第一篇：論我國引渡立法中存在的問題

論我國引渡立法中存在的問題

論我國引渡立法中存在的問題2007-02-10 16:48:1

3論我國引渡立法中存在的問題

內(nèi)容提要：引渡制度作為一項國際司法協(xié)助的重要制度，不僅需要國際條約、國際公約和國際習(xí)慣法的規(guī)范調(diào)整，更需要在國內(nèi)立法上予以明確。我國的國內(nèi)引渡立法存在著一些問題，本文就我國引渡立法（《引渡法》）中存在的與所締結(jié)或參加的引渡條約、國際公約之間的差異和引渡原則上的不足以及引渡立法上的三個空白作一粗淺論述。

關(guān)鍵詞：引渡立法引渡法問題

引渡通常是指一國應(yīng)外國請求，將位于本國境內(nèi)而被請求國追訴或判刑的

人移交請求國審判或執(zhí)行刑罰的行為。它是一種國家間的司法協(xié)助行為，主要依據(jù)的是雙邊條約或區(qū)域性的引渡公約或多邊條約以及國內(nèi)立法。而國內(nèi)引渡立法又可分為就專門規(guī)定引渡問題的單行法規(guī)，一般稱為“引渡法”。另一類是含引渡規(guī)定的一般法規(guī)，如憲法、刑法、刑事訴訟法和司法協(xié)助等。本文所定義的我國引渡立法應(yīng)包括我國所加入或受其作用的國際條約、國際公約、國際習(xí)慣法和國內(nèi)立法所組成的引渡制度體系，但筆者在論述時主要就我國的國內(nèi)立法——《引渡法》展開。

一、我國引渡法與所締結(jié)或參加的引渡條約、國際公約之間的差異較大，與國際引渡立法和實踐的迅猛發(fā)展不相適應(yīng)，難以對接。

（一）關(guān)于引渡條件：、《引渡法》第七條第二項并未將對有關(guān)犯罪可判處一年以上有期徒刑或者更重刑罰規(guī)定為執(zhí)行刑罰的引渡請求的前提條件。然而，在《中國和保加利

亞引渡條約》、《中國和烏克蘭引渡條約》中均要求除應(yīng)具備尚未執(zhí)行的刑期至少為六個月的條件外，還應(yīng)當(dāng)符合可以引渡之罪的一般條件，即根據(jù)締約雙方法律均可處以至少一年的監(jiān)禁刑或者更重的刑罰。、在臨時引渡條件的規(guī)定上，《引渡法》第四十三條第一款規(guī)定，請求國應(yīng)當(dāng)“保證在完成有關(guān)訴訟程序后立即無條件送回被請求引渡人”。而《中國和泰國引渡條約第十一條第二款則允許締約雙方按照商定的條件實行臨時引渡；《中國和哈薩克斯坦引渡條約》第十三條第二款規(guī)定，請求國“應(yīng)在事先商定的期限內(nèi)歸還被臨時引渡人”，而不是在完成有關(guān)訴訟程序后歸還。

（二）關(guān)于拒絕引渡的情形、在本國公民引渡問題上，《引渡法》第八條采取的是絕對禁止引渡本國公民的立場，規(guī)定“被請求引渡人具有中華人民共和國國籍的”應(yīng)當(dāng)拒絕引渡。而《中國和泰國引渡條約》則采取相對禁

止引渡本國公民的立場，允許締約各方在此問題上享有自由裁量權(quán)。這就直接影響到有關(guān)公民的基本權(quán)利。、在對缺席審判罪犯的引渡問題上，《引渡法》第八條第八項禁止引渡受到缺席審判的人，規(guī)定“請求國根據(jù)缺席判決提出引渡請求的”，應(yīng)當(dāng)拒絕引渡，除非請求國承諾在引渡后對被請求引渡人重新進(jìn)行審判。而《中國和保加利亞引渡條約》則允許根據(jù)缺席審判提出引渡請求，其第二條第三款規(guī)定：“如果對被請求引渡人的判決是在其缺席情況下做出的，則有關(guān)的引渡請求應(yīng)被視為是在進(jìn)行追訴的引渡請求。

（三）關(guān)于享受特定性原則保護(hù)的法定期限

《引渡法》第十四條第（一）項規(guī)定，被引渡人在其引渡罪行訴訟終結(jié)、服刑期滿或者提前釋放之日起日以內(nèi)沒有離開請求國的，將喪失該條關(guān)于特定性原則規(guī)定的保護(hù)。而《中國和哈薩克斯坦引渡條約》第十五條第二款將這一

期限規(guī)定為天。

（四）關(guān)于引渡請求竟合的決定權(quán)

《引渡法》第十七條規(guī)定，在數(shù)個國家針對同一人提出引渡請求的情況下，“應(yīng)當(dāng)綜合考慮中華人民共和國與請求國是否存在引渡條約關(guān)系等因素，決定接受請求引渡的優(yōu)先順序”。而一些引渡條約例如《中國和哈薩克斯坦引渡條約》則不要求考慮收到引渡請求的先后次序和是否存在條約關(guān)系，允許被請求國根據(jù)任意的標(biāo)準(zhǔn)決定接受引渡請求的優(yōu)先順序。

（五）關(guān)于移交被引渡人的期限

《引渡法》第四十要規(guī)定，請求國在約定的移交之日起日以內(nèi)不接受被請求引渡人的，應(yīng)當(dāng)視為自動放棄引渡請求，該期限可以申請延長，“但最長不得超過日”。而我國現(xiàn)有的大部分引渡條約則將移交被引渡人的期限確定為“天內(nèi)”，并且未直接規(guī)定延長期，中國和保加利亞引渡條約第十二條第二款將該期規(guī)定為天內(nèi)且不可延長。

特別需要的指出的是，我國于年月簽署的《聯(lián)合國反腐敗公約》對引渡的條件、程序等作了不少突破性規(guī)定。關(guān)于引渡條件，該公約在第條第一款重申“雙重犯罪”的一般性規(guī)定后，在第二款又提出：“但締約國本國法律允許的，可以就本公約所涵蓋但依照本國法律不予處罰的任何犯罪準(zhǔn)予引渡?！倍遥摴s還確立了犯罪可以不限于特定刑期而被引渡的規(guī)定。在本國公民不引渡的問題，該公約第條第款確認(rèn)了“本國公民不引渡則起訴”，規(guī)定被請求國“有義務(wù)在尋求引渡的締約國提出請求時將該案提交本國主管機(jī)關(guān)以便起訴，而不得有任何不應(yīng)有的延誤。這些機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)以與根據(jù)本國法律針對性質(zhì)嚴(yán)重的其他任何犯罪所采用的相同方式做出決定和進(jìn)行訴訟程序”。對于為執(zhí)行判決而提出的引渡請求則在第十三款規(guī)定“不引渡則承認(rèn)執(zhí)行”。

二、引渡原則上的不足、關(guān)于政治犯不引渡原則

“政治犯不引渡”是指如果被請求國認(rèn)為引渡請求所針對的犯罪具有政治性質(zhì)，可以拒絕引渡。我國關(guān)于政治犯罪不引渡原則的規(guī)定見于《引渡法》第條。根據(jù)該條規(guī)定，因政治犯罪而請求引渡的，或中華人民共和國已經(jīng)給予被請求引渡人庇護(hù)權(quán)利的，應(yīng)該拒絕引渡。該條雖然確定了“政治犯罪”的名稱，也表明中國奉行政治犯罪不引渡的原則，但除該條中我國“已給予被請求引渡人受庇護(hù)權(quán)利”這一句話外，再沒有相關(guān)的條款來解釋“政治犯罪”這一概念。、關(guān)于本國公民不引渡原則

我國引渡法第條第款第項規(guī)定了本國公民不引渡的原則：根據(jù)中華人民共和國法律，被請求引渡人具有中華人民共和國國籍的，拒絕引渡。

本國公民能否作為引渡的對象，各國主要存在兩種不同的觀點。一種是大陸法系國家主張嚴(yán)格的屬人管轄權(quán)，拒絕向外引渡本國公民；一種是英美法系國家持嚴(yán)格的屬地管轄權(quán)，主張本國公

民可列為引渡對象。一般認(rèn)為本國公民可否引渡的問題上應(yīng)采取相對引渡原則，以適應(yīng)打擊國際公約規(guī)定的特定犯罪的適用，發(fā)展與那些不禁止或不絕對禁止引渡本國公民的國家的刑事司法合作。

三、引渡法的三個立法空白、死刑不引渡問題

死刑不引渡是指被請求引渡國如果有理由相信被請求引渡人引渡后將被處以死刑，則被請求引渡國將不予引渡的法律制度。它是保護(hù)人權(quán)的一個重要體現(xiàn)，表明了對死刑的限制和反對、對被引渡人生命權(quán)的保護(hù)以及國際人道主義精神。由于我國特殊的歷史原因和當(dāng)前經(jīng)濟(jì)體制改革的特殊國情，目前還不可能廢除死刑。但是我們必須看到，引渡是一種國際間刑事司法合作制度，它能清晰地反映我國的立法精神，反映我國在人權(quán)保護(hù)問題上的基本態(tài)度和國際形象，所以，我國在引渡問題上應(yīng)當(dāng)適用死刑不引渡原則，這是適應(yīng)時代需要 的舉措。、或引渡或起訴原則

或引渡或起訴原則是引渡制度中的一項重要準(zhǔn)則，是指被請求引渡國在接到請求引渡國的引渡請求后，對于可以引渡的被請求引渡人做出引渡決定，或者在某些特殊情況下決定不予引渡，但是此時必須將被請求引渡人移交本國司法機(jī)關(guān)就引渡請求的罪名予以審判或執(zhí)行刑罰。

從國際引渡立法上看，或引渡或起訴原則被廣泛確認(rèn)和肯定，在引渡實踐中起到重大的作用。這一原則在特定情況下可以起到安全閥的作用，既保證了對犯罪分子的懲罰，又維護(hù)了某些特殊利益，照顧了某些特殊情況。但是，《引渡法》卻沒有這一原則的規(guī)定?；蛞苫蚱鹪V原則有極大的利用價值和實用功效，可以為解決某些特殊問題提供依據(jù)，所以在今后修訂《引渡法》時應(yīng)該給予適當(dāng)?shù)目紤]。、簡易引渡制度

簡易引渡是指被請求引渡者明確表示愿意被引渡到請求國接受審判和處罰時所進(jìn)行的引渡，這種引渡省略了一般引渡活動中所需要進(jìn)行的司法審查程序。簡易引渡體現(xiàn)了被請求國對被請引渡者意志的尊重，后者能夠自由地表達(dá)自己的意志是適用簡易引渡的基本條件。目前簡易引渡已經(jīng)是世界各國引渡立法普遍接受的一項制度，它的設(shè)立符合訴訟節(jié)儉原則和尊重訴訟當(dāng)事人意愿原則，既能夠提高各國進(jìn)行國際刑事訴訟的工作效率，又可以保障被請求引渡人的合法權(quán)益，因而是引渡活動中極有實用價值的一項原則。《引渡法》中沒有簡易引渡的規(guī)定，這實在是一大遺憾。

注釋：孫小霞，我國引渡立法的現(xiàn)狀與發(fā)展，河南社會科學(xué)，（），第頁。

參考文獻(xiàn)：、顧婷，《引渡法》利弊析，云南大學(xué)學(xué)報法學(xué)版，（），第頁。、聶國梅，論引渡制度，遵義師范學(xué)院學(xué)報，（），第頁。、趙永琛，中國引渡立法的若干理論問題，公安大學(xué)學(xué)報，（），第頁。、孫小霞，我國引渡立法的現(xiàn)狀與發(fā)展，河南社會科學(xué)，（），第頁。、蔡文強(qiáng)，國際引渡制度與中國的立法實踐，景德鎮(zhèn)高專學(xué)報，（），第頁。、周洪鈞、石育斌，完善《中華人民共和國引渡法》的若干思考，法商研究，（），第頁。、黃風(fēng)，引渡制度，法律出版社年版。、孫昌軍、莊慧鑫，論雙重犯罪原則之實質(zhì)類似說，河北法學(xué)，（），第頁。、楊毓顯，關(guān)于我國引渡立法的幾點思考，學(xué)術(shù)探索，（），第頁。、王澤君，論引渡法地位和體系的相對獨(dú)立性，西安政治學(xué)院學(xué)報，（），第頁。、柯葛壯，關(guān)于引渡程序的立法借鑒，人民檢察，第頁。、楊順修，引渡及其立法，人民公安，（），第頁。、《中華人民共和國引渡法》。

第二篇：論我國政府職能轉(zhuǎn)變中存在的問題

論我國政府職能轉(zhuǎn)變中存在的問題

政府職能是指國家行政機(jī)關(guān)根據(jù)社會環(huán)境和社會發(fā)展的需要，依法對國家政治經(jīng)濟(jì)和社會事務(wù)進(jìn)行管理時應(yīng)承擔(dān)的職責(zé)和功能。簡言之，政府職能就是政府管理國家事務(wù)的職責(zé)和功能。政府的職能，主要是統(tǒng)籌規(guī)劃，掌握政策，信息引導(dǎo)，組織協(xié)調(diào)，提供服務(wù)和檢查監(jiān)督。政府職能轉(zhuǎn)變是當(dāng)代中國社會轉(zhuǎn)型過程中的重大現(xiàn)實問題。

從社會結(jié)構(gòu)調(diào)整與政府職能轉(zhuǎn)變的內(nèi)在聯(lián)系和互動發(fā)展的規(guī)律進(jìn)行考察，社會結(jié)構(gòu)變遷是政府職能轉(zhuǎn)變的根本動因，而與之相適應(yīng)的政府職能轉(zhuǎn)變，將成為進(jìn)一步推動社會向前發(fā)展的動力性資源。從這個意義上講，政府職能轉(zhuǎn)變的真正目的在于推動社會的進(jìn)步與發(fā)展。

在市場經(jīng)濟(jì)條件下，為促進(jìn)區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展，在創(chuàng)造條件改善硬環(huán)境的同時，注重優(yōu)化軟環(huán)境以贏得生產(chǎn)要素市場競爭的主動權(quán)，再以生產(chǎn)要素的聚集促進(jìn)硬環(huán)境建設(shè)，實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的良性循環(huán)。近年來，各地雖下大力氣進(jìn)行專項整治，力圖優(yōu)化發(fā)展環(huán)境，但收效不夠穩(wěn)定、持久。究其原因，最重要的一個方面，就是政府職能沒有從根本上得以轉(zhuǎn)變，部門管理體制不配套，依法行政意識沒有真正落實到位。

一、政府職能轉(zhuǎn)變存在的主要問題

1、黨政不分、各級黨組織對政府部門的事務(wù)干預(yù)過多 現(xiàn)在中央和地方，各級地方之間的權(quán)限還不是很清晰，尤其是財政權(quán)和人事權(quán)，矛盾重重，中央的機(jī)構(gòu)組成與地方的機(jī)構(gòu)的對應(yīng)具有高度的一致性。中央機(jī)構(gòu)之間很多相近職能機(jī)關(guān)并存的現(xiàn)象也很多，這樣造成了上有左右責(zé)任不清，有利益的事情大家爭著做，要承擔(dān)責(zé)任的事情，大家相互推諉。而最終受到損失的還是社會大眾。其次還造成機(jī)關(guān)疊床架屋，加大行政成本，導(dǎo)致人民群眾怨聲載道。

2、我國政府職能的“越位、錯位、缺位”現(xiàn)象

當(dāng)前，政府部門仍然管了太多不該管，管不了也管不好的事，政府職能越位現(xiàn)象嚴(yán)重，政府直接參與企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的現(xiàn)象比比皆是，政府干預(yù)微觀經(jīng)濟(jì)活動的現(xiàn)象屢見不鮮。政府是國有企業(yè)的出資人，同時又對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營進(jìn)行監(jiān)督管理，政企不分、政資不分，與政府為社會組織創(chuàng)造公平競爭環(huán)境的承諾大相徑庭。在具體操作過程中，許多政府工作人員分不清哪些事務(wù)該政府管，哪些事務(wù)不該管。政府“越位”現(xiàn)象主要有以下方面：一是直接干預(yù)微觀經(jīng)濟(jì)活動。二是盛行地方保護(hù)。三是追求短期政績。四是包辦社會事務(wù)。政府“缺位”現(xiàn)象主要有以下方面：一是宏觀調(diào)控和市場監(jiān)管不到位。二是環(huán)境資源保護(hù)不力。三是統(tǒng)籌協(xié)調(diào)作用發(fā)揮不夠。四是公共服務(wù)供給不足、分配不公。

3、市場秩序的規(guī)范和監(jiān)管不夠——規(guī)范、監(jiān)管市場秩序的力度不夠。一是規(guī)范市場秩序的法律法規(guī)仍不健全。二是執(zhí)法不嚴(yán)，管理松懈，紀(jì)律松弛，甚至有法不依，違法不究，致使已有法律、規(guī)章和制度形同虛設(shè)。三是地方保護(hù)主義和部門分割不斷變換手法，阻礙全國統(tǒng)一市場的形成。

4、政府對微觀經(jīng)濟(jì)運(yùn)行特別是國有企業(yè)直接干預(yù)依然嚴(yán)重——政府對微觀經(jīng)濟(jì)特別是國有企業(yè)的直接干預(yù)依然過多，有效的國有資產(chǎn)管理體制尚未形成。計劃經(jīng)濟(jì)時期形成的、經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌時期又有某種擴(kuò)展的行政審批制依然廣泛存在，特別是企業(yè)設(shè)立、領(lǐng)導(dǎo)人任免、投資、外貿(mào)等領(lǐng)域的行政審批亟待清理、削減。值得注意的是，在推進(jìn)國有企業(yè)改革的過程中，某些政策的實施又產(chǎn)生了強(qiáng)化行政審批和個案處理的副作用。國有經(jīng)濟(jì)布局不合理、戰(zhàn)線過長的問題依然突出。對非公有經(jīng)濟(jì)的限制依然過多，公平競爭環(huán)境尚未形成。政府的公共管理職能和國有資產(chǎn)所有者職能混淆不清的狀況沒有根本改變。如何構(gòu)建新型的國有資產(chǎn)管理運(yùn)營體系，已成為深化國有企業(yè)改革亟待解決的重要問題。

二、我國政府職能轉(zhuǎn)變中存在問題的原因分析

1、傳統(tǒng)封建文化和官僚主義的影響根深蒂固

2、舊體制尚未轉(zhuǎn)型行政管理體制改革是政府職能轉(zhuǎn)變的前提。我們的行政管理體制廢除單位制，要理順上下左右的關(guān)系，清晰界定各機(jī)關(guān)的職權(quán)，裁撤多余的直接管理經(jīng)濟(jì)的部門，歸并相關(guān)機(jī)構(gòu)，真正做到“小政府，大社會”。從而為政府職能轉(zhuǎn)變提供制度保證。

改革開放以來，我國教育事業(yè)迅猛發(fā)展，國民的整體素質(zhì)有較大提高。隨著國家公務(wù)員制度的實行，政府工作人員的素質(zhì)也有很大提高。但從總體上講，政府工作人員整體素質(zhì)與改革開放和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的要求相比，還存在較大差距，不能適應(yīng)時代和社會發(fā)展的要求：

一是對轉(zhuǎn)變政府職能提高行政效率的重要性認(rèn)識不足。認(rèn)為行政工作效率不易衡量，擔(dān)心職能轉(zhuǎn)變會引起負(fù)面影響。

二是對政府職能只有大致了解，對本層級、本區(qū)域、本部門應(yīng)履行的職責(zé)缺乏科學(xué)的認(rèn)識、清晰的界定。不知道哪些職權(quán)應(yīng)歸還社會，哪些職能應(yīng)得到加強(qiáng)。

三是等待觀望，不敢創(chuàng)新。雖然他們也贊成轉(zhuǎn)變政府職能，但行動上卻等待觀望，希望有現(xiàn)成的東西可以照搬照抄，缺乏創(chuàng)新意識，也不愿主動探索。

四是胸?zé)o大局，思考問題往往從小集團(tuán)或個人私利出發(fā)，對既得利益不愿放棄。五是為人民服務(wù)意識淡薄，工作不負(fù)責(zé)任，方法簡單，方式粗暴。凡此種種都說明部分政府工作人員的素質(zhì)與社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，與轉(zhuǎn)變政府職能、提高行政效率的需要不相適應(yīng)。

在實際工作中，往往因為政府及其工作人員對權(quán)力的迷戀使市場機(jī)制難以推動作用。因為這種權(quán)力可以給有關(guān)部門及其工作人員帶來利益，失去這些權(quán)力，就意味著失去某些既得利益。市場同權(quán)力競爭，結(jié)果是力不從心，而權(quán)力占據(jù)上風(fēng)，也致使政府職能轉(zhuǎn)變滯后，這樣，影響行政效率提高，同時產(chǎn)生腐敗。

公務(wù)員隊伍建設(shè)是政府職能轉(zhuǎn)變的保障政府的抽象職能最終要由具體的人的去行使，因此公務(wù)員隊伍的素質(zhì)決定政府職能履行的好壞。清正廉潔是對公務(wù)員的最基本的要求，同時要求提高公務(wù)員的辦事效率，確保行政機(jī)關(guān)的高效運(yùn)轉(zhuǎn)。只有全面提高公務(wù)員的素質(zhì)，才能更好地履行自己的職責(zé)，行政機(jī)關(guān)的績效才能更上一層樓。

3、政府行政環(huán)境制約

政府職能轉(zhuǎn)變，是指政府在一定時期內(nèi)，根據(jù)經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的需要，對其職能的范圍、內(nèi)容、方式的轉(zhuǎn)移與變化。影響與制約政府職能轉(zhuǎn)變的要素有：(1)社會環(huán)境的變遷。社會環(huán)境變遷是決定政府職能轉(zhuǎn)變的外在動力。在計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型過程中，政府管理的范圍和內(nèi)容必然將發(fā)生很大的變化。(2)公共行政的科學(xué)化。公共行政的科學(xué)化是政府職能轉(zhuǎn)變的內(nèi)在動力。從管理科學(xué)化角度出發(fā)，政府要理順與企業(yè)、市場、社會的各種關(guān)系和政府各部門之間的關(guān)系，按照權(quán)責(zé)統(tǒng)一的原則合理劃分各級各部門的事權(quán)和職能分工。(3)技術(shù)手段的創(chuàng)新。技術(shù)手段的創(chuàng)新是政府職能轉(zhuǎn)變的根本保障。技術(shù)手段的創(chuàng)新，一方面給政府廣泛參與社會公共事務(wù)管理提供了充分保障；另一方面，政府可以在體制上選擇更有效的方式，使自身的作用得到最有效的發(fā)揮，同時可最大限度發(fā)揮其他社會組織的作用。(4)傳統(tǒng)行政文化的影響。傳統(tǒng)行政文化是影響政府職能轉(zhuǎn)變的制約因素。在繼承和發(fā)揚(yáng)中國傳統(tǒng)行政文化中優(yōu)秀成分的同時，其中的消極因素也對政府職能轉(zhuǎn)變起到制約作用

第三篇：論我國電子商務(wù)立法原則

2009—2010下半學(xué)期國際貿(mào)易法專題課程論文

國際貿(mào)易下我國電子商務(wù)的立法原則綜述

指導(dǎo)老師：王遠(yuǎn)均 姓

名：吳娟

學(xué)

號：209120222033

2010-6-10 國際貿(mào)易下我國電子商務(wù)的立法原則綜述

摘要：置于國際貿(mào)易的大環(huán)境下，電子商務(wù)的發(fā)展與變化對各國的法律體系都帶來了巨大的影響，原有的法律規(guī)范也很難再適應(yīng)新的發(fā)展趨勢，國際法律體系也面臨著變革的重要挑戰(zhàn)。而信息技術(shù)的不斷進(jìn)步，必然會對國際、國內(nèi)的交易市場產(chǎn)生不間歇的沖擊。有關(guān)電子商務(wù)的立法在世界范圍內(nèi)如火如茶的展開了，雖然一直處于不斷變化的過程中，但有關(guān)的立法原則卻得到較為普遍的統(tǒng)一，為我國電子商務(wù)的立法帶來了一個極好的發(fā)展機(jī)遇與指導(dǎo)作用。

關(guān)鍵詞：國際貿(mào)易

電子商務(wù)

立法原則

目 錄

前言...............................................................................................................................1 1我國電子商務(wù)的立法現(xiàn)狀........................................................................................2 2各國、各地區(qū)關(guān)于電子商務(wù)的立法原則................................................................3

2.1促進(jìn)與規(guī)范原則............................................................................................................................3 2.2非歧視性原則................................................................................................................................3 2.3當(dāng)事人意思自治原則....................................................................................................................4 2.4一致性原則....................................................................................................................................4

3我國電子商務(wù)的立法原則........................................................................................5

3.1預(yù)防性原則....................................................................................................................................5 3.2協(xié)調(diào)一致性原則............................................................................................................................6 3.3動態(tài)靈活性原則............................................................................................................................6 3.4有效整合原則................................................................................................................................7 3.5指導(dǎo)為輔的原則............................................................................................................................7

4結(jié)論............................................................................................................................8 參考文獻(xiàn)：...................................................................................................................8

前言

電子商務(wù)的興起，使整個世界經(jīng)濟(jì)呈現(xiàn)出另一個嶄新的局面。新型的商業(yè)模式、多樣化的營銷模式、多元化的企業(yè)戰(zhàn)略等正逐步侵入各國市場。交易雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也隨之發(fā)生重大轉(zhuǎn)變，傳統(tǒng)的法律規(guī)范無法再完全適應(yīng)現(xiàn)階段電子商務(wù)行為的產(chǎn)生與發(fā)展。各國、各地區(qū)也紛紛就電子商務(wù)下，交易各方的有關(guān)貿(mào)易的關(guān)系做出新的立法規(guī)范?；诟鲊诮?jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、文化底蘊(yùn)、信息技術(shù)等各方面的差異，關(guān)于電子商務(wù)的法律法規(guī)也千差萬別，但就其立法原則上來說，發(fā)達(dá)國家的實踐，對我國電子商務(wù)的立法卻有極為有力的參考和借鑒意義。

1我國電子商務(wù)的立法現(xiàn)狀

現(xiàn)階段我國涉及國際貿(mào)易的國內(nèi)法主要有：《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國海商法》、《中華人民共和國票據(jù)法》、《中華人民共和國對外貿(mào)易法》、《中華人民國和國海關(guān)法》、《中華人民共和國進(jìn)出口商品檢驗法》、《中華人民共和國仲裁法》、《電子簽名法》分別對貨物買賣、貨物運(yùn)輸、貨款支付、對外貿(mào)易、海關(guān)監(jiān)管、商品檢驗、國際仲裁、電子商務(wù)的電子簽名進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定。

此外，我國也頒布了一些涉及電子商務(wù)的行政管理法規(guī)，如《計算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》、《計算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》、《計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定實施辦法》、《互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名注冊暫行管理辦法》及其實施細(xì)則《公眾多媒體通訊管理辦法》、《金融計算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)工作暫行規(guī)定》、《互聯(lián)網(wǎng)站從事登載新聞業(yè)務(wù)管理暫行規(guī)定》、《網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)管理暫行辦法》等①。但是所有的管理法規(guī)都是針對局部而做出的相關(guān)規(guī)范，而且法律效力極為有限，僅大珠小珠落玉盤的景象，無系統(tǒng)性。

對于電子商務(wù)方面主要也依賴于以上各法的規(guī)定，并無獨(dú)立、完整的專門立法。主要受我國現(xiàn)今電子商務(wù)的發(fā)展現(xiàn)狀的影響，諸多關(guān)于電子商務(wù)的法律問題還未曝露，這對于新的專門性的立法還未提出緊迫的要求。與發(fā)達(dá)國家相比，受信息技術(shù)的限制，我國電子商務(wù)起步較晚。有關(guān)電子商務(wù)的實踐活動，也還處于尋覓階段，很多在發(fā)達(dá)國家電子商務(wù)貿(mào)易中呈現(xiàn)出來的核心問題，在我國還未受至關(guān)注，甚至還未意識到。但是，伴隨著國際電子商務(wù)的發(fā)展，以及我國在電子商務(wù)方面的進(jìn)一步深入，我國有關(guān)電子商務(wù)的立法劣勢會越來越明顯，在國際電子商務(wù)貿(mào)易中體現(xiàn)出來的勢態(tài)也會越發(fā)的嚴(yán)峻，加之法律規(guī)范效果的滯后性，對于我國整個國際貿(mào)易都會有極大的消積影響。

因此，我國應(yīng)提前樹立立法意識，從我國的基本國情出發(fā)，充分借鑒發(fā)達(dá)國家在不同發(fā)展階段的立法實踐，逐步建立健全我國電子商務(wù)立法規(guī)范，而這對于我國電子商務(wù)立法及國際貿(mào)易都有著極為重要的推動意義。

① 周英男，楊德禮.淺析我國電子商務(wù)立法的原則[J].大連海事大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2002年9月第1卷第3期.2各國、各地區(qū)關(guān)于電子商務(wù)的立法原則

2.1促進(jìn)與規(guī)范原則

有關(guān)電子商務(wù)的立法規(guī)范的根本宗旨是要促進(jìn)電子商務(wù)的發(fā)展，保障活動主體的合法權(quán)利，并規(guī)范其相關(guān)義務(wù)。通過規(guī)范的行為來推動電子商務(wù)活動的有序展開。規(guī)范是促進(jìn)的基礎(chǔ)，促進(jìn)加強(qiáng)規(guī)范。促進(jìn)原則是目的，而規(guī)范原則是實現(xiàn)促進(jìn)原則的手段。兩者相互依存，互為基礎(chǔ)。法應(yīng)貫徹鼓勵、促進(jìn)和引導(dǎo)原則。從美國“全球電子商務(wù)政策框架”、歐盟“電子商務(wù)指令”、“電子簽名統(tǒng)一框架”、經(jīng)合組織(OECD)“全球電子商務(wù)行動計劃”(1998)、西方八國“全球信息社會沖繩憲章”(2000)、韓國“電子商務(wù)基本法”等有關(guān)立法政策來看，基本上都是堅持這一立法原則的。①

2.2非歧視性原則

主要體現(xiàn)在兩個方面，其一是對于技術(shù)的非歧視性原則，其二是對于交易雙方意思表示的表現(xiàn)形式的非歧視性原則。也有學(xué)者將其定義為中性原則，認(rèn)為中性原則才是電子商務(wù)立法區(qū)別于其他立法的所獨(dú)有的基本原則，并可從兩個方面來詮釋:技術(shù)中性和媒體中性。②兩種觀點的本質(zhì)一致的。

前者主要是指在電子商務(wù)的法律體系中包容有關(guān)的技術(shù)規(guī)范，使其成為技術(shù)規(guī)范型的法律規(guī)范；在具體的法律規(guī)范中排除技術(shù)的影響，以保證國家法律的公平、公正和效率；在相應(yīng)的法律環(huán)境建設(shè)中為技術(shù)的發(fā)展預(yù)留空間，以保證國家法律的穩(wěn)定性和有效性。在具體的立法活動中，這一原則主要表現(xiàn)為不在法律規(guī)定中通過指定、確認(rèn)等等形式或手段將某一技術(shù)特定化，并以此作為整個交易制度和法律制度的基礎(chǔ)，而在實質(zhì)上卻歧視或排斥了其他的同類技術(shù)。?3?如電子簽名、數(shù)據(jù)電文等。如此一來，便給予了不同技術(shù)水平下各國公平的交易地位，確保交易的順利進(jìn)行。

后者主要基于電子商務(wù)區(qū)別于傳統(tǒng)交易的特性，導(dǎo)致的其在原有的法律規(guī)范中的相對弱勢而提出的。在電子商務(wù)環(huán)境下，如果任何一種電子信息的使用所產(chǎn)生的最終結(jié)果，都是當(dāng)事人的真實意思表示，且與使用傳統(tǒng)的手段和方法產(chǎn)生的 ①② 劉德良.論電子商務(wù)立法的基本原則[J].中國科技論壇，2001年第5期.劉滿達(dá).電子商務(wù)立法：原則、模式與價值取向[J].南京經(jīng)濟(jì)學(xué)院學(xué)報，2001年第5期.?3? 蔣波.論國際電子商務(wù)法律規(guī)范的主流原則[M].政治與法律，2002年第3期.結(jié)果具有同等的作用，那么二者應(yīng)該享有同等的法律效力，雖然二者在表現(xiàn)當(dāng)事人真實意思上采用的方式或形式有較大的差異。在實踐中主要體現(xiàn)于電子合同與書面合同具有同等效力的規(guī)范上?！堵?lián)合國國際合同使用電子通信公約》指出電子合同本質(zhì)還是合同，是合同的一種特殊表現(xiàn)形式，其特殊性表現(xiàn)在記載當(dāng)事情人意思表示的方式或形式發(fā)生了變化。只有將電子合同與傳統(tǒng)的書面合同等同起來，賦予其同等的法律效力，才能使整個電子商務(wù)活動持續(xù)往下。電子合同是電子商務(wù)中交易雙方權(quán)利義務(wù)的主要體現(xiàn)形，如若排除了其法律效力則從根本上阻礙了電子商務(wù)活動的進(jìn)行。

2.3當(dāng)事人意思自治原則

指電子商務(wù)活動中，當(dāng)事人有權(quán)自行選擇相關(guān)的法律規(guī)范進(jìn)行權(quán)利義務(wù)的限定及調(diào)解，而法院將對其予以尊重?！堵?lián)合國國際合同使用電子通信公約》對當(dāng)事人意思自治規(guī)定了合同自由原則，允許當(dāng)事情人排除公約的適用或廢止任何條款的效力，但當(dāng)事人意思自漢不允許當(dāng)事人排除國內(nèi)立法中公共政策的法律強(qiáng)制要求???。而且當(dāng)事人自治原則，也是傳統(tǒng)商務(wù)中的一個重要原則，其根本目的是要保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利以及根本利益。

2.4一致性原則

國際貿(mào)易中有關(guān)電子商務(wù)的立法主要是基于聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的相關(guān)規(guī)范。1996年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會頒發(fā)了《電子商務(wù)示范法》法律示范文本，受到各締結(jié)國的普遍肯定。此后，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會又針對電子簽名出臺了關(guān)于電子簽名的“指令”，用以解決國際電子商務(wù)活動中電子簽名的矛盾與沖突，也得到各國的支持。2006年中國簽署《聯(lián)合國國際合同使用電子通信公約》，據(jù)統(tǒng)計共有100多個國家先后簽署該公約，雖然目前該公約還未正式生效。通過以上各點不難了解，國內(nèi)關(guān)于電子商務(wù)的立法應(yīng)該最大程度的遵循國際立法，建立并維護(hù)這樣一個統(tǒng)一的法律規(guī)范。

??? 趙秀文.國際貿(mào)易法專題研究[J].中國人民大學(xué)出版社.3我國電子商務(wù)的立法原則

基于目前我國電子商務(wù)的發(fā)展進(jìn)程，以及國際上有關(guān)電子商務(wù)的立法規(guī)范，我國在電子商務(wù)的立法方面的突破點，是有據(jù)可依、有方可尋的。但最為重要的是事先確定本國的立法原則，或是指導(dǎo)思想，在此指導(dǎo)下開展本國的立法活動。總體而言，我國的電子商務(wù)立法，應(yīng)立足本國的基本國情，放眼國際立法實踐，在遵循締結(jié)規(guī)則的基礎(chǔ)上，本著平等互利、共同發(fā)展的總體思路，最大限度地保障本國經(jīng)濟(jì)利益。

3.1預(yù)防性原則

預(yù)防性原則是從保護(hù)本國電子商務(wù)的目的出發(fā)，以立法預(yù)防他國憑借自身立法的完備性，同時利用我國立法的空檔，進(jìn)行不對等的交易的原則。有學(xué)者將其定義為戰(zhàn)略性原則，認(rèn)為我國網(wǎng)絡(luò)通信技術(shù)起步較晚，無論在電子商務(wù)實踐，還是在立法與司法研究方面，都遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于發(fā)達(dá)國家，為保護(hù)我國電子商務(wù)發(fā)展，應(yīng)從戰(zhàn)略發(fā)展的角度來考慮電子商務(wù)立法。①也有學(xué)者就定義為先進(jìn)性原則，又可稱之為超前性原則，電子商務(wù)涉及到軟件及系統(tǒng)開發(fā)、遠(yuǎn)程金觸服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)結(jié)算、電子貨幣、關(guān)稅與稅收、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、個人隱私保護(hù)。電子單證和電子證據(jù)、認(rèn)證機(jī)構(gòu)、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商等一系列新的領(lǐng)城。我們在對電子商務(wù)進(jìn)行立法時必須追蹤電子商務(wù)的最新發(fā)展，對可能出現(xiàn)的新領(lǐng)域、新問題、新主體都要作出原則性、概括性、前瞻性的規(guī)定.以保持法律的連續(xù)和穩(wěn)定。②

世界范圍內(nèi)有關(guān)電子商務(wù)的立法活動，從電子商務(wù)產(chǎn)生以來就從未停歇過，僅在2001年各國有關(guān)電子商務(wù)的專門立法就有200多部。我國的電子商務(wù)立法應(yīng)該以全球化為視角，樹立戰(zhàn)略性的立法思想，充分借鑒其它各國電子商務(wù)發(fā)展的實踐經(jīng)驗，分析本國電子商務(wù)的發(fā)展趨勢，在此基礎(chǔ)上確立本國相關(guān)法律法規(guī)范的前瞻性，盡快的完善本國的相關(guān)法律體系，以改變在國際電子商務(wù)中的被動狀態(tài)。

① 周英男，楊德禮.淺析我國電子商務(wù)立法的原則[J].大連海事大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2002年9月第1卷第3期.② 韓鷹.電子商務(wù)立法的原則方式和框架構(gòu)想[J].中國司法，2001年1月.3.2協(xié)調(diào)一致性原則

雖然國際法律規(guī)范普遍，尊重當(dāng)事人的意思自治，但是在國際電子商務(wù)中，各國的矛盾比傳統(tǒng)的交易更加頻繁，有其自身的特殊性，更需要一個統(tǒng)一協(xié)調(diào)機(jī)制進(jìn)行調(diào)解。

陳滿生、張春華認(rèn)為協(xié)調(diào)一致原則要求立法途徑與我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展協(xié)調(diào)一致，與國內(nèi)外立法發(fā)展協(xié)調(diào)一致。①一方面，電子商務(wù)立法途徑應(yīng)該與我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展協(xié)調(diào)一致。有人認(rèn)為先著手綜合立法，形成我國電子商務(wù)立法的綜合思路，出臺電子商務(wù)基本法，然后對各個具體問題制定單行規(guī)則，這是國際上目前普遍的做法，也應(yīng)當(dāng)是我國目前較好的立法選擇。②另一方面，立法要與國外立法發(fā)展協(xié)調(diào)一致。劉德良認(rèn)為電子商務(wù)立法既要與現(xiàn)行立法相互協(xié)調(diào)，又要與國際立法相互協(xié)調(diào)，同時還應(yīng)協(xié)調(diào)好電子商務(wù)過程中出現(xiàn)的各種新的利益關(guān)系，如版權(quán)保護(hù)與合理使用、商標(biāo)權(quán)與域名權(quán)之間的沖突、國家對電子商務(wù)的管轄權(quán)之間的利益沖突等，尤其是要協(xié)調(diào)好電子商家與消費(fèi)者之間的利益平衡關(guān)系。③

但并非使本國的相關(guān)法律規(guī)范與之完全一致，對于涉及本國國家安全、國計民生、公共利益等方面的規(guī)范，應(yīng)該從本國的自身利益出發(fā)予以維護(hù)。

3.3動態(tài)靈活性原則

正如其前所說，電子信息技術(shù)的進(jìn)步，必然會導(dǎo)致電子商務(wù)的進(jìn)一步改革，目前我國電子商務(wù)還處于不斷完善與發(fā)展階級，新的挑戰(zhàn)隨時會出現(xiàn)，原有的法律體系也并不能完全能適應(yīng)新的問題，加之法律規(guī)范的滯后性，所以保持立法的動態(tài)性與靈活性尤其重要。韓鷹提出靈活性原則要求我們從本國的實際情況出發(fā)，在與國際接軌的同時保留鮮明的民族特性。把鼓勵和發(fā)展電子商務(wù)作為立法的前提，適度規(guī)范、留有空間、利于發(fā)展。④我國在考慮電子商務(wù)法律框架的時候，一方面應(yīng)有一定的超前性，另一方面也應(yīng)留有余地，以便適應(yīng)電子商務(wù)發(fā)展的各種新情況。同時，應(yīng)盡量通過修改法律和頒布司法解釋的方法來解決電子商務(wù)立法問題，這樣既可以維護(hù)法制的穩(wěn)定性，也可以適應(yīng)具體法律問題技術(shù)周期短、發(fā)展快的實際情況。

因此，通過整個法律構(gòu)架的建立，再在恰當(dāng)?shù)臅r機(jī)加入具體立法的細(xì)化，來 陳滿生，張春華.論WTO背景下我國電子商務(wù)立法原則[J].今日南國(理論創(chuàng)新版)，2008年04期.楊堅爭.電子商務(wù)法教程[M].高等教育出版社，2001年.③ 劉德良.論電子商務(wù)立法的基本原則[J].中國科技論壇，2001年第5期.④ 韓鷹.電子商務(wù)立法的原則方式和框架構(gòu)想[J].中國司法，2001年1月.①② 6 保持整個法律體系的動態(tài)靈活性，是同時應(yīng)對國內(nèi)發(fā)展變化與國際發(fā)展變化的最直接有效的方法。

3.4有效整合原則

對于電子商務(wù)的立法，國內(nèi)有相關(guān)的行政管理法例與實施細(xì)則，以及部分與電子交易實踐具體相關(guān)的法委規(guī)范，建立一個完整的法律體系，需要將以上各方面的法律法規(guī)有機(jī)的整合起來，這是一個追求效率的過程。即使是制定新的法律規(guī)范也應(yīng)基于已有地法律規(guī)范的基礎(chǔ)之上，對其進(jìn)行進(jìn)一步的細(xì)化與完善。必要時應(yīng)廢止原有的法令中不適用的相關(guān)條文，避免法條之間的相互沖突。

我國的電子商務(wù)無論在規(guī)模上或增長速度上都遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于發(fā)達(dá)國家，其原因之一就是法律沒有重視效益原則對電子商務(wù)發(fā)展的促進(jìn)作用。確立有效整合原則，“最大限度地降低電子商務(wù)的交易成本，合理分配權(quán)利義務(wù)以達(dá)到社會資源最優(yōu)化配置，成為我國對電子商務(wù)進(jìn)行法律規(guī)治所必須遵守的原則”①。

3.5指導(dǎo)為輔的原則

法律法規(guī)的制定，從本質(zhì)上說是采用強(qiáng)制性的手段對電子商務(wù)的相關(guān)活動進(jìn)行規(guī)范。雖說法網(wǎng)恢恢，疏而不漏，但是卻要經(jīng)歷時間的驗證。而依托信息技術(shù)的電子商務(wù)活動每一分每一秒都會有所不同，產(chǎn)生的后果也會受時間的影響而不同，況且沒有任何一部法律是毫無瑕疵的。因此僅僅依靠法律規(guī)范影響電子商務(wù)的相關(guān)活動是不夠的，還應(yīng)盡可能的采用各種指導(dǎo)性的方式對整個商務(wù)法進(jìn)行引導(dǎo)，軟硬皆施。

電子商務(wù)立法應(yīng)充分體現(xiàn)指導(dǎo)性原則，明確政府在發(fā)展電子商務(wù)中的地位，即宏觀規(guī)劃和指導(dǎo)作用，減弱政府對電子商務(wù)的管制與指令，充分體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治。②同時，加強(qiáng)政府的引導(dǎo)、示范作用，政府應(yīng)該在提供和完善電子商務(wù)法律環(huán)境和技術(shù)環(huán)境，開展示范工程，宣傳、普及電子商務(wù)知識，提高全民電子商務(wù)意識方面進(jìn)行協(xié)調(diào)和指導(dǎo)。

①② 步艷麗.關(guān)于我國電子商務(wù)立法原則的思考[J].政法論叢，2002年8月第4期.周英男，楊德禮.淺析我國電子商務(wù)立法的原則[J].大連海事大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2002年9月第1卷第3期.4結(jié)論

無論是國際還是國內(nèi)電子商務(wù)法的立法原則可以分為以下幾類：

第一，指導(dǎo)性思想原則，如協(xié)調(diào)一致原則、動態(tài)靈活原則。立法的指導(dǎo)思想是觀念化、抽象化的立法原則立法指導(dǎo)思想追求的是立法科學(xué)性和可操作性等立法目標(biāo)，具有宏觀性、政策性和目的性特點。

第二，屬于商法基本原則的范疇但具有新的內(nèi)涵的原則，如當(dāng)事人意思自治原則。在電子商務(wù)立法中，該原則不再是基本原則范疇，這反映了電子商務(wù)活動與其他商務(wù)活動不同的特殊性。

第三，電子商務(wù)法特有的基本原則，非歧視原則即屬于此范圍。至于其他的“原則”，則不應(yīng)納入到基本原則的范疇。立法的基本原則是立法活動的重要準(zhǔn)繩，是立法指導(dǎo)思想在立法實踐中的重要體現(xiàn)。該原則是在電子商務(wù)法的調(diào)整對象、調(diào)整方法、主要內(nèi)容及其本質(zhì)和特點的基礎(chǔ)上抽象出構(gòu)成電子商務(wù)法律制度的基礎(chǔ)并對電子商務(wù)法的實施和研究具有指導(dǎo)意義的基本原則。

電子商務(wù)活動隨著國際市場和信息技術(shù)變化，法律規(guī)范也會不斷的推陳出新，通過確立本國電子商務(wù)的立法原則，樹立行為準(zhǔn)則，把握事物的發(fā)展規(guī)律，才能保證我國電子商務(wù)在國際貿(mào)易中健康發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

??? 周英男，楊德禮.淺析我國電子商務(wù)立法的原則[J].大連海事大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2002年9月第1卷第3期.?2? 劉德良.論電子商務(wù)立法的基本原則[J].中國科技論壇，2001年第5期.??? 劉滿達(dá).電子商務(wù)立法：原則、模式與價值取向[J].南京經(jīng)濟(jì)學(xué)院學(xué)報，2001年第5期.?4? 蔣波.論國際電子商務(wù)法律規(guī)范的主流原則[M].政治與法律，2002年第3期.?5? 趙秀文.國際貿(mào)易法專題研究[J].中國人民大學(xué)出版社.?6? 韓鷹.電子商務(wù)立法的原則方式和框架構(gòu)想[J].中國司法，2001年1月.?7? 楊堅爭.電子商務(wù)法教程[M].高等教育出版社，2001年.?8? 步艷麗.關(guān)于我國電子商務(wù)立法原則的思考[J].政法論叢，2002年8月第 8 4期.

第四篇：論我國立法的基本原則

論我國立法的基本原則

摘要：立法的基本原則是國家立法指導(dǎo)思想在實際立法活動中的具體化和體現(xiàn)，是對國家立法意圖、目的、目標(biāo)的總體的系統(tǒng)的概括。對一國立法意義重大，我國的立法原則具有一個鮮明的特色，即把立法原則制度化了，根據(jù)立法法規(guī)定，我國目前的立法的基本原則有憲法原則、法治原則、民主原則和科學(xué)原則。本文將對這四個原則展開詳細(xì)的論述。

關(guān)鍵詞：憲政、民主、法治、科學(xué)

一、我國立法基本原則概述

所謂立法的基本原則，又稱法的制定的基本原則，是在整個立法活動中貫穿始終的、立法中的每一個環(huán)節(jié)都必須遵守，受其指導(dǎo)的總體準(zhǔn)則。一般來說，立法的基本原則凝集著一定社會共同體及其成員的權(quán)利、利益的期待和追求，體現(xiàn)著一個國家社會發(fā)展、建設(shè)和鞏固的需要和要求，反映著一定社會所追求的法律精神、法律價值、法律理想和法律目的，濃縮了一定社會的法律理念和法律現(xiàn)實。在我國，以往的立法原則都是以觀念化得形式存在的，近二十年來，中國的立法工作取得了很大的進(jìn)展，并將立法的基本原則以總則的形式明文規(guī)定在立法法的總則之中，實現(xiàn)了我國立法基本原則的法律化和制度化，成為我國立法制度的一大特色。根據(jù)立法法第第三、第四、第五、第六條的規(guī)定，我國立法主要有憲法原則、法治原則、民主原則和科學(xué)原則四大原則。

二、我國立法的基本原則

1、憲法原則

我國立法法第三條對憲法原則作了如下規(guī)定：“立法應(yīng)當(dāng)遵循憲法的基本原則，以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，堅持社會主義道路、堅持人民民主專政、堅持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)、堅持馬克思列寧主義毛澤東思想鄧小平理論，堅持改革開放?！?/p>

由此可以看出，我國立法的憲法原則更多的是體現(xiàn)在政治方面的，即“一個中心兩個基本點”。具體而言，我國憲法原則包括以下內(nèi)容：一是立法必須服從一個大局，即以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心。這就要求在立法實踐中，應(yīng)當(dāng)積極制定經(jīng)濟(jì)方面的法律、法規(guī)，積極建設(shè)市場經(jīng)濟(jì)法律體系。經(jīng)濟(jì)立法優(yōu)先于其他方面的立法，構(gòu)建我國市場經(jīng)濟(jì)的宏觀框架；二是立法應(yīng)當(dāng)堅持四項基本原則，即堅持社會主義道路、堅持人民民主專政、堅持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)、堅持馬克思列寧主義毛澤東思想鄧小平理論，堅持改革開放。四項基本原則是我國的執(zhí)政之基，立國之本，自然應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在立法活動之中，不可偏離；三是立法應(yīng)當(dāng)符合我國的改革開放的基調(diào)，制定大量符合有利于改革開放的法律制度，使我國改革開放的國策能夠更加順利地執(zhí)行。此外，應(yīng)當(dāng)將我國改革開放所取得的成果用法律的形式固定下來，盡量將相關(guān)的法律法規(guī)系統(tǒng)化，為我國改革開放的進(jìn)一步發(fā)展提供良好的法治環(huán)境。

此外，我國憲法原則還包括立法的合憲性內(nèi)容，即有立法權(quán)的立法機(jī)關(guān)在創(chuàng)制法律過程中，必須以憲法為基礎(chǔ)，為依據(jù)，必須同憲法相符合、相一致。它要求一切法律的創(chuàng)制必須以憲法為依據(jù)，符合憲法的理念和要求，符合憲法的原則、精神、規(guī)范、規(guī)定。它包含職權(quán)的合憲性、內(nèi)容的合憲性、程序的合憲性等等。

2我國立法的法治原則

我國立法法第四條對法治原則的規(guī)定是“立法應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限和程序，從國家整體利益出發(fā)，維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)”。這一原則的前一部分“立法應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限和程序”內(nèi)容表現(xiàn)為，一切立法權(quán)的存在和行使都應(yīng)當(dāng)有法的根據(jù)，立法活動的絕大多數(shù)環(huán)節(jié)都依法運(yùn)行，社會組織或成員以立法主體的身份進(jìn)行活動，其行為應(yīng)當(dāng)以法為規(guī)范，行使法定職權(quán)，履行法定職責(zé)。該部分也是世界法治原則的共性所在。該條后半部分關(guān)于維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)的規(guī)定，則具有中國特色。我國是單一制國家且自古以來就有法制統(tǒng)一的傳統(tǒng)，因此，該規(guī)定具有其合理性。維護(hù)法制統(tǒng)一的內(nèi)容表現(xiàn)為一切立法活動，都必須從國家整體利益出發(fā)，以最廣大人民群眾的根本利益為依歸，否得以部門利益、地方利益等局部利益凌駕于國家整體利益之上，不得在立法中搞“上有政策，下有對策”。所有的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例都不得同憲法相抵觸，下位階的法不得同上位階的法相抵觸，同位階的法之間也要互相銜接和一致。

3民主原則

我國立法法第五條規(guī)定,立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人民的意志，發(fā)揚(yáng)社會主義民主，保障人民通過多種途徑參與立法活動?！庇纱丝芍⒎ǖ拿裰髟瓌t就是在整個立法過程中，國家堅持民主立法的價值取向，使社會公眾參與和監(jiān)督立法的全過程，建立充分反映民意、廣泛集中民智的立法機(jī)制，推進(jìn)法制建設(shè)的科學(xué)化、民主化，使法律真正體現(xiàn)和表達(dá)公民的意 志，真正成為保護(hù)人民財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利的良法。

從現(xiàn)代民主原則的普遍性和本國民主原則的特色相結(jié)合的角度看，中國立法所應(yīng)遵循的民主原則，其含義和內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括三個要素：其一，立法主體是廣泛的，人民是立法的主人，立法權(quán)在根本上屬于人民，由人民行使。立法主體是多元化的，中央與地方、權(quán)力機(jī)關(guān)與政府機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)有合理的立法權(quán)限劃分體制和監(jiān)督體制。其二，立法內(nèi)容具有人民性，以維護(hù)人民的利益為宗旨，注意確認(rèn)和保障人民的權(quán)利。而不是以政府的意志或少數(shù)人的意志為依歸。其三，立法活動過程和立法程序是民主的，在立法過程中注重貫徹群眾路線，使人民能夠通過必要的途徑，有效地參與立法，有效地在立法過程中表達(dá)自己的意愿。

4科學(xué)原則

科學(xué)原則是指立法過程中必須以符合法律所調(diào)整事態(tài)的客觀規(guī)律作為價值判斷，并使法律規(guī)范嚴(yán)格地與其規(guī)制的事項保持最大限度地和諧，法律的制定過程盡可能滿足法律賴以存在的內(nèi)外在條件。此定義表明科學(xué)立法要符合它的內(nèi)在條件，即與其規(guī)制的事項保持契合，立法要與外在條件保持一致，是各種內(nèi)在與外在因素共同作用的結(jié)果。對科學(xué)立法科學(xué)性涵義的進(jìn)一步細(xì)化可以采取肯定法和否定法兩種不同的方法，由于肯定法在目前情況下還難以合理全面地概括其科學(xué)性之涵義。我國立法法第六條“立法應(yīng)當(dāng)從實際出發(fā)，科學(xué)合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)、國家機(jī)關(guān)的權(quán)力與責(zé)任?！睘榭茖W(xué)原則提供了一個標(biāo)準(zhǔn)。

在我國科學(xué)原則的內(nèi)容為立法必須從調(diào)整社會關(guān)系的客觀實際出發(fā)，符合實際需要。堅持立法從實際出發(fā)，最根本的是堅持從我國的國情出發(fā)。我國地域遼闊、人口眾多，各地經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展不平衡，正處于并將長期處于社會主義初級階段，改革開放將是一項長期的方針政策，這就是我們的基本國情。在立法中，必須從我國的國情出發(fā)，落實科學(xué)發(fā)展觀，認(rèn)真總結(jié)自己的經(jīng)驗，將經(jīng)過實踐證明行之有效的成功做法和經(jīng)驗上升為法律。外國的經(jīng)驗只

能起參考借鑒作用，決不能照抄照搬。堅持立法從實際出發(fā)，要落實到科學(xué)、合理地規(guī)范社會關(guān)系。一方面，要科學(xué)、合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)，做到權(quán)利與義務(wù)相統(tǒng)一。另一方面，要科學(xué)、合理地規(guī)定國家機(jī)關(guān)的權(quán)力與責(zé)任，做到權(quán)力與責(zé)任相一致。只有這樣，才能提高法律、法規(guī)、規(guī)章的質(zhì)量和效能。

三、對我國立法基本原則的兩點思考

1、憲法原則有待完善。我國的憲法原則是極具中國特色的原則，更多體現(xiàn)的是一種政治原

則，而缺乏世界各國關(guān)于憲法原則的共通性原則。即人民主權(quán)原則；權(quán)力制約原則；基本人權(quán)原則；法治原則。如果我國立法法對憲法原則的規(guī)定能夠加上這些完全適合我國國情的世界共通性原則，該原則將更加完美，其執(zhí)行力與合理性都將大大增強(qiáng)。

2、憲法原則與法治原則的關(guān)系。憲法原則和法治原則往往是具有交叉意味的，往往是具有

重合性的，一般說，一國的法治原則包含著也應(yīng)當(dāng)包含著憲法原則在內(nèi)的，只有遵循憲法原則，作為根本大法的憲法才能得以實施，才談得上實行法治。而憲法也可以包含經(jīng)由憲法環(huán)節(jié)的法治原則。有人據(jù)此主張將憲法原則并入法治原則，我認(rèn)為并不妥當(dāng)，二者雖然有所交叉，但二者并不是同一個概念，將憲法原則單獨(dú)列出，有利于增加憲法的權(quán)威性，讓具有一般知識水平的人不用推理即可了解并遵循憲法原則。

參考文獻(xiàn)：[1]周旺生：《立法學(xué)》[M]，法律出版社2004年版

[2]李龍：《憲法基礎(chǔ)理論》[M]，武漢大學(xué)出版社1999年版

3張文顯《法理學(xué)》 M 北京大學(xué)出版社1999年版

第五篇：論我國公共政策執(zhí)行中存在的問題及原因分析

我國公共政策執(zhí)行過程中存在的問題及其成因分析

政策執(zhí)行是政策方案被采納之后，把政策所規(guī)定的內(nèi)容轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實的過程。在整個公共政策的生命周期之中，政策執(zhí)行是一個關(guān)鍵的環(huán)節(jié)，它決定了公共政策產(chǎn)生的直接而又實際的效果。改革開放以來，政府制定的許多公共政策都比較符合現(xiàn)實情況，在得到較好執(zhí)行的地方，政策的效果比較明顯。然而，在我國現(xiàn)實的公共政策執(zhí)行過程中，在相當(dāng)程度上還存在著諸如“有令不行、有禁不止”的現(xiàn)象，從而使得政策在執(zhí)行中產(chǎn)生偏差和變形，導(dǎo)致政策目標(biāo)不能有效實現(xiàn)乃至與完全落空的情形，不利于我國現(xiàn)代化建設(shè)的順利進(jìn)行。其主要表現(xiàn)如下：

一是政策敷衍執(zhí)行。主要是指在公共政策執(zhí)行過程中，執(zhí)行主體故意只做表面文章，只搞宣傳而不研究實際情況，不采取可操作性的執(zhí)行措施，不落實執(zhí)行政策的組織、人員、資金。政策執(zhí)行主體或者被動等待上級的新政策，或觀察上級是否要嚴(yán)肅執(zhí)行，或旁觀其他部門是否認(rèn)真執(zhí)行。在陽奉陰違敷衍塞責(zé)之后，政策執(zhí)行容易錯失最佳時機(jī)，從而直接影響政策問題的解決和政策目標(biāo)的實現(xiàn)，是嚴(yán)肅的公共政策最終成為一紙空文。例如現(xiàn)實生活中某些地方政府口頭上支持中央政策，或以書面形式表態(tài)，但沒有按照中央政府的期望做任何事情；有些部門、有些地區(qū)對上級政策虎頭蛇尾、前松后緊，敷衍塞責(zé)、延宕推拖，消極執(zhí)行，致使一些政策在執(zhí)行中難以達(dá)到預(yù)期效果，甚至有時會出現(xiàn)負(fù)面效應(yīng)，給國家和人民的利益造成重大損失。

二是政策選擇性執(zhí)行。一項公共政策往往是由相互依存、有著共同目標(biāo)的若干本分組成的，一些地方政府、單位根據(jù)自己的利益需求對上級政策指令或命令進(jìn)行過濾，選擇對自身“有利”的規(guī)定執(zhí)行，不利的內(nèi)容則有意棄之不用；更有甚者，當(dāng)需要執(zhí)行的政策與負(fù)責(zé)執(zhí)行的機(jī)關(guān)、部門存在利益沖突時，執(zhí)行機(jī)關(guān)就有可能制定與上級機(jī)關(guān)公共政策表面相一致，實際上相違背的執(zhí)行措施，妨礙公共政策的全面實施?！坝欣木蛨?zhí)行，不利的就變形”，嚴(yán)重影響了黨和國家的形象，極大損害了我國社會主義政策的權(quán)威性、嚴(yán)肅性以及國家和人民利益。

三是政策附加性執(zhí)行。政策執(zhí)行者在政策執(zhí)行過程中附加了一些不恰當(dāng)?shù)膬?nèi)容，盲目擴(kuò)大政策外延，使政策的調(diào)整對象、范圍、力度、目標(biāo)超越政策原定要求。執(zhí)行部門為了本地利益往往采取一些土政策，或附加一些原目標(biāo)所沒有的內(nèi)容，致使政策不能準(zhǔn)確執(zhí)行到位而出現(xiàn)政策失真。特別是一些地方，打著貫徹上

級政策要結(jié)合本地實際的旗號，另立一套規(guī)定，自行其是，謀取私利，嚴(yán)重阻礙了政策執(zhí)行的力度和效果。例如，我國實施素質(zhì)教育的目標(biāo)是提高中國學(xué)生的綜合素質(zhì)，改變應(yīng)試教育的不良現(xiàn)狀。但是這些年的實際政策執(zhí)行過程中，人們對素質(zhì)教育的理解莫衷一是，有的地方將改善教育工作的物質(zhì)條件說成是實施素質(zhì)教育，有的說實施素質(zhì)教育的核心教育是提高文化素質(zhì)等，導(dǎo)致素質(zhì)教育的內(nèi)容和外延被無限擴(kuò)大，實質(zhì)上偏離了素質(zhì)教育的中心內(nèi)容，反而加重了學(xué)生和家長的負(fù)擔(dān)。

四是機(jī)械照搬執(zhí)行。執(zhí)行者在執(zhí)行公共政策時不考慮當(dāng)?shù)氐膶嶋H情況，機(jī)械地照搬上級政府政策。例如個別政策執(zhí)行者執(zhí)行能力不強(qiáng)，缺乏因地制宜的變通能力，不主動創(chuàng)造政策執(zhí)行所需要的環(huán)境、條件、時機(jī)，而是盲目照搬照抄中央政策。這樣不但不能解決具體問題，浪費(fèi)了政策資源，還會把責(zé)任推給政策本身，是公眾對政策本身的質(zhì)量問題產(chǎn)生質(zhì)疑，有損公共政策的權(quán)威和嚴(yán)肅性。

五是政策矛盾性執(zhí)行。在現(xiàn)實工作中，由于部門之間職責(zé)劃分不清晰，有時有一些政策在執(zhí)行過程中會因部門之間的權(quán)與利的爭奪，部門間的紅頭文件或執(zhí)行文書相互打架，政出多門，而使政策在執(zhí)行過程中出現(xiàn)自相矛盾的現(xiàn)象。一項公共政策由幾個部門共同執(zhí)行時，有時還會出現(xiàn)兩樣結(jié)果，使政策對象難以適從，不知聽從那一個部門的執(zhí)行意見或決定。

綜合分析政策執(zhí)行過程中存在的問題，公共政策執(zhí)行本身是一個極為復(fù)雜的過程，我個人認(rèn)為，其形成的原因是多方面的，總結(jié)來說歸為以下幾點。

一是公共政策自身的缺陷。首先是有些政策缺乏科學(xué)性，不完整，不配套。在政策制定過程中，新老政策之間，宏觀和微觀政策之間，政治、經(jīng)濟(jì)和社會各領(lǐng)域和各部門的政策之間，以及一個大政策和它具體實施細(xì)則之間，往往沒有很好的銜接和配套，沒有形成科學(xué)合理的政策體系，這一方面給政策執(zhí)行帶來難度，另一方面也給執(zhí)行者尋找對策、鉆空子造成可乘之機(jī)。其次是政出多門。我國目前機(jī)構(gòu)繁多，部門林立，職責(zé)不明，多頭決策，缺乏有效的溝通協(xié)調(diào)，常常是政出多門，甚至相互矛盾。面對眾多甚至相互沖突矛盾的政策，政策執(zhí)行者不得不采取“優(yōu)先法”：頂頭上司的優(yōu)先，其他領(lǐng)導(dǎo)的靠后；經(jīng)濟(jì)監(jiān)督、杠桿部門優(yōu)先，其它部門乃至黨政機(jī)關(guān)靠后；領(lǐng)導(dǎo)個人交辦的優(yōu)先，集體名義布置的靠后。這樣一來，其政策執(zhí)行必然大打折扣。再者是是政策多變。往往是今天制定了一個政策，時隔不久，情況發(fā)生了變化，又忽忙出臺一個新政策，頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳。

政策朝令夕改，法無常規(guī)，缺乏穩(wěn)定性和連續(xù)性，這樣就無法建立政策的權(quán)威性和可信度，也很難使人遵從。

二是公共政策執(zhí)行主體因素。公共政策執(zhí)行主體的政策認(rèn)知水平、政策之心更利益及其價值取向是公共政策有效執(zhí)行及其效果實現(xiàn)的重要保障。而目前我國公共政策執(zhí)行者素質(zhì)參差不齊，執(zhí)行者的素質(zhì)高低也從一定程度上直接影響到政策執(zhí)行效果。從現(xiàn)實政策執(zhí)行過程來看，一些地方、一些單位執(zhí)行人員的素質(zhì)參差不齊，一些人甚至缺乏必備科學(xué)文化知識，必然使政策執(zhí)行產(chǎn)生不利影響。特別是個別執(zhí)行人員素質(zhì)也確實不敢恭維。一是文化水平較低。二是業(yè)務(wù)技能較弱。三是職業(yè)道德較差。不僅直接影響到政策執(zhí)行效果，也損害了黨和政府在人民群眾心目中的形象。公共政策執(zhí)行主體作為“經(jīng)濟(jì)人”在執(zhí)行過程中也會追求自身利益最大化，導(dǎo)致政策執(zhí)行的行為偏差。在政策執(zhí)行約束機(jī)制尚不成熟的情況下，一旦公共政策威脅到執(zhí)行者自身的利益時，執(zhí)行者無論是出于公心或是私心都有可能抵制這一政策。這樣就會造成國內(nèi)該政策執(zhí)行中政治資源的流失，產(chǎn)生大量的尋租和權(quán)力腐敗的現(xiàn)象。

三是公共政策執(zhí)行機(jī)制方面的原因。公共政策權(quán)力配置機(jī)制不合理，縱向權(quán)力劃分不明晰，橫向職能配置不合理。機(jī)構(gòu)之間職能不清、責(zé)任不明使得政策執(zhí)行過程中因利益糾紛而互相推諉從而導(dǎo)致政策執(zhí)行問題的出現(xiàn)；執(zhí)行監(jiān)督機(jī)制不完善，我國目前雖然建立了比較健全的行政監(jiān)察體系，對國家行政管理機(jī)關(guān)及其工作人員的活動進(jìn)行有效的監(jiān)控，但在政策的執(zhí)行過程中，從上至下依然缺乏強(qiáng)有力的監(jiān)控機(jī)構(gòu)，專門負(fù)責(zé)檢查監(jiān)督各種政策的貫徹落實情況。往往是一遇到需要解決的問題，就下發(fā)一個文件，做出一些規(guī)定，而較少關(guān)心這些政策的執(zhí)行情況和還有哪些需要進(jìn)一步完善之處。正是由于法律、法規(guī)或政策的落實缺乏監(jiān)督保障體系，執(zhí)不執(zhí)行都是一個樣，時間一久，令不行、禁不止，“上有政策、下有對策”之風(fēng)自然盛行。

就政策目標(biāo)的最終實現(xiàn)而言，執(zhí)行比政策本身更為重要。因而政策執(zhí)行在政策管理中具有舉足輕重的地位，直接關(guān)系到我黨的執(zhí)政地位和執(zhí)政水平。因此，我們應(yīng)積極探索完善我國公共政策執(zhí)行問題的對策，促進(jìn)公共政策的有效執(zhí)行，確保公共政策目標(biāo)的實現(xiàn)。