《哲學(xué)研究》2012年第8期。③ 肖紅春：《<理想國(guó)>正義生活的建構(gòu)及內(nèi)在缺陷》，《道德與文明》2010年第5期。心勃勃期待改變自己的處境。“按照一開始的設(shè)計(jì)，純粹正義生活是在自然的基礎(chǔ)上建立起來(lái)的，但這一過(guò)程受到太多干擾：為了保證正義生活的純粹性，一種簡(jiǎn)單性和統(tǒng)一性必須在城邦中產(chǎn)生?！雹僖虼?，就必須根除人的本性中的不安分的因子以保持這種簡(jiǎn)單性和統(tǒng)一性，這明顯會(huì)造成對(duì)個(gè)性的壓抑，以現(xiàn)在的眼光看來(lái)是不可取和不可能實(shí)現(xiàn)的。蘇格拉底其實(shí)也考慮過(guò)這個(gè)問(wèn)題，他說(shuō)：我們每一個(gè)人如果自身內(nèi)的各種品質(zhì)在自身內(nèi)各起各的作用，那他就也是正義的，即也是做他本份的事情的。為實(shí)現(xiàn)正義，也就是前文所說(shuō)的為了保持這種簡(jiǎn)單性和統(tǒng)一性，柏拉圖提出了幾點(diǎn)建議，即良好的教育、良好的制度、相應(yīng)的德性以及一個(gè)具有真正智慧和知識(shí)的哲學(xué)王的存在。顯然，哲學(xué)王的設(shè)想是注定無(wú)法實(shí)現(xiàn)的，能夠達(dá)到哲學(xué)王的要求的人太少太少，即使有的人確實(shí)具備了哲學(xué)王的素質(zhì)，他本身也不一定真正想成為哲學(xué)王，所以哲學(xué)王的構(gòu)想實(shí)施起來(lái)是很有難度的。

不管是城邦的正義還是個(gè)人的正義，他們都同屬于正義這一類型。而且城邦的正義與個(gè)人的正義是具有相通性的，木匠做木匠的事，鞋匠做鞋匠的事，其他的人也都這樣，各起各的天然作用，不起別種人的作用，這種“正確的分工”不僅體現(xiàn)城邦的正義，也體現(xiàn)個(gè)人的正義。那么正義在國(guó)家與個(gè)人之見起著什么作用呢？“正義是國(guó)家與公民個(gè)人聯(lián)接的關(guān)節(jié)點(diǎn)：是國(guó)家與個(gè)人現(xiàn)實(shí)利益的連接，②德性的連接，是在最高善指引下的連接。正義還是德性和幸福的聯(lián)系環(huán)節(jié)?！币?yàn)檎x的存在，個(gè)人得到幸福的滿足，同時(shí)維護(hù)了社會(huì)的穩(wěn)定秩序，雖然前文分析了永久維持這種“簡(jiǎn)單性和統(tǒng)一性”幾乎是空想，但是即使是從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，正義仍聯(lián)接著國(guó)家與個(gè)人，個(gè)人正義增強(qiáng)了同胞之間的聯(lián)系和個(gè)人至高的追求境界，國(guó)家正義又為公民發(fā)展提供了良好的條件和公民的民族自豪感。

三、《社會(huì)契約論》

公意論和主權(quán)的“三不可”理論

霍布斯和洛克很早就提出過(guò)社會(huì)契約論的觀點(diǎn)，他們認(rèn)為在自然狀態(tài)下，政治權(quán)威來(lái)自契約，個(gè)人讓渡給國(guó)家的絕非全部的自然權(quán)利。盧梭的社會(huì)契約論并不同于二者的，盧梭認(rèn)為，人們?cè)谧匀粻顟B(tài)下通過(guò)締結(jié)契約進(jìn)入政治社會(huì)的過(guò)程 ①② 肖紅春：《<理想國(guó)>正義生活的建構(gòu)及內(nèi)在缺陷》，《道德與文明》2010年第5期。

鄭輝、劉飛：《柏拉圖國(guó)家與公民合一的正義觀——對(duì)<理想國(guó)>的解讀》，《河北師范大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第6期。中，個(gè)人交出了自己在自然狀態(tài)下所享有的全部權(quán)利，包括公民自己。①就理論基礎(chǔ)而言，“盧梭指出，人們不能從所謂的本能中去尋求法律和政治制度的基礎(chǔ)，因?yàn)槿绻鐣?huì)契約不是內(nèi)在地把個(gè)人的意志結(jié)合在一起，而是借助于外部的物質(zhì)力量迫使個(gè)人聯(lián)合起來(lái)，那是荒謬的和不合理的。只有當(dāng)個(gè)人自覺(jué)地使自己服從

②于權(quán)力，而不是權(quán)力強(qiáng)使個(gè)人服從時(shí)，權(quán)力才具備道德價(jià)值和合法性基礎(chǔ)?！币虼?，盧梭認(rèn)為社會(huì)契約要解決的根本問(wèn)題是“尋找出一種結(jié)合的形式，使它能以全部共同的力量來(lái)衛(wèi)護(hù)和保障每個(gè)結(jié)合者的人身和財(cái)富，并且由于這一結(jié)合而使得每一個(gè)與全體相聯(lián)合的個(gè)人又只不過(guò)是在服從其本人，并且仍然像以往一樣地自由?！雹?/p>

當(dāng)然，盧梭的社會(huì)契約論具有很強(qiáng)的階級(jí)性，正如其他學(xué)者所分析的，“社會(huì)契約理論家承擔(dān)并完成了后一項(xiàng)任務(wù)：在抽象理性的指導(dǎo)下，他們把現(xiàn)實(shí)的個(gè)人想象為獨(dú)立的個(gè)體并把這種觀念投射于過(guò)去，從而以這種個(gè)人概念為前提、以現(xiàn)實(shí)的契約理論為模型，完成了對(duì)國(guó)家起源的契約化說(shuō)明和對(duì)政治權(quán)威的合法性論證?！雹鼙R梭強(qiáng)調(diào)人人生而平等，歸根結(jié)底，只是資產(chǎn)階級(jí)民主革命時(shí)期代表小資產(chǎn)階級(jí)的利益和要求的呼聲，而天賦人權(quán)的學(xué)說(shuō)實(shí)質(zhì)上也只是那個(gè)階級(jí)所有制的理想化與理論化而已。

盧梭在書中提到了主權(quán)的“三不可”，即主權(quán)不可轉(zhuǎn)讓、不可分割和國(guó)家之內(nèi)不能有派系存在。他認(rèn)為在這三個(gè)原則之下才能很好地表達(dá)公意。同時(shí)，我們不得不提的是他對(duì)公意和眾意的區(qū)別，“公意只著眼于公共的利益，而眾意則著眼于私人的利益，眾意只是個(gè)別意志的總和?！雹?他雖然從字面上區(qū)分了公意和眾意，但是如何判斷一種意思表達(dá)是不是公意以及如何落實(shí)?公意?仍是?不解之謎?。盧梭還認(rèn)為主權(quán)是有界限的，“主權(quán)權(quán)力雖然是完全絕對(duì)的、完全神圣的、完全不可侵犯的，卻不會(huì)超出、也不能超出公共約定的界限；并且人人都可以任意處置這種約定所留給自己的財(cái)富和自由?！雹捱@就如同孟德斯鳩在《論法的精神》中所說(shuō)的“國(guó)家的收入來(lái)自每一個(gè)公民，公民從自己的財(cái)產(chǎn)中拿出一 ①② 參見王元華、張銘：《對(duì)西方近代社會(huì)契約論思想的再思考》，《理論導(dǎo)刊》2005年第5期。

洪小兵：《馬克思對(duì)社會(huì)契約論的批判及其現(xiàn)實(shí)意義》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（人文科學(xué)版）》2009年第1期。③ [法]盧梭著，何兆武譯：《社會(huì)契約論》，商務(wù)印書館2005年版，第19頁(yè)。④ 洪小兵：《馬克思對(duì)社會(huì)契約論的批判及其現(xiàn)實(shí)意義》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（人文科學(xué)版）》2009年第1期。⑤ [法]盧梭著，何兆武譯：《社會(huì)契約論》，商務(wù)印書館2005年版，第35頁(yè)。⑥ [法]盧梭著，何兆武譯：《社會(huì)契約論》，商務(wù)印書館2005年版，第41頁(yè)。部分交給國(guó)家，為的是確保其另一部分財(cái)產(chǎn)的安全，或是為了快樂(lè)地享用這部分財(cái)產(chǎn)?！雹僦鳈?quán)的行為是一種合法的約定，是符合公意的約定，所以主權(quán)的行為必須在公意的范圍內(nèi)進(jìn)行，必須能夠保證人們享有自己的財(cái)富和自由。這對(duì)于現(xiàn)在國(guó)家的發(fā)展也是很有意義的，現(xiàn)代國(guó)家的公權(quán)力膨脹是一個(gè)普遍的現(xiàn)象，根據(jù)盧梭和孟德斯鳩的觀點(diǎn)，公權(quán)力（行政權(quán)）應(yīng)當(dāng)?shù)玫胶侠淼募s束，才能實(shí)現(xiàn)人們最大自由的幸福。

四、《論自由》

論社會(huì)駕于個(gè)人的權(quán)威的限度（第四章）

《論自由》是代表密爾的急進(jìn)自由主義思想的主要著作，雖然從字面意義上是對(duì)個(gè)人自由的極大鼓舞和支持，但是縱觀全文，他實(shí)際上為資產(chǎn)階級(jí)的鉆營(yíng)謀利提供了?理論的?依據(jù)。對(duì)國(guó)家的忠誠(chéng)使得他一心為統(tǒng)治階級(jí)獻(xiàn)計(jì)，但是他還想以他擁有的學(xué)者身份替人民群眾說(shuō)幾句話，這就產(chǎn)生了密爾在政治經(jīng)濟(jì)學(xué)上的庸俗的折衷派。這一點(diǎn)從第四章中“個(gè)人統(tǒng)治自己主權(quán)的正當(dāng)限制”可以看得出來(lái)，個(gè)人限制有三個(gè)方面的內(nèi)容：（1）每個(gè)人既然事實(shí)上都生活在社會(huì)中，每人對(duì)于其余的人也就必得遵守某種行為準(zhǔn)繩（彼此互不損害利益）；（2）每人都要在為了保衛(wèi)社會(huì)或其成員免于遭受損害和妨礙而付出的勞動(dòng)和犧牲中擔(dān)負(fù)他自己的一份；（3）個(gè)人行動(dòng)無(wú)害于他人。這些內(nèi)容與他的自我保護(hù)原則（傷害理論）是相輔相成的，“人類之所以有理有權(quán)可以個(gè)別地或者集體地對(duì)其中任何成員的行為自由進(jìn)行干涉，唯一的目的就是自我保護(hù)”②。自身的行為必須無(wú)害于他人，但是你的自由受到侵害之時(shí)你也被賦予了自救的權(quán)利（干涉他人自由）。

密爾不僅是一名功利主義者，更是一名自由主義的捍衛(wèi)者，他通過(guò)傷害理論和個(gè)人權(quán)威的正當(dāng)限制理論共同實(shí)現(xiàn)了個(gè)人自由權(quán)利范圍的最大化，只要不侵害到他人的自由就不得被社會(huì)權(quán)力所限制或懲罰。③這種倡導(dǎo)對(duì)于當(dāng)時(shí)激發(fā)人們奮斗的熱情是很有效和有誘惑力的，但是以現(xiàn)在的觀點(diǎn)看來(lái)，這種過(guò)分的自由主義也會(huì)帶來(lái)新的問(wèn)題。以安樂(lè)死為例，安樂(lè)死在大部分國(guó)家（包括中國(guó)）都是被禁 ①② [法]孟德斯鳩著，許明龍譯：《論法的精神》，商務(wù)印書館2007年版，第201頁(yè)。

[英]約翰·密爾著，于慶生譯：《論自由》，中國(guó)法制出版社2009年版，第14頁(yè)。③ 吳海燕：《密爾<論自由>及其對(duì)中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型的啟示》，《浙江學(xué)刊》2013年第1期。止的，這種行為顯然不僅無(wú)害于他人反而是幫助病痛患者擺脫苦難，但是因?yàn)樯臒o(wú)價(jià)性和最高性人們并不能隨意進(jìn)行這種行為。這從某種意義上說(shuō)明了密爾的自由觀注定是無(wú)法完全實(shí)現(xiàn)的，著作本身具有一定的理想主義色彩。

從第四章中我們還能發(fā)現(xiàn)，密爾的傾向極為明顯：他重視個(gè)人而輕視社會(huì)；他的思想，是“己重群輕”的西方個(gè)人主義思想的典型表現(xiàn)。①他的自由多是從個(gè)人立場(chǎng)出發(fā)，完全不同于馬克思《德意志意識(shí)形態(tài)》中全人類解放事業(yè)的自由，這也是他自身階級(jí)局限性的體現(xiàn)之一。密爾是不贊同社會(huì)契約論的，因?yàn)樗赋觥半m然社會(huì)并非建筑在一種契約上面，雖然硬要發(fā)明一種契約以便從中繹出社會(huì)義務(wù)也不會(huì)達(dá)到什么好的目的??”社會(huì)契約論的主張者（如霍布斯、盧梭）同樣提倡個(gè)人權(quán)利的保護(hù)和個(gè)人自由的實(shí)現(xiàn)，為什么密爾不從社會(huì)契約論的基礎(chǔ)上闡述他的自由觀呢？其實(shí)比較一下二者的自由觀的差異即可明白這個(gè)問(wèn)題，就將盧梭和密爾的自由理論進(jìn)行比較，盧梭以義務(wù)論為理論的倫理學(xué)基礎(chǔ)，崇尚個(gè)人的自然權(quán)利，很多學(xué)者都稱他為消極的自由主義者，密爾則相對(duì)比較積極，他的倫理學(xué)基礎(chǔ)是效益論。②當(dāng)個(gè)人自由受到侵害之后，盧梭傾向于依賴“公意”主權(quán)者，密爾則強(qiáng)調(diào)個(gè)人對(duì)自由的捍衛(wèi)。而且，密爾在該書中并沒(méi)有對(duì)自由權(quán)利的來(lái)源進(jìn)行過(guò)多的分析，他的重點(diǎn)是論述自由產(chǎn)生以后的相關(guān)問(wèn)題，個(gè)人覺(jué)得這是該書的不足之處，不便于讀者的理解。

五、《法律的概念》

法即第一性規(guī)則和第二性規(guī)則的結(jié)合（第五章）

哈特認(rèn)為奧斯丁的法律等同于主權(quán)者的強(qiáng)制命令是一個(gè)?失敗的記錄?，失敗的根本原因在于“該理論由以建構(gòu)起來(lái)的那些因素，即命令、服從、習(xí)慣和威脅的觀念，沒(méi)有包括、也不可能包括可能由它們的結(jié)合產(chǎn)生出規(guī)則的觀念，而缺少這一觀念，我們就沒(méi)有指望去闡明哪怕是最基本形式的法律”③?；诖?，哈特為我們引入了第一性規(guī)則和第二性規(guī)則結(jié)合的觀念，“提出義務(wù)的觀點(diǎn)是哈特 ① 參見黃克武：《自由的所以然——嚴(yán)復(fù)對(duì)約翰·密爾自由思想的認(rèn)識(shí)與批判》，允晨文化實(shí)業(yè)股份有限公司1998年版，第3頁(yè)。② 參見亓光、劉軍：《盧梭與密爾自由觀的再比較——在人本主義的視野下》，《天水行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第3期。③ [英]哈特著，張文顯等譯：《法律的概念》，中國(guó)大百科全書出版社2003年版，第82頁(yè)。理論的邏輯起點(diǎn)”①。

第一性規(guī)則（義務(wù)性規(guī)則）與第二性規(guī)則（授權(quán)性規(guī)則）的結(jié)合不僅是法律制度的核心，而且是分析那些使法律學(xué)家和政治學(xué)家困惑不已的許多問(wèn)題的最強(qiáng)大工具。哈特對(duì)于第一性規(guī)則與第二性規(guī)則的各自內(nèi)涵與二者存在的聯(lián)系闡述得非常充分，他描繪了一個(gè)簡(jiǎn)單的社會(huì)模式，如果這個(gè)社會(huì)只依靠第一性規(guī)則運(yùn)行，必須符合兩個(gè)條件，一是這種規(guī)則必須以某種形式壓制包含對(duì)任意使用暴力、盜竊、欺騙的行為；二是多數(shù)人是接受規(guī)則的，只有少數(shù)人會(huì)拒絕。哈特也意識(shí)到，顯然，只有在由血親關(guān)系、共同感受和信念緊密聯(lián)系，并處于穩(wěn)定環(huán)境下的小型社會(huì)才行，對(duì)于任何其他條件下的社會(huì)都是有缺陷的。那么，為什么第一性規(guī)則會(huì)不適應(yīng)當(dāng)今社會(huì)呢？哈特分析了三個(gè)方面的原因，即不確定性、靜態(tài)性和無(wú)效性。為了彌補(bǔ)這三大缺陷，于是提出了第二性規(guī)則。第一性規(guī)則都是關(guān)于個(gè)人為或不為的行為（義務(wù)），而第二性規(guī)則的意義在于“它們具體規(guī)定了第一性規(guī)則得以決定性地確定、引入、取消、改變以及違反這些規(guī)則的事實(shí)是以最終決定的方式”②。補(bǔ)救第一性規(guī)則的具體規(guī)則是承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則，這三種補(bǔ)救辦法結(jié)合起來(lái)無(wú)疑使第一性規(guī)則體制轉(zhuǎn)換為無(wú)可爭(zhēng)議的法律制度。

博登海默在批判哈特的第一性規(guī)則（首位規(guī)則）與第二性規(guī)則（次位規(guī)則）的時(shí)候說(shuō)到：“首位規(guī)則是行為的標(biāo)準(zhǔn)方式，這種方式強(qiáng)制社會(huì)成員為或不為某類行為。這些規(guī)則源出于社會(huì)的需要，并且是用來(lái)保證一種令人滿意的生活方式的。這些規(guī)則的約束力的基礎(chǔ)在乃在于多數(shù)人對(duì)它們的接受，而且多數(shù)人還會(huì)對(duì)不合作的社會(huì)成員施加強(qiáng)大的壓力迫使其遵守這些規(guī)則?！雹鄄┑呛ＤJ(rèn)為哈特的法體系存在的基礎(chǔ)必須是民眾對(duì)規(guī)則的接受，這種接受類似于服從，即不管是非對(duì)錯(cuò)都忠于規(guī)則。“將哈特理論中法體系存在的基礎(chǔ)理解為民眾對(duì)規(guī)則或承認(rèn)規(guī)則的接受都是對(duì)哈特理論的一種誤讀，這種誤讀無(wú)形中抬高了哈特理論對(duì)法體系基礎(chǔ)之存在所設(shè)定的條件，但同時(shí)需要指出的是，論者對(duì)哈特理論的這一誤讀也反映出哈特理論本身所存在的某些問(wèn)題?！雹?/p>

讀完哈特的著作后，我們可以清晰地看到在哈特看來(lái)，?服從?和?接受? ①② 何勤華主編：《西方法學(xué)名著述評(píng)》，武漢大學(xué)出版社2007年版，第333頁(yè)。

[英]哈特著，張文顯等譯：《法律的概念》，中國(guó)大百科全書出版社2003年版，第95頁(yè)。③ [美]博登海默著，鄧正來(lái)譯：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第126頁(yè)。④ 苗炎：《哈特社會(huì)規(guī)則理論的限度》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2007年第2期。是有區(qū)別的，服從是很盲目的遵從，而接受則是人們充分理解規(guī)則的內(nèi)涵而且還能從中辨明是非對(duì)錯(cuò)，知道什么是應(yīng)該什么是必須什么是禁止。其實(shí)，即使再當(dāng)今社會(huì)，第一性規(guī)則與第二性規(guī)則的結(jié)合理論仍然可以適用。因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)中，很多法律并不為人們所精通（只能算得上是一般了解），當(dāng)然民眾明白與否與立法技術(shù)也有很大關(guān)系，晦澀難懂的表述自然不便于理解。就普遍意義而言，盡管民眾對(duì)法律規(guī)則的認(rèn)知度達(dá)不到立法者所期望的那樣，但是這項(xiàng)法律依舊可以運(yùn)轉(zhuǎn)起來(lái)。第一性規(guī)則運(yùn)行的過(guò)程中會(huì)出現(xiàn)一些障礙，這時(shí)引入第二性規(guī)則充分發(fā)揮立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的作用就可以加以彌補(bǔ)。

六、《法律的道德性》

道德使法律成為可能（第二部分）

造法失敗的八種后果：（1）完全未能確立任何規(guī)則，以至于每一項(xiàng)問(wèn)題不得不以就事論事的方式來(lái)得到處理；（2）未能將規(guī)則公之于眾，或者至少令受影響的當(dāng)事人知道他們所應(yīng)當(dāng)遵循的規(guī)則；（3）濫用溯及既往性立法，這種立法不僅自身不能引導(dǎo)行動(dòng)，而且還會(huì)有效破壞前瞻性立法的誠(chéng)信，因?yàn)樗惯@些立法處在溯及既往式變更的威脅之下；（4）不能用便于理解的方式來(lái)表規(guī)則；（5）制定相互矛盾的規(guī)則；（6）頒布要求相關(guān)當(dāng)事人做超出他們能力之事的規(guī)則；（7）頻繁地修改規(guī)則，以至于人們無(wú)法根據(jù)這些規(guī)則來(lái)調(diào)適自己的行為；（8）無(wú)法使公布的規(guī)則與它們的實(shí)際執(zhí)行情況相吻合。①

根據(jù)造法失敗的八種情形，得出了構(gòu)建一套合法性規(guī)則體系所必須遵循的八項(xiàng)基本原則，即法律的普遍性、公布、非溯及既往、明確性、不矛盾、穩(wěn)定性、官方行動(dòng)與法律的一致性，這八項(xiàng)原則就是富勒所主張的法律的?內(nèi)在道德?，在富勒看來(lái)，法律內(nèi)在道德的這八個(gè)要件，是“程序版的自然法”，屬于法治的形式要求，并且使法治成為可能，這其實(shí)也是富勒“法律的道德性”理論的中心和重心。②之所以會(huì)出現(xiàn)造法失敗的這八種后果，都是因?yàn)楹雎粤朔傻淖饔煤土⒎ǖ哪康摹７墒钦{(diào)整人們行為的社會(huì)規(guī)范，它應(yīng)當(dāng)以實(shí)現(xiàn)人累最大幸福為最終目標(biāo)，立法者所立之法，不僅要從形式上便于人們的理解，還要從實(shí)質(zhì)上符合 ①② [美]富勒著，鄭戈譯：《法律的道德性》，商務(wù)印書館2005年版，第46-47頁(yè)。

陳小潔：《法律內(nèi)在道德的理論分析——簡(jiǎn)評(píng)富勒<法律的道德性>》，《人民論壇》2013年第23期。人性，不能不明確（或者規(guī)定很松散）也不能太過(guò)于嚴(yán)苛（法不強(qiáng)人所難）。這讓我聯(lián)想到了孟德斯鳩在《論法的精神》中所提到的適中寬和的精神應(yīng)當(dāng)是立法者的精神。政治的善就好像道德的善一樣，是經(jīng)常處于兩個(gè)極端之間的。①這也從側(cè)面上強(qiáng)調(diào)了法律具有道德性的重要性。

在建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的時(shí)代背景下，關(guān)注法律的道德性，不僅具有重要理論意義，也有重要的現(xiàn)實(shí)意義。它有利于對(duì)法治進(jìn)程進(jìn)行有效的調(diào)控。在設(shè)定了一定的道德作為法之價(jià)值追求之后，一方面，人們?cè)诜ǖ倪\(yùn)動(dòng)過(guò)程中可以根據(jù)道德的尺度衡量法的具體進(jìn)展，校正實(shí)施結(jié)果對(duì)于道德的偏離，制止法律運(yùn)動(dòng)的結(jié)果違背道德的趨向。另一方面，法的運(yùn)動(dòng)的結(jié)果作為既成的事實(shí)，反過(guò)來(lái)對(duì)具有先在性和邏輯優(yōu)先性的道德體系也有檢驗(yàn)作用，這種檢驗(yàn)也可能表明道德價(jià)值體系具有片面性、不完善性以至于錯(cuò)誤，人們就會(huì)對(duì)原有的道德進(jìn)行調(diào)整或完善，從而體現(xiàn)結(jié)果對(duì)于道德目的的校正。這種相互校正的邏輯結(jié)果，必然是道德價(jià)值體系的科學(xué)性和法治建設(shè)的合道德性和合目的性。②因此，在法哲學(xué)研究的過(guò)程中，重視法律的道德性，把握法律發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律，是踐行依法治國(guó)方略的必做功課。因?yàn)?，按照富勒的分析，具有那八種道德性的法律才是良法，才是善治的前提。法律作為社會(huì)規(guī)則，是最低限度的道德，最低限度的道德具有道德性才能充分發(fā)揮出法律的制度功效，從而事半功倍，以最小的法律成本獲取最大的社會(huì)效益。

七、《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》

法律——秩序與正義的綜合體（第十二章）

秩序與正義構(gòu)成了博登海默這本書的理論核心，在此兩大支柱的共同支撐下，形成了他的法學(xué)理論。③在此理論基礎(chǔ)之上，博登海默對(duì)法律下了一個(gè)定義，他認(rèn)為，法律旨在創(chuàng)設(shè)一種正義的社會(huì)秩序。秩序的維續(xù)在某種程度上是以存在著一個(gè)合理的健全的法律制度為條件的，而正義則需要秩序的幫助才能發(fā)揮它的一些基本作用。秩序和正義，是理解法律制度的形式結(jié)構(gòu)和實(shí)質(zhì)性目標(biāo)不可或缺的兩個(gè)基本概念，許多重要的聯(lián)系和交叉連接之間存在的法律秩序元素和法律的 ①② [法]孟德斯鳩著，許明龍譯：《論法的精神》，商務(wù)印書館2007年版，第419頁(yè)。

劉云林：《法律的道德性：依據(jù)及其價(jià)值》，《南京社會(huì)科學(xué)》2001年第9期。③ 參見高建波、朱曉新：《芻議博登海默的“秩序觀”》，《江西社會(huì)科學(xué)》2006年第4期。功能安排促進(jìn)人際關(guān)系中的正義。①博登海默對(duì)法律的定義與他之前的理論是一脈相承的，從某種意義上來(lái)說(shuō)，?正義?以實(shí)現(xiàn)自由、平等和安全為宗旨，正義的社會(huì)秩序?yàn)楣餐＠峁┝酥贫拳h(huán)境和理論支撐。

說(shuō)到這里，我們不得不提及“共同福利”的概念，按照作者的分析，共同福利或公共福利不能被等同于個(gè)人欲望和個(gè)人要求的總和；我們也不能同意將共同福利視為是政府當(dāng)局所作的政策決定。②作者也在文中具體解釋了共同福利的表現(xiàn)形式，例如，立法者可以決定著手制定一項(xiàng)公眾健康計(jì)劃，使人們?cè)谟龅郊膊〉臅r(shí)候可以獲得金融保險(xiǎn)以外的救助。他們可以頒布支持教育的法律以幫助人們實(shí)現(xiàn)他們對(duì)知識(shí)的欲求等等。那么，社會(huì)秩序與共同福利之間有什么關(guān)系呢？“每個(gè)社會(huì)秩序都面臨著分配權(quán)利、限定權(quán)利范圍、使一些權(quán)利與其他（可能相抵觸的）權(quán)利相協(xié)調(diào)的任務(wù)。‘共同福利’或‘共同利益’（common good）這一術(shù)語(yǔ)是一個(gè)不無(wú)用處的概念工具，它意味著在分配和行使個(gè)人權(quán)利時(shí)決不可以超越的外部界限，否則全體國(guó)民就會(huì)蒙受嚴(yán)重?fù)p害?！雹勰敲矗x與共同福利是什么關(guān)系呢？正義提出了這樣一個(gè)要求，即賦予人的自由、平等和安全應(yīng)當(dāng)在最大程度上與共同福利相一致。

從上述博登海默對(duì)法律的定義以及正義、秩序與共同福利的關(guān)系來(lái)看，他力圖實(shí)現(xiàn)的是和諧社會(huì)的構(gòu)建，或者說(shuō)構(gòu)建和諧社會(huì)是法律的綜合目標(biāo)和最終目標(biāo)。④法律作為一種正義的社會(huì)秩序，它必須為每一個(gè)人提供公平的機(jī)會(huì)和環(huán)境，合理地設(shè)置好個(gè)人的權(quán)利和義務(wù)（個(gè)人認(rèn)為此處的“合理”用功利主義的觀點(diǎn)來(lái)衡量比較科學(xué)）。“公平正義是政治、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)層面頂層設(shè)計(jì)的指針?！雹葑阋娝鼘?duì)實(shí)現(xiàn)共同福利的重大影響。換言之，和諧社會(huì)必然是一個(gè)正義、有序的社會(huì)。

作者從法律的價(jià)值來(lái)界定法律的概念，表述得很通俗易懂。然而，就“秩序與正義的綜合體”這一概念而言是比較抽象的，它只能為立法者提供一個(gè)大的方 ① 參見陳杰輝：《論博登海默教授對(duì)法律的性質(zhì)和作用的哲學(xué)思考》，《湖南師范大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2001年S2期。② [美]博登海默著，鄧正來(lái)譯：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第326頁(yè)。③ [美]博登海默著，鄧正來(lái)譯：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第324-325頁(yè)。④ 蔡寶剛：《通達(dá)和諧社會(huì)的法律目的——博登海默的解說(shuō)及啟示》，《揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2010年第6期。⑤ 胡銘：《主持人語(yǔ)》，《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2014年第3期。向和原則，至于如何把握好秩序和正義的內(nèi)涵以及二者之間的關(guān)系則是比較困難的，盡管有共同福利作為二者的平衡點(diǎn)，但法律價(jià)值本來(lái)就極具抽象性，秩序與正義結(jié)合之后就更復(fù)雜了。

八、《正義論》

作為公平的正義（第一章）

“在羅爾斯的正義論中，正義的對(duì)象是社會(huì)的基本結(jié)構(gòu)——即用來(lái)分配公民的基本權(quán)利和義務(wù)、劃分由社會(huì)合作產(chǎn)生的利益和負(fù)擔(dān)的主要制度?！雹儆捎谌藗兊纳钍艿秸误w制和經(jīng)濟(jì)、文化等方面的影響，每個(gè)人的條件是不一樣的，也就是起點(diǎn)不公平的問(wèn)題。在這種情況下，如果我們視社會(huì)為自由平等的公民之間的公平合作體系，那么透過(guò)什么方法可以得出一組最能符合這種要求的正義原則？羅爾斯遂提出一種構(gòu)想，設(shè)想在一種模擬的契約環(huán)境中，即他所稱的原初狀態(tài)，在這一處境基本特征是：立約者被一層無(wú)知之幕遮去了所有有關(guān)他們的個(gè)人資料，他們也不知道所屬社會(huì)的特定環(huán)境，包括政治經(jīng)濟(jì)的發(fā)展情況及文化文明的程度。但立約者卻容許知道有關(guān)社會(huì)運(yùn)作的一般性事實(shí)，例如政治及經(jīng)濟(jì)的運(yùn)作規(guī)律，心理學(xué)的一般法則，也了解良序社會(huì)的基本特點(diǎn)及穩(wěn)定性的重要等。在這個(gè)環(huán)境中，立約者同時(shí)被假定為理性的和相互冷淡的。

在確立公平的正義時(shí)，一個(gè)主要的任務(wù)顯然是考察處在原初狀態(tài)中的人們將會(huì)選擇哪些正義原則。作者堅(jiān)持認(rèn)為，處在原初狀態(tài)中的人們將選擇兩個(gè)相當(dāng)不同的原則：第一個(gè)原則要求平等地分配基本的權(quán)利和義務(wù)；第二個(gè)原則認(rèn)為社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的不平等（例如財(cái)富和權(quán)力的不平等）只有在其結(jié)果能給每一個(gè)人，尤其是那些最少受惠的社會(huì)成員帶來(lái)補(bǔ)償利益時(shí)，它們才是正義的。

從上文的論述我們可以看出，羅爾斯的正義論具有一種平等主義的傾向。盡管現(xiàn)實(shí)中的個(gè)人條件是有差異的，但羅爾斯設(shè)計(jì)出了原初狀態(tài)的環(huán)境，在這種環(huán)境中人們進(jìn)行選擇的第一個(gè)原則便是平等地分配基本的權(quán)利和義務(wù)。如此可能還是無(wú)法實(shí)現(xiàn)正義，那么還有第二種有原則，這種原則所表達(dá)的意思就是羅爾斯的差別原則的體現(xiàn)之一?！八?guī)定了經(jīng)濟(jì)和社會(huì)福利領(lǐng)域的不平等權(quán)利的適用范圍和條件，要求社會(huì)利益和經(jīng)濟(jì)利益的不平等分配應(yīng)該對(duì)處于社會(huì)最不利地位的人 ① 何勤華主編：《西方法學(xué)名著述評(píng)》，武漢大學(xué)出版社2007年版，第370頁(yè)。最有利?！雹傥覀兛梢园训诙€(gè)選擇放在再分配的領(lǐng)域來(lái)看，因?yàn)閲?guó)家的貧富差距較大，第一分配不能不利于正義的促進(jìn)，所以需要國(guó)家在再分配中進(jìn)行調(diào)節(jié)，運(yùn)用稅收、財(cái)政杠桿來(lái)補(bǔ)償?那些最少受惠的社會(huì)成員?。這也說(shuō)明了羅爾斯在這一段內(nèi)容中闡述的主要是結(jié)果的公平（正義），也就是實(shí)質(zhì)正義。羅爾斯所提出的正義理論確實(shí)為人們認(rèn)識(shí)正義的本質(zhì)提供了重大幫助，但是從他論證的過(guò)程來(lái)看，注定了實(shí)現(xiàn)上的困難。人類的發(fā)展史已然告訴我們追求公平與正義就像是夸父逐日，可能會(huì)離目標(biāo)越來(lái)越近，但卻永遠(yuǎn)無(wú)法得到。當(dāng)然，不能實(shí)現(xiàn)的事實(shí)絲毫影響不了我們對(duì)這一理論的不斷完善，羅爾斯就為此做出了重大貢獻(xiàn)。我們一直追求并無(wú)限接近的“正義”正在變得越來(lái)越好，這也說(shuō)明我們所處的階段也在不斷地向更好的方向發(fā)展、向更高的層次邁進(jìn)。

九、《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》

疑難案件（第四章）

初讀這本書，第一感覺(jué)就是其理論性極強(qiáng)，書中所涉及的其他法學(xué)家的思想較多，信息量很大。雖然讀了該書，但也只能說(shuō)是看完了，其中的很多地方并沒(méi)有看明白。所以我只能在這里就我認(rèn)為自己看得最明白的內(nèi)容談一下淺薄的體會(huì)。在該書中，德沃金打破了規(guī)則才是法律的命題，提出了原則論的觀點(diǎn)。他分析了如果手邊有一個(gè)疑難案件，沒(méi)有明確的規(guī)則指示應(yīng)如何判決，法官應(yīng)該怎么做的問(wèn)題?！霸谶@個(gè)獨(dú)特的領(lǐng)域中，法律實(shí)證主義除了給出‘自由裁量權(quán)’外沒(méi)有給予任何有助益的回答，而經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派則給出了功利主義的強(qiáng)力召喚。與他們針鋒相對(duì)，德沃金指出在這個(gè)領(lǐng)域中存在著‘權(quán)利命題’理論。它既解釋以往美國(guó)的司法實(shí)踐，同時(shí)又給予當(dāng)代法官安全穿越疑難案件的妥當(dāng)指示?！雹?/p>

德沃金認(rèn)為，法官進(jìn)行司法判決的過(guò)程不是簡(jiǎn)單實(shí)施現(xiàn)有法律規(guī)范的過(guò)程，而是一個(gè)?實(shí)施現(xiàn)存的政治權(quán)利?的過(guò)程?！岸螜?quán)利則是個(gè)別化的政治目標(biāo)。如果，即使不利于其他政治目標(biāo)或某一目標(biāo)會(huì)因此受到傷害，也支持那些促進(jìn)、保護(hù)個(gè)人可以在其中享受權(quán)利的狀態(tài)的政治決定，或即使有利于其他政治目標(biāo)也反對(duì)那些阻礙或危害這種狀態(tài)的政治決定，那么，個(gè)人就對(duì)某種機(jī)會(huì)、資源及自 ①② 程世禮：《評(píng)羅爾斯的正義論》，《華南師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2002年第5期。

王本存、郭增琦：《德沃金的權(quán)利命題》，《社會(huì)科學(xué)家》2008年第10期。由享有權(quán)利?！雹佟罢螜?quán)利是歷史和道德的產(chǎn)物：在公民社會(huì)中，個(gè)人被授權(quán)享有的權(quán)利依賴于這一社會(huì)的政治制度的公正和實(shí)踐?！雹诓⑶?，在下文中，德沃金繼續(xù)講述了原則與政策在疑難案件中的作用。那么，法官是如何運(yùn)用原則解決疑難案件的呢？“在疑難案件中，法官或者尋找立法的目的，或者通過(guò)普通法的原則，從抽象的背景權(quán)利中確定具體權(quán)利?！雹?/p>

通過(guò)對(duì)文本的解讀，我們可以從這里看出一個(gè)關(guān)鍵詞“立法目的”。我們都知道，每一部法律文本在開篇一定會(huì)設(shè)置專門條款闡述立法目的或者立法宗旨，該立法目的統(tǒng)領(lǐng)著所有條款，體現(xiàn)了法律精神。因此，在現(xiàn)在的法律適用中，一般沒(méi)有規(guī)則的時(shí)候法官須考慮法律原則，沒(méi)有法律原則的時(shí)候繼續(xù)尋找立法目的或者立法宗旨，這種進(jìn)路與德沃金的思想有異曲同工之妙。從法哲學(xué)的角度來(lái)看，一個(gè)國(guó)家所有法律的最終目的都應(yīng)是實(shí)現(xiàn)全人類的自由發(fā)展，法律的原則也應(yīng)體現(xiàn)這一點(diǎn)。這就要求法官在尋求原則斷案時(shí)，不能只依據(jù)自己內(nèi)心所認(rèn)為的法律目的行事，不能依據(jù)自身好惡判斷，不能只考慮自己的道德追求。相反，應(yīng)該從全社會(huì)出發(fā)（公共利益、人民幸福），站在立法者的高度，探究法律背后的出發(fā)點(diǎn)和?政治道德?（?權(quán)利即是來(lái)源于政治道德原則的法律原則?④），從而發(fā)現(xiàn)抽象權(quán)利中的具體權(quán)利確定判案依據(jù)。這讓我聯(lián)想到了博登海默提出的“共同福利”的觀點(diǎn)，這就是立法目的的一種，法律不能違背社會(huì)公共利益（“良法”的內(nèi)在要求）。這種“善”的法律會(huì)引導(dǎo)人們向好的方向發(fā)展，會(huì)節(jié)約社會(huì)成本，我想這一點(diǎn)也是德沃金提出原則的一個(gè)前提條件吧，因?yàn)椤吧啤钡姆刹庞小吧啤钡脑瓌t，而“善”的原則的適用才能實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益，才能引導(dǎo)民眾建立良序。

十、《德意志意識(shí)形態(tài)》

交往形式與人類發(fā)展（第一卷第一章）

在這一節(jié)中，我印象最深刻的就是作者關(guān)于交往的論述。作者寫到：“分工的進(jìn)一步擴(kuò)大是生產(chǎn)和交往的分離，是商人這一特殊階級(jí)的形成?！痹谠瓉?lái)自 ①② [美]德沃金著，信春鷹等譯：《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》，中國(guó)大百科全書出版社1998年版，第127頁(yè)。

[美]德沃金著，信春鷹等譯：《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》，中國(guó)大百科全書出版社1998年版，第122頁(yè)。③ 王本存、郭增琦：《德沃金的權(quán)利命題》，《社會(huì)科學(xué)家》2008年第10期。④ 蔡寶剛：《善待權(quán)利與法律信仰——文本解釋與現(xiàn)實(shí)啟示》，《江蘇行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第6期。給自足的社會(huì)，生產(chǎn)與交往的主體是同一的，人們的生存空間也比較閉塞，缺乏與外界的溝通。隨著生產(chǎn)力的發(fā)展出現(xiàn)了商人群體，“這樣就產(chǎn)生了同鄰近地區(qū)以外的地區(qū)建立貿(mào)易聯(lián)系的可能性，這種可能性之變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，取決于現(xiàn)有的交通工具的情況，取決于政治關(guān)系所決定的沿途社會(huì)治安狀況以及取決于交往所及地區(qū)內(nèi)相應(yīng)的文化水平所決定的比較粗陋或比較發(fā)達(dá)的需求”。

交往所產(chǎn)生的作用是不可估量的，“某一個(gè)地域創(chuàng)造出來(lái)的生產(chǎn)力，特別是發(fā)明，在往后的發(fā)展中是否會(huì)失傳，完全取決于交往擴(kuò)展的情況”。因?yàn)樵诜忾]的社會(huì)中，任何一項(xiàng)發(fā)明都無(wú)法被共享，這就有兩大后果，一是發(fā)明不能被共享，所以每天在不同的地區(qū)可能都在進(jìn)行著同樣的創(chuàng)造發(fā)明，造成了資源的浪費(fèi)；二是一旦發(fā)生毀滅性災(zāi)難（例如戰(zhàn)爭(zhēng)、大規(guī)模的自然災(zāi)害等），所有的發(fā)明技術(shù)和成果都將消失，這“足以使一個(gè)具有發(fā)達(dá)生產(chǎn)力和有高度需求的國(guó)家處于一切都必須從頭開始的境地”。

這不禁讓我想到了清王朝時(shí)期的歷史，中國(guó)閉關(guān)鎖國(guó)不與外界聯(lián)系，結(jié)果西方國(guó)家經(jīng)過(guò)工業(yè)革命成了世界上最先進(jìn)的國(guó)家，當(dāng)西方的東西傳入中國(guó)時(shí)清朝統(tǒng)治者一無(wú)所知，最終只能被帝國(guó)主義列強(qiáng)踩在腳底。反而，中國(guó)古代的四大發(fā)明傳入了西方，他們充分運(yùn)用這些技術(shù)，借助指南之開拓航海事業(yè)，借助火藥發(fā)明了堅(jiān)船利炮。諷刺的是，外國(guó)人不僅學(xué)會(huì)了中國(guó)的發(fā)明，而且還用改良的中國(guó)技術(shù)來(lái)攻打中國(guó)欺辱中國(guó)。從這段歷史中，我們學(xué)會(huì)了“開眼看世界”，明白了封閉就會(huì)落后、落后就要挨打的道理。以史為鑒，現(xiàn)在的中國(guó)積極走向世界，實(shí)行對(duì)外開放的戰(zhàn)略，加入世界貿(mào)易組織，牽頭建立亞投行，如火如荼地開展“一帶一路”政策，向世界各國(guó)學(xué)習(xí)先進(jìn)技術(shù)和經(jīng)驗(yàn)。這些舉措都為中國(guó)的發(fā)展迎來(lái)了契機(jī)，為中國(guó)的發(fā)展創(chuàng)造了條件。

生產(chǎn)力和交往形式之間具有矛盾性，交往形式受生產(chǎn)力制約，同時(shí)也制約著生產(chǎn)力的發(fā)展。通過(guò)對(duì)這對(duì)矛盾的分析，加深了我對(duì)人的本質(zhì)和異化問(wèn)題的理解，馬恩以非常形象具體的方式為我們論證了這一問(wèn)題?！懊總€(gè)個(gè)人和每一代所遇到的現(xiàn)成的東西：生產(chǎn)力、資金和社會(huì)交往形式的總和，是哲學(xué)家們想像為‘實(shí)體’和‘人的本質(zhì)’的東西的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，是他們神化了的并與之斗爭(zhēng)的東西的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)?！雹偎麄?cè)跁羞€強(qiáng)調(diào)了“整個(gè)歷史過(guò)程被看成是‘人’的自我異化過(guò) ① 《馬克思恩格斯選集》第一卷，人民出版社1995年版，第93頁(yè)。程，實(shí)質(zhì)上這是因?yàn)?，他們總是把后?lái)階段的普通個(gè)人強(qiáng)加于先前階段的個(gè)人并且以后來(lái)的意識(shí)強(qiáng)加于先前的個(gè)人。”換言之，馬恩所說(shuō)的哲學(xué)家把整個(gè)歷史當(dāng)成了意識(shí)發(fā)展的歷史，認(rèn)為是意識(shí)決定了人在不同時(shí)期的發(fā)展。這種觀點(diǎn)恰恰與馬恩的物質(zhì)第一性原理相反，是物質(zhì)世界的發(fā)展和人自身的發(fā)展決定了意識(shí)世界的變化?！耙J(rèn)識(shí)和克服人的異化問(wèn)題，必須訴諸改造世界的歷史活動(dòng)，不是用人性及其異化去說(shuō)明歷史，而是用歷史去說(shuō)明人性及其歷史變化?！雹俨煌纳a(chǎn)力水平總是與一定的交往形式匹配的，人們也總是利用當(dāng)時(shí)的生產(chǎn)技術(shù)改造著物質(zhì)世界，進(jìn)行著與當(dāng)時(shí)生產(chǎn)條件相符的交往活動(dòng)。整體看來(lái)，人類的生產(chǎn)力水平在不斷提高，人們的交往形式不僅途徑多樣而且地域范圍越來(lái)越廣，人們的思想意識(shí)越來(lái)越先進(jìn)和活躍，這一切都證明了交往的重要性，檢驗(yàn)了物質(zhì)決定意識(shí)的正確論斷。

① 侯惠勤：《<德意志意識(shí)形態(tài)>的理論貢獻(xiàn)及其當(dāng)代價(jià)值》，《高校理論戰(zhàn)線》2006年第3期。