第一篇：我國(guó)公證賠償制度的問題與完善對(duì)策[推薦]

我國(guó)公證賠償制度的問題與完善對(duì)策

摘要：公證賠償制度是指公證機(jī)構(gòu)及公證員在公證事務(wù)處理過程中，對(duì)于因自己的過錯(cuò)而導(dǎo)致當(dāng)事人及利害關(guān)系人利益受損，從而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任的一項(xiàng)制度。我國(guó)現(xiàn)有的有關(guān)公證賠償?shù)姆煞ㄒ?guī)等規(guī)范性文件中，關(guān)于公證賠償責(zé)任的認(rèn)定及分擔(dān)并沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，仍存在一些問題，例如責(zé)任的認(rèn)定和分擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)不定，公證賠償保障機(jī)制有待完善。在分析當(dāng)前公證賠償制度存在問題的基礎(chǔ)上，提出相應(yīng)的完善對(duì)策：一是明確公證賠償責(zé)任的認(rèn)定和分擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)；二是確定公證賠償責(zé)任的分擔(dān)；最后是完善我國(guó)公證賠償保障機(jī)制。

關(guān)鍵詞：公證賠償制度 事后補(bǔ)償 完善對(duì)策

一、公證賠償制度的概念及特點(diǎn)

（一）公證賠償制度的概念

在公證進(jìn)行的過程中，公證機(jī)構(gòu)和公證員的某些不當(dāng)行為可能會(huì)有損當(dāng)事人或利害關(guān)系人的利益，對(duì)此必須承擔(dān)一定的法律責(zé)任（包括公證民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任以及職業(yè)責(zé)任）。而公證賠償則是公證民事責(zé)任的最主要部分，在公證責(zé)任制度中占據(jù)核心地位。所謂公證賠償制度是指公證機(jī)構(gòu)及公證員在公證事務(wù)處理過程中，對(duì)于因自己的過錯(cuò)而導(dǎo)致當(dāng)事人及利害關(guān)系人利益受損，從而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任的一項(xiàng)制度。

（二）公證賠償制度的特點(diǎn)

1.公證賠償主體確定

公證賠償?shù)闹黧w包括承擔(dān)賠償責(zé)任的義務(wù)主體和請(qǐng)求賠償?shù)臋?quán)利主體。在我國(guó)，公證機(jī)構(gòu)是公證員的執(zhí)業(yè)載體，公證文書由公證機(jī)構(gòu)自身的名義出具，公證員的權(quán)利義務(wù)也由公證機(jī)構(gòu)來承受，因此公證賠償責(zé)任的對(duì)外承擔(dān)主體是公證機(jī)構(gòu)。公證機(jī)構(gòu)承擔(dān)外部賠償責(zé)任后，可以根據(jù)具體情況向相關(guān)責(zé)任公證員追償。而公證賠償?shù)纳暾?qǐng)人則包括公證事項(xiàng)的申請(qǐng)人、基于信賴公證文書而與公證申請(qǐng)人發(fā)生法律關(guān)系或有直接利害關(guān)系的人。

2.公證賠償內(nèi)容復(fù)雜

由于導(dǎo)致公證錯(cuò)誤的原因有多種，例如單純由于公證機(jī)構(gòu)及公證員的過錯(cuò)，或是公證申請(qǐng)人提供虛假資料而公證機(jī)構(gòu)未認(rèn)真查證，甚至存在多方惡意串通的情況，因此，公證賠償?shù)膬?nèi)容也是復(fù)雜的。

3.事后的補(bǔ)償性

公證賠償是在公證機(jī)構(gòu)處理公證事務(wù)且造成利益損失之后發(fā)生的，具有事后的補(bǔ)救性，其賠償范圍與所造成的損害相適應(yīng)，而且主要形式為財(cái)產(chǎn)賠償。又因?yàn)楣C機(jī)構(gòu)本身所具有的非營(yíng)利性與公益性，因而決定了我國(guó)的公證賠償是一種補(bǔ)償性賠償。

二、當(dāng)前我國(guó)公證賠償制度存在的問題

（一）責(zé)任的認(rèn)定和分擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)不定

我國(guó)現(xiàn)有的有關(guān)公證賠償?shù)姆煞ㄒ?guī)等規(guī)范性文件中，關(guān)于公證賠償責(zé)任的認(rèn)定及分擔(dān)并沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，仍存在一些問題，具體如下：

1.賠償責(zé)任的構(gòu)成要件及認(rèn)定不明確

作為一種侵權(quán)責(zé)任，公證賠償在相關(guān)法律法規(guī)中只有有關(guān)責(zé)任構(gòu)成的輪廓性規(guī)定，在具體實(shí)踐中缺乏認(rèn)定依據(jù)。首先，公證賠償以過錯(cuò)為要件，通過公證機(jī)構(gòu)及公證員的執(zhí)業(yè)行為加以判斷，我國(guó)的法律對(duì)公證員的執(zhí)業(yè)行為做出了相關(guān)規(guī)定，除此之外公證行業(yè)規(guī)則等也對(duì)其進(jìn)行了約束，同時(shí)，公證機(jī)構(gòu)及公證員作為專家，高度注意?x務(wù)、忠誠(chéng)義務(wù)與保密義務(wù)是其承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)。在實(shí)務(wù)中認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為過錯(cuò)的行為仍比較模糊。標(biāo)準(zhǔn)過高會(huì)導(dǎo)致公證機(jī)構(gòu)及公證員的責(zé)任無必要的擴(kuò)大；標(biāo)準(zhǔn)過低則無法規(guī)范執(zhí)業(yè)行為，更無法實(shí)現(xiàn)對(duì)權(quán)利人的保障與救濟(jì)。其次，對(duì)于行為人故意與過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)客觀具體，這種主觀可受非難性的差異應(yīng)當(dāng)在賠償責(zé)任的確定中有所體現(xiàn)。再者，2000年的《方案》中明確指出公證賠償范圍為“直接經(jīng)濟(jì)損失”，《公證法》只表述為“相應(yīng)的責(zé)任”，《公證法》施行前，現(xiàn)實(shí)中曾經(jīng)發(fā)生的活人被公證為“死亡”案在判決中獲得了精神損害賠償，目前就公證賠償范圍問題一直存有爭(zhēng)議。

2.公證賠償責(zé)任的分擔(dān)不明確

我國(guó)公證賠償責(zé)任的分擔(dān)包括內(nèi)部分擔(dān)與外部分擔(dān)。公證機(jī)構(gòu)進(jìn)行公證賠償后可以向有故意或者重大過失的公證員追償，此處的公證員應(yīng)當(dāng)包括公證承辦人、公證審批人等，同時(shí)，公證機(jī)構(gòu)也設(shè)有一般性事務(wù)人員，例如，檔案管理人員、打印人員等，公證機(jī)構(gòu)追償時(shí)，幾者之間的責(zé)任分配法律并無規(guī)定?！豆C法》第29條規(guī)定：公證機(jī)構(gòu)對(duì)待證事項(xiàng)及申請(qǐng)人所提供的材料進(jìn)行核實(shí)時(shí)可以“委托異地公證機(jī)構(gòu)”，若當(dāng)事人及利害關(guān)系人以被委托機(jī)構(gòu)的過錯(cuò)為由要求公證賠償時(shí)，兩個(gè)公證機(jī)構(gòu)之間也存在責(zé)任分擔(dān)的問題。其次，當(dāng)事人及其他組織或個(gè)人提供虛假證明材料，騙取公證書或利用虛假公證書從事欺詐活動(dòng)，并且給他人造成了損失，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。在上述情況下，若有權(quán)利人利益受有損失，則涉及到公證機(jī)構(gòu)與當(dāng)事人及其他組織或個(gè)人賠償責(zé)任的分擔(dān)。

（二）公證賠償保障機(jī)制有待完善

1.公證賠償基金的提取比例不恰當(dāng)

我國(guó)公證賠償基金由公證執(zhí)業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)保費(fèi)、公證機(jī)構(gòu)及兩級(jí)公證協(xié)會(huì)的賠償后備金組成，來源于公證機(jī)構(gòu)上一年業(yè)務(wù)收入的3%。但各個(gè)公證機(jī)構(gòu)辦理業(yè)務(wù)的數(shù)量與水平并不一致，存在執(zhí)業(yè)過錯(cuò)及造成損害的比例也是不同的，現(xiàn)行的公證基金提取辦法無法體現(xiàn)公證處業(yè)務(wù)水平及公證賠償發(fā)生比率的差距。

2.向公證員追償難以得到落實(shí)

在現(xiàn)在的公證賠償保障機(jī)制下，公證當(dāng)事人及利害關(guān)系人因公證過錯(cuò)所造成的損失通過公證執(zhí)業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)及公證賠償后備金基本能夠得到滿足，但這一承擔(dān)責(zé)任的主體均為公證機(jī)構(gòu)，而非公證員。在公證機(jī)構(gòu)向公證員進(jìn)行追償時(shí)，往往會(huì)出現(xiàn)公證員所辯稱的經(jīng)濟(jì)狀況直接影響到其個(gè)人責(zé)任的落實(shí)的情況，導(dǎo)致追償責(zé)任無法實(shí)現(xiàn)。

三、我國(guó)公證賠償制度的完善對(duì)策

（一）明確公證賠償責(zé)任的認(rèn)定和分擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)

（1）過錯(cuò)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

公證職業(yè)義務(wù)的來源有兩種，即法律法規(guī)等規(guī)范性文件的規(guī)定和公證人員基于當(dāng)事人及利害關(guān)系人的信賴。但并非所有約束均可為職業(yè)義務(wù)的來源。由于司法行政部門對(duì)公證業(yè)負(fù)有行政管理職責(zé)，故除司法部制定的有關(guān)公證的規(guī)章外，其他規(guī)章不應(yīng)作為公證職業(yè)義務(wù)的來源?；诋?dāng)事人及利害關(guān)系人的信賴所產(chǎn)生的義務(wù)包括高度注意義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)和保密義務(wù)。綜上，筆者認(rèn)為，過錯(cuò)的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)為：依據(jù)公證機(jī)構(gòu)及公證員是否嚴(yán)格按照法律、法規(guī)、司法部的規(guī)章及規(guī)范性文件以及中國(guó)公證協(xié)會(huì)行業(yè)規(guī)范辦理公證事務(wù)來認(rèn)定是否存在過錯(cuò)，同時(shí)以是否遵守注意義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)、保密義務(wù)作為過錯(cuò)判斷標(biāo)準(zhǔn)的抽象約束。

（2）過錯(cuò)形式

結(jié)合對(duì)過錯(cuò)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的分析，筆者對(duì)故意與過失這兩種過錯(cuò)形式進(jìn)行簡(jiǎn)單的總結(jié)：違反《公證法》第13條、第23條規(guī)定之行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為故意；《公證法》第31條規(guī)定不予辦理公證的情形可以推定出存在故意，此外，公證機(jī)構(gòu)無正當(dāng)理由拒絕公證人的申請(qǐng)也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為故意。

而以下情形應(yīng)被認(rèn)定為過失：一是對(duì)實(shí)體或程序義務(wù)的違反，如適用法律錯(cuò)誤、未依照辦證規(guī)則進(jìn)行合理的審查、核實(shí)、告知等等；再則是對(duì)專家義務(wù)的違反，如未采取合理措施排除待證事項(xiàng)中的不真實(shí)內(nèi)容等。

（3）公證賠償范圍的確定

筆者認(rèn)為我國(guó)公?C賠償?shù)姆秶鷳?yīng)當(dāng)為直接損失，包括經(jīng)濟(jì)損失與精神損害賠償。因?yàn)楣C本就屬于公益事項(xiàng)首先，公證行為有其自身的特殊性，具有公益性，且公證活動(dòng)也是對(duì)社會(huì)對(duì)法律履行義務(wù)。要求其對(duì)間接損失承擔(dān)賠償責(zé)任，有失公平，也超出其賠償能力。其二，在民商事主體交往的過程中，公證機(jī)構(gòu)承擔(dān)的僅是以第三者的客觀、公正立場(chǎng)提供證明文書，對(duì)當(dāng)事人與利害關(guān)系人之間或者當(dāng)事人之間的權(quán)利關(guān)系并無實(shí)質(zhì)性的介入，通常情況下，公證機(jī)構(gòu)并非直接的侵權(quán)人也不會(huì)從中受益，公證機(jī)構(gòu)只應(yīng)對(duì)與自己過錯(cuò)相應(yīng)的損失部分承擔(dān)責(zé)任，“將侵權(quán)人和受益人棄置一邊，只向公證機(jī)構(gòu)提出全額賠償請(qǐng)求則有失公允”。具體來說，公證賠償所需承擔(dān)的直接經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)當(dāng)包括：公證費(fèi)、因公證而支出的合理費(fèi)用以及因錯(cuò)證或信賴錯(cuò)證而蒙受的直接經(jīng)濟(jì)損失。

（二）公證賠償責(zé)任的分擔(dān)

1.公證機(jī)構(gòu)內(nèi)部責(zé)任的分擔(dān)

公證機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任后可以向公證員追償。筆者以為，承擔(dān)責(zé)任的公證員應(yīng)包括承辦公證員、審批人、實(shí)習(xí)公證員以及公證員助理。當(dāng)實(shí)習(xí)公證員及公證員助理協(xié)助公證員辦理調(diào)查核實(shí)等活動(dòng)時(shí)，獨(dú)立辦理公證業(yè)務(wù)的公證員應(yīng)當(dāng)對(duì)實(shí)習(xí)公證員及公證員助理所參與審核的公證文書證明的事實(shí)法制園地。Legal Garden加強(qiáng)法制建設(shè)承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)公證文書的做成經(jīng)過審批時(shí)，若因公證不當(dāng)行為而造成受害人損失，審批人應(yīng)當(dāng)對(duì)法律適用部分承擔(dān)責(zé)任，公證員對(duì)事實(shí)調(diào)查與核實(shí)部分負(fù)責(zé)。如果公證員以培養(yǎng)實(shí)習(xí)公證員為目的要求其獨(dú)立辦理某項(xiàng)公證業(yè)務(wù)，發(fā)生追償時(shí)應(yīng)由實(shí)習(xí)公證員獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。除公證員外，公證機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)打印、檔案管理等工作的一般性事務(wù)人員也會(huì)對(duì)公證業(yè)務(wù)的質(zhì)量產(chǎn)生影響，但其工作內(nèi)容并非對(duì)當(dāng)事人申請(qǐng)的事項(xiàng)進(jìn)行證明，其身份不是公證員，對(duì)其工作中失誤的追究不適用公證賠償相關(guān)理論。

2.公證機(jī)構(gòu)外部責(zé)任的分擔(dān)

依據(jù)《公證法》43條及44條之規(guī)定，可以對(duì)造成損害時(shí)公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任做下述分類：

（1）公證機(jī)構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任。公證賠償以公證機(jī)構(gòu)及公證員存在過錯(cuò)為前提，無過錯(cuò)則無責(zé)任。如果公證機(jī)構(gòu)及公證員嚴(yán)格的履行了其執(zhí)業(yè)義務(wù)，依照法定的公證程序?qū)ΥC事實(shí)進(jìn)行了審慎的核查，即使最終無法發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人提供了虛假的證明材料，也不能認(rèn)為公證機(jī)構(gòu)存在過錯(cuò)。

（2）公證機(jī)構(gòu)承擔(dān)連帶責(zé)任。如果公證機(jī)構(gòu)做出與事實(shí)不符的證明文書系出于故意的主觀心理狀態(tài)，應(yīng)當(dāng)與當(dāng)事人及其他組織或個(gè)人對(duì)所造成的損失連帶賠償。此時(shí)，公證機(jī)構(gòu)能夠預(yù)見到其不當(dāng)行為會(huì)與惡意當(dāng)事人或他人的行為結(jié)合并造成損害，實(shí)踐中多為兩種情形：一是公證機(jī)構(gòu)與公證申請(qǐng)人惡意串通，出具虛假或不當(dāng)?shù)墓C文書，造成利害關(guān)系人利益受損；二是公證機(jī)構(gòu)與其他組織或個(gè)人惡意串通，損害公證申請(qǐng)人的利益。

（3）公證機(jī)構(gòu)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。公證機(jī)構(gòu)在處理公證事務(wù)過程中存在過失，沒有及時(shí)對(duì)要證明的事項(xiàng)進(jìn)行審查，從而被當(dāng)事人及其他組織或個(gè)人利用，造成受害人損失的，受害人應(yīng)當(dāng)首先向當(dāng)事人及其他組織或個(gè)人要求賠償，無法實(shí)現(xiàn)時(shí)，由公證機(jī)構(gòu)在與過錯(cuò)相應(yīng)的范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，事后可向?qū)嶋H加害人追償。與公證機(jī)構(gòu)同加害人惡意串通的情況不同，公證機(jī)構(gòu)因?yàn)檫^失導(dǎo)致出具的公證文書有誤時(shí)，其對(duì)加害人的行為并無意識(shí)，對(duì)可能導(dǎo)致的損害結(jié)果無法預(yù)見。公證機(jī)構(gòu)對(duì)其所承擔(dān)的部分可以事后追償，原因是公證機(jī)構(gòu)并非實(shí)際的加害人，實(shí)際的侵權(quán)人不應(yīng)當(dāng)因?yàn)閺氖铝诉`法行為而獲得收益，也不應(yīng)當(dāng)將自己因過錯(cuò)所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁于他人；對(duì)公證機(jī)構(gòu)過失的懲戒之處體現(xiàn)于，當(dāng)實(shí)際加害人沒有賠償能力時(shí)，公證機(jī)構(gòu)需要在一定限度內(nèi)對(duì)受害人進(jìn)行彌補(bǔ)，且事后追償能否得到實(shí)現(xiàn)并不確定。

（三）完善我國(guó)公證賠償保障機(jī)制

1.將賠償基金的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)具體化

在各公證機(jī)構(gòu)公證賠償發(fā)生比率差異明顯的情況下，我國(guó)應(yīng)當(dāng)將公證賠償基金的提取標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步具體化，把各公證機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)收入及公證賠償所支付的數(shù)額納入考慮范圍內(nèi)。對(duì)此，我國(guó)可以學(xué)習(xí)法國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，保費(fèi)以公證機(jī)構(gòu)純收入的出險(xiǎn)率和基數(shù)為比例進(jìn)行繳納，各機(jī)構(gòu)實(shí)行不同的基金提取比例，公證機(jī)構(gòu)無需為其他公證機(jī)構(gòu)的高賠付率分擔(dān)保障責(zé)任，從而有利于公證機(jī)構(gòu)發(fā)揮積極性，通過避免執(zhí)業(yè)過錯(cuò)來減少基金的繳納，提高業(yè)務(wù)質(zhì)量及全行業(yè)的公信力。

2.逐步建立公證員個(gè)人身份保證金制度

我國(guó)應(yīng)建立公證員個(gè)人身份保證金制度，公證員所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任從其身份保證金中列支，包括公證員被公證機(jī)構(gòu)追償所應(yīng)承擔(dān)的賠償金額、違反職業(yè)義務(wù)的罰款等。該保證金基數(shù)不宜過高，以避免成為進(jìn)入公證隊(duì)伍的人為阻礙。從事公證業(yè)務(wù)后每年從個(gè)人公證業(yè)務(wù)收入中按比例計(jì)提直至達(dá)到一定數(shù)額。執(zhí)業(yè)保證金低于基數(shù)的暫停執(zhí)業(yè)，公證員離任后剩余保證金予以返還。

第二篇：淺析如何完善我國(guó)離婚損害賠償制度

在婚姻家庭關(guān)系中，夫妻作為最為重要的主體，發(fā)生矛盾和沖突是非常普遍的現(xiàn)象。而這其中，夫妻間的侵權(quán)又是一種不可忽視的普遍存在?！痘橐龇ā芬?guī)定的離婚損害賠償制度，就是針對(duì)夫妻間侵權(quán)的一項(xiàng)權(quán)利救濟(jì)制度，其目的在于保護(hù)夫妻被侵害方的合法權(quán)益。然而目前的法律關(guān)于離婚損害賠償制度的規(guī)定還存在過于粗略、模糊、操作性不強(qiáng)的問題。本文將從離婚損害賠償制度的含義出發(fā)，對(duì)離婚損害賠償制度建立的法律適用中存在的問題及其完善進(jìn)行解讀和探討，以期使完善的制度能夠發(fā)揮填補(bǔ)受害方損失、撫慰無過錯(cuò)方、懲戒過錯(cuò)方，達(dá)到穩(wěn)定家庭之社會(huì)功能。

一、離婚損害賠償?shù)暮x與性質(zhì)

（一）離婚損害賠償?shù)暮x

離婚損害賠償是指離婚是由于配偶一方的過錯(cuò)行為引起的時(shí)候，受損害方有權(quán)要求加害方賠償?shù)拿袷路芍贫取?/p>

早在古羅馬法典編纂時(shí)期，損害賠償制度就已經(jīng)開始萌芽。十九世紀(jì)，離婚損害賠償制度出現(xiàn)在歷史舞臺(tái)上。最早是1907年的瑞士民法明確規(guī)定了離婚損害賠償制度，然后是1920年北歐國(guó)家頒布的婚姻法、1931年中華民國(guó)頒布的民法、1941年法國(guó)頒布的修正后的民法也對(duì)離婚損害賠償制度的進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定，而日本民法雖然沒有明確予以規(guī)定，但該國(guó)的學(xué)說和判例都承認(rèn)該制度的存在。在新中國(guó)，離婚損害賠償制度起步比較晚，前身是1993年11月3日最高人民法院頒布的《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問題的若干具體意見》，隨后《婚姻法》第四十六條規(guī)定：因重婚，有配偶者與他人同居，實(shí)施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員這四種情況而導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。

（二）離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)

關(guān)于離婚損害賠償是違約責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任，我國(guó)的婚姻法律中沒有進(jìn)行明文規(guī)定，在學(xué)界也有不同意見的學(xué)說。一種學(xué)說主張其性質(zhì)是契約責(zé)任，“是契約一方不能完全履行契約義務(wù)（婚姻義務(wù)）而致使對(duì)方契約權(quán)利（婚姻權(quán)利）受到損失的法律后果”。我國(guó)臺(tái)灣1966年的臺(tái)上字第2053號(hào)判例也是采用的這個(gè)主張。另一種學(xué)說從婚姻法和婚姻關(guān)系的特殊性出發(fā)，認(rèn)為婚姻的特質(zhì)在于其人身屬性,主張離婚損害賠償是一種侵權(quán)責(zé)任。

我國(guó)最高人民法院制定的《解釋

（一）》第二十八條明確規(guī)定：婚姻法第四十六條規(guī)定的“損害賠償”，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。由此可見，其主導(dǎo)思想應(yīng)是侵權(quán)責(zé)任。

二、當(dāng)前我國(guó)離婚損害賠償制度存在的問題

（一）權(quán)利主體及義務(wù)主體范圍狹窄

1.權(quán)利主體

根據(jù)《婚姻法》第四十六條和《解釋

（一）》的有關(guān)規(guī)定，只有離婚訴訟當(dāng)事人中的無過錯(cuò)方才可以享有離婚損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)，成為權(quán)利主體。根據(jù)規(guī)定，離婚的雙方只要有過

錯(cuò)，不論過錯(cuò)的性質(zhì)是否嚴(yán)重，都無權(quán)要求賠償。但婚姻關(guān)系很復(fù)雜，很多離婚都是由雙方的過錯(cuò)共同導(dǎo)致的。例如，女方的婚外情是由于男方長(zhǎng)期的虐待和毆打，而被他人關(guān)心時(shí)才有了外遇；或者男方的“包二奶”行為是由于妻子常年冷漠所致。如果不加分析將有過錯(cuò)一方從權(quán)利主體中排除，使得受害人因有過錯(cuò)而無法提出損害賠償更無法獲得賠償，這是不公平的。這樣一來，受害人得不到補(bǔ)償，法律所要達(dá)到的目的也就無法實(shí)現(xiàn)。另外，在現(xiàn)實(shí)生活中，與配偶雙方一起生活的父母、子女也常常會(huì)成為受侵害的對(duì)象，此種情況導(dǎo)致的離婚并不少見。如果僅僅將權(quán)利主體設(shè)定為夫妻一方，則在此種情況下，另一方的利益往往得不到完整的保護(hù)，這與立法意圖顯然是相悖的。

2.義務(wù)主體

《婚姻法》第四十六條沒有規(guī)定所要求的賠償應(yīng)向誰提出，但《解釋

（一）》將義務(wù)主體限定為“無過錯(cuò)方的配偶”，不包括“第三者”。換句話說，因“第三者”插足破壞婚姻關(guān)系導(dǎo)致離婚而產(chǎn)生的損害賠償，被害人不能夠向“第三者”提出損害賠償?shù)囊?。但如果知道他人有配偶，而仍與其重婚或是與其同居，這對(duì)他人的婚姻關(guān)系無疑是一種破壞，是能夠成立侵權(quán)行為的?！督忉?/p>

（一）》的規(guī)定免除了“第三者”的責(zé)任，是不符合公平正義的。例如，甲乙二人有隔閡，乙就勾引甲的丈夫，與甲的丈夫同居，乙慢慢地使用各種伎倆使甲丈夫?qū)⒆约旱呢?cái)產(chǎn)都贈(zèng)與給乙，導(dǎo)致在甲與其丈夫離婚時(shí)，其丈夫一無所有，沒有辦法給予賠償。顯然，對(duì)這種惡意破壞婚姻的第三者，不讓其承擔(dān)賠償責(zé)任不利于受害者的利益得到真正、及時(shí)的維護(hù)。而所謂的道德規(guī)范在這個(gè)領(lǐng)域的作用也越來越小。這些明顯有過錯(cuò)的第三者得到了利益，而婚姻關(guān)系的受害人卻很難找到一個(gè)合理的救濟(jì)方式去維護(hù)自己權(quán)利，這就對(duì)離婚受害方造成了巨大的傷害。以社會(huì)需求看，人們也是普遍反對(duì)、鄙視“第三者”的行為的。社會(huì)上主張懲罰“第三者”的聲音不曾中斷，一些法院更是受理了起訴“第三者”要求賠償?shù)陌讣?/p>

（二）賠償范圍僅限于《婚姻法》列舉的四種情形

離婚損害賠償范圍的確定方法，一般有三種：第一，概括式；第二，列舉式；第三，概括式與列舉式相結(jié)合的混合式。我國(guó)采取的是列舉式，《婚姻法》第四十六條明確列舉了四種可以請(qǐng)求損害賠償?shù)那樾?。列舉式的最大優(yōu)點(diǎn)是具體、形象，列舉了的就屬于賠償范圍，沒有列舉的就不屬于賠償范圍，它確實(shí)容易操作。但它的弊端就在于很難窮盡所有傷害行為，也不能適應(yīng)社會(huì)新情況的出現(xiàn)。

在具體的司法實(shí)踐當(dāng)中，情形往往比較復(fù)雜。例如代某與龍某于1982年結(jié)婚，龍某于1985年生育一子，1989年7月，代某發(fā)現(xiàn)龍某與他人的不正當(dāng)男女關(guān)系，且兒子非代某所生，代某遂向重慶市九龍坡區(qū)人民法院提起離婚訴訟，并且要求龍某給予離婚損害賠償。這就超過了新《婚姻法》第四十六條所規(guī)定的四種情形。若嚴(yán)格按照法律規(guī)定，這就只能交由道德規(guī)范進(jìn)行調(diào)整，但是，將一個(gè)嚴(yán)重的過錯(cuò)行為歸于道德規(guī)范調(diào)整，在理論上，是缺乏支撐的，在現(xiàn)實(shí)生活中很難得到公眾認(rèn)可。如果配偶的過錯(cuò)行為不在上述四種行為之列，如吸毒、賭博、通奸、賣淫、嫖娼等等，在離婚時(shí)就不適用損害賠償。如果將其他過錯(cuò)全部歸于道德的調(diào)整，僅僅只有那四種情形可以得到賠償，則有很多當(dāng)事人的合法權(quán)益無法得到保護(hù)，這在理論上是說不通的，在現(xiàn)實(shí)生活中也缺乏支撐，有失法律的公正。

（三）離婚損害賠償缺乏統(tǒng)一的賠償標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)《婚姻法》第四十六條，損害賠償應(yīng)該既包括物質(zhì)損害賠償，也包括精神損害賠償。配偶一方實(shí)施了重婚、與他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待遺棄家庭成員等行為，不僅給配偶另一方造成了財(cái)產(chǎn)損失，更嚴(yán)重的是給其帶來了精神痛苦?？梢哉f，在配偶一方有嚴(yán)重過錯(cuò)的情況下，對(duì)于另一方都有精神損害，而并不是每一個(gè)案件都有財(cái)產(chǎn)損失。因此根據(jù)其立法用意看，重在通過離婚損害賠償使受害方得到精神撫慰，彌補(bǔ)其所受到的精神損害，同時(shí)對(duì)于其財(cái)產(chǎn)損失，給予相應(yīng)的賠償。然而，關(guān)于如何確定離婚損害賠償金，我國(guó)的立法并沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。與精神損害賠償相比，物質(zhì)損害賠償相對(duì)更加容易確定。在司法實(shí)踐中，當(dāng)事人提起的精神損害賠償，人民法院往往以沒有引起嚴(yán)重后果為由不予支持。這導(dǎo)致了離婚損害賠償制度適用于現(xiàn)實(shí)生活的比例不是特別高，達(dá)不到該制度懲邪惡和促進(jìn)公平正義的功效。也正是因?yàn)閷?duì)于賠償標(biāo)準(zhǔn)問題的爭(zhēng)議比較大，如果法官過多地運(yùn)用自由裁量權(quán)，可能導(dǎo)致當(dāng)事人一方的權(quán)利遭受損害，同時(shí)也容易滋生腐敗問題。為了使受害人的損失得到補(bǔ)償，及時(shí)遏制不法侵害行為，反映損害賠償制度的補(bǔ)償和制裁功能，必須確定損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。

三、完善我國(guó)離婚損害賠償制度的對(duì)策建議

（一）拓寬權(quán)利主體和義務(wù)主體

1.將“無過錯(cuò)方”改為“無重大過錯(cuò)方”

大多數(shù)國(guó)家的立法都將離婚損害賠償?shù)臋?quán)利主體限定為無過錯(cuò)一方。但法國(guó)就規(guī)定，根據(jù)公平原則，在特殊情況下，允許無重大過錯(cuò)方的配偶提出損害賠償請(qǐng)求。

如按我國(guó)《婚姻法》的規(guī)定，很多情況下對(duì)于受害方是不公正的。例如2002年上海市虹口區(qū)法院受理的戴某與沈某離婚糾紛一案中，原告戴某指控被告沈某脾氣暴躁，經(jīng)常無故毆打戴某，使戴某的身體和心理受到傷害，從而戴某提出了離婚，并提請(qǐng)精神損害賠償。而被告沈某則認(rèn)為是由于戴某喜歡打牌，經(jīng)常賭博，不做家務(wù)，沈某無法忍受才毆打戴某，因此原告戴某對(duì)夫妻疏遠(yuǎn)也有過錯(cuò)。審理該離婚案件的法官認(rèn)為，戴某與沈某的婚姻破裂不僅是因?yàn)樯蚰硨?shí)施了暴力，原告戴某在一定程度上也有過錯(cuò)，故不支持原告戴某提出的離婚損害賠償。如此看來，將“無過錯(cuò)方”改為“無重大過錯(cuò)方”更為妥當(dāng)，《婚姻法》的目的之一就在于教育、引導(dǎo)公民嚴(yán)肅認(rèn)真地對(duì)待婚姻家庭，保障合法的婚姻關(guān)系。

2.將其他家庭成員納入權(quán)利主體

我國(guó)立法將權(quán)利主體限定在夫妻之間，那么如果權(quán)益遭受侵犯的是其他家庭成員，其損害賠償請(qǐng)求就無法在此處得到落實(shí)。當(dāng)法律確認(rèn)該行為是侵權(quán)行為，卻又沒有很好的配套措施，不能很好的保護(hù)受害人的合法權(quán)益，提供恰當(dāng)?shù)姆杀Ｗo(hù)，那么法律也就沒有達(dá)到其指定的目的。在離婚損害賠償中，損害形態(tài)不同受害的主體也不同。如果是由于重婚、與他人同居，受侵害方固然是配偶。但如果是由于暴力、虐待、遺棄家庭成員，則受侵害方可能是配偶，也可能是其他的家庭成員。將其他家庭成員納入離婚損害賠償?shù)臋?quán)利主體，有利于受害方完整利益的保護(hù)。

3.將故意的“第三者”納入義務(wù)主體

建立了離婚損害賠償制度的日本、瑞士、美國(guó)等其它國(guó)家均有關(guān)于故意的第三者為離婚損害賠償義務(wù)主體的相關(guān)規(guī)定：如果配偶一方有不忠行為，另一方有權(quán)向配偶一方及第三者提出中止侵害或損害賠償之訴或要求離婚，也可以不予追究。他們認(rèn)為，配偶一方及“第三者”對(duì)配偶另一方構(gòu)成了共同侵權(quán)行為，所以應(yīng)負(fù)共同責(zé)任。例如，1979年3月30日，日本最高法院作出的判決肯定了受害配偶有向造成家庭破裂的“第三者”提出精神損害賠償?shù)臋?quán)利，但要以“第三者”主觀上存在故意或過失為限。1997年8月30日，美國(guó)北卡羅萊納州法院也判處了一例“第三者”賠償無過錯(cuò)方一百萬萬美元的案件。《法國(guó)民法典》規(guī)定，如果一方違反貞操義務(wù)，那么對(duì)方可以要求離婚，也可以根據(jù)“第三者”的侵權(quán)行為，要求對(duì)“第三者”處以罰款。我國(guó)香港地區(qū)的婚姻法令也明確規(guī)定，以妻或夫與人通奸為離婚理由申請(qǐng)離婚的配偶有權(quán)要求第三者通奸方賠償。

理論上，“第三者”是可以成為我國(guó)離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體的。我國(guó)一夫一妻制的本質(zhì)也說明了婚姻是具有不可侵犯性的。而我國(guó)《刑法》第25條規(guī)定的“重婚罪”中“第三者”也可以是“重婚罪”的犯罪主體。因此，“第三者”可以作為離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體。當(dāng)然，這里所說的“第三者”應(yīng)是故意的“第三者”，若“第三者”不是故意的，而是受騙或者受脅迫，則其也為受害人，就不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。因此，規(guī)定了“第三者”的責(zé)任，可以更好地發(fā)揮離婚損害賠償?shù)膽土P和彌補(bǔ)的功能，伸張社會(huì)正義和維護(hù)合法的夫妻關(guān)系，促進(jìn)形成和諧文明的社會(huì)風(fēng)氣。

（二）采用混合式確定立法情形

1.采取概括式與列舉式相結(jié)合的立法方式確立賠償情形

法律對(duì)過錯(cuò)行為的嚴(yán)格列舉，限制了離婚損害賠償制度的適用。離婚損害賠償制度在嚴(yán)格意義上說，應(yīng)該是針對(duì)配偶一方的過錯(cuò)行為破壞了婚姻家庭關(guān)系并且導(dǎo)致離婚，而使配偶另一方可以請(qǐng)求損害賠償?shù)闹贫?。如此看來，無論過錯(cuò)是什么形式，只要它違背了婚姻關(guān)系應(yīng)遵循的基本原則，破壞了配偶雙方必須遵循的權(quán)利和義務(wù)，并在一定程度上導(dǎo)致了離婚的，就應(yīng)列入損害賠償?shù)姆秶?。而這些行為沒有列入賠償情形可以說是立法上的一個(gè)遺漏，所以采取概括式與列舉式相結(jié)合的混合式作為立法的確立方式較為合適。這樣既可以避免概括式太寬泛難以操作的弊端，又能避免列舉式存在遺漏的缺點(diǎn)。可以將列舉式規(guī)定的情形作為第一款，第二款規(guī)定概括式條款，如“因其他行為導(dǎo)致離婚的，有明顯過錯(cuò)的一方應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任”。對(duì)于何為“明顯過錯(cuò)”，則由法官在司法實(shí)踐中加以判斷，司法解釋也可對(duì)其加以規(guī)定。

2.增加“長(zhǎng)期通奸、賣淫嫖娼的”，“有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的”為法定請(qǐng)求賠償情形

除了原有的“重婚，有配偶者與他人同居，實(shí)施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員”這四項(xiàng)規(guī)定，還應(yīng)增加如下幾項(xiàng)：

一是長(zhǎng)期通奸、賣淫嫖娼的。在婚外性關(guān)系上面，不應(yīng)只將損害賠償范圍限定在重婚、與他人同居上面，這個(gè)范圍明顯過于狹窄?，F(xiàn)實(shí)生活中，往往其他形式的婚外性行為發(fā)生得較多。有些行為給配偶造成的傷害，所帶來的精神痛苦，并不比重婚、與他人同居所帶來的少。例如，因長(zhǎng)期通奸導(dǎo)致的離婚，通奸是指已婚人士自愿與配偶以外的異性發(fā)生性行為的行為。長(zhǎng)期通奸造成的傷害并不比重婚、與他人同居造成的傷害小，且都是對(duì)忠實(shí)義務(wù)這一婚姻法基本原則的違反。由于通奸的隱秘性，決定了它具有很強(qiáng)的欺騙性，有時(shí)甚至給對(duì)方帶來更嚴(yán)重的精神損害。尤其是“通奸生子”這種對(duì)配偶造成嚴(yán)重傷害的事情若得不到應(yīng)有的賠償，實(shí)在有違情理。除了通奸，有配偶者長(zhǎng)期賣淫嫖娼也違背了夫妻忠實(shí)義務(wù)的原則。

二是有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的。賭博、吸毒在性質(zhì)上既是違法行為，是為法律嚴(yán)格禁止的，同時(shí)又是嚴(yán)重危害婚姻家庭關(guān)系的行為。賭博、吸毒者往往置家庭生活、夫妻關(guān)系于不顧，既耗費(fèi)家庭財(cái)產(chǎn)、又破壞夫妻感情。許多家庭就是因?yàn)榕渑加匈€博、吸毒等惡習(xí)而離婚甚至釀成悲劇。因而，因賭博、吸毒等惡習(xí)而導(dǎo)致離婚的也應(yīng)當(dāng)成為離婚損害賠償?shù)那樾沃弧?/p>

（三）區(qū)別對(duì)待財(cái)產(chǎn)損害賠償與非財(cái)產(chǎn)損害賠償

1.財(cái)產(chǎn)損害賠償適用法律明文規(guī)定的具體數(shù)額度

離婚財(cái)產(chǎn)損害賠償范圍包括積極損害，即直接損害；還包括消極損害，即可期待利益的喪失。對(duì)于直接損害，自然應(yīng)全額賠償；而對(duì)于消極損害是否應(yīng)予賠償，則應(yīng)當(dāng)分情況討論。當(dāng)配偶的違法行為導(dǎo)致的可期待利益的喪失是屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)，則可以請(qǐng)求離婚損害賠償；當(dāng)當(dāng)配偶的違法行為導(dǎo)致的可期待利益的喪失是屬于其他可期待利益的喪失時(shí)，則不可以請(qǐng)求離婚損害賠償。而為了對(duì)法官的自由裁量權(quán)加以限制，應(yīng)根據(jù)法定標(biāo)準(zhǔn)賠償原則確定財(cái)產(chǎn)損害賠償金。法定標(biāo)準(zhǔn)賠償原則是指由法律明文規(guī)定配偶一方的違法行為所造成的損害應(yīng)賠償損失的具體數(shù)額或具體數(shù)額度。一些學(xué)者認(rèn)為，立法應(yīng)規(guī)定離婚損害賠償金數(shù)額的最低限額與最高限額，才能使受害方所受損害得到一定的彌補(bǔ)。但是鑒于違法行為導(dǎo)致離婚的手段、情節(jié)、后果等情況不同，過錯(cuò)配偶的主觀過錯(cuò)程度往往也是不一樣的，而經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平在我國(guó)各地區(qū)也有很大的不同。因此，我國(guó)立法不宜直接規(guī)定具體數(shù)額，而規(guī)定具體數(shù)額度可能更為合理，這一數(shù)額度可以規(guī)定在20%-30%。這也可以遏制那些比較富裕的人對(duì)于婚姻關(guān)系的不重視，從而更加關(guān)注自己家庭的維護(hù)。

2.非財(cái)產(chǎn)損害賠償適用協(xié)商原則或自由裁量原則

此處的非財(cái)產(chǎn)損害包括身體損害和精神損害。與財(cái)產(chǎn)損害賠償數(shù)額的確定相比，非財(cái)產(chǎn)損害賠償數(shù)額的確定則比較困難，特別是精神損害。精神損害是一種無形的損害，本質(zhì)上是無法計(jì)算的。因此，對(duì)于非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)臄?shù)額，先由夫妻雙方協(xié)商，如果協(xié)商不成，再由法官運(yùn)用自由裁量權(quán)酌定，較為合理。

國(guó)外關(guān)于精神損害賠償數(shù)額的確定，主要有英美法系的酌情原則，德國(guó)的比例賠償原則，日本的固定賠償原則等。而《法國(guó)民法典》規(guī)定得較為完善，《法國(guó)民法典》第二百七十一條規(guī)定：“補(bǔ)償性給付數(shù)額依受領(lǐng)補(bǔ)償金的一方配偶之需要以及他方收入情況而定，但應(yīng)當(dāng)考慮到夫妻離婚時(shí)的情況以及在可預(yù)見的將來此種情況變化。”第二百七十二條規(guī)定：“在確定上述需要與數(shù)額時(shí)，法官尤其應(yīng)考慮以下情況：夫妻雙方的年齡及身體狀況，已經(jīng)負(fù)擔(dān)子女教育的時(shí)間或者還應(yīng)負(fù)擔(dān)子女教育的時(shí)間，夫妻雙方的專業(yè)資格，對(duì)新的工作的選擇余地，現(xiàn)有的與可預(yù)見的權(quán)利，夫妻雙方喪失領(lǐng)取可歸附養(yǎng)老金之權(quán)利的可能性，夫妻雙方在對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清算之后，以本金與收益計(jì)算的財(cái)產(chǎn)（包括資產(chǎn)與負(fù)債）總額?！痹谶@方面，我們可以借鑒《法國(guó)民法典》。

此外，我國(guó)《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第十條規(guī)定：“精神損害的賠償數(shù)額根據(jù)以下因素確定：

（一）侵權(quán)人的過錯(cuò)程度，法律另有規(guī)定的除外；

（二）侵害的手段、場(chǎng)合、行為方式等具體情節(jié)；

（三）侵權(quán)行為所造成的后果；

（四）侵權(quán)人的獲利情況；

（五）侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力；

（六）受訴法院所在地平均生活水平。法律、行政法規(guī)對(duì)殘疾賠償金、死亡賠償金等有明確規(guī)定的，適用法律、行政法規(guī)的規(guī)定?！?/p>

因此，在確定非財(cái)產(chǎn)離婚損害賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)重點(diǎn)考慮以下因素：

一是過錯(cuò)人的過錯(cuò)程度。過錯(cuò)程度嚴(yán)重或特別嚴(yán)重的，應(yīng)承擔(dān)較重的法律責(zé)任；過錯(cuò)程度較輕的，應(yīng)承擔(dān)較輕的法律責(zé)任。

二是侵權(quán)情節(jié)。例如重婚與婚外同居相比，通常前者情節(jié)比較嚴(yán)重；同樣是與他人非法同居，甲是與他人非法同居，而乙與他人非法同居期間染上嚴(yán)重性傳播病并將該病傳播給了配偶的另一方，很明顯乙的侵權(quán)情節(jié)比甲的更壞。

三是侵權(quán)行為所造成的后果。后果越嚴(yán)重，責(zé)任越重大。如精神上是因?yàn)樵撔袨槭艿酱碳?，焦慮不安、神經(jīng)緊張、寢食難安，還是有自殺、自虐或是產(chǎn)生精神疾病等。這方面的判斷很重要，應(yīng)當(dāng)結(jié)合專業(yè)醫(yī)學(xué)知識(shí)。

四是過錯(cuò)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力。若是經(jīng)濟(jì)能力較好，則可以判決使其承擔(dān)稍高的賠償金額；相反，則可以判決稍低的賠償金額。這個(gè)規(guī)定主要是從是否能使加害人受到應(yīng)有的懲戒為出發(fā)點(diǎn)。

五是受訴法院所在地平均生活水平。一方面，法官的判決要符合當(dāng)?shù)貙?shí)際生活水平；另一方面，各地高院應(yīng)制定非財(cái)產(chǎn)損害賠償數(shù)額的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。六是其他因素。結(jié)合各國(guó)立法例，我們還應(yīng)該考慮婚姻存續(xù)期間的長(zhǎng)短，無過錯(cuò)方對(duì)婚姻的投入等因素。

第三篇：我國(guó)離婚損害賠償制度的完善

我國(guó)離婚損害賠償制度的完善

2001年修改后的我國(guó)《婚姻法》第一次將離婚救濟(jì)理念植入離婚制度，增設(shè)離婚損害賠償制度和家務(wù)勞動(dòng)補(bǔ)償制度，細(xì)化離婚時(shí)經(jīng)濟(jì)幫助的方式，確立了較為完整的離婚救濟(jì)制度和體系。正如人們當(dāng)初所看到的，此次修法并非完美無缺：法學(xué)界已經(jīng)達(dá)成共識(shí)的制度，如親屬、親權(quán)等制度尚未得到確認(rèn)；夫妻約定財(cái)產(chǎn)制的規(guī)定依然比較原則；離婚損害賠償制度尚存缺漏，等等。著眼于到2010年形成有中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的長(zhǎng)遠(yuǎn)目標(biāo)，不能不看到，2001年《婚姻法》修正案只是我國(guó)婚姻家庭法制建設(shè)的階段性成果，是立法機(jī)關(guān)“兩步到位”思路的明證，即：針對(duì)我國(guó)婚姻家庭領(lǐng)域的現(xiàn)狀，對(duì)急需解決的問題，做必要的補(bǔ)充和修改；婚姻家庭法律體系的規(guī)范化、系統(tǒng)化，留待下一步制定民法典時(shí)再做考慮。

這不僅為學(xué)者進(jìn)一步探討離婚損害賠償制度的理念、構(gòu)成及適用等一系列問題留下了廣闊的思考空間，也促使最高人民法院適時(shí)發(fā)布有關(guān)婚姻法的司法解釋，指導(dǎo)各級(jí)人民法院審理婚姻案件，實(shí)現(xiàn)公正裁判。

一 離婚損害賠償制度的基本內(nèi)容和特點(diǎn)

《婚姻法》在第五章救助措施與法律責(zé)任中第46條規(guī)定：“有下列情形之一導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償：

（一）重婚的；

（二）有配偶與他人同居的；

（三）實(shí)施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員的?！笨梢?，我國(guó)離婚損害賠償制度是夫妻一方的過錯(cuò)行為導(dǎo)致雙方離婚時(shí)發(fā)生的賠償，而非僅因離婚造成損害的賠償，夫妻一方在婚姻存續(xù)期間的婚姻過錯(cuò)行為與雙方離婚之間有著必然的因果關(guān)系。該條規(guī)定還明確了下列問題：第一，享有賠償請(qǐng)求權(quán)的主體僅限于夫妻中無過錯(cuò)的一方；第二，無過錯(cuò)方提起損害賠償請(qǐng)求，必須以離婚為條件；第三，提起離婚損害賠償，僅限于上述法定事由。因其他事由導(dǎo)致離婚的，如，一方有婚外性行為并未達(dá)到同居程度的，不屬賠償范圍。

對(duì)現(xiàn)行法的上述規(guī)定，在最高人民法院關(guān)于適用婚姻法的司法解釋

（一）出臺(tái)之前，學(xué)者們提出了許多質(zhì)疑和修改意見。

第一 有權(quán)提起損害賠償?shù)闹黧w?；橐龇ǖ?6條第2款

（三），（四）項(xiàng)中家庭暴力和虐待、遺棄的對(duì)象并不僅限于夫或妻，還包括子女、父母等其他家庭成員。因此，離婚時(shí)過錯(cuò)損害賠償請(qǐng)求權(quán)的主體不應(yīng)僅限于夫或妻，還應(yīng)當(dāng)允許其他受害人提起，否則，將有悖于民訴法的訴訟主體規(guī)則。

第二 請(qǐng)求賠償?shù)倪^錯(cuò)情形?，F(xiàn)行法規(guī)定的離婚損害賠償以過錯(cuò)為原則，且限定為四種過錯(cuò)情形，這些不足以涵蓋所有對(duì)一方當(dāng)事人造成嚴(yán)重傷害的行為?，F(xiàn)實(shí)生活中，因夫妻一方過錯(cuò)導(dǎo)致離婚的情形是復(fù)雜的，建議擴(kuò)大法定情形范圍。

第三 離婚損害賠償適用的程序范圍。婚姻法第46條沒有對(duì)離婚損害賠償?shù)某绦蜻m用范圍做出明確規(guī)定。訴訟離婚和協(xié)議離婚是我國(guó)法律確立的兩種解除婚姻關(guān)系的方式，無論夫妻選擇哪種方式離婚都會(huì)產(chǎn)生同等的法律效力。離婚損害賠償法律責(zé)任的承擔(dān)不應(yīng)受到婚姻關(guān)系解除方式的影響。因此，離婚損害賠償既適用于訴訟離婚，也適用于協(xié)議離婚。

第四 損害賠償?shù)呢?zé)任方式。要實(shí)現(xiàn)離婚損害賠償制度填補(bǔ)損害、遏制違法的功效，確定賠償范圍相當(dāng)重要，而婚姻法修正案未予明確。無過錯(cuò)方的物質(zhì)損害和精神損害都應(yīng)當(dāng)賠償。賠償方式上也不僅限于賠償損失一種，還可以同時(shí)適用其他民事責(zé)任方式，如賠禮道歉、停止侵害等。

2001年12月25日最高人民法院《關(guān)于適用若干問題的解釋

（一）》對(duì)離婚損害賠償?shù)慕忉專鞔_了三個(gè)問題：第一，損害賠償既包括物質(zhì)損害也包括精神損害；第二，承擔(dān)損害賠償責(zé)任的主體是配偶中有過錯(cuò)的一方；第三，無過錯(cuò)方提起損害賠償請(qǐng)求原則上必須在提起離婚訴訟的同時(shí)提出，也可在離婚后一年內(nèi)單獨(dú)提出損害賠償之訴。相隔兩年，最高人民法院《關(guān)于適用若干問題的解釋

（二）》，主要對(duì)離婚損害賠償?shù)倪m用范圍進(jìn)行了解釋：登記離婚的，除當(dāng)事人在協(xié)議離婚時(shí)明確表示放棄損害賠償請(qǐng)求的外，可在登記離婚一年內(nèi)提起該項(xiàng)請(qǐng)求。這兩個(gè)司法解釋基本上解決了學(xué)者們對(duì)婚姻法第46條的上述疑問和建議，但還有空缺。

由上可見，我國(guó)法上的離婚損害賠償不同于一般的民事?lián)p害賠償，它是發(fā)生在特定民事 主體之間（即夫妻之間）的，基于法定事由，只在提起離婚時(shí)或者離婚一年之內(nèi)才能請(qǐng)求賠償?shù)囊环N民事責(zé)任。

二 離婚損害賠償制度的缺失

學(xué)者普遍認(rèn)為，離婚損害賠償制度具有“填補(bǔ)損害、精神撫慰、制裁和預(yù)防違法行為”的功效.但是，無論透過司法實(shí)踐，還是進(jìn)行理論的分析，這一制度的缺失都是不容忽視的。

司法實(shí)踐中傳來的信息也不令人鼓舞。一者，當(dāng)事人離婚時(shí)提起損害賠償?shù)陌讣诜ㄔ菏芾淼碾x婚案件中所占比重很低；二者，即便當(dāng)事人提出了賠償請(qǐng)求，最終獲得法院支持的比例也很低。中國(guó)法學(xué)會(huì)關(guān)于《婚姻法執(zhí)行中的問題》課題組的調(diào)查表明，離婚時(shí)的損害賠償在實(shí)踐中之所以受到冷落，原告舉證困難和可提起損害賠償?shù)姆ǘㄊ掠蛇^窄，是該項(xiàng)離婚救濟(jì)方式適用的兩個(gè)直接障礙。不僅如此，實(shí)踐中反映出的另一個(gè)更為重要的問題是，無過錯(cuò)方損害賠償請(qǐng)求權(quán)的發(fā)生必須以雙方離婚為前提的規(guī)定，限制了配偶一方對(duì)婚姻中的違法行為，基于其作為民事權(quán)利主體依法產(chǎn)生的賠償請(qǐng)求權(quán)的行使。這使得許多婚姻當(dāng)事人不離婚只要求配偶給予損害賠償?shù)脑竿貌坏剿痉ㄖС?，也使得受害人在不離婚的情況下，提起的刑事附帶民事訴訟成為不可能。以潘某訴丈夫劉某故意傷害案件為例。潘某與劉某結(jié)婚后，多次遭到劉的毆打。在不到兩年的時(shí)間里被嚴(yán)重毆打達(dá)27次。1999年1月8日劉再次用戰(zhàn)刀、鐵棍、鐵鏈、皮帶、鞋毆打潘，用手摳潘的眼睛，導(dǎo)致潘全身多處軟組織挫傷，左眼球結(jié)膜下充血，血尿，腰痛，經(jīng)北京市科學(xué)技術(shù)鑒定研究所鑒定為輕傷。2002年7月4日，潘某向人民法院提起刑事附帶民事自訴，要求追究被告人劉某故意傷害的刑事責(zé)任；同時(shí)要求被告人劉某附帶賠償因傷害造成的醫(yī)藥費(fèi)、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)、誤工費(fèi)等損失。一審法院做出判決，認(rèn)定被告劉某毆打潘某的行為已構(gòu)成故意傷害罪，判處拘役六個(gè)月，緩刑一年。同時(shí)認(rèn)為，“自訴人潘與被告人劉的離婚案件尚未審理完結(jié)，對(duì)潘提出的民事賠償訴求另行做出判決?！?可是，在婚姻法修改之前，這類因家庭暴力導(dǎo)致的刑事案件，法院認(rèn)定傷害罪成立，對(duì)被告人判處刑罰的同時(shí)，都一并給予了民事上的賠償。

就離婚損害賠償制度本身而言，其立法理念是在離婚時(shí)關(guān)注過錯(cuò)，追究過錯(cuò)方先前的導(dǎo)致離婚的違法行為的民事責(zé)任，以使無過錯(cuò)獲得精神的慰籍。這確實(shí)與中國(guó)《婚姻法》（1980 年）確立的破綻主義的無過錯(cuò)離婚原則的精神相矛盾。因?yàn)椋凭`主義的無過錯(cuò)離婚原則注重婚姻破裂的結(jié)果而不強(qiáng)調(diào)一方或雙方的過錯(cuò)，對(duì)離婚過錯(cuò)損害賠償是持否定態(tài)度的。盡管有法學(xué)專家認(rèn)為，離婚時(shí)的過錯(cuò)損害賠償實(shí)際上是一個(gè)財(cái)產(chǎn)問題，是侵權(quán)法的問題。我們?nèi)匀豢梢詧?jiān)持無過錯(cuò)離婚，離婚是可以無過錯(cuò)的，但是在財(cái)產(chǎn)的問題上有過錯(cuò)還得賠。這里必須明確的是：第一，離婚損害本身主要是非財(cái)產(chǎn)上的損害。從法定四種違法行為侵害的客體和這一制度的功能看，它所針對(duì)的主要不是財(cái)產(chǎn)的損失（當(dāng)然對(duì)人身的侵害，也會(huì)帶來受害人財(cái)產(chǎn)的損失），而側(cè)重于對(duì)無過錯(cuò)方精神痛苦的撫慰。只是賠償損失這種民事法律責(zé)任方式，是通過過錯(cuò)方向無過錯(cuò)方支付一定數(shù)額的金錢體現(xiàn)出來的。第二，婚姻關(guān)系的確不是侵權(quán)行為的“豁免地”，婚姻家庭成員間的違法行為可以依據(jù)《民法通則》規(guī)定來請(qǐng)求法律保護(hù)。但現(xiàn)在無過錯(cuò)方必須在離婚時(shí)或者離婚后法定期間內(nèi)提起損害賠償要求。就必然使其為了達(dá)到對(duì)過錯(cuò)方的民事制裁，在離婚訴訟之始，就收集各種證據(jù)證明對(duì)方過錯(cuò)的存在，難免使離婚雙方在法庭上關(guān)注和追究一方的“婚姻過錯(cuò)”，從而忽視對(duì)婚姻關(guān)系實(shí)體是否已經(jīng)死亡的判斷，也就難免給中國(guó)無過錯(cuò)離婚原則罩上強(qiáng)調(diào)“過錯(cuò)”的陰影，客觀上不利于個(gè)人離婚自由權(quán)的行使。

關(guān)于離婚損害賠償制度的法律性質(zhì)，學(xué)術(shù)界的看法尚不統(tǒng)一。比較一致的觀點(diǎn)認(rèn)為，它是侵權(quán)責(zé)任。不過《婚姻法》第46條列舉的四種情形各自侵害的客體是什么？卻是值得探討的。對(duì)于實(shí)施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員這兩種情形而言，它們侵害的客體是明確的，是受暴配偶及其他受害家庭成員的健康權(quán)或生命權(quán)；而重婚和有配偶者與他人同居，這兩類違法行為侵害的權(quán)利性質(zhì)則尚不明晰。有臺(tái)灣學(xué)者主張一方的婚外性行為，按照侵犯另一方的名譽(yù)權(quán)對(duì)待。我國(guó)大陸學(xué)者傾向于認(rèn)為它們侵犯了配偶權(quán)，但對(duì)配偶權(quán)的內(nèi)涵又有不同理解，一是廣義配偶權(quán)，泛指夫妻間的一切權(quán)利，是他們?nèi)松頇?quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的集合；二是狹義配偶權(quán)，僅指基于配偶身份的確立而產(chǎn)生的權(quán)利，它的核心是性權(quán)利，就是配偶一方對(duì)另一方性的獨(dú)占權(quán)，即每一方既享有對(duì)對(duì)方性的獨(dú)占權(quán)，又承擔(dān)著性忠實(shí)的義務(wù)。

筆者認(rèn)為，自然人的名譽(yù)，是有關(guān)自然人道德品質(zhì)和生活作風(fēng)方面的社會(huì)評(píng)價(jià)?！?名譽(yù)權(quán)則是”自然人對(duì)其名譽(yù)所享有的不受他人侵害的權(quán)利?！?它是一個(gè)人得到社會(huì)合理評(píng)價(jià)，人格得到社會(huì)其他成員尊重的權(quán)利，有學(xué)者因此將它歸為”社會(huì)尊重權(quán)“之列。配偶一方與他人重婚或婚外同居只會(huì)使自己的社會(huì)評(píng)價(jià)受損，而不會(huì)因此損害到對(duì)方的名譽(yù)。因此，過錯(cuò)方的行為侵害的并非無過錯(cuò)配偶的名譽(yù)權(quán)。至于配偶權(quán)，這一權(quán)利概念本身有許多不完善之處，如果從廣義上解釋配偶權(quán)，實(shí)在沒有提出這一概念之必要；狹義配偶權(quán)其內(nèi)涵又與時(shí)代的發(fā)展、立法的理念不相符合。至于《婚姻法》第4條關(guān)于”夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實(shí)“的規(guī)定雖涉及夫妻忠實(shí)問題，但它是倡導(dǎo)性條款，并無強(qiáng)制性，不能據(jù)此推出夫妻負(fù)有相互忠實(shí)的法律義務(wù)。筆者比較傾向于認(rèn)為，依照《民法通則》第104條，將這兩種行為歸為侵害對(duì)方合法的婚姻家庭權(quán)，即婚姻家庭關(guān)系不受非法侵害的權(quán)利。

三 完善我國(guó)離婚損害制度的若干建議

2001年，當(dāng)《婚姻法》修改處于討論階段之時(shí)，有學(xué)者提出了“離因補(bǔ)償”的概念，并建議用“離因補(bǔ)償”制度取代離婚損害賠償制度。所謂“離因補(bǔ)償”，是指離婚時(shí)一方當(dāng)事人向另一方支付一定數(shù)額的財(cái)產(chǎn)，以彌補(bǔ)對(duì)方因離婚而遭受的損失。一方支付費(fèi)用的標(biāo)準(zhǔn)以維持婚姻存續(xù)期間的生活水平為參照。這一制度的好處“是請(qǐng)求權(quán)人無須負(fù)擔(dān)對(duì)他們來說幾乎是難以取得的他方有過錯(cuò)的證據(jù)責(zé)任，只要負(fù)責(zé)舉證離婚使自己的生活水平下降或遭受了某種損害即可”。

根據(jù)臺(tái)灣學(xué)者的解釋，離婚之損害有兩種，一種是離因損害；另一種是離婚損害。離因損害，“即夫妻之一方之行為是構(gòu)成離婚原因之侵權(quán)行為時(shí)，他方可請(qǐng)求因侵權(quán)行為所生之損害賠償。例如，因殺害而侵犯對(duì)方之生命、身體或人格，或因重婚、通奸等貞操義務(wù)之違反而侵害到對(duì)方之配偶權(quán)等都屬于離因損害?！倍x婚損害與離因損害不同，它不具備侵權(quán)行為的要件，離婚本身就是“構(gòu)成損害賠償之直接原因?！彼请x婚本身所生之損害，不限于夫妻一方的過錯(cuò)行為。按照臺(tái)灣學(xué)者的理解，“離因損害”概念中的“因”，就是導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂的原因，即配偶一方的過錯(cuò)行為。它不僅侵害到一方的權(quán)利，而且是導(dǎo)致婚姻破裂的原因。因此，用“離因損害”概括導(dǎo)致夫妻離婚的侵權(quán)行為是恰當(dāng)?shù)?，這恰恰與大陸《婚姻法》中離婚損害賠償?shù)暮x相吻合。而大陸學(xué)者所說的“離因補(bǔ)償”又與臺(tái)灣學(xué)者所言“離婚損害”的內(nèi)涵相同。不過，這種損害是客觀存在的，非因一方過錯(cuò)行為所致。既然在這種情形下不存在具體的侵權(quán)行為，也沒有承擔(dān)賠償責(zé)任的行為人，當(dāng)然無所謂“賠償”，只是“補(bǔ)償”的問題。所以，在法律上“離因損害”的后果是賠償，“離婚損害”的后果是“補(bǔ)償”。為此，建議吸收兩岸學(xué)者觀點(diǎn)的長(zhǎng)處，避其短處，將大陸學(xué)者倡導(dǎo)的“離因補(bǔ)償”改 稱“離婚補(bǔ)償”，以便與臺(tái)灣學(xué)者所論述的“離婚損害”相一致，避免不在同一語境下的討論。

離婚損害賠償制度是2001年《婚姻法》修改的成果之一。學(xué)者對(duì)它存廢的爭(zhēng)論一直沒有停息。未來民法典親屬編中是否繼續(xù)保留這一制度，抑或用“離婚補(bǔ)償”制度取代它，均需理論的比較與探究作為制度設(shè)計(jì)和選擇的基礎(chǔ)。對(duì)此，筆者傾向于認(rèn)為，民法典親屬編在對(duì)離婚救濟(jì)制度設(shè)計(jì)時(shí)，需把因離婚帶來的損害和家庭成員間一般侵權(quán)行為造成的損害區(qū)分開來。前者當(dāng)屬離婚救濟(jì)制度的內(nèi)容，這表明離婚雖然不是侵權(quán)行為，但它就像吸煙一樣，對(duì)離婚雙方乃至子女都是有害的。法律在保障離婚自由的前提下，必須采取必要的救濟(jì)手段，避免或減少破綻主義離婚帶來的“貧困女性化”等與離婚公平原則相悖現(xiàn)象的發(fā)生。至于后者，即家庭成員間的侵權(quán)行為，依照現(xiàn)行《民法通則》或者侵權(quán)行為法的一般原則來獲得的權(quán)利救濟(jì)。因?yàn)?，如果?duì)婚姻家庭內(nèi)部侵權(quán)行為的法律救濟(jì)需以離婚為代價(jià)，那么，在婚姻家庭法中就強(qiáng)化了婚姻是侵權(quán)行為不承擔(dān)法律責(zé)任的“豁免地”，從而陷入傳統(tǒng)的“法不入家門”的“公”、“私”領(lǐng)域有別的巢穴。

當(dāng)前，需對(duì)離婚損害賠償制度做進(jìn)一步的“完善”，以充分實(shí)現(xiàn)該制度保護(hù)無過錯(cuò)方利益的功能。

首先，需要擴(kuò)大它的適用范圍，增加如下情形作為無過錯(cuò)方提起損害賠償?shù)睦碛桑?，他人發(fā)生婚外性行為未達(dá)到同居程度的；2，使他方欺詐性撫養(yǎng)子女的；3，因犯強(qiáng)奸罪被判入獄的。即便增加上述情形，也難免有疏漏，故從立法技術(shù)上考慮，還需在具體情形之后設(shè)一個(gè)兜底條款：“其他導(dǎo)致離婚的重大情形”。

其次，適當(dāng)放寬無過錯(cuò)方舉證責(zé)任的條件，或者在特定情況下適用舉證責(zé)任倒置的規(guī)則。因?yàn)椋^大多數(shù)婚姻過錯(cuò)行為發(fā)生時(shí)多處在隱秘狀態(tài)，很難有第三人在場(chǎng)，無過錯(cuò)的配偶一方更是不知情。離婚時(shí)，當(dāng)無過錯(cuò)方提出損害賠償訴求時(shí)，按照民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，無過錯(cuò)方要承擔(dān)全部舉證責(zé)任，而他們往往難以收集到充分確鑿的證據(jù)。因此，需從證據(jù)規(guī)則入手，針對(duì)具體情況，作一些變通規(guī)定。例如，當(dāng)無過錯(cuò)方收集的證據(jù)表明對(duì)方有過錯(cuò)，但尚不充分時(shí)，可以考慮舉證責(zé)任倒置。

薛寧蘭

第四篇：淺議我國(guó)婚姻賠償制度的不足及其完善

淺議我國(guó)婚姻賠償制度的不足及其完善

九屆人大常委會(huì)第二十一次會(huì)議通過《中華人民共和國(guó)婚姻法》修正案（下稱婚姻法）第四十六條確立了離婚過錯(cuò)損害賠償制度，該制度的建立具有劃時(shí)代的意義，它是一種權(quán)利救濟(jì)制度，體現(xiàn)了對(duì)婚姻家庭生活中處于弱勢(shì)地位（特別是老婦幼）群體和無過錯(cuò)方的合法權(quán)益的保護(hù)，維護(hù)了平等、健康和穩(wěn)定的婚姻家庭關(guān)系。但作為一個(gè)制度，該條文又過于簡(jiǎn)單，不便操作，雖然最高人民法院為此出臺(tái)了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問題的解釋

（一）》（下稱解釋

（一）），但由于舊婚姻家庭觀念、司法理念、風(fēng)俗習(xí)慣和社會(huì)環(huán)境等因素的影響，該制度仍需作進(jìn)一步的研究。本文就以此作如下探討。

一、確立離婚過錯(cuò)損害賠償制度是我國(guó)婚姻家庭制度適應(yīng)時(shí)代發(fā)展的必然。

我國(guó)民事立法在理論上一直沿襲了前蘇聯(lián)的民事立法理念，排斥人身契約論，甚至不愿意把財(cái)產(chǎn)賠償作為人身損害的有力救濟(jì)手段，特別是在婚姻家庭關(guān)系上，長(zhǎng)期受夫妻同體主義的影響，雙方人格被吸收（主要是妻的人格為夫所吸收），發(fā)生在家庭內(nèi)部的損害（家庭暴力、虐待遺棄等）愈演愈烈，而受害者又得不到相應(yīng)的法律救濟(jì)，進(jìn)而演化成嚴(yán)重的社會(huì)犯罪，這種現(xiàn)象已屢見不鮮。社會(huì)發(fā)展以及個(gè)性張揚(yáng)都需要夫妻各自以獨(dú)立的人格進(jìn)入，結(jié)婚只不過是夫妻雙方人身上的結(jié)合，而發(fā)生在夫妻之間的人身和財(cái)產(chǎn)等法律關(guān)系與一方或雙方與他人發(fā)生的法律關(guān)系并無二異，因此夫妻別體，各自以其獨(dú)立人格與外界或其配偶以及家庭成員之間發(fā)生關(guān)系就成了客觀需要，這是社會(huì)發(fā)展的必然。表現(xiàn)在婚姻家庭制度上，就是夫妻雙方的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利同其他民事法律關(guān)系一樣受法律保護(hù)，夫妻間應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)、互相尊重，禁止重婚，禁止有配偶者與他人同居，禁止家庭暴力，禁止虐待、遺棄等立法原則被確立。如有不遵守該規(guī)則致對(duì)方損害而導(dǎo)致離婚的，則有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。如瑞士民法典第一百五十一條規(guī)定：“因離婚致無過失之配偶，其財(cái)產(chǎn)權(quán)或期待權(quán)受損害者，有過失之配偶應(yīng)予以相當(dāng)之賠償”。法國(guó)民法典第二百二十六條規(guī)定：“如離婚的過錯(cuò)全在夫或妻一方，則該方得被判損害賠償，以補(bǔ)他方因解除而遭受的物質(zhì)和精神損害”。這些國(guó)家的立法都體現(xiàn)了人身契約關(guān)系在婚姻關(guān)系上的烙印，也代表了夫妻別體的離婚過錯(cuò)損害賠償?shù)某绷?。?dāng)然，夫妻別體還有更深的內(nèi)涵，如雙方在對(duì)待夫妻內(nèi)部關(guān)系時(shí)應(yīng)比對(duì)待外部關(guān)系上有更多更大的人文關(guān)懷，反映在法律上就是應(yīng)當(dāng)承受更大的義務(wù)（相互扶助、贍養(yǎng)老人、撫 育子女等）。如日本民法典第一百五十一條規(guī)定：“因離婚而導(dǎo)致無責(zé)配偶一方的生活有重大損害時(shí)，法官可允其向他方要求一定的撫慰金”。我國(guó)婚姻法第四十六條也有如是規(guī)定，但賠償基礎(chǔ)與立法本意卻大有區(qū)別，有必要在這方面加強(qiáng)研究。

確立離婚過錯(cuò)賠償制度的立法基礎(chǔ)是我國(guó)婚姻法總則的要求，該法第三條第二項(xiàng)規(guī)定：“禁止重婚；禁止有配偶者與他人同居；禁止家庭暴力；禁止家庭成員間的虐待和遺棄”。這有利于維護(hù)一夫一妻、男女平等的婚姻家庭制度，保護(hù)婦女、兒童和老人的合法權(quán)益，促進(jìn)家庭成員間的相互忠實(shí)、相互尊重，維護(hù)平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系。

二、離婚過錯(cuò)損害賠償請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)。

我國(guó)婚姻法第四十六條規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。

（一）重婚的；

（二）有配偶者與他人同居的；

（三）實(shí)施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員的”。從該條文的字面在上理解，離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)是好象是離婚，而上述的四種侵權(quán)行為就成了前提條件。但解釋

（一）第二十九條規(guī)定：“人民法院判決不準(zhǔn)離婚的案件，對(duì)于當(dāng)事人基于婚姻法第四十六提出的損害賠償請(qǐng)求，不予支持。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨(dú)依據(jù)該條規(guī)定提起損害賠償請(qǐng)求的，人民法院不予受理”。從此解釋來理解，離婚過錯(cuò)損害賠償請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)又好象是婚姻法規(guī)定的四種侵權(quán)行為。由此，我們便產(chǎn)生一個(gè)疑問：離婚過錯(cuò)損害賠償請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)究竟是離婚，還是侵權(quán)行為呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從我國(guó)婚姻法離婚過錯(cuò)損害賠償?shù)膶?shí)質(zhì)來理解，只有存在婚姻法確定的四種侵權(quán)的法定行為時(shí)，才可能發(fā)生離婚過錯(cuò)損害賠償，而其他行為均不能產(chǎn)生這種法律效果。而離婚這一結(jié)果要件，只不過是離婚過錯(cuò)損害賠償?shù)那疤幔瑑H僅只是程序意義上的要求。故筆者認(rèn)為我國(guó)離婚過錯(cuò)損害賠償請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)是法定的四種侵權(quán)行為，本質(zhì)是侵權(quán)損害賠償。但有人提出：如法院判決不準(zhǔn)離婚或在離婚時(shí)侵權(quán)行為又超過訴訟時(shí)效期間，若仍以侵權(quán)行為為基礎(chǔ)，受害者的請(qǐng)求豈不要落空？筆者認(rèn)為，解釋

（一）第二十九條是對(duì)這一問題的修補(bǔ)，可以認(rèn)為這是對(duì)受害者請(qǐng)求權(quán)的一種特殊保護(hù)，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，侵權(quán)行為發(fā)生后，請(qǐng)求權(quán)處于一種待定狀態(tài)，以離婚為前提，開始計(jì)算請(qǐng)求權(quán)時(shí)效。此也與解釋

（一）第三十條相統(tǒng)一。也就是說，離婚過錯(cuò)損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)產(chǎn)生于侵權(quán)行為的發(fā)生，受到婚姻關(guān)系的限制，因?yàn)殡x婚而解除限制，請(qǐng)求權(quán)的時(shí)效始于離婚。

三、離婚過錯(cuò)損害賠償?shù)臉?gòu)成要件。

離婚過錯(cuò)損害賠償屬民事?lián)p害賠償?shù)囊环N，因此，也適用一般民事賠償責(zé)任的構(gòu)成要件，但也有其特殊構(gòu)成。依照傳統(tǒng)損害賠償?shù)臉?gòu)成要件和婚姻法第四十六的規(guī)定，筆者認(rèn)為，離婚損害賠償責(zé)任的構(gòu)成應(yīng)滿足以下條件：

（一）要有損害（侵權(quán)）行為。

此損害行為應(yīng)作狹義理解，即婚姻法第四十六條規(guī)定的四種情形。這是列舉式立法的技術(shù)缺陷，雖然解釋

（一）第一條、第二條對(duì)其作了適當(dāng)?shù)臄U(kuò)充解釋，但并不能涵蓋實(shí)際生活中的全部，如吸毒、賣淫嫖娼、第三者插足等原因而引起的離婚，其行為的嚴(yán)重程度以及社會(huì)危害性并不低于該法規(guī)定的四種情況，而受害方據(jù)此提出的賠償請(qǐng)求竟得不到法律的支持，這就使得離婚過錯(cuò)損害賠償?shù)倪^錯(cuò)范圍過于狹窄，不利于保護(hù)受害方的合法權(quán)益。筆者認(rèn)為，有必要拓展其侵權(quán)行為的種類，擬或不以侵權(quán)行為為基礎(chǔ)，單論婚姻過錯(cuò)，以離婚為基礎(chǔ)建立適應(yīng)調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的一般損害賠償制度，凡是因?yàn)檫^錯(cuò)實(shí)施了給家庭成員在身體、精神等方面造成了一定的傷害后果的行為，受害者均應(yīng)有權(quán)獲得損害賠償；或者適當(dāng)放寬法官認(rèn)定這種離婚過錯(cuò)侵權(quán)行為的自由裁量權(quán)，讓法官自由心證，判定加害人的侵權(quán)行為是否給對(duì)相對(duì)方造成損害，這樣有利于維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定和公序良俗。

（二）侵權(quán)行為產(chǎn)生了一定后果，即損害事實(shí)。

《解釋》

（一）第二十八條規(guī)定：“婚姻法第四十六條規(guī)定的‘損害賠償’，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)?，適用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定”。由此可見，離婚過錯(cuò)賠償既應(yīng)包括過錯(cuò)方給無過錯(cuò)方造成的財(cái)產(chǎn)損失，還應(yīng)包括過錯(cuò)方給無過錯(cuò)方造成的人身傷害、精神傷害損失。財(cái)產(chǎn)損失可分為直接損失和間接損失（有的國(guó)家稱其為可期待利益損失，瑞士民法典），如人身受傷害后的醫(yī)療費(fèi)用的支出，為直接損失；受害人因身體受到傷害而失去的工資和其他勞動(dòng)收入，為間接損失。一般情況下，侵權(quán)人不僅要對(duì)其所造成的直接損失承擔(dān)賠償責(zé)任，對(duì)間接損失也要承擔(dān)賠償責(zé)任。人身、精神等方面的非財(cái)產(chǎn)損失，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)有過錯(cuò)一方對(duì)另一方造成的損害程度（包括身體上、精神上的以及婚姻當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況等）決定賠 償?shù)臄?shù)額，亦可由法官自由裁量。

（三）侵權(quán)行為與損害后果之間要有因果關(guān)系。

婚姻法第四十六條所規(guī)定的四種侵權(quán)行為與其造成的損害后果之間一定要有因果關(guān)系，如果沒有因果關(guān)系，則賠償不能成立。如一方在外與他人非法同居，另一方尾隨跟蹤，致家中電器失火，造成巨大損失，離婚時(shí)要求另一方要求賠償，則不能支持。因同居行為與家中電器失火并無直接因果關(guān)系。但如其同居行為給另一方造成極大的精神損害，則可依此請(qǐng)求精神損害賠償。

我國(guó)婚姻法對(duì)因果關(guān)系的要求甚嚴(yán)，第四十六條“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償”?？梢?，要求離婚損害賠償?shù)碾x婚原因必須是其所列的四種侵權(quán)行為，而在實(shí)際生活中，導(dǎo)致離婚的原因可能是多方面的，侵權(quán)行為侵害的不僅是婚姻關(guān)系，還包括給相對(duì)方造成的物質(zhì)損害和精神損害。故筆者認(rèn)為，對(duì)因果關(guān)系的審查不必僅局限于侵權(quán)行為，因侵權(quán)行為可能不是導(dǎo)致離婚的主要原因，也可能不是給相對(duì)方造成物質(zhì)和精神損害的主要原因，但侵權(quán)行為無疑會(huì)侵犯這兩個(gè)彼此獨(dú)立的客體，受害者應(yīng)當(dāng)據(jù)此而享有兩個(gè)獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)。

（四）侵權(quán)行為人要有過錯(cuò)。

在離婚過錯(cuò)損害賠償中，適用的是過錯(cuò)責(zé)任。無過錯(cuò)則無責(zé)任，無過錯(cuò)責(zé)任不適用離婚過錯(cuò)損害賠償。這種過錯(cuò)包括故意和過失。從婚姻法規(guī)定的四種侵權(quán)行為來看，其過錯(cuò)表現(xiàn)形式均應(yīng)為故意。且此種過錯(cuò)必須是一方的完全過錯(cuò)，相對(duì)一方無過錯(cuò)。并不適用一般損害賠償?shù)幕旌线^錯(cuò)，各自對(duì)其過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任或減輕加害人責(zé)任的責(zé)任承擔(dān)方式。而只有在侵權(quán)行為發(fā)生后，完全無過錯(cuò)的一方當(dāng)事人才有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。如一方與他人同居，另一方實(shí)施家庭暴力，雙方在離婚時(shí)均不能依此請(qǐng)求損害賠償。

另外，在實(shí)際操作中，對(duì)過錯(cuò)的把握應(yīng)嚴(yán)格限定在四種侵權(quán)行為之內(nèi)，無過錯(cuò)的受害方的離婚過錯(cuò)損害賠償沒有得到法院支持，并不意味著相對(duì)方?jīng)]有任何過錯(cuò)。

（五）侵權(quán)行為導(dǎo)致了離婚。

對(duì)離婚過錯(cuò)損害賠償責(zé)任而言，必須要有離婚這一結(jié)果要件，否則便談不上離婚過錯(cuò)損害賠償。如即使具備婚姻法規(guī)定的四種侵權(quán)行為，但沒有被判離婚，也就不存在離婚過錯(cuò)損害賠償。同時(shí)，離婚這一要件還要求離婚的客體是合法有效的婚姻，如果是無效婚姻，如婚前隱瞞患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈而導(dǎo)致離婚的，不能適用該條；同樣地對(duì)可撤銷的婚姻也不適用該制度。也就是說，合法婚姻的離婚過錯(cuò)損害賠償訴權(quán)因婚姻關(guān)系的存續(xù)而受到限制，因離婚其訴權(quán)限制被解除。這也導(dǎo)致了過錯(cuò)方在實(shí)施侵權(quán)行為之后，因?yàn)榛橐鲫P(guān)系的約束，能夠或者暫時(shí)能夠不必為其行為承擔(dān)法律責(zé)任，而無過錯(cuò)方必須因?yàn)榛橐鲫P(guān)系存續(xù)而忍受過錯(cuò)方的侵權(quán)行為，除非離婚，無過錯(cuò)才可要求法律救濟(jì)，否則就只能任侵權(quán)行為的發(fā)生，甚至加劇。

四、離婚過錯(cuò)損害賠償訴訟中應(yīng)注意的問題。

（一）離婚過錯(cuò)損害賠償訴訟必須依附于離婚訴訟而存在。

從離婚過錯(cuò)損害賠償?shù)臉?gòu)成要件來看，發(fā)生離婚過錯(cuò)賠償訴訟的前提是離婚，因此可以說，沒有離婚便沒有賠償之訴，離婚過錯(cuò)賠償訴訟依附于離婚訴訟而存在。依解釋

（一）第二十九條、第三十條的規(guī)定，可以作以下理解：

1、沒有離婚即沒有賠償；

2、無過錯(cuò)方作為離婚訴訟的原告當(dāng)事人的，必須在離婚訴訟中同時(shí)提出賠償之訴；

3、過錯(cuò)方作為離婚訴訟的原告當(dāng)事人的，無過錯(cuò)方如同意離婚，可同時(shí)提出賠償之訴，如其不同意離婚，可在法院判決離婚后一年內(nèi)提出?？梢姡x婚過錯(cuò)損害賠償之訴并非一個(gè)獨(dú)立之訴。

（二）離婚過錯(cuò)損害賠償?shù)闹黧w。

解釋

（一）第二十九條第一款規(guī)定：“承擔(dān)婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的主體，為離婚訴訟當(dāng)事人中無過錯(cuò)方的配偶”。也就是說，對(duì)因第三者插足，導(dǎo)致夫妻一方重婚，或者有配偶與其同居以及有其他婚外性行為的，夫妻離婚時(shí)，無過錯(cuò)方是不能向其主張 損害賠償?shù)摹?/p>

但是，針對(duì)離婚過錯(cuò)損害賠償當(dāng)事人的主體在司法解釋上加以強(qiáng)制規(guī)定，意義是深遠(yuǎn)的，表明我國(guó)在婚姻家庭立法賠償理論上的研究不足。第三者沒有法律上的概念，究竟侵害了婚姻當(dāng)事人的什么權(quán)利，如何介入訴訟等問題在理論上還沒有統(tǒng)一的觀念，因此現(xiàn)在要求立法上予以規(guī)范，顯然是力不從心。筆者認(rèn)為，此種行為肯定是侵害了離婚訴訟中無過錯(cuò)方的權(quán)利，但究竟是什么權(quán)利，筆者現(xiàn)在也不敢斷言，起碼可以說第三者擾亂了正常的婚姻家庭關(guān)系，且受害者不僅僅包括離婚訴訟中的無過錯(cuò)方，受害更深的可能還有其子女和家人。因此，必須在立法要求第三者對(duì)其不道德行為承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，特別是婚姻一方當(dāng)事人將夫妻共同財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與或轉(zhuǎn)移第三者，為更好地分割夫妻財(cái)產(chǎn)，第三者不能逍遙法外。

五、對(duì)完善我國(guó)婚姻家庭過錯(cuò)損害賠償制度的探討。

（一）以人身契約論為基礎(chǔ)，重新定位夫妻的法律人格以及在婚姻家庭生活中的地位，將離婚過錯(cuò)損害賠償請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)定位于離婚。

夫妻關(guān)系從根本上來說，是一種人身關(guān)系，是男女兩性在人身上的結(jié)合，只要遵守自愿和不違背國(guó)家法律的原則，這種自愿的結(jié)合協(xié)議（契約）就應(yīng)當(dāng)被國(guó)家法律所支持和保護(hù)。而這種契約必須遵從國(guó)家法律明確規(guī)定的相關(guān)強(qiáng)制性義務(wù)（男女平等，一夫一妻，夫妻之間相互忠實(shí)、互相扶助，禁止重婚、家庭暴力、有配偶者與他人同居、虐待遺棄家庭成員等），對(duì)違反此種義務(wù)的，可被認(rèn)為有過錯(cuò)，無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求離婚（解除契約），且可請(qǐng)求損害賠償。由此把夫妻雙方的人格定位于契約雙方的法律獨(dú)立人格，過錯(cuò)方實(shí)施的過錯(cuò)行為不僅是侵害了無過錯(cuò)方的合法權(quán)益，而更直接的是違反了雙方的契約義務(wù)。這樣有利于在司法實(shí)踐中更好地把握對(duì)過錯(cuò)的衡量尺度，法官依婚姻法要求的夫妻契約的內(nèi)容，對(duì)一方實(shí)施的行為自主判斷是否有過錯(cuò)，如過錯(cuò)成立且被判離婚，相對(duì)一方可被判獲得賠償。

基于此，還可解決第三者責(zé)任問題。按人身契約論，第三者若明知婚姻一方當(dāng)事人有配偶，仍與其保持不正當(dāng)關(guān)系，可被判侵權(quán)，無過錯(cuò)方可要求其賠償；若第三者不知道，系受婚姻一方當(dāng)事人欺騙所致，則第三者亦是受害者，不僅無責(zé)任，甚至可按此理論要求其承擔(dān) “締約過失”賠償責(zé)任。

（二）以物質(zhì)賠償為主要救濟(jì)手段，拓展離婚過錯(cuò)損害賠償?shù)姆秶?/p>

司法實(shí)踐中，我國(guó)婚姻法規(guī)定的賠償范圍極為狹窄，過錯(cuò)方?jīng)]有為其行為付出必要的代價(jià)，無過錯(cuò)方并未從法院判決中得到相應(yīng)的賠償。如一方用自己的全部收入或者全部的家庭財(cái)產(chǎn)供一方學(xué)習(xí)深造，甚至出國(guó)，另一方在獲得相應(yīng)的知識(shí)和技能后與之離婚，由于離婚而導(dǎo)致的一方預(yù)期的利益損失就不能通過我國(guó)現(xiàn)有的婚姻法獲得救濟(jì)。外國(guó)則不一樣，如瑞士民法典中的損害就包括了由于離婚所引起的所有財(cái)產(chǎn)權(quán)或期待權(quán)的損害。因此，筆者認(rèn)為，有必要把夫妻關(guān)系存續(xù)期間可期待的利益損失納入賠償范圍，增大過錯(cuò)方的賠償范圍，使過錯(cuò)方在實(shí)施背棄契約行為時(shí)，能與其不實(shí)施該行為所得到的利益相比較，進(jìn)而規(guī)范正常的婚姻家庭關(guān)系。

（三）以懲罰、教育和挽救相結(jié)合為目的，建立婚內(nèi)家庭損害賠償制度夫妻關(guān)系是一種以感情為紐帶的很復(fù)雜、很微妙的人身關(guān)系。如一方當(dāng)事人因?yàn)楦星闆_動(dòng)或一時(shí)糊涂，實(shí)施了某種過錯(cuò)行為，事后又后悔不已，而另一方當(dāng)事人思想上不能接受，但又不想據(jù)此而離婚，想給對(duì)方一個(gè)改正的機(jī)會(huì)。因此，筆者設(shè)想了建立一種婚內(nèi)過錯(cuò)賠償制度，并以此來懲罰、教育過錯(cuò)方，挽救婚姻家庭關(guān)系。從契約關(guān)系來看，過錯(cuò)方因其過錯(cuò)行為承擔(dān)了賠償責(zé)任，無過錯(cuò)方從過錯(cuò)方的損害行為中得到了賠償，同時(shí)基于互諒互讓，雙方的婚姻（契約）關(guān)系得以維系，既懲罰了過錯(cuò)行為，又教育了過錯(cuò)方，還維護(hù)了無過錯(cuò)方的合法權(quán)益，保證了婚姻家庭的穩(wěn)定。

有人認(rèn)為，婚內(nèi)賠償沒有實(shí)際意義，我國(guó)婚姻法規(guī)定的是夫妻共同財(cái)產(chǎn)制，司法實(shí)踐難于執(zhí)行。筆者以為不然，婚姻法規(guī)定的有約定財(cái)產(chǎn)制、分別財(cái)產(chǎn)制和共同財(cái)產(chǎn)制，以分別財(cái)產(chǎn)制為主流，只有在約定不明確時(shí)，才適用共同財(cái)產(chǎn)制。且婚姻法第十八條第二項(xiàng)規(guī)定：“一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費(fèi)、殘疾人生活補(bǔ)助費(fèi)等費(fèi)用”為夫妻一方的財(cái)產(chǎn)，該法條也應(yīng)當(dāng)適用于夫妻之間，同時(shí)對(duì)該條還應(yīng)作擴(kuò)大解釋，應(yīng)當(dāng)包括婚姻過錯(cuò)賠償金。具體操作筆者作如下構(gòu)想：

1、對(duì)實(shí)行夫妻約定財(cái)產(chǎn)制的。直接從過錯(cuò)方的財(cái)中判決其賠付無過錯(cuò)方的損失即可。

2、對(duì)實(shí)行分別財(cái)產(chǎn)制的。有二種情況：一是有個(gè)人財(cái)產(chǎn)的，可以從其個(gè)人財(cái)產(chǎn)中支付；二是個(gè)人財(cái)產(chǎn)不足支付需用共同財(cái)產(chǎn)清償?shù)?，可以從其共同?cái)產(chǎn)中支付，且此部分不能計(jì)入雙方的共同債務(wù)，只能作為過錯(cuò)方的一方債務(wù)從其共同財(cái)產(chǎn)中支付，亦可增加無過錯(cuò)方在共同財(cái)產(chǎn)中的份額。

3、對(duì)實(shí)行共同財(cái)產(chǎn)制的?？杀日涨懊娴诙N情況處理。

無過錯(cuò)方因此取得的賠償金，作為其個(gè)人財(cái)產(chǎn)。除約定財(cái)產(chǎn)制和個(gè)人財(cái)產(chǎn)足以支付的可立即向法院申請(qǐng)執(zhí)行，實(shí)行共同財(cái)產(chǎn)制的甚至不需要立即執(zhí)行，作為一種共同財(cái)產(chǎn)的增加（權(quán)利憑證固定，增加其在共同財(cái)產(chǎn)中所占份額）即可。

該制度的確立還可保證過錯(cuò)行為如果在不離婚的情況下，長(zhǎng)期得不到法律支持的難題，避免了過錯(cuò)行為的訴訟時(shí)效問題，無過錯(cuò)方據(jù)此要求損害賠償?shù)囊策m用于民法通則有關(guān)訴訟時(shí)效的規(guī)定，保證了各法律部門的司法統(tǒng)一。

張士勇 楊維梁

第五篇：淺析我國(guó)離婚損害賠償制度的不足與完善

我國(guó)在2001年修改1980年《婚姻法》時(shí)，應(yīng)眾多社會(huì)團(tuán)體、學(xué)者、民眾的要求，以修正后的《婚姻法》第46條確立了離婚損害賠償制度。由于如何具體適用該條內(nèi)容，司法實(shí)踐中可能有不同的理解，為此，《婚姻法解釋

（一）》、《婚姻法解釋

（二）》先后作了較詳盡的規(guī)定，從而形成了一個(gè)相對(duì)完整的制度體系。離婚損害賠償制度適用后備受各界的關(guān)注，學(xué)界及社會(huì)各界的絕大多數(shù)人均肯定了這一制度的積極意義，認(rèn)為其既是婚姻關(guān)系中法定義務(wù)的內(nèi)在要求，又是婚姻關(guān)系民法屬性的直接反映，還是保護(hù)離婚當(dāng)事人合法權(quán)益的需要，可以在一定程度上制止重婚、“包二奶”、家庭暴力等違法行為的發(fā)生。然而，任何一部法律都有它的不足，總會(huì)引發(fā)人們站在各自的利益角度進(jìn)行各種各樣的討論?！痘橐龇ā沸拚笇?shí)施后，很快就有“新婚姻法‘過錯(cuò)賠償’在司法實(shí)踐中遭遇尷尬、難于操作”等說法。確實(shí)，《婚姻法》及司法解釋有關(guān)離婚損害賠償?shù)囊?guī)定無論是在理論研究還是在實(shí)際運(yùn)用中確實(shí)存在不少問題。本文即在總結(jié)學(xué)界關(guān)于離婚損害賠償制度最新研究的基礎(chǔ)上，對(duì)我國(guó)離婚損害賠償制度規(guī)定中存在的問題進(jìn)行分析與探討，并力圖提出自己的一些想法和建議。

一、可以請(qǐng)求賠償之情形的范圍問題。

《婚姻法》46條以列舉的方式將有權(quán)請(qǐng)求損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾我?guī)定為確定的四種。對(duì)此很多人都認(rèn)為范圍過窄，即這四種過錯(cuò)不足于涵蓋所有對(duì)婚姻當(dāng)事人造成嚴(yán)重傷害的行為。筆者也持這種觀點(diǎn)。誠(chéng)然，社會(huì)生活豐富多彩，千變?nèi)f化，法律永遠(yuǎn)不可能窮盡生活中可能發(fā)生的各種情形，而且立法者的意圖可能旨在強(qiáng)調(diào)只有一方存在法律規(guī)定的嚴(yán)重過錯(cuò)時(shí)另一方才可以獲得賠償，一般的過錯(cuò)無需賠償。但是仔細(xì)觀察我們周圍的現(xiàn)實(shí)，這四種法定情形確實(shí)使許多因?qū)Ψ骄哂衅渌^錯(cuò)而使其遭受損害的婚姻當(dāng)事人在離婚時(shí)得不到賠償，而這些所謂的“其他過錯(cuò)”之嚴(yán)重程度并不比法律規(guī)定的四種情形輕。比如，在嚴(yán)重傷害夫妻感情的各種過錯(cuò)中，夫妻一方與他人長(zhǎng)期通奸（有的甚至導(dǎo)致懷孕生育，此類例子在現(xiàn)實(shí)中舉不勝舉）給另一方帶來的傷害并不一定就比46條第（二）款規(guī)定的“有配偶者與他人同居”輕。又如，男方犯了強(qiáng)奸罪，這種行為給妻子帶來的精神傷害無疑是巨大的，但若雙方離婚妻子卻因法無明文規(guī)定而得不到相應(yīng)的賠償，我想無論是站在哪個(gè)常人的角度來看待這個(gè)問題，都是極不合理的。此外，現(xiàn)實(shí)中還會(huì)存在很多其他嚴(yán)重傷害夫妻感情的情形，如一方吸毒成癮、賭博成性、賣淫、嫖娼，還有欺詐性的撫養(yǎng)子女等等。夫妻一方存在的這些過錯(cuò)完全可以成為對(duì)方提起離婚損害賠償?shù)睦碛桑粦?yīng)當(dāng)僅僅局限于法律規(guī)定的四種情形。筆者平時(shí)在接受法律咨詢時(shí)經(jīng)常會(huì)想到這個(gè)問題，因?yàn)楹芏喈?dāng)事人都想在離婚時(shí)得到對(duì)方的一點(diǎn)賠償，原因是對(duì)方尤其是男方的“包二奶”、嫖娼、賭博等行為使他們感到自己是婚姻中的受害者，但是由于法律只規(guī)定了四種情形，他們的請(qǐng)求很難得到法院的支持。面對(duì)法律的硬性規(guī)定，這些婚姻中的受害者也許只能發(fā)發(fā)感慨、自認(rèn)倒霉了。

為此，筆者認(rèn)為，對(duì)于可以請(qǐng)求離婚損害賠償?shù)那樾?，法律?yīng)該采用列舉式與概括式相結(jié)合的方式，即在列舉了現(xiàn)實(shí)生活中最常發(fā)生的幾種過錯(cuò)之后，增設(shè)一個(gè)兜底式條款，即“其他導(dǎo)致離婚的重大過錯(cuò)”，從而賦予法官一定的自由裁量權(quán)，保證實(shí)踐中因?qū)Ψ降闹卮筮^錯(cuò)導(dǎo)致離婚的婚姻當(dāng)事人得到應(yīng)有的救濟(jì)，以體現(xiàn)法律的公正。也許有人會(huì)認(rèn)為這樣規(guī)定會(huì)導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)的濫用，出現(xiàn)司法實(shí)踐中對(duì)類似案件審判結(jié)果不一致甚至大相徑庭的現(xiàn)象。因?yàn)閷?duì)于何謂“嚴(yán)重過錯(cuò)”，每個(gè)法官、每個(gè)人的理解都是不同的。筆者認(rèn)為，這是另一個(gè)問題，法官的自由裁量與法律明文規(guī)定在各個(gè)部門法中都是一對(duì)避免不了的矛盾，是否賦予法官一定的自由裁量權(quán)需要仔細(xì)分析所面臨問題的性質(zhì)，同時(shí)要考慮現(xiàn)實(shí)中的實(shí)際情形，權(quán)衡利弊，作出選擇。而目前我們面臨的現(xiàn)實(shí)是，許多婚姻中的受害人在應(yīng)該得到救濟(jì)的時(shí)候卻找不到法律依據(jù)，這是我們的《婚姻法》應(yīng)該考慮的問題。在自由裁量這個(gè)問題上我比

較同意一位學(xué)者曾闡述的觀點(diǎn)：“法官濫用權(quán)利只能造成一些案件的不公，而法官?zèng)]有裁量權(quán)卻可能造成一類案件的不公?！盵①]

二、舉證責(zé)任問題

“誰主張，誰舉證”是我國(guó)民事訴訟法的基本舉證規(guī)則，離婚損害賠償在司法適用中也遵循此項(xiàng)規(guī)則，即提出損害賠償請(qǐng)求的一方應(yīng)就對(duì)方所具有的法定過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任，否則應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利法律后果，法院不會(huì)認(rèn)定對(duì)方的過錯(cuò)從而支持其賠償請(qǐng)求。但離婚損害賠償?shù)呐e證在實(shí)踐中是一個(gè)非常復(fù)雜和困難的問題，許多婚姻中的受害方因?yàn)闊o法取證而得不到法院的支持，只能干吃“啞巴虧”。在46條規(guī)定的四種法定情形中，除了重新登記的重婚行為相對(duì)來說比較容易證明以外，其他幾種情形的證明其實(shí)都存在很大程度上的困難。如

第二條的“有配偶者與他人同居”，當(dāng)事人多數(shù)都采用秘密的方式進(jìn)行，配偶另一方很難知道，即便知道也很難搜集到會(huì)被法院采信的合法證據(jù)，因?yàn)槠淙〉米C據(jù)的方式可能涉嫌非法而被法院排除在外。此外，《婚姻法解釋

（一）》將此款規(guī)定進(jìn)一步解釋為“有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住的行為?！惫P者認(rèn)為對(duì)這里“持續(xù)、穩(wěn)定”的證明是很難的，受害一方不可能天天去進(jìn)行跟蹤、拍照去證明這個(gè)“持續(xù)、穩(wěn)定”，同時(shí)證人證言的證明在當(dāng)今社會(huì)更是難上加難?，F(xiàn)代社會(huì)男女同居的現(xiàn)象屢見不鮮，人們對(duì)此也已經(jīng)見怪不怪，而且對(duì)于毫不相干的陌生人，誰愿意為其家務(wù)事去作證呢？所謂“清官難斷家務(wù)事”、“多一事不如少一事”，中國(guó)人所具有的這些傳統(tǒng)文化觀念都使當(dāng)事人的證明舉步維艱。

當(dāng)事人的舉證困難使得許多婚姻中的受害方無法保障自己的權(quán)益，對(duì)于明明存在的事實(shí)卻無法搜集相應(yīng)的證據(jù)提交給法院，給人的感覺是“有法，卻依不了”。當(dāng)然，法律是講證據(jù)的，“打官司就是打證據(jù)”，任何時(shí)候我們都不能否認(rèn)證據(jù)在訴訟中的重要地位，但是舉證責(zé)任如何分配與證據(jù)本身同等重要。如何在分配舉證責(zé)任時(shí)使訴訟雙方的地位更加平等，更能保護(hù)弱者的利益，是我們應(yīng)該考慮的問題。不少學(xué)者針對(duì)這個(gè)問題提出了自己的觀點(diǎn)，有的認(rèn)為應(yīng)該在特定情形下適用過錯(cuò)推定原則，即采用舉證責(zé)任倒置，由過錯(cuò)方承擔(dān)舉證責(zé)任，若其不能提出確鑿的證據(jù)證明自己沒有重大過錯(cuò)行為，就要承擔(dān)不利的訴訟后果。筆者認(rèn)為這種變通規(guī)定減輕了婚姻中受害一方的舉證責(zé)任，有利于保護(hù)弱者的合法權(quán)益，但在操作中可能存在問題。既然是特定情形下采用此變通規(guī)則，那什么樣的情形才算是“特定情形”？有的純粹采用“誰主張，誰舉證”的過錯(cuò)責(zé)任規(guī)則原則，另一部分則采用過錯(cuò)推定的舉證責(zé)任倒置，這當(dāng)中的界限難以把握。

筆者認(rèn)為，在離婚損害賠償?shù)呐e證問題上可以考慮采用高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)。即如果受害一方當(dāng)事人提出的證據(jù)雖然不能百分之百地證明對(duì)方有法律規(guī)定的過錯(cuò)行為，但已經(jīng)能夠證明該事實(shí)發(fā)生具有高度的蓋然性，人民法院即可對(duì)該事實(shí)予以確定。最高人民法院公布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第７３條，是我國(guó)對(duì)高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)的明確規(guī)定。筆者認(rèn)為采用高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)，法官可以借鑒現(xiàn)代自由心證的規(guī)則，結(jié)合案情對(duì)雙方證據(jù)的證明力大小進(jìn)行自由裁量，通過適當(dāng)降低受害者的證明要求，可以較大限度地保障其合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)法律的公正。當(dāng)然在適用這一證明標(biāo)準(zhǔn)時(shí)應(yīng)該注意：不能違背法定的證據(jù)規(guī)則；反對(duì)法官的主觀臆斷；定案的依據(jù)必須達(dá)到確信的程度；不允許僅憑微弱的證據(jù)優(yōu)勢(shì)認(rèn)定案件事實(shí)等等。

三、賠償標(biāo)準(zhǔn)及數(shù)額問題

根據(jù)《婚姻法》46條的規(guī)定，無過錯(cuò)方可以提起的損害賠償應(yīng)既包括財(cái)產(chǎn)損害的賠償，也包括精神損害的賠償。然而這條規(guī)定本身并未對(duì)賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)及數(shù)額進(jìn)行任何規(guī)定，根據(jù)《婚姻法解釋

（一）》，涉及精神損害賠償?shù)模瑧?yīng)適用《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》來確定精神損害的賠償數(shù)額。

關(guān)于確定賠償金數(shù)額的方法有很多，但卻不能幫助我們計(jì)算離婚損害賠償金額。我們當(dāng)然不可能規(guī)定非常具體明確的賠償標(biāo)準(zhǔn)及數(shù)額，但至少可以在賠償范圍上規(guī)定得稍微再明確些，便于司法操作。我國(guó)目前的離婚損害賠償制度在財(cái)產(chǎn)損失上沒有任何規(guī)定，筆者認(rèn)為可以借鑒《瑞士民法典》第151條的規(guī)定，即因離婚，無過錯(cuò)一方在財(cái)產(chǎn)權(quán)或期待權(quán)方面遭受損害的，有過錯(cuò)的一方應(yīng)支付合理的賠償金。那么因一方有過錯(cuò)而導(dǎo)致的離婚使得婚姻當(dāng)事人在財(cái)產(chǎn)權(quán)或期待權(quán)方面有什么損失呢？賠償多少呢？一般認(rèn)為，夫妻雙方婚后建立了共同的生活體，雙方對(duì)共同體的存在有著較長(zhǎng)的預(yù)期，于是投入也是長(zhǎng)期的。為維護(hù)這個(gè)共同體，雙方的投入是多方位的，包括情感、財(cái)產(chǎn)、性、寄托、信任、忍讓等等。在因一方的過錯(cuò)行為而不得不終止婚姻關(guān)系時(shí)，無過錯(cuò)一方的付出就得不到回報(bào)。無過錯(cuò)方對(duì)婚姻的合理期待——財(cái)產(chǎn)共有、扶養(yǎng)的繼續(xù)、未來繼承的實(shí)現(xiàn)是應(yīng)當(dāng)受保護(hù)的，而離婚必然導(dǎo)致這些利益的喪失。對(duì)離婚造成的財(cái)產(chǎn)損失，史尚寬先生認(rèn)可的有離婚訴訟費(fèi)用，強(qiáng)制分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)所受損失。[②]至于可期待的權(quán)利當(dāng)然是財(cái)產(chǎn)共有、扶養(yǎng)的繼續(xù)，以及未來的繼承。我認(rèn)為，我們可以借鑒以上觀點(diǎn)來作出一些比較符合我國(guó)實(shí)際的規(guī)定，從而確定婚姻中無過錯(cuò)方因離婚遭受的財(cái)產(chǎn)損失。至于具體的細(xì)節(jié)問題還有待進(jìn)一步探討。

對(duì)于精神損害賠償，應(yīng)根據(jù)以下因素確定賠償數(shù)額：侵權(quán)人的過錯(cuò)程度；侵害的手段、場(chǎng)合、行為方式等具體情節(jié)；侵權(quán)行為所造成的后果；侵權(quán)人的獲利情況；侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力；受訴法院所在地平均生活水平。除此之外，還可以考慮過錯(cuò)方的身份地位、認(rèn)錯(cuò)態(tài)度，受害人的自身狀況、雙方的經(jīng)濟(jì)狀況等因素。

四、訴訟時(shí)效問題

司法解釋

（一）第30條對(duì)離婚損害賠償提出的時(shí)間分三種情況進(jìn)行了規(guī)定，其中無過錯(cuò)方作為原告時(shí)應(yīng)在提起離婚訴訟時(shí)提起，作為被告的情形下，提出賠償請(qǐng)求的時(shí)間應(yīng)在離婚后一年內(nèi)，筆者認(rèn)為此規(guī)定與民法中有關(guān)訴訟時(shí)效的一般規(guī)定是相悖的。我國(guó)《民法通則》第137條規(guī)定，訴訟時(shí)效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起計(jì)算。而無過錯(cuò)方無論是作為原告還是被告在離婚后的一年內(nèi)未必知道或應(yīng)當(dāng)知道自己的權(quán)利被侵害。離婚損害賠償制度設(shè)立的初衷就是為了補(bǔ)償給受害方造成的財(cái)產(chǎn)及精神損失，為了保護(hù)其合法利益。但這種規(guī)定與此立法意圖顯然是不一致的，而且婚姻法屬于民法，其關(guān)于時(shí)效的規(guī)定若無特別情況，當(dāng)然應(yīng)與總則保持一致。相比較這條時(shí)效規(guī)定，司法解釋

（一）第31條對(duì)離婚后請(qǐng)求再次分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)的訴訟時(shí)效規(guī)定就比較合理，即從“發(fā)現(xiàn)之次日”起計(jì)算。為此，筆者認(rèn)為，為更好地保護(hù)受害人權(quán)益，也為了實(shí)現(xiàn)法律間的協(xié)調(diào)，應(yīng)將此條進(jìn)行修改。即作為原告的無過錯(cuò)方在離婚時(shí)沒有提起損害賠償?shù)?，或者作為被告時(shí)沒有提出的，應(yīng)該在知道或應(yīng)當(dāng)知道自己權(quán)利被侵害之日起一年內(nèi)提起，否則視為放棄。

五、其他需要說明的問題

在學(xué)術(shù)界，許多學(xué)者將《婚姻法》第46條的損害賠償定位為侵權(quán)損害賠償。但2001年夏天，在中國(guó)政法大學(xué)民商法教研室召開的“民法典起草的研討會(huì)”上，江平教授提出離婚

時(shí)損害賠償應(yīng)當(dāng)是違約還是侵權(quán)的疑問。對(duì)一個(gè)看似已有定論的問題，卻遭到的大師的質(zhì)疑，也許這個(gè)問題真的值得探究。其實(shí)也有不少學(xué)者傾向于認(rèn)為離婚損害賠償屬于違約賠償，他們也采用了各種方法進(jìn)行論證，然而筆者認(rèn)為無論將離婚損害賠償完全作為侵權(quán)賠償還是違約賠償似乎都不能非常嚴(yán)格地自圓其說。對(duì)于46條規(guī)定的諸項(xiàng)損害賠償，其性質(zhì)不能全部適用侵權(quán)損害賠償進(jìn)行概括，而是既有單純的違約損害賠償，還有二者并存的情形。也許對(duì)這個(gè)問題的探討欲在一時(shí)間得出一個(gè)非常明確的答案并非易事，本文由于篇幅所限，不再贅述。

其實(shí)對(duì)我國(guó)離婚損害賠償制度進(jìn)行研究的文章有很多，這些文章所闡述的問題除了本文上述的幾個(gè)之外，很多還都提到“第三者”該不該賠償?shù)膯栴}，他們認(rèn)為目前法律規(guī)定的賠償義務(wù)人范圍太窄，應(yīng)該將破壞他人家庭的“第三者”（非故意者除外）包括進(jìn)去，因?yàn)椤暗谌摺焙突橐鲋械倪^錯(cuò)方共同實(shí)施了侵權(quán)行為，是共同侵權(quán)人，理應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。筆者認(rèn)為，離婚損害賠償只能是配偶之間的賠償，《婚姻法》調(diào)整的是夫妻關(guān)系，若要求“第三者”進(jìn)行賠償，理由和性質(zhì)只能是一般的侵權(quán)損害賠償，即其侵犯了婚姻中無過錯(cuò)方的配偶權(quán)（對(duì)配偶權(quán)的問題需要進(jìn)一步探討），但它并不屬于夫妻間的離婚損害賠償。

六、結(jié)語

修正后的《婚姻法》增加離婚損害賠償制度，總體上當(dāng)然是歷史的進(jìn)步，然而其在實(shí)施中出現(xiàn)各種問題也是在所難免的。這些問題的存在也許并不必然說明該制度的不合理，但至少可以是我們尋求更合理制度的開始。任何問題的提出和爭(zhēng)論都不是單純的學(xué)術(shù)之爭(zhēng)，而是為了使離婚損害賠償制度在實(shí)踐中能夠得到更好的運(yùn)用，為了更好地實(shí)現(xiàn)法律的公平正義，為了更大程度地保護(hù)婚姻中的弱者和受害方，為了建立更加和諧、文明的社會(huì)主義婚姻家庭。本文章由西安最好的牛皮癬醫(yī)院http:///整理發(fā)布，歡迎分享！