第一篇：國際BOT 投資合同的爭議解決方式研究

（特許經(jīng)營）項(xiàng)目融資（BOT/PPP）國際前沿論壇交流論文

國際BOT 投資合同的爭議解決方式研究

姜曉亮蘇州廣浩律師事務(wù)所

[摘要] 本文從中國有關(guān)BOT投資合同的法律規(guī)定的不健全談起，分析了BOT投資與中國法律的沖突，從而建議采用仲裁方式解決BOT合同爭議來保護(hù)投資方的合理權(quán)益；并對仲裁協(xié)議在BOT合同中的表述闡明了筆者的見解。

[關(guān)鍵詞] BOT爭議解決仲裁協(xié)議

[引言] BOT [Build-Operate-Transfer], 即建設(shè)，經(jīng)營和移交，是指政府授予投資企業(yè)享有一定期限的特許專營權(quán)，許可其融資建設(shè)和經(jīng)營特定的公用基礎(chǔ)設(shè)施，并準(zhǔn)許其通過向用戶收費(fèi)或出售產(chǎn)品以清償貸款，回收投資并賺取利潤，在特許權(quán)期限屆滿時(shí)，該基礎(chǔ)設(shè)施無償移交給政府。在這一法律關(guān)系中，一方主體為當(dāng)?shù)卣?，另一方主體為投資企業(yè)，它們之間通過簽訂BOT投資合同，確立彼此之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。BOT項(xiàng)目的投資、建設(shè)與營運(yùn)由一系列的合同所組成，其中 BOT投資合同起著綱舉目張的作用，而BOT投資合同的爭議解決方式，更是合同中必要條款之一。

1.中國BOT投資方面的法律法規(guī)

中國至今無有關(guān)BOT方面的專門立法，調(diào)整BOT方式的規(guī)范性文件主要有：

1】 對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部1995年發(fā)布的《關(guān)于以BOT方式吸收外商投資有關(guān)問題的通知》(以下簡稱《BOT通知》)；

2】 國家計(jì)委、電力部、交通部1995年聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項(xiàng)題的通知》(以下簡稱《聯(lián)合通知》)；

3】 國家外匯管理局1995年發(fā)布的《關(guān)于境內(nèi)機(jī)構(gòu)進(jìn)行項(xiàng)目融資有關(guān)事宜的通知》。

4】1997年初，國家計(jì)委與外匯管理局共同發(fā)布的《境外進(jìn)行項(xiàng)目融資管理辦法》。5】建設(shè)部2004年2月24日發(fā)布的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》。

這些規(guī)章的規(guī)定構(gòu)成了中國有關(guān)BOT法規(guī)的雛形，為中國BOT項(xiàng)目的運(yùn)作起到了一定的指導(dǎo)作用。但目前調(diào)整BOT方式的法律仍不健全，尚未形成有利于BOT項(xiàng)目實(shí)施的較為完善的法律環(huán)境。

2． 國際BOT投資合同與中國現(xiàn)行法律的沖突

2．1 與憲法的沖突

ＢＯＴ合同是政府與投資企業(yè)之間的特許協(xié)議，按中國憲法第十八條第一款規(guī)定：“中華人民共和國允許外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人依照中華人民共和國法律的規(guī)定在中國投資，同中國的企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織進(jìn)行各種形式的經(jīng)濟(jì)合作。”這一規(guī)定將中方主體限定定在“企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織”的范圍，沒有確定由政府作為一方當(dāng)事人的ＢＯＴ合同在我國外資法律體系中的地位。我國法律沒有規(guī)定政府可直接與外國投資者簽訂合同而使政府成為合同當(dāng)事人。

2．2 與外商企業(yè)法的沖突

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項(xiàng)目公司是運(yùn)作BOT的公司，也是法律調(diào)整的主要對象。項(xiàng)目公司所承擔(dān)的各項(xiàng)工作中，融資是最關(guān)鍵的一項(xiàng)。一般他說，項(xiàng)目公司的自有資本和長期負(fù)債之比在1∶9和4∶6之間，大大低于一般股債比例。

而我國的《關(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)注冊資本與投資總額比例的暫行規(guī)定》第3條分別列舉四種情況，從7∶10到1∶3，顯然在中國BOT方式股債比例偏高的特點(diǎn)不能適用上述規(guī)定。如以此為標(biāo)準(zhǔn)設(shè)立項(xiàng)目公司，必會(huì)成為投資者用貸款方式解決投資資金的障礙。

2．3 與擔(dān)保法的沖突

《中華人民共和國擔(dān)保法》第8條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)不得為擔(dān)保人”。而在BOT投資合同中政府常常提供經(jīng)營期保證，項(xiàng)目的后勤保證，不競爭保證，外匯的兌換和匯出擔(dān)保，等等擔(dān)保。

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為：BOT方式中的政府保證是東道國政府為確保BOT項(xiàng)目的順利進(jìn)行和移交，對投資者表明其愿意承擔(dān)BOT項(xiàng)目特許協(xié)議確立的責(zé)任的一種承諾，與我國擔(dān)保法上所稱的保證是不同的。在BOT方式中，東道國政府在與項(xiàng)目投資方簽訂的特許權(quán)協(xié)議中，為該項(xiàng)目所給予的政府保證，實(shí)際上是一種為了在特許權(quán)期滿后無償收回項(xiàng)目設(shè)施所付出的代價(jià)，而非擔(dān)保關(guān)系中為主合同的履行提供的商業(yè)信用。因此，有關(guān)一般擔(dān)保的規(guī)定并不能適用于BOT中的政府保證。但這一觀點(diǎn)沒有得到中國立法機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)的認(rèn)同。

2.4 與反不正當(dāng)競爭法的沖突

項(xiàng)目公司通過特許協(xié)議，從政府取得對某基礎(chǔ)設(shè)施的特許經(jīng)營權(quán)，這種特許權(quán)具有一定的專有性或不競爭性。反不正當(dāng)競爭法規(guī)定，“政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力。限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，限制其他經(jīng)營者的正當(dāng)經(jīng)營活動(dòng)。BOT投資合同的“不競爭條款”，雖然沒有直接違反《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，但因?yàn)槠湎拗屏耸袌錾蠞撛诟偁幷叩倪M(jìn)入，從而間接地?fù)p害了消費(fèi)者的利益。

2.5 與其他中國法律法規(guī)的沖突

。。。

3． 爭議解決方式分析

爭議解決方式主要有協(xié)商，仲裁和訴訟。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，BOT投資合同是內(nèi)國合同，按沖突規(guī)范的最密切聯(lián)系的原則，應(yīng)由內(nèi)國的法院或仲裁機(jī)構(gòu)處理。不應(yīng)由境外的仲裁機(jī)構(gòu)處理。筆者對此持不同的觀點(diǎn)，理由是：

國際BOT投資合同的爭議是跨國的國際爭議。《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》（《漢城公約》）在第十八條規(guī)定了東道國應(yīng)該承認(rèn)投資國投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)有權(quán)對被擔(dān)保人行使代位求償權(quán)。由于根據(jù)此公約設(shè)立了多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)（MIGA），則私人投資者的求償權(quán)就上升為國際機(jī)構(gòu)的求償權(quán)?！督鉀Q一國與他國國民間投資爭議公約》（《華盛頓公約》）第四十二條規(guī)定了解決國家與他國國民間的投資爭端可以適用國際法規(guī)則，并且對仲裁中心對于此爭端所作出的裁決的效力也加以明確規(guī)定：中心裁決為必須遵守的最終裁決，在締約國國內(nèi)法院不受質(zhì)疑，而中國已分別于1988年4月30日和1992年7月1日加入以上兩公約，且未提出任何保留。

當(dāng)?shù)卣屯顿Y企業(yè)在簽訂BOT投資合同時(shí)的權(quán)利、義務(wù)是平等的，從雙方談判到履約是通過平等協(xié)商的方式進(jìn)行的。因此關(guān)于BOT投資爭端的解決雙方地位也是平等的，如各方選擇仲裁作為爭議解決方式的話，任何一方享有同等的仲裁權(quán)利和必須履行相應(yīng)的義務(wù)，受仲裁裁決的約束。東道國不得以公共秩序保留排除裁決的效力，作為爭議一方的締約國政府如不執(zhí)行裁決，則違反遵守條約之義務(wù)。

鑒于國際BOT投資合同與中國國內(nèi)的法律沖突，為避免中國法院或仲裁機(jī)構(gòu)在適用法律方面的窘境，筆者建議合同當(dāng)事人選擇第三方的仲裁機(jī)構(gòu)處理BOT合同爭議。

4． 仲裁機(jī)構(gòu)的選擇

由于BOT投資項(xiàng)目的涉及到許多復(fù)雜的法律關(guān)系，為避免仲裁結(jié)果的不確定性，合同當(dāng)事人往往選擇機(jī)構(gòu)仲裁的方式解決爭議，而不選擇臨時(shí)仲裁的方式。對中國的BOT投資項(xiàng)目，可供選擇的仲裁機(jī)構(gòu)通常有：

1]新加坡國際仲裁中心

地址：新加坡第178958郵區(qū)圣安德烈路政府大廈3樓

電話：+65-6334 1277 傳真： +65-6334 2942

電子信箱：sinarb@siac.org.sg網(wǎng)址： /uk/Home/

筆者建議選擇新加坡國際仲裁中心作為BOT項(xiàng)目爭議的仲裁機(jī)構(gòu)。這是因?yàn)椋?1] 交通便利，航班不超過數(shù)小時(shí)；

2] 仲裁所使用的語言既可以是中文或英文，也可以中英文并用；

3] 相對于其他仲裁機(jī)構(gòu)，收費(fèi)較低；

4] 有來自世界各地和各行業(yè)的仲裁員，供爭議當(dāng)事人選擇。

5．仲裁條款范本

5．1協(xié)商解決

任何因本合同而產(chǎn)生的或與本合同有關(guān)的爭議（包括但不限于合同的存續(xù)，效力或終止等任何問題），在收到任何一方的書面請求后，可以由雙方友好協(xié)商解決；或者，任何一方也可以直接將雙方的爭議提交仲裁解決。

5．2提交仲裁

任何一方均有權(quán)將爭議提交新加坡國際仲裁中心，并按照其現(xiàn)行有效的規(guī)則，在新加坡進(jìn)行最終仲裁。本合約簽訂后，若仲裁中心對其仲裁規(guī)則有所修訂，則按仲裁中心已通過且生效的最新修訂規(guī)則進(jìn)行仲裁。仲裁中心的現(xiàn)行規(guī)則或上述修訂規(guī)則應(yīng)被視為本條的一部分。仲裁程序和裁決使用中文和英文兩種語言。

5．3 仲裁庭組成雙方應(yīng)按仲裁規(guī)則及仲裁庭的要求提交文件及證據(jù)。仲裁員應(yīng)為3名。申請方在發(fā)出仲裁通知后30天內(nèi)應(yīng)選擇1名仲裁員；被申請方收到仲裁通知后30天內(nèi)應(yīng)選擇1名仲裁員。上述

仲裁員應(yīng)從新加坡國際仲裁中心仲裁員名冊中選擇。新加坡國際仲裁中心應(yīng)將從名冊中選擇非中國和非投資方國籍的仲裁員為首席仲裁員。如果任何一方在對方選定了仲裁員后30天內(nèi)未能完成己方指定仲裁員程序，該仲裁員將由新加坡國際仲裁中心指定。

5．4 裁決效力

仲裁裁決應(yīng)為終局的，對雙方均有約束力，并應(yīng)是雙方就呈交給仲裁庭的任何爭議、索賠、反索賠等所能得到的唯一救濟(jì)。

5．5 合同履行

在任何仲裁程序作出裁決之前，本合同及雙方的權(quán)利和義務(wù)應(yīng)予以充分的履行，但與爭議事項(xiàng)有關(guān)的權(quán)利和義務(wù)除外。

5．6 裁決執(zhí)行

雙方保證全面地、無遲延地遵守并執(zhí)行所有程序性決定（包括但不限于任何臨時(shí)保全措施）或任何由仲裁庭做出的任何裁決。

仲裁裁決根據(jù)中國為簽字國的1958年聯(lián)合國《關(guān)于承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》的規(guī)定予以執(zhí)行。

5．7．放棄豁免權(quán)

雙方聲明并保證：本合同是商業(yè)協(xié)議而不是公共或政府法令，因而各方放棄就其本身或其任何資產(chǎn)由于主權(quán)或根據(jù)任何法律或在任何管轄范圍內(nèi)要求免予訴訟的權(quán)力。每一方在本合同項(xiàng)下的義務(wù)都受民事商法的制約，各方簽署和履行本合同只構(gòu)成民事和商業(yè)行為，而非政府的公法行為。每一方不可撤銷地陳述、保證并同意本合同是一個(gè)商業(yè)行為，而非政府的公權(quán)行為；每一方都無權(quán)以主權(quán)，或以任何法律，或?yàn)楸竞贤魏瘟x務(wù)的執(zhí)行提出管轄地為由為其自己或任何其資產(chǎn)提出免于法律程序的要求。如果任何一方或任何其資產(chǎn)現(xiàn)在或以后可能因主權(quán)或其它理由享有抵銷、法律訴訟、判決前的扣押、其它扣押或判決執(zhí)行的任何豁免權(quán)，該方在此不可撤銷地放棄涉及本合同有關(guān)義務(wù)的此類豁免權(quán)。

[結(jié)論] 由于BOT投資合同在中國無相關(guān)的法律法規(guī)加以明確地規(guī)范，因此在簽訂BOT投資合同時(shí)應(yīng)充分考慮到各個(gè)方面的不確定因素，查考相關(guān)的BOT案例，以避免不必要的投資糾紛。而BOT投資合同中的仲裁條款越是詳盡和全面，越是有利于爭議的順利解決。

[作者簡介] 姜曉亮，國際法學(xué)碩士，蘇州廣浩律師事務(wù)所合伙人

專長：投資法；公司法；合同法

地址：中國蘇州太倉上海西路3號郵編：215400。

電話: +86-512-53519435傳真: 0512-53516040

信箱:email@colaw.cn網(wǎng)址：

第二篇：國際BOT投資合同格式范本

國際ＢＯＴ投資合同格式范本 目錄

１．定義與解釋

２．工程

３．工程造價(jià)

４．工程實(shí)施責(zé)任

５．新公司

６．基礎(chǔ)設(shè)施的建造

７．工程進(jìn)度

８．調(diào)試

９．生效日和特權(quán)

１０．基礎(chǔ)設(shè)施的運(yùn)行

１１．基礎(chǔ)設(shè)施的服務(wù)

１２．基礎(chǔ)設(shè)施的服務(wù)費(fèi)用和收入分配

１３．轉(zhuǎn)讓所有權(quán)

１４．賠償責(zé)任

１５．文件和專利

１６．不可抗力

１７．保險(xiǎn)

１８．情況的變化

１９．通知

２０．爭議解決

２１．放棄主權(quán)豁免權(quán)

２２．法律和語言

２３．仲裁

本合同由＿＿＿＿＿＿＿＿（下稱Ａ）代表＿＿＿＿＿＿＿＿國政府（下稱Ｂ）和根據(jù)中華人民共和國法律組建的＿＿＿＿＿＿＿＿公司（下稱Ｃ）簽署，Ｃ主要辦公地點(diǎn)在中華人民共和國＿＿＿＿＿＿＿＿。

鑒于Ａ和Ｃ于＿＿＿＿＿年＿＿＿月＿＿＿日簽訂的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)備忘錄對Ｂ授予Ｃ勘測和實(shí)施基礎(chǔ)設(shè)施工程的專有權(quán)，方式為Ｂ與Ｃ共同投資。鑒于，貸款協(xié)議、擔(dān)保協(xié)議、保函等為本合同不可分割的一部分，基礎(chǔ)設(shè)施總裝機(jī)容量為＿＿，以及＿＿＿＿＿＿＿＿等主要內(nèi)容達(dá)成了一致意見。

因此雙方達(dá)成協(xié)議如下：

１．定義與解釋：

“工程”指基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的規(guī)劃、可行性研究、設(shè)計(jì)與工程技術(shù)服務(wù)、建造、供貨、竣工、調(diào)試、試運(yùn)行和運(yùn)行。

“工程造價(jià)”指第３款的費(fèi)用。

“運(yùn)行期”指從基礎(chǔ)設(shè)施商業(yè)運(yùn)行開始日計(jì)算的日期。

“竣工期”指Ｃ證明基礎(chǔ)設(shè)施調(diào)試成功并可以開始運(yùn)行期的日期。

“不可抗力”含義見第１６款。

“工程范圍”指實(shí)施本工程時(shí)附件二規(guī)定的供貨范圍和服務(wù)范圍。

“轉(zhuǎn)讓日期”指運(yùn)行期最后一天的第二天。

“新公司”指由第５款規(guī)定的Ｃ和＿＿＿國實(shí)體組建的公司。

“投資協(xié)定”指《中華人民共和國政府和＿＿＿＿＿＿＿＿國政府關(guān)于相互鼓勵(lì)和保護(hù)投資協(xié)定》。

“專有權(quán)”指備忘錄、協(xié)議以及附屬文件中授權(quán)Ｃ或新公司的特殊權(quán)力。

“日”指公歷日。

２．工程

２．１ 本工程命名為＿＿＿工程。

２．２ 基礎(chǔ)設(shè)施位于＿＿＿＿＿＿＿＿國＿＿＿＿＿＿＿＿地區(qū)。其確切位置可以根據(jù)現(xiàn)場條件在詳細(xì)設(shè)計(jì)階段予以調(diào)整。

２．３ 本工程應(yīng)在建造、運(yùn)行和轉(zhuǎn)讓（ＢＯＴ）的基礎(chǔ)上實(shí)施。

２．４ 本工程的組成。

２．５ 經(jīng)Ｂ和Ｃ接受后，最終可行性研究報(bào)告和詳細(xì)設(shè)計(jì)應(yīng)作為本工程開發(fā)和竣工的基礎(chǔ)。

３．工程造價(jià)

３．１ 工程造價(jià)＿＿＿億美元，建設(shè)期利息＿＿＿＿＿＿＿＿萬美元，工程總造價(jià)＿＿＿＿＿＿＿＿萬美元，見附件。

３．２ 工程總造價(jià)應(yīng)由下述費(fèi)用組成但不限于下述費(fèi)用，工程造價(jià)的細(xì)目見附件：

１）可行性研究、設(shè)計(jì)和工程技術(shù)服務(wù)及其他咨詢服務(wù)的費(fèi)用；

２）建造和安裝費(fèi)用；

３）購買設(shè)備和材料的費(fèi)用；

４）管理費(fèi)用（含國外支出）；

５）其他費(fèi)用；

６）不可預(yù)見費(fèi)；

７）建造期利息＿＿＿％／年加銀行手續(xù)費(fèi)；

８）工程建設(shè)和出口信用保險(xiǎn)的保險(xiǎn)費(fèi)。

３．３ 工程造價(jià)以可行性研究報(bào)告為基礎(chǔ)。如因工程地質(zhì)等問題引起大的投資變化，資金的追加部分應(yīng)經(jīng)Ｂ批準(zhǔn)。Ｃ與Ｂ另行簽訂追加投資協(xié)議或合同。

４．工程實(shí)施責(zé)任

４．１ Ｃ應(yīng)負(fù)責(zé)下述工作，但在新公司成立后，責(zé)任轉(zhuǎn)給新公司，由新公司股東分擔(dān)：

１）設(shè)計(jì)與工程技術(shù)服務(wù)、采購、建造和試運(yùn)行；

２）建造基礎(chǔ)設(shè)施的所有費(fèi)用及所有必要的融資安排；

３）基礎(chǔ)設(shè)施的運(yùn)行；

４）在轉(zhuǎn)讓日期將基礎(chǔ)設(shè)施轉(zhuǎn)讓給Ｂ。

４．２ Ｂ應(yīng)負(fù)責(zé)：

１）安排

－－向Ｃ或新公司提供一切必要的條件，包括開發(fā)批準(zhǔn)、許可、同意、現(xiàn)場轉(zhuǎn)讓、使用及其他權(quán)利，解決公司注冊、進(jìn)口許可證、關(guān)稅免除等必需的要求；

－－為Ｃ獲得貸款提供一切必要的、必需的幫助；

－－獲得實(shí)施工程必要的一切管理、法律等方面的同意、批準(zhǔn)、授權(quán)、稅款減免、投資鼓勵(lì)；

－－為Ｃ或新公司將資金和盈利（美元）從＿＿＿國帶出從＿＿＿有關(guān)當(dāng)局獲得一切必要的許可和批準(zhǔn)；

－－為Ｃ或新公司的職員以及工程設(shè)計(jì)、制造、安裝、施工人員以及家屬從有關(guān)當(dāng)局獲得工作期的居住簽證、工作許可和其他必要的批準(zhǔn)；

－－如果Ｃ或新公司愿意，在擴(kuò)大基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)方面提供一切必要的批準(zhǔn)和許可；

－－Ｂ應(yīng)在轉(zhuǎn)讓日期之前為本工程提供必要的安全保衛(wèi)，確保工程建設(shè)人員、運(yùn)行人員和設(shè)施的安全；

－－為工程建設(shè)和運(yùn)行提供通訊和交通方便。

２）協(xié)助基礎(chǔ)設(shè)施運(yùn)作。

３）向Ｃ和／或新公司免費(fèi)提供現(xiàn)場包括但不限于施工場地、交通道路用地、輸變電線路用地和某些范圍內(nèi)的開發(fā)和利用等，不予妨礙。

４）同Ｃ或新公司、＿＿＿＿保險(xiǎn)公司的代表一起與其他國家政府談判并簽署基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)協(xié)議，應(yīng)保證Ｃ或新公司、＿＿＿＿保險(xiǎn)公司等代表出席談判，并征得其同意。

５）在現(xiàn)場和新公司派駐代表，協(xié)助Ｃ或新公司，并在Ｃ或新公司和Ｂ之間作必要的協(xié)調(diào)。

４．３ Ｂ保證本工程運(yùn)行期不少于＿＿＿年。但是如果內(nèi)部回收率未達(dá)到＿＿＿％，雙方將商談適當(dāng)延長運(yùn)行期直至年內(nèi)部回收率達(dá)到＿＿＿％。

４．４ 先決條件

Ｂ應(yīng)負(fù)責(zé)提供下述文件，使Ｃ在簽署本協(xié)議之日起一個(gè)月內(nèi)獲得本協(xié)議的各個(gè)部分，這些文件對新公司應(yīng)是有效的：

１）由Ｃ接受的＿＿＿國議會(huì)簽發(fā)主權(quán)擔(dān)保書，該擔(dān)保書應(yīng)在轉(zhuǎn)讓日期交回Ｂ。

２）Ｂ承擔(dān)工程建設(shè)費(fèi)用的＿＿＿％由Ｂ提出，由＿＿＿國中央銀行作為借款人，由＿＿＿國財(cái)政部作為擔(dān)保人，簽訂和開出＿＿＿國銀行和＿＿＿國保險(xiǎn)公司可以接受的貸款協(xié)議和擔(dān)保手續(xù)以及按照＿＿＿國銀行的要求，開出信用證或保函。貸款期為＿＿＿年（包括工程建設(shè)期＿＿＿年），貸款利息（年息）＿＿＿％。Ｂ的貸款可以提前償還。

３）為Ｃ獲得國際一流銀行的貸款提供一切必要的幫助和方便，由Ｂ中央銀行和財(cái)政部開出（包括建設(shè)期利息）和＿＿＿國保險(xiǎn)公司以及貸款銀行可以接受的，Ｃ所占工程費(fèi)用＿＿＿％份額的貸款保函和擔(dān)保。保函和擔(dān)保期為到達(dá)轉(zhuǎn)讓日期（保函和擔(dān)保有效期到＿＿＿年＿＿月＿＿日）。

４）＿＿＿國最高法院院長簽署的法律證明書和＿＿＿國最高檢察院檢察長簽署的法律證明書，證明本協(xié)議在各方面根據(jù)法律都是有效和可實(shí)施的。＿＿＿國政府簽發(fā)的批準(zhǔn)書證明該項(xiàng)目的合法性。

５）Ｂ允許本工程所需的施工機(jī)械、材料和設(shè)備等可由海運(yùn)經(jīng)＿＿＿進(jìn)入＿＿＿國和／或陸運(yùn)經(jīng)＿＿＿邊境以及經(jīng)空運(yùn)進(jìn)入＿＿＿國境內(nèi)，＿＿＿國邊境檢查機(jī)關(guān)和海關(guān)應(yīng)予以方便和及時(shí)的放行。

４．５ Ｂ保證其不改變或不允許他人改變現(xiàn)場環(huán)境以致影響本工程的建造和運(yùn)行。

４．６ Ｂ工程建設(shè)費(fèi)用的＿＿％由中方提供買方信貸，其支付給Ｃ的時(shí)間分別為：

１）合同簽訂＿＿日支付貸款額的＿＿％；

２）＿＿＿年＿＿月＿＿日支付貸款額的＿＿％；

３）＿＿＿年＿＿月＿＿日支付貸款額的＿＿％。

４．７ 雙方應(yīng)互相提供足夠的信息，以便清楚地了解影響工程有關(guān)事物的主要問題。

４．８ 雙方應(yīng)互相合作以實(shí)現(xiàn)本協(xié)議的目標(biāo)，履行各自的義務(wù)。

５．新公司

５．１ 雙方同意在新公司股東準(zhǔn)備投資時(shí)，但在工程竣工前建立新公司，為此＿＿＿國政府應(yīng)推薦并指定一個(gè)＿＿＿國實(shí)體成為新公司的股東。Ｃ占股份＿＿＿％，應(yīng)是主要公司，應(yīng)任命新公司董事長。其余股份可由＿＿＿國實(shí)體占有。

５．２ 工程的設(shè)計(jì)和建造由Ｃ實(shí)施。每月的第＿＿天（如遇節(jié)假日順延），Ｃ應(yīng)向Ｂ提出基于上一個(gè)月的土建和工程的進(jìn)度報(bào)告，這種報(bào)告應(yīng)是證明公正性的結(jié)論性證據(jù)，但明顯計(jì)算錯(cuò)誤除外。

５．３ Ｂ應(yīng)盡力協(xié)助在＿＿＿國有關(guān)當(dāng)局注冊新公司，從＿＿＿國有關(guān)當(dāng)局得到一切必要的準(zhǔn)許或批準(zhǔn)。

５．４ 新公司應(yīng)同樣被賦予第９．２款規(guī)定給予Ｃ的特權(quán)，本協(xié)議規(guī)定的Ｃ的義務(wù)和責(zé)任應(yīng)轉(zhuǎn)交給新公司，并由新公司各股東分擔(dān)。

新公司股東應(yīng)在新公司成立時(shí)，在基于本協(xié)議的規(guī)定制訂的公司章程中描述其權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定。

５．５ 如果新公司各股東對本工程的有關(guān)事宜不能達(dá)成協(xié)議，主要股東的意見和決定應(yīng)是最終的，對新公司其他股東具有約束力。

６．基礎(chǔ)設(shè)施的建造

６．１ 根據(jù)第４．１款關(guān)于基礎(chǔ)設(shè)施建造的義務(wù)，Ｃ完全有權(quán)利同Ｂ協(xié)商從事下述工作：

１）進(jìn)行詳細(xì)的設(shè)計(jì)，其設(shè)計(jì)和施工應(yīng)符合＿＿＿＿國現(xiàn)行國家標(biāo)準(zhǔn)；

２）任命顧問和專業(yè)顧問；

３）購買設(shè)備和材料包括建筑設(shè)備，設(shè)備和材料以及安裝、調(diào)試等應(yīng)符合＿＿國現(xiàn)行國家標(biāo)準(zhǔn)；

４）任命、組織和領(lǐng)導(dǎo)職工，管理和監(jiān)督工程；

５）簽署提供設(shè)備、材料和服務(wù)的合同；

６）按照以上工程標(biāo)準(zhǔn)，從事完成基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)一切必要的工作；

７）選擇分包商。

６．２ Ｂ有權(quán)自費(fèi)監(jiān)督建造和安裝工作的速度和質(zhì)量，因此Ｃ應(yīng)：

１）保證Ｂ和Ｂ任命的與本工程有關(guān)的專家可以進(jìn)入現(xiàn)場，但這種進(jìn)入不應(yīng)妨礙工作；

２）為現(xiàn)場視察人員準(zhǔn)備圖紙和設(shè)計(jì)的復(fù)印件；

３）在工程竣工６個(gè)月后，向Ｂ提供＿＿＿套圖紙和其他文件。

６．３ Ｂ應(yīng)保證及時(shí)自費(fèi)提供本工程竣工所需要的一切基礎(chǔ)設(shè)施，尤其是：

１）使Ｃ在建造期免費(fèi)擁有現(xiàn)場；

２）保證海關(guān)按時(shí)，使Ｃ不受延遲和影響進(jìn)口設(shè)備、材料、施工機(jī)械等；

３）保證Ｃ可以使用＿＿＿國的施工用電和通信設(shè)施，按＿＿＿國現(xiàn)行工業(yè)用電價(jià)格計(jì)費(fèi)，使用費(fèi)應(yīng)記在Ｃ帳上，按照第３．２款的規(guī)定，打入工程造價(jià)，作為建造費(fèi)用或管理費(fèi)用；Ｃ每兩個(gè)月向＿＿＿國電力部門支付一次施工期用電的費(fèi)用；

６．４ Ｂ應(yīng)保證在建造期Ｃ可以免去下述稅費(fèi)：

１）免除各種設(shè)備和材料的進(jìn)口關(guān)稅，政府稅費(fèi)以及地方稅費(fèi)，如發(fā)電設(shè)備、施工設(shè)備、車輛（包括臥車、吉普車等）、工具、建筑材料以及其他物品和生活設(shè)施；

２）免除＿＿＿國有關(guān)當(dāng)局對Ｃ在＿＿＿國的工程建造活動(dòng)征收的公司銷售稅、所得稅等各種稅費(fèi)。

７．工程進(jìn)度

７．１ 雙方應(yīng)共同努力，按照附件四及時(shí)使工程竣工。建造期從開工日計(jì)算為＿＿＿年，Ｃ可以經(jīng)Ｂ同意延長竣工期。

７．２ 開工日應(yīng)為本協(xié)議生效日＿＿個(gè)月之后的第＿＿＿天，但Ｃ可在開工日之前開始修建進(jìn)廠通道、勘探、測量和現(xiàn)場清理等。如果Ｃ按照第９．１款的規(guī)定開始土建工作，開工日應(yīng)為Ｃ實(shí)際開始土建工作的日期，Ｃ應(yīng)通知Ｂ。

７．３ 在工程實(shí)質(zhì)性竣工時(shí)，Ｃ可以由新公司或其代表提出，基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)已成功地完成了調(diào)試，因此竣工日已經(jīng)到來。

７．４ 如果工程有變化，而這種變化影響到工程的施工時(shí)間，Ｃ應(yīng)得到Ｂ關(guān)于延長施工時(shí)間的批準(zhǔn)，但Ｂ不應(yīng)無故推延批準(zhǔn)。

８．調(diào)試

８．１ 雙方應(yīng)按中國標(biāo)準(zhǔn)協(xié)商并就基礎(chǔ)設(shè)施調(diào)試計(jì)劃、程序達(dá)成共識。

８．２ Ｃ應(yīng)在開始調(diào)試前＿＿＿天通知Ｂ。

８．３ Ｂ和／或其專家有權(quán)參加雙方同意的調(diào)試。

８．４ 調(diào)試結(jié)束后，Ｃ應(yīng)詢問新公司或其代表：基礎(chǔ)設(shè)施是否調(diào)試成功，并向Ｂ提供這種證明。

９．生效日和特權(quán)

９．１ 本協(xié)議自簽署之日起生效，但Ｃ有權(quán)保留履行其義務(wù)直至下述條件滿足為止。

１）Ｂ不收租金將現(xiàn)場交給Ｃ，并簽發(fā)同樣內(nèi)容的信函（期限到＿＿＿年運(yùn)行結(jié)束）。

２）履行第４．４款的規(guī)定。

本協(xié)議一經(jīng)簽署，Ｂ可以終止在本協(xié)議序言中所述的備忘錄中規(guī)定的專有權(quán)的權(quán)力應(yīng)失效。

９．２ Ｃ應(yīng)通過Ｂ的安排從有關(guān)當(dāng)局獲得下述特權(quán)的批準(zhǔn)文件，在新公司建立時(shí)，應(yīng)將該特權(quán)轉(zhuǎn)讓于新公司或與新公司同時(shí)共享。

１）＿＿＿國中央銀行和財(cái)政部對下述的批準(zhǔn)：

Ｃ的投資包括但不限于這種投資的利潤以美元寄回＿＿＿國。

２）Ｂ在轉(zhuǎn)讓日期前對雇傭外國國民擔(dān)任監(jiān)理、技術(shù)和咨詢職位的批準(zhǔn)以及擔(dān)任董事長、財(cái)務(wù)總監(jiān)、總經(jīng)理或類似職位的批準(zhǔn)。

３）工程進(jìn)展必需的國家其它批準(zhǔn)和地方批準(zhǔn)。

４）由＿＿＿國有關(guān)當(dāng)局對下述項(xiàng)目免稅的批準(zhǔn)：

－－在項(xiàng)目移交前對進(jìn)口設(shè)備、材料和工程所需的施工設(shè)備和物品的關(guān)稅和進(jìn)口的其它稅收全免；

－－自第＿＿個(gè)盈利年起＿＿＿年內(nèi)利潤稅、附加稅、地方稅和營業(yè)稅＿＿＿％免除，接下來利潤稅免除＿＿＿％。

５）投資的自由寄出，包括但不僅限于這種投資的利潤和／或收到的付款或銷售盈利，不扣留稅、匯款稅或根據(jù)＿＿＿國法律征收的其他稅款。

６）＿＿＿國政府有關(guān)機(jī)構(gòu)對同本工程有關(guān)的所有設(shè)備材料等直接進(jìn)口的批準(zhǔn)。

７）Ｃ將在＿＿＿國注冊分公司或子公司。Ｂ簽發(fā)的有關(guān)本工程的注冊證書，確認(rèn)Ｃ（包括分、子公司）是一個(gè)根據(jù)＿＿＿國外國投資法注冊的企業(yè)。

８）可以將酬金（美元）自由寄出＿＿＿＿國，免收個(gè)人所得稅、匯款稅或其他稅款。

１０．基礎(chǔ)設(shè)施的運(yùn)行

１０．１ 新公司應(yīng)在運(yùn)行期，即基礎(chǔ)設(shè)施開始商業(yè)運(yùn)行后的＿＿＿年內(nèi)負(fù)責(zé)其管理、運(yùn)行、維護(hù)、修理和大修，應(yīng)盡力確保狀況良好。如在３０年運(yùn)行期內(nèi)內(nèi)部回收率未達(dá)到＿＿＿％，上述運(yùn)行期的延長應(yīng)經(jīng)雙方商定。

１０．２ 為了從事必要的大修、維護(hù)、檢查和修理，新公司自竣工日起每年應(yīng)停機(jī)檢修一次。

１０．３ 根據(jù)第１０．１款的義務(wù)，新公司應(yīng)有權(quán)利：

１）簽訂提供材料和服務(wù)包括購買替換設(shè)備的合同，參與基礎(chǔ)設(shè)施商業(yè)運(yùn)行協(xié)議的談判和簽約；

２）任命、組織和領(lǐng)導(dǎo)職員，管理和監(jiān)督電站；

３）建立和保持定期檢查、維修和大修程序；

４）從事基礎(chǔ)設(shè)施運(yùn)行所需要的一切其他工作。

１０．４ Ｂ和新公司應(yīng)經(jīng)常地共同討論并就基礎(chǔ)設(shè)施運(yùn)行的安全規(guī)則達(dá)成共識。

１０．５ 新公司應(yīng)按照簽署本協(xié)議時(shí)現(xiàn)行的所有＿＿國國家和地方法律及規(guī)則經(jīng)營基礎(chǔ)設(shè)施。

如果任何變化或新的立法

１）使基礎(chǔ)設(shè)施不能在通常的條件下運(yùn)行；

２）使新公司的利益在很大程度上受到減少、受到歧視或其他不利影響；那末雙方應(yīng)協(xié)商，努力就修改本協(xié)議達(dá)成共識。

１０．６ Ｂ應(yīng)有權(quán)任命和分配其專家機(jī)構(gòu)監(jiān)督新公司對基礎(chǔ)設(shè)施的經(jīng)營，費(fèi)用由Ｂ承擔(dān)。這種監(jiān)督不應(yīng)妨礙新公司對電站的正常經(jīng)營。

１１．基礎(chǔ)設(shè)施的服務(wù)

１１．１ 新公司應(yīng)按照合同的規(guī)定向其他國家提供基礎(chǔ)設(shè)施的服務(wù)，但如服務(wù)對象不是合同所規(guī)定的國家，則雙方另行簽訂協(xié)議。

１１．２ 如果Ｂ打算將基礎(chǔ)設(shè)施的服務(wù)分配到需要的當(dāng)?shù)厥袌?，Ｂ?yīng)將其作為第１２．４款規(guī)定的資源補(bǔ)償費(fèi)，如Ｂ的需要多于資源補(bǔ)償費(fèi)，應(yīng)經(jīng)新公司同意，但是應(yīng)按照第１２款的規(guī)定以美元向新公司支付費(fèi)用。

１２．基礎(chǔ)設(shè)施的服務(wù)費(fèi)用和收入分配

１２．１ 為了達(dá)到第＿＿＿、＿＿＿、＿＿＿和＿＿＿款的目的，Ｂ應(yīng)負(fù)責(zé)同＿＿＿＿國政府談判，簽署基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)協(xié)議。Ｂ應(yīng)提供對談判有用和必要的信息和資料，并指定一人會(huì)同Ｃ或新公司和＿＿＿國保險(xiǎn)公司代表負(fù)責(zé)談判。

負(fù)責(zé)談判人員應(yīng)按照下述程序行使職責(zé)：

１）自簽署本協(xié)議之日＿＿天內(nèi)提交工程的基本思路和整體規(guī)劃；

２）自簽署本協(xié)議之日＿＿天內(nèi)開始有關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)費(fèi)的具體的技術(shù)談判和討論；

３）自簽署本協(xié)議之日＿＿個(gè)月內(nèi)結(jié)束有關(guān)事宜，簽署基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)協(xié)議。

Ｃ或新公司應(yīng)全面協(xié)助和支持Ｂ，提供談判所需要的一切技術(shù)資料、信息和材料。如雙方派遣代表團(tuán)同要求基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)者談判，Ｃ或新公司應(yīng)任命經(jīng)驗(yàn)豐富、技術(shù)過硬的人員參加代表團(tuán)。

１２．２ Ｂ和Ｃ或新公司同意作為談判的一個(gè)要點(diǎn)：基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)出口付款應(yīng)按月收取，直接轉(zhuǎn)到新公司指定的＿＿＿國的新公司帳號，以美元結(jié)算，不得扣留稅費(fèi)。

１２．３ 基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)收入應(yīng)由新公司的主要股東－－Ｃ按照下述順序分配：

１）按第１２．４款的規(guī)定向Ｂ支付資源補(bǔ)償費(fèi)；

２）運(yùn)行和維護(hù)費(fèi)用；

３）建造基礎(chǔ)設(shè)施的貸款本息；

４）給新公司股東的股息。

雙方同意使新公司不作任何折舊扣除或設(shè)立任何貯備金，在支付１）、２）兩項(xiàng)后，應(yīng)首先保證償還基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的本息。＿＿＿國保險(xiǎn)公司作為出口信用險(xiǎn)的保險(xiǎn)人，在所擔(dān)保的貸款償還期內(nèi)，作為新公司的財(cái)務(wù)總監(jiān)，以便確保貸款本息的償還。

１２．４ 應(yīng)使用附件一作為參考計(jì)算分配給Ｂ和新公司股東的收入。作為資源補(bǔ)償費(fèi)支付給Ｂ的比例如下所述，并根據(jù)基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)協(xié)議和工程造價(jià)予以調(diào)整：

－－在運(yùn)行期的第一個(gè)＿＿年內(nèi)＿＿％；

－－在運(yùn)行期的其他時(shí)期＿＿％。

上述支付給Ｂ的資源補(bǔ)償費(fèi)的補(bǔ)償范圍包括但不僅限于Ｂ提供給Ｃ或新公司自由使用現(xiàn)場、技術(shù)援助、行政安排和支持以及本協(xié)議規(guī)定的其他協(xié)助和支持。

１２．５ 如主要設(shè)備需要替換，新公司股東應(yīng)按其股份比例增加投資額，用以購買和安裝替換設(shè)備。替換設(shè)備和部件的使用年限由國際上接受的會(huì)計(jì)原則確定，如使用年限超過轉(zhuǎn)讓期，替換費(fèi)應(yīng)由Ｂ和新公司按照超過轉(zhuǎn)讓期的年份比例和在轉(zhuǎn)讓期的年份比例分擔(dān)。

１３．轉(zhuǎn)讓所有權(quán)

１３．１ 在新公司成立以前，Ｃ和Ｂ在建造期和／或運(yùn)行期應(yīng)是基礎(chǔ)設(shè)施或其任何部分的業(yè)主，應(yīng)擁有和行使各種權(quán)利、特權(quán)、對基礎(chǔ)設(shè)施的權(quán)利和利益。新公司成立時(shí)，這種所有權(quán)應(yīng)由新公司各股東按其股份比例分享直至轉(zhuǎn)讓期。

Ｂ承認(rèn)這種所有權(quán)，并保證這種所有權(quán)應(yīng)根據(jù)＿＿＿國法律予以尊重和保護(hù)，Ｂ應(yīng)做出決定、發(fā)布命令或采取必要的措施以保護(hù)這種所有權(quán)。Ｂ保證在任何情況下，無論是任何理由，在建造期或竣工期之后，基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)和Ｃ或新公司的其他資產(chǎn)不得予以征用、充公、收歸國有或受到限制。但Ｃ或新公司取消本工程則例外。

本款中的取消指：ｉ）Ｃ或新公司通知Ｂ不建基礎(chǔ)設(shè)施的最終意愿；ｉ）Ｃ

或新公司無故不建基礎(chǔ)設(shè)施超過＿＿個(gè)月。在建造期和／或運(yùn)行期，Ｃ或新公司應(yīng)自行對基礎(chǔ)設(shè)施和構(gòu)成本工程的其他設(shè)

施行使置留權(quán)，Ｂ不應(yīng)對此予以反對。

１３．２ 在轉(zhuǎn)讓期，新公司應(yīng)將對基礎(chǔ)設(shè)施的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給Ｂ，新公司不應(yīng)置留，也不能要求補(bǔ)償，除非協(xié)議或補(bǔ)充協(xié)議中另有規(guī)定。

１３．３ 轉(zhuǎn)讓期１年前，Ｂ和新公司應(yīng)討論基礎(chǔ)設(shè)施轉(zhuǎn)讓的必要程序，在轉(zhuǎn)讓期６個(gè)月前，Ｂ和新公司應(yīng)開會(huì)商討有關(guān)的清單和轉(zhuǎn)讓的機(jī)制。

１３．４ 根據(jù)第１３款轉(zhuǎn)讓的基礎(chǔ)設(shè)施和所有其他設(shè)備應(yīng)照原樣轉(zhuǎn)讓，在轉(zhuǎn)讓期之后，新公司對Ｂ經(jīng)營基礎(chǔ)設(shè)施或Ｂ指定的人員經(jīng)營基礎(chǔ)設(shè)施以及基礎(chǔ)設(shè)施發(fā)生的責(zé)任等均不負(fù)任何責(zé)任。

１３．５ Ｂ應(yīng)負(fù)責(zé)同第１３款所述的與轉(zhuǎn)讓有關(guān)的所有費(fèi)用和支出（含律師費(fèi)、稅費(fèi)或關(guān)稅，以及獲得政府的批準(zhǔn)和其他批準(zhǔn)、執(zhí)照、注冊和歸檔的費(fèi)用），并采取必要的措施，以補(bǔ)償新公司因轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生的所有費(fèi)用和支出。

１４．賠償責(zé)任

１４．１ Ｃ或新公司對任何損失均不負(fù)賠償責(zé)任，但由于嚴(yán)重違反本協(xié)議規(guī)定的義務(wù)而造成的直接損失除外。

１４．２ 在第１４．１款所述情況下，Ｃ或新公司有權(quán)將Ｃ或新公司對建造中或已竣工的基礎(chǔ)設(shè)施的擁有權(quán)和所有權(quán)作為違約罰金全部或部分轉(zhuǎn)讓給Ｂ，以替代對實(shí)際損失的計(jì)算和賠償。這種轉(zhuǎn)讓應(yīng)是Ｃ自愿的或仲裁第２３款裁定的。在貸款本息償還期中，任何轉(zhuǎn)讓須經(jīng)＿＿＿國保險(xiǎn)公司和貸款銀行確認(rèn)并批準(zhǔn)。在上述情況下，Ｃ或新公司對Ｂ的賠償責(zé)任僅限于將其對基礎(chǔ)設(shè)施的擁有權(quán)和所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給Ｂ，Ｂ向Ｃ或新公司的索賠一律無效。

１５．文件和專利

１５．１ 本協(xié)議中的任何規(guī)定不應(yīng)被解釋為對本協(xié)議所述設(shè)備的專利或版權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，所有這些權(quán)利均屬于其真正的合法的主人，Ｃ或新公司應(yīng)保留對有關(guān)規(guī)范、圖紙和其他文件的所有權(quán)利，Ｂ保證在未經(jīng)Ｃ或新公司事先書面同意的條件下，將有關(guān)內(nèi)容泄露給第三國。

１５．２ 對有關(guān)該項(xiàng)目的所有商務(wù)文件、技術(shù)文件、協(xié)議、議案均應(yīng)保密，其保密權(quán)歸Ｃ或新公司所有。Ｂ保證在未經(jīng)Ｃ或新公司事先書面同意的條件下，將有關(guān)內(nèi)容泄露給第三國或第三方。

１６．不可抗力

１６．１ 如未履行本協(xié)議的有關(guān)條款、規(guī)定或條件是由于天災(zāi)或Ｃ或新公司力所不及的類似情況所造成的，則這種情況不應(yīng)被視作違反本協(xié)議。

不可抗力包括但不僅限于下述內(nèi)容：

ａ．戰(zhàn)爭、敵意行為（無論是否宣戰(zhàn)）、侵略、國外敵對勢力的行為；

ｂ．叛亂、革命、**、兵變、篡權(quán)或內(nèi)戰(zhàn)；

ｃ．核燃料的輻射造成的離子輻射或污染，核燃料、輻射性有毒爆炸物、爆炸性核聚集的其他危險(xiǎn)性能或核成份的燃燒產(chǎn)生的核廢物造成的離子輻射或污染；

ｄ．以音速或超音速行駛的飛行器或其他空中設(shè)施造成的壓力波；

ｅ．騷亂、騷動(dòng)、混亂、罷工、破壞、封鎖或雇員的其他工業(yè)行為影響到Ｃ或新公司或其分包商；

ｆ．任何政府當(dāng)局的進(jìn)出口限制、關(guān)閉港口、碼頭、運(yùn)河；

ｇ．火災(zāi)、異常的水災(zāi)、地震、泥石流、塌方、滑坡、暴風(fēng)雨、閃電或其他異常惡劣的天氣；

ｈ．航行事故、船舶故障或損壞；

ｉ．流行病、防疫隔離；

ｊ．原材料短缺、不可預(yù)見的主要貨源關(guān)閉；

ｋ．船卸貨和報(bào)關(guān)時(shí)多于３０天的不合理延誤；

ｌ．現(xiàn)場表面下遇到的隱蔽狀況。

１６．２ 盡管有１６．１款的規(guī)定，Ｂ不應(yīng)自行宣布發(fā)生不可抗力。

１６．３ 援引不可抗力條款的一方應(yīng)：

ａ．盡快書面通知其他不可抗力的性質(zhì)和迫使該方暫停履行本協(xié)議規(guī)定的該方義務(wù)的程度；

ｂ．在不可抗力狀況一經(jīng)結(jié)束，盡快恢復(fù)履行義務(wù)。

１６．４ 如在竣工期之前遇到不可抗力，雙方應(yīng)開會(huì)討論修改工程竣工的時(shí)間表。

１６．５ 如在運(yùn)行期遇到不可抗力，運(yùn)行期的延長期應(yīng)等同于不可抗力的適用期。

１６．６ 盡管有第１６．４和１６．５款的規(guī)定，如不可抗力超過９０天，雙方應(yīng)開會(huì)討論本協(xié)議繼續(xù)執(zhí)行的基礎(chǔ)和條件，如雙方認(rèn)為本協(xié)議不能繼續(xù)執(zhí)行，雙方應(yīng)討論減少損失的辦法。

１６．７ 雙方應(yīng)互相協(xié)商，采取一切合理的步驟將各方因不可抗力造成的損失減少到最低程度。

１６．８ 如不可抗力的發(fā)生損壞了工程或基礎(chǔ)設(shè)施，Ｃ或新公司沒有義務(wù)重新恢復(fù)之，或完成其修建，但雙方應(yīng)這種恢復(fù)或完成的條件達(dá)成一致意見則例外。

１７．保險(xiǎn)

Ｃ或新公司應(yīng)負(fù)責(zé)基礎(chǔ)設(shè)施建造或運(yùn)行所要求的保險(xiǎn)。

１８．情況的變化

如由于＿＿＿國法律或規(guī)則、政府控制下任何機(jī)構(gòu)或組織的法律或法規(guī)，基礎(chǔ)設(shè)施所在區(qū)域地區(qū)當(dāng)局的法律或法規(guī)在協(xié)議簽字之日后生效，如由于現(xiàn)行的這種法律或法規(guī)（含Ｃ簽署本協(xié)議時(shí)適用的任何官方解釋）在協(xié)議簽字日后予以修改、撤銷，那么由此產(chǎn)生的對Ｃ在現(xiàn)場、工程或基礎(chǔ)設(shè)施的利益和／或Ｃ對其投資的經(jīng)濟(jì)回收受到很大程度的影響、歧視或不利影響（包括但不僅限于對把美元資金匯出＿＿＿國的限制），雙方應(yīng)開會(huì)努力就修改本協(xié)議達(dá)成一致意見。

１９．通知

對本協(xié)議的任何通知應(yīng)以書面形式給予，應(yīng)派人送達(dá)或掛號郵寄、電傳或傳真發(fā)送，地址如下：

Ｃ地址：＿＿＿＿＿＿＿＿

電話：＿＿＿＿＿＿＿＿

傳真：＿＿＿＿＿＿＿＿

郵編：＿＿＿＿＿＿＿＿

Ｂ地址：＿＿＿＿＿＿＿＿

電話：＿＿＿＿＿＿＿＿

傳真：＿＿＿＿＿＿＿＿

任何一方均應(yīng)提前＿＿＿天通知另一方需改變上述地址，另一方收到這種通知后這種改變則生效。

２０．爭議解決

２０．１ 在本協(xié)議有效期限內(nèi)，雙方代表應(yīng)至少半年與會(huì)一次討論工程的進(jìn)展和基礎(chǔ)設(shè)施的運(yùn)行以便保證雙方的安排在互相滿意的基礎(chǔ)上繼續(xù)進(jìn)行。

２０．２ 雙方同意如在執(zhí)行本協(xié)議或解釋有關(guān)規(guī)定時(shí)產(chǎn)生爭議或歧義，雙方應(yīng)協(xié)商努力解決這種爭議，如不能解決，雙方代表應(yīng)開會(huì)解決爭議或歧義，雙方的聯(lián)合決定對各方均有約束力，如根據(jù)本款不能解決爭議或歧義，適用于第２３款。

２０．３ 如在基礎(chǔ)設(shè)施建造或運(yùn)行的技術(shù)問題雙方有爭議，應(yīng)提供設(shè)計(jì)和生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)，提交雙方同意的專家決定。這種決定應(yīng)是最終的，但可以仲裁。如該專家未能在３０天內(nèi)做出決定，或有一方不滿意這種決定，該方可以在收到這種決定通知后或在爭議提交３０天后的３０天內(nèi)將爭議提交仲裁，詳見第２３款。

２１．放棄主權(quán)豁免權(quán)

Ｂ聲明并保證：本協(xié)議是商業(yè)協(xié)議而不是公共或政府法令，因而Ｂ放棄就其本身或其任何資產(chǎn)由于主權(quán)或根據(jù)任何法律或在任何管轄范圍內(nèi)要求免予訴訟的權(quán)力。

２２．法律和語言

本協(xié)議的適用法律為＿＿＿＿國法律，并據(jù)此解釋（技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)除外）。本協(xié)議用＿＿＿文書寫，一式＿＿＿份，雙方各持＿＿＿份。

２３．仲裁

在執(zhí)行本協(xié)議中產(chǎn)生的或關(guān)于違約的所有分歧，應(yīng)經(jīng)過友好協(xié)商予以解決，如經(jīng)三次以上協(xié)商解決無效，應(yīng)按照《中華人民共和國政府和＿＿＿＿＿＿＿＿＿國政府關(guān)于相互鼓勵(lì)和保護(hù)投資協(xié)定》進(jìn)行。如《投資協(xié)定》失效，則應(yīng)根據(jù)國際商會(huì)調(diào)解仲裁規(guī)則，由此法指定三個(gè)仲裁員最終仲裁解決，仲裁應(yīng)在＿＿＿＿進(jìn)行，仲裁員的仲裁應(yīng)是最終的，對雙方均有約束力。

雙方授權(quán)各自代表于＿＿＿年＿＿月＿＿日簽署本協(xié)議，以茲為證。

＿＿＿＿國政府代表

中國＿＿總公司代表

（簽字）

（簽字）

附件

附件１ 基本情況

附件２ 工程范圍

附件３ 工程造價(jià)

附件４ 工程進(jìn)度

附件５ 貸款協(xié)議和擔(dān)保協(xié)議

附件６ 保函格式和擔(dān)保格式

附件７ 主權(quán)擔(dān)保書格式

附件８ ＿＿＿＿國最高法院院長簽署的法律證明書、＿＿＿＿國最高人 民檢察院檢察長簽署的法律證明書

附件９ ＿＿＿＿國政府批準(zhǔn)書

附件１０ 授權(quán)證書

第三篇：合同爭議解決方式

合同爭議解決方式

一、合同爭議解決方式、合同爭議的解決方式

1、解決合同爭議的方式有4種：

雙方當(dāng)事人自行協(xié)商、第三人調(diào)解、仲裁機(jī)構(gòu)仲裁、法院訴訟。

2、上述4種方式是《合同法》規(guī)定的解決合同爭議的方式，至于當(dāng)事人選擇什么方式來解決其合同爭議，取決于當(dāng)事人自己的意愿，其他任何單位和個(gè)人都不得強(qiáng)迫當(dāng)事人采用哪種解決方式。

3、對于解決的方式，當(dāng)事人雙方可以在簽訂合同時(shí)就選擇，并把選擇出的方法以合同條款形式寫入合同，也可以在發(fā)生爭議后就解決辦法達(dá)成協(xié)議。

4、在解決合同爭議過程中，任何一方當(dāng)事人都不得采取非法手段，否則將依法追究違法者的法律責(zé)任。

5、合同爭議的解決應(yīng)當(dāng)首先尋求通過非訴訟方式解決爭議的途徑。

6、了解、分析合同簽訂、履行的過程，找出糾紛產(chǎn)生的原因及雙方爭執(zhí)的焦點(diǎn)問題。

7、可從簽約主體、簽約程序－合同內(nèi)容、合同履行行為、違約責(zé)任條款這幾個(gè)路徑進(jìn)行分析。

8、分析合同效力，明確過錯(cuò)責(zé)任，是還是有效合同，是無效合同還是未成立合同，是有效合同還是效力待定合同。

9、分析認(rèn)定有關(guān)合同履行中的相關(guān)證據(jù)材料。

0、提出合同爭議的解決方案。

深圳律師：黃華(12年律師經(jīng)驗(yàn))

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第四篇：A1 BOT投資方式法律問題研究X1

內(nèi)容提要

BOT是近年來被世界上許多國家采用的新型基礎(chǔ)設(shè)施投資方式。其基本含 義是東道國政府與私人投資者簽訂特許協(xié)議，將某一大型基礎(chǔ)設(shè)施的投資、融 資、經(jīng)營和維護(hù)等特許經(jīng)營權(quán)授予私人投資者，投資者在協(xié)議規(guī)定的特許期內(nèi)，通過經(jīng)營所得償還項(xiàng)目的債務(wù)和回收投資，特許期滿后無償?shù)膶⒃摶A(chǔ)設(shè)施移 交給東道國政府。BOT方式能有效吸引外資進(jìn)人基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，對于包括中國 在內(nèi)的發(fā)展中國家來說，具有重要意義。

從20世紀(jì)80年代中期開始，我國開始探索采用BOT投資方式建設(shè)基礎(chǔ)設(shè) 施。我國利用BOT投資方式的探索先后進(jìn)行了多個(gè)項(xiàng)目的試點(diǎn)，并取得了較大 成功。BOT投資方式正成為我國引進(jìn)外資建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施的一種新的重要方式。然而，盡管經(jīng)過多個(gè)BOT項(xiàng)目的試點(diǎn)，我國積累了一定的經(jīng)驗(yàn)，出臺(tái)了一些有 關(guān)BOT方面的管理?xiàng)l例，但是目前我國對BOT投資方式的認(rèn)識仍然處于極其 膚淺的程度。同時(shí)BOT投資方式運(yùn)用所需要的軟環(huán)境方面，尤其是法律環(huán)境方 面還存在著不足。而且目前我國尚無一套專門調(diào)整BOT投資方式的法律性文 件，而散見于各種法律文件的相關(guān)規(guī)定不僅不健全，甚至相互抵觸，這給我國 的法律實(shí)踐帶來了極大困難。因此必須盡快完善有利于BOT投資方式運(yùn)作的軟 環(huán)境，創(chuàng)造條件，積極吸引外商以BOT方式投資于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)特別是西部地 區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。

本文首先對BOT投資方式做了概括性的介紹，然后對BOT的幾個(gè)法律問 題進(jìn)行系統(tǒng)的分析探討，其中包括BOT投資方式中的法律關(guān)系，BOT特許協(xié) 議的法律性質(zhì)、BOT項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)與政府保證、BOT方式中的法律適用等。學(xué)界對 這些問題頗有爭議，這些問題對BOT項(xiàng)目的實(shí)施具有重要的理論與實(shí)踐價(jià)值。作者在全面分析研究的同時(shí)，提出了自己的觀點(diǎn)。最后，作者結(jié)合我國現(xiàn)行法 律規(guī)定與BOT項(xiàng)目實(shí)踐，指出我國采用BOT方式的立法方面的障礙，并進(jìn)一 步提出相關(guān)的我國BOT立法建議。作者認(rèn)為，在我國制定一部單獨(dú)的BOT法 乃當(dāng)務(wù)之急。

關(guān)健詞:BOT特許協(xié)議國際投資·BOT立法 目錄 引言1 第1章BoT投資方式概論3 BOT投資方式的概念3 BOT投資方式的起源6 BOT投資方式的優(yōu)點(diǎn)8 1.3.1對東道國來說BOT投資方式的優(yōu)點(diǎn)8 1.3.2對私人投資者來說BOT投資方式的優(yōu)點(diǎn)9 BOT投資方式的特征9 1.4.1BOT投資方式與傳統(tǒng)外商投資方式的區(qū)別9 1.4.2BOT投資方式的特點(diǎn)10 BOT投資的運(yùn)作方式11 1.5.1確定項(xiàng)目階段11 1.5.2授權(quán)建造階段11 1.5.3經(jīng)營階段12 1.5.4移交階段12 實(shí)施BOT的成功范例一一澳大利亞悉尼港海底隧道工程12 1.6.1項(xiàng)目的提出和批準(zhǔn)12 1.6.2項(xiàng)目最終結(jié)構(gòu)和資金籌措方案14 1.6.3建設(shè)實(shí)施管理14 1.6.4運(yùn)營管理15 我國利用BOT方式意義15 我國利用BOT投資方式的現(xiàn)狀及前景17 BOT投資方式的法律內(nèi)容20 BOT法律關(guān)系的性質(zhì)20 BOT特許協(xié)議的法律問題21 2.2.1特許協(xié)議的含義21 2.2.2特許協(xié)議的主要內(nèi)容22 2.2.3BOT特許協(xié)議的主體及各方的權(quán)利和義務(wù)23 2.2.4特許協(xié)議的法律性質(zhì)23 2.3BOT投資風(fēng)險(xiǎn)的法律保障29 2.3.1BOT的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)與分擔(dān)29 2.3.2BOT的政治風(fēng)險(xiǎn)與保證30 3建立BOT投資方式政府保證的必要性31 2.3.4BOT投資方式中政府保證的內(nèi)容33 BOT項(xiàng)目中政府保證與擔(dān)保法保證的區(qū)別34 第3章加強(qiáng)BOT立法的必要性37 1我國目前BOT的立法現(xiàn)狀，37 2BOT投資方式的法律障礙37 2.1審批程序上的障礙37 3.2.2項(xiàng)目公司注冊成立的障礙38 3.2.3項(xiàng)目公司融資的障礙38 3.2.4BOT投資方式適用范圍的障礙39 3.2.5外匯兌換、匯出的障礙39 3制定BOT法的幾點(diǎn)法律構(gòu)想40 3.3.1BOT投資方式立法模式的選擇41 3.2BOT立法的基本原則42 3.3BOT立法的基本內(nèi)容42 3.3.4創(chuàng)造良好的BOT投資環(huán)境44 結(jié)束語參考文獻(xiàn) 引言1 經(jīng)濟(jì)發(fā)展的事實(shí)表明:良好的基礎(chǔ)設(shè)施能提高生產(chǎn)率，降低生產(chǎn)成本。經(jīng)

濟(jì)產(chǎn)出增長和基礎(chǔ)設(shè)施增長同步。隨著我國經(jīng)濟(jì)持續(xù)、健康、穩(wěn)定的發(fā)展，對 于基礎(chǔ)設(shè)施的需求也在不斷增加。但是在發(fā)展基礎(chǔ)設(shè)施的過程中，由于基礎(chǔ)設(shè) 施往往是建設(shè)周期長，資金投人量大的項(xiàng)目。同時(shí)基礎(chǔ)設(shè)施具有公益性，在服 務(wù)上具有非競爭性和非營利性，因此一般商業(yè)機(jī)構(gòu)不愿介人。而單純依賴國家 財(cái)政，會(huì)造成巨大的財(cái)政赤字。如我國的電力建設(shè)雖然近年來通過海外股票市 場上市籌集到了部分建設(shè)資金，但是仍然嚴(yán)重不足，而通過發(fā)行債券的方式籌 集資金則又會(huì)增加國家的外債負(fù)擔(dān)。因此從根本上講，影響基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的主 要因素是投資不足及籌集資金措施不多。轉(zhuǎn)換基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的投資體制已經(jīng)勢 在必行。解決基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)資金問題，必須實(shí)施多渠道籌資戰(zhàn)略。引進(jìn)外資投 向基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)就是一種比較可行的方式之一。

BOT是近年來世界各國普遍采用的國際新型投資方式。這種新的投資方式 適應(yīng)了各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，較好的解決了基礎(chǔ)設(shè)施滯后與政府財(cái)政不足的矛 盾，加速了投資環(huán)境的改善，促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。隨著BOT投資方式在世界各 國的廣泛應(yīng)用，從20世紀(jì)80年代中期開始，我國開始探索采用BOT投資方式。我國利用BOT投資方式的探索先后進(jìn)行了多個(gè)項(xiàng)目的試點(diǎn)，并取得了較大成 功。1984年由香港合和實(shí)業(yè)公司和中國發(fā)展投資公司合作在深圳建設(shè)的沙角電 廠，雖然還不能說是完全意義上的利用BOT投資方式的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目建設(shè)，但 是沙角電廠項(xiàng)目的建設(shè)為我國研究利用BOT投資方式起了重要作用。進(jìn)人20世紀(jì)90年代，我國確立了社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的發(fā)展方向，利

用外資的政策發(fā)生了重大的變化。在基礎(chǔ)設(shè)施方面，由限制外資直接投資轉(zhuǎn)向 引導(dǎo)，BOT投資方式開始受到我國政府的高度重視，國家有關(guān)部門多次召開 BOT研討會(huì)，進(jìn)行大量的調(diào)查研究，在此基礎(chǔ)上，開始擬訂BOT投資政策，法規(guī)，并開始組織BOT投資項(xiàng)目的試點(diǎn)工作。1993年中國第一家專業(yè)從事BOT 項(xiàng)目投資的商業(yè)實(shí)體—北京博拓投資開發(fā)公司正式成立。1995年5月8日，正式批準(zhǔn)了第一個(gè)試點(diǎn)項(xiàng)目:廣西來賓電廠B廠;1996年11月11日正式簽

訂BOT特許協(xié)議。協(xié)議規(guī)定，1999年工程完工后，項(xiàng)目投資者營運(yùn)巧年，然 后將電廠無償移交給廣西自治區(qū)政府。來賓電廠的成功，表明我國采用BOT BCl，投資方式法律問題研究

投資方式吸收外資進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的試點(diǎn)工作取得重大進(jìn)展，標(biāo)志著我國利 用外資的法律制度建設(shè)和BOT投資項(xiàng)目管理能力邁上了一個(gè)新臺(tái)階。BOT投 資方式正成為我國引進(jìn)外資的一種新的重要方式，中國從此打破了外資投資基 礎(chǔ)設(shè)施的禁區(qū)。1995年8月21日，國家計(jì)劃委員會(huì)，電力工業(yè)部及交通部聯(lián) 合發(fā)布了《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項(xiàng)目審批管理有關(guān)問題的通知》，該通知是 一部專門針對BOT投資方式的法律規(guī)則，該通知使與BOT有關(guān)的抵押安排，政府保證，爭議解決辦法和外匯等問題的法律狀態(tài)得到了明確，開創(chuàng)了外商在 中國投資基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的新時(shí)代。

2001年我國加人WTO，成為WTO的正式成員，這對我國利用外資，包括 采用BoT投資方式引進(jìn)外資技術(shù)，產(chǎn)生了積極的影響。作為外商直接投資的一 種新模式，它必將推動(dòng)中國西部地區(qū)采用BOT方式引進(jìn)外資，加快基礎(chǔ)設(shè)施建 設(shè)。

然而，盡管經(jīng)過多個(gè)BOT項(xiàng)目的試點(diǎn)，我國積累了一定的經(jīng)驗(yàn)，也出臺(tái)了 一些有關(guān)BOT方面的管理?xiàng)l例，但是目前我國對BOT投資方式的認(rèn)識仍然處 于極其膚淺的程度。同時(shí)運(yùn)用BOT投資方式所需要的軟環(huán)境方面，尤其是法律 環(huán)境方面還存在著不足。BOT投資規(guī)模大、經(jīng)營周期長、涉及面廣、法律關(guān)系 復(fù)雜，所需要的法律文件眾多，BOT投資從項(xiàng)目公司的選定，有關(guān)協(xié)議的簽訂，項(xiàng)目工程的投資，建設(shè)，經(jīng)營以及移交等各個(gè)環(huán)節(jié)都涉及相關(guān)的法律問題。而 且目前我國尚無一套專門調(diào)整BOT投資方式的法律性文件，而散見于各種法律 文件的相關(guān)規(guī)定不僅不健全，甚至相互抵觸，這給我國的法律實(shí)踐帶來了極大 困難。因此必須盡快完善有利于BOT投資方式運(yùn)作的軟環(huán)境，創(chuàng)造條件，積極 吸引外商以BOT方式投資于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)特別是西部地區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。本文即是在研究國內(nèi)外BOT投資項(xiàng)目應(yīng)用的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國西部地區(qū)的 實(shí)際情況提出了一些不成熟的看法。第1章BOT投資方式概論 第1章BOT投資方式概論 1.1BOT投資方式的概念

BOT是英文Build-Operate-transfer的簡稱，翻譯成中文為“建設(shè)一經(jīng)營 一移交”，由于目前尚無明確的代名詞，國內(nèi)一般稱其為BoT投資方式。BoT 這一提法最早是由土耳其總理奧扎爾(TURGUTOZAL)在1984年提出的。其 認(rèn)為:‘，BOT是國際上為利用私人資本進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)而采取的新方式。其 運(yùn)作一般是先由東道國政府與私人財(cái)團(tuán)簽訂特許協(xié)議，將原屬于東道國政府的 基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)權(quán)和經(jīng)營權(quán)在一定期間內(nèi)讓渡給私人財(cái)團(tuán)，然后由私人財(cái)團(tuán)組建 一個(gè)項(xiàng)目公司，自籌資金進(jìn)行項(xiàng)目建設(shè)，在項(xiàng)目建成后進(jìn)行營運(yùn)取得收益，協(xié) 議規(guī)定的期限屆滿，無條件將項(xiàng)目移交給東道國政府?！睂τ跂|道國來說BoT 投資方式具有融資能力強(qiáng)，自有資本需要量小，避免政府債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)基礎(chǔ) 設(shè)施建設(shè)的優(yōu)點(diǎn);對于私人投資者來說BOT投資方式具有拓寬投資領(lǐng)域，投資 收益有保障的優(yōu)點(diǎn)。因此，近年來，BOT投資方式深受東道國和私人投資者的 歡迎，在許多項(xiàng)目中加以運(yùn)用。

根據(jù)世界銀行的《1994年世界發(fā)展報(bào)告》，BOT至少有三種運(yùn)作方式:即

B價(jià)(bund~。沐rate一transfer)建設(shè)一經(jīng)營一移交:BOOT(Build一own一O講rate一 竹ans化r)建設(shè)一擁有一經(jīng)營一移交和Boo(Buu小OwnOPerate)建設(shè)一擁 有一經(jīng)營。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)(UN刀00)把BOT定義為:在一定時(shí)期 內(nèi)對基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目進(jìn)行籌資、建設(shè)、維護(hù)及運(yùn)營的私有組織，此后所有權(quán)移交 為公有。亞洲開發(fā)銀行(ADB)把BOT定義為:項(xiàng)目公司計(jì)劃、籌資和建設(shè)基 礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目，經(jīng)所在國特許，在一定期間內(nèi)經(jīng)營項(xiàng)目，特許權(quán)利到期時(shí)，所有 權(quán)移交給國家。但是對于什么是BOT投資方式，至今在國際社會(huì)還沒有一個(gè)公 認(rèn)的定義，目前在我國及其他國家對BOT含義的認(rèn)識也沒有統(tǒng)一。主要有以下 幾種看法: 第一種看法認(rèn)為BoT方式是一種涉外工程承包方式’。涉外工程承包是指

國際工程承包中，承包人和建設(shè)者的基本任務(wù)是承包或建設(shè)好約定項(xiàng)目，既不，王飪:《漫說BOT》，《投資理論與實(shí)踐》1995年第2期;張曉君:《略論Bor特許協(xié)議的法律性質(zhì)》，載《法學(xué)家》2以刃年第3期。BQT投資方式法律問瓜研究

負(fù)責(zé)項(xiàng)目建設(shè)資金的籌措，也不享有該項(xiàng)目的經(jīng)營權(quán)。BOT方式進(jìn)行的是基礎(chǔ) 設(shè)施建設(shè)，是東道國政府將本屬于政府的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的特權(quán)授予外國私人投 資者成立的項(xiàng)目公司，項(xiàng)目公司可以采用總包或分包的方式建設(shè)東道國基礎(chǔ)設(shè) 施。因此，有人認(rèn)BOT方式是涉外工程承包。持此觀點(diǎn)者把BOT方式等同于 一種“涉外工程承包”，并分析了它與一般工程承包的不同之處，即履約期較長、需要依照銀行(貸款人)的要求行事、具有國際性、風(fēng)險(xiǎn)較大等。

第二種看法認(rèn)為BOT方式是一種國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓方式2。持這種觀點(diǎn)者認(rèn)為: 在國際BOT項(xiàng)目中，外國私人投資者從設(shè)計(jì)項(xiàng)目時(shí)，已經(jīng)將其技術(shù)含量注人到 項(xiàng)目中:在項(xiàng)目的營運(yùn)階段，外國私人投資者為盡快收回成本，采用最先進(jìn)的 管理經(jīng)驗(yàn)。技術(shù)的轉(zhuǎn)移是隨著項(xiàng)目不斷發(fā)展而逐步擴(kuò)展的。因此BOT方式是國 際技術(shù)轉(zhuǎn)讓、知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易的新形式，是各國開拓技術(shù)和成套設(shè)備出口市場的 重要途徑。

第三種看法認(rèn)為BOT方式是一種融資租賃3。這種主張認(rèn)為BOT方式的經(jīng) 濟(jì)本質(zhì)為融資，BOT方式的產(chǎn)生是基于東道國政府缺乏資金而無力滿足基礎(chǔ)設(shè) 施建設(shè)的需求，而國外的私人剩余資本卻急于謀求出路獲得利潤，其連接點(diǎn)就 是資金的融通:BOT方式的法律形式是租賃。外商自己籌資建成的工程項(xiàng)目，自行經(jīng)營管理，并對用戶收取費(fèi)用作為投資回報(bào)，與租賃的出租一樣，只是BOT 方式收取租金的方式與一般租賃不同:第一，項(xiàng)目公司通過經(jīng)營管理，向用戶 收取費(fèi)用，可視為租金;第二，政府提供的一系列優(yōu)惠措施，如稅收減免，工 地使用費(fèi)減免及其他補(bǔ)貼等。也可視為租金的一部分。所以，BOT方式應(yīng)該歸 入融資租賃。

第四種看法是國外較為流行的一種觀點(diǎn)，以美國為首認(rèn)為諸如BOT方式是

一種“政府合同”(goverm刀Lentai一~)，也有的稱之為“非場所化”合同4，法國《行政合同法》稱之為“行政合同’，(。劉汀朗t一“.山五strate)5，他們都認(rèn)為這 種“經(jīng)濟(jì)發(fā)展協(xié)議”與私人合同一樣，應(yīng)以普通合同法為法律基礎(chǔ)。

第五種看法認(rèn)為BOT是一種投資方式，這是目前較為流行的、帶有普通性 的看法。持這種觀點(diǎn)的人中又有兩點(diǎn)差異，其一是認(rèn)為BOT投資方式中含有項(xiàng) 目所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，從而定義BOT方式為一種債務(wù)與股權(quán)相混合的產(chǎn)物。那么政 府通過合同方式把某一重大項(xiàng)目的設(shè)計(jì)、施工、融資、經(jīng)營和維修的權(quán)利和責(zé) 任讓給私營企業(yè)，該企業(yè)在合同期間內(nèi)，擁有該項(xiàng)目的所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)和受益 權(quán)，特許權(quán)期限屆滿，項(xiàng)目無償轉(zhuǎn)讓給當(dāng)?shù)卣芾?。我國國家?jì)委、電力部、交通部于1995年8月聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項(xiàng)目審批管理有關(guān) 間題的通知》中，對BOT投資方式的定義就是采用了所有權(quán)轉(zhuǎn)移的主張。其二 是認(rèn)為BOT投資方式體現(xiàn)了所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的特點(diǎn)，定義BOT方式為:“在 政府和私營企業(yè)在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和運(yùn)營、管理方面的合同中??政府作為委托 方，始終擁有該項(xiàng)目的產(chǎn)權(quán)(控制權(quán))??私營企業(yè)則在合同期內(nèi)擁有該項(xiàng)目 的使用權(quán)，負(fù)責(zé)項(xiàng)目的建設(shè)和經(jīng)營，并在合同期結(jié)束時(shí)將該項(xiàng)目移交給政府?！?“目前持這種觀點(diǎn)的人已越來越多。

對于BOT方式定義的上述5種看法各有道理，但是都只抓住了BOT方式

某一角度的特征，用BOT某一階段的工作內(nèi)容來表述其整體綜合概念是片面而 不科學(xué)的，沒能反映BOT方式的特征和本質(zhì)。準(zhǔn)確地說，BOT方式不僅僅具 有上述提到的內(nèi)涵，最關(guān)鍵的是，它是一項(xiàng)“系統(tǒng)工程”，是綜合各種經(jīng)濟(jì)、社 會(huì)因素的一系列法律關(guān)系。在準(zhǔn)確界定BOT方式的定義之前，首先應(yīng)把握這種 運(yùn)作方式的基本法律特征:1.BOT方式是一種合同安排(contractual-二angement)，按照菲律賓《BOT法》的定義，BOT方式中項(xiàng)目發(fā)起人與承辦 人進(jìn)行的設(shè)計(jì)、融資、管理、維修等行為都是通過合同方式實(shí)現(xiàn)的，應(yīng)以普通 合同法為基礎(chǔ)7。越南的《BOT法》在1992年修改后，規(guī)定BOT合同是一種 憑證(或稱證書document)，是由外國公司或個(gè)人與越南政府在指定的期間內(nèi) 簽訂的建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目并對其進(jìn)行商業(yè)經(jīng)營(colnlnercial一management)的一 種文件“。越南的立法進(jìn)一步明確了這種合同安排的法律效力。2.BoT方式的主 體一方為東道國的政府，他方為外國國民或公司、企業(yè)，是外國投資者基于東 道國的政府許可，享有并行使專屬于東道國政府的特種權(quán)利。這種由政府部門 與私人或公司、企業(yè)簽訂的合同，不同于一般的經(jīng)濟(jì)合同，國外法學(xué)界一般稱 之為“國家契約”(法國將之稱為行政合同)，但仍以普通合同法為基礎(chǔ)。不過，“陳沙、周立民:《BoT:政府和私營企業(yè)的長期伙伴關(guān)系》，載《國際經(jīng)濟(jì)評論》1996年第l一2期，第 49頁。

7p衍xippines:RepublicA酬07718呂 Fransoisserres‘Attorneybefore山ecourtof^ppealofParis)，比haudLepangs撤s:Barinvietnam.BOT投資方式法律問題研究

值得注意的是，普通合同法中沒有任何規(guī)定保證政府比任何其他簽約當(dāng)事人享 有更多的權(quán)利，但大多數(shù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展協(xié)議(包括BOT合同)都訂有“變更”條款，明確授予政府單方面變更合同履行條款的特權(quán)，不過，這種特權(quán)受兩個(gè)條件的 限制:第一，這種變更不是“根本性”的;第二，政府要根據(jù)它所做的變更，對 合同實(shí)行全面的“公平調(diào)整”。同時(shí)，合同中還包括“任意終止”條款，只要另一 方當(dāng)事人獲得他所完成的全部工作的合同價(jià)金及預(yù)期利潤的補(bǔ)償，政府一方就 具有任意中止合同的特權(quán)。3.在BOT方式中，經(jīng)東道國政府授權(quán)的私營公司應(yīng) 由多個(gè)公司或投資者組成聯(lián)營或合資經(jīng)營集團(tuán)，一方面向金融機(jī)構(gòu)融資，一方 面與承建公司訂立承建基礎(chǔ)設(shè)施的合同，并與經(jīng)營管理公司訂立經(jīng)營管理合同，使基建設(shè)施按時(shí)完工并正常運(yùn)營。4.私營公司或企業(yè)還應(yīng)該與政府機(jī)構(gòu)簽訂回 購合同，將產(chǎn)品售給政府主管機(jī)構(gòu)或依法向使用者收費(fèi)(如公路、用電的收費(fèi))，以此償還債務(wù)，彌補(bǔ)開支，賺取利潤。5特許專營權(quán)期限屆滿，基礎(chǔ)設(shè)施無償 移交給政府。6.BOT方式體現(xiàn)了“兩權(quán)分離”—基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離。一方面，東道國政府作為授權(quán)方，始終擁有該項(xiàng)目的所有權(quán)，并根據(jù)合

同確保私營企業(yè)的經(jīng)濟(jì)利益;另一方面，私營企業(yè)則在合同期內(nèi)擁有該項(xiàng)目的 經(jīng)營權(quán)，負(fù)責(zé)項(xiàng)目建設(shè)和經(jīng)營，并在合同期屆滿時(shí)將項(xiàng)目移交給東道國政府。7.東道國采用BOT方式進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)時(shí)必須賦予私營企業(yè)專營權(quán)。國際社會(huì)盡管尚無統(tǒng)一的公認(rèn)的BOT投資方式的定義，但從上述BOT特

征中我們可以看出，較為完善的BOT方式是指東道國政府授予私營公司或企業(yè) 以一定期限的特許專營權(quán)，以合同的方式許可其融資修建和經(jīng)營管理基礎(chǔ)設(shè)施;政府根據(jù)合同，在專營期間準(zhǔn)許經(jīng)營管理公司從收費(fèi)或銷售產(chǎn)品中清償貸款、彌補(bǔ)開支，賺取利潤。專營權(quán)期限屆滿時(shí)，基礎(chǔ)設(shè)施無償移交給政府。可見，BOT方式是帶有融資性質(zhì)的以工程承包方式體現(xiàn)出來的新興投資方式，體現(xiàn)了 國際投資技術(shù)轉(zhuǎn)讓的法律要求。目前較為完善的菲律賓《BOT法》對BOT投 資方式的定義就反映了上述特征9。1.2BOT投資方式的起源

關(guān)于BOT投資方式的起源有多種說法，集中起來大致有以下幾種觀點(diǎn);第一種觀點(diǎn)認(rèn)為:BOT投資方式的起源，可以追溯到公元前三世紀(jì)羅得法 gP幽即ines:R印比hcActNo7718 第l草BOT投資方式概論

(Rokdes)的有關(guān)規(guī)定，這在雅典法中有所記載，如當(dāng)時(shí)通行于地中海地域的 關(guān)于“海商借貸”(Maritimefoan)的規(guī)定，即以海運(yùn)提單作為抵押的借貸制度 10。在BOT投資方式中項(xiàng)目公司自己向銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)借貸，靠項(xiàng)目建 成后的收益與該項(xiàng)目資產(chǎn)擔(dān)保償還貸款、得到回報(bào)，這種金融借貸性的項(xiàng)目投 資與“海商借貸”的規(guī)定相類似。: 第二種觀點(diǎn)認(rèn)為:BOT投資方式最早在19世紀(jì)的北美開始出現(xiàn)，當(dāng)時(shí)在

交通運(yùn)輸領(lǐng)域政府允許北方工業(yè)財(cái)團(tuán)投資建設(shè)鐵路和一級公路，建成后定期、定點(diǎn)向客戶收取營運(yùn)費(fèi)用，待投資者的投資孕利潤收回后，再無償或者以低于 市場的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給政府部門‘1?！?/p>

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，BOT投資方式起源于加世紀(jì)70年代歐洲私有化過程中

首先由英、法兩國銀行集團(tuán)提出的基礎(chǔ)設(shè)施私營化的計(jì)劃，該計(jì)劃當(dāng)時(shí)得到了 英國首相撒切爾夫人的大力支持，得以積極推行，其中以BoT方式最為成功，比如英法合作的經(jīng)典之作一英法之間的海底隧道就是通過采用BOT投資方式 建設(shè)起來的?！?{ 對于上述幾種說法，都是不確切的。B時(shí)投資方式是在各方面條件的促成

下應(yīng)運(yùn)而生的。二戰(zhàn)后，發(fā)展中國家的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)都是通過財(cái)政預(yù)算和政府 對外借款來完成的，發(fā)達(dá)國家的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)也基本上是由政府直接承擔(dān)的。在20世紀(jì)70年代之后，發(fā)展中國家由于大量舉債，導(dǎo)致財(cái)政預(yù)算的緊張，影 響了這些國家繼續(xù)對外舉債的能力。在這種條件下，尋求新的發(fā)展基礎(chǔ)設(shè)施的 投資方式已經(jīng)勢在必行。發(fā)達(dá)國家由于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人民生活水平的提高，對 基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)的需求更高了，同樣出現(xiàn)了財(cái)政赤字的難題。與此同時(shí)，發(fā)達(dá)國家受凱恩斯主義的影響，對國家的宏觀經(jīng)濟(jì)政策作了重大調(diào)整，最主要 的表現(xiàn)就是在西方發(fā)達(dá)國家普遍興起的一股私有化風(fēng)潮。在這種情況下，公共 基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目首當(dāng)其沖。因此在20世紀(jì)70年代以后，無論是發(fā)展中國家還是 發(fā)達(dá)國家都在尋求基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的新的投資模式?！?/p>

在這種條件下，BOT投資方式得以應(yīng)運(yùn)而生。因?yàn)榛A(chǔ)設(shè)施的開發(fā)建設(shè)既 是一國政府的義務(wù)一一在傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)中，基礎(chǔ)設(shè)施是一種公共物品，由于基礎(chǔ) 設(shè)施的生產(chǎn)消費(fèi)特點(diǎn)和涉及到公共利益，因此長期以來，基礎(chǔ)設(shè)施的投資由國 10韓夭森:(’’BOT”項(xiàng)目工程投資的特征及其法律適用》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1998年第1期?！靶於?《國際金融法律與實(shí)務(wù)研究》，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社2《刀〕年版，第105頁。王友金:《Bar投資方式的新概念》，載《華南經(jīng)濟(jì)新聞》1995年11月9日。BGI.投資方式法律問魔研究

家財(cái)政負(fù)擔(dān);與此同時(shí)，由于基礎(chǔ)設(shè)施直接影響到一國的經(jīng)濟(jì)安全，政治穩(wěn)定，關(guān)系到國計(jì)民生，因而國家擁有對基礎(chǔ)設(shè)施開發(fā)建設(shè)的專屬權(quán)利。經(jīng)濟(jì)學(xué)中對 于基礎(chǔ)設(shè)施一般分為四類:非收益性項(xiàng)目，半收益性項(xiàng)目，收益性非壟斷項(xiàng)目 和收益性壟斷項(xiàng)目。非收益性項(xiàng)目是指:在項(xiàng)目建成之后不可能有收益但又構(gòu) 成經(jīng)濟(jì)建設(shè)、國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展基礎(chǔ)的項(xiàng)目;半收益性項(xiàng)目是指:項(xiàng)目的收益僅能 維持項(xiàng)目的維修等正常的費(fèi)用開支:收益性非壟斷項(xiàng)目是指:項(xiàng)目完全可以帶 來收益，并且未必需要由政府壟斷經(jīng)營的項(xiàng)目;收益性壟斷項(xiàng)目是指:需要由 政府壟斷經(jīng)營并且能夠帶來收益的項(xiàng)目。對于前兩類，由于其不可能帶來收益 或者只能帶來很少的收益。因此這類項(xiàng)目只能由政府來投資并由政府經(jīng)營。對 于后兩類，可以給投資者帶來相應(yīng)的利潤，對私人投資者有相當(dāng)?shù)奈ΑＫ?以政府可以將專屬于自己的權(quán)利通過特許協(xié)議授權(quán)私人投資者來行使，允許其 參與基礎(chǔ)設(shè)施的開發(fā)、建設(shè)，并以此獲利;同時(shí)由于該權(quán)利是專屬于國家的，因而要求投資者在一定期限之后將項(xiàng)目無條件的移交給東道國政府。此種投資 方式就是BOT投資方式。通過BOT投資方式，一方面，私人投資者有機(jī)會(huì)參 與原來專屬于政府的投資領(lǐng)域，開拓了投資獲利的渠道;另一方面，國家通過 一段時(shí)間的權(quán)利讓渡，能夠減輕其對基礎(chǔ)設(shè)施投資的負(fù)擔(dān)，更有利于國家靈活 安排財(cái)政支出。

BOT投資方式的優(yōu)點(diǎn)

對東道國來說BOT投資方式的優(yōu)點(diǎn)

(l)拓寬了基礎(chǔ)建設(shè)的融資渠道。解決了長期以來困擾政府的基礎(chǔ)設(shè)施建

設(shè)資金不足的間題?；A(chǔ)設(shè)施建設(shè)的特點(diǎn)是:規(guī)模大，建設(shè)周期長，投資額大，投資回收慢。因而，基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的巨額投人與東道國政府的財(cái)政資金不足之 間始終是一個(gè)難以平衡的缺口。采用BOT投資方式可以有效的緩解財(cái)政負(fù)擔(dān)。(2)避免了東道國政府的債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。采用BOT投資方式，項(xiàng)目由私營部 門投資建設(shè)，資金由私營部門負(fù)責(zé)籌措，政府不承擔(dān)項(xiàng)目債務(wù)。減少了政府借 債和還本付息的責(zé)任。項(xiàng)目融資的所有責(zé)任都轉(zhuǎn)移到私營部門身上，無需政府 對項(xiàng)目投資的償還提供擔(dān)保。因而該項(xiàng)目的演務(wù)不會(huì)使政府因一項(xiàng)基礎(chǔ)設(shè)施的 建設(shè)背上債務(wù)包袱，也不會(huì)增加國家債務(wù)。

(3)提高了項(xiàng)目的運(yùn)作效率。BOT投資方式將項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)通過合同形式轉(zhuǎn) 第1章B01，投資方式概論

移到私營部門和投資者身上，使得私營部門的收益與履約責(zé)任聯(lián)系起來，減少 項(xiàng)目建設(shè)經(jīng)費(fèi)超支的風(fēng)險(xiǎn)?；A(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目周期長，投資額巨大，具有一定的風(fēng) 險(xiǎn)。貸款機(jī)構(gòu)的要求會(huì)比較嚴(yán)格?？陀^上就促使其加強(qiáng)管理、控制造價(jià)，因此 能取得較高的效率。

(4)滿足了社會(huì)的需要。采用BOT投資方式，由私音企業(yè)積極參與基礎(chǔ)

設(shè)施的建設(shè)，使那些本來急需建設(shè)而政府目前又無力投資建設(shè)的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目 在政府有能力建設(shè)煎，提前建成或者發(fā)揮作用，服務(wù)社會(huì)。從而有利于全社會(huì) 生產(chǎn)力的提高。

(5)有利于東道國學(xué)習(xí)借鑒外國的先進(jìn)的經(jīng)驗(yàn)和技術(shù)。由于私營企業(yè)(特

別是來自發(fā)達(dá)國家的企業(yè))參加項(xiàng)目的建設(shè)和管理，東道國可以從中學(xué)到和獲 得許多運(yùn)作和管理該項(xiàng)目所需的先進(jìn)技術(shù)、工藝訣竅等?？梢约訌?qiáng)與國際間的 聯(lián)系，加快基礎(chǔ)設(shè)施與國際接軌。

L3.2對私人投資者來說BOT投資方式的優(yōu)點(diǎn)

通過BOT投資方式使私人投資者有機(jī)會(huì)涉足傳統(tǒng)上由東道國政府部門壟 斷的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域，獲得一些綜合性收益;基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的資金回報(bào)率一 般都相對比較穩(wěn)定，投資者的投資收益比較有保障:BoT投資方式可以帶動(dòng)投 資方的產(chǎn)品特別是大型工業(yè)成套設(shè)備的出口，從而有利于開拓其產(chǎn)品市場。.4BOT投資方式的特征

1.4.1BOT投資方式與傳統(tǒng)外商投資方式的區(qū)別

第一，法律關(guān)系的主體不同。傳統(tǒng)的外商投資方式是中外雙方投資者之間 的經(jīng)濟(jì)行為，政府不承擔(dān)直接經(jīng)濟(jì)責(zé)任。而BOT投資方式中，政府是特許協(xié)議 的一方主體，要承擔(dān)相應(yīng)的政府保證責(zé)任。第二，Bor投資方式，對于投資者 自有資金沒有比例限制，允許有政府的股份;傳統(tǒng)的外商投資必須達(dá)到一定比 例的自有資金的要求，而且也不允許政府投資。第三，BOT投資項(xiàng)目一般通過 項(xiàng)目建成之后通過收費(fèi)方式回收投資并獲得利潤;傳統(tǒng)的外商投資方式一般是 通過對企業(yè)經(jīng)營所得分配利潤收回投資及獲取其他收益。第四，在BOT投資方 式中，在一定期限屆滿之后投資者須將項(xiàng)目無償移交給政府;傳統(tǒng)的外商投資 方式在合作期屆滿后，有的將按照合同的約定和辦法轉(zhuǎn)讓給另外一方或者合同 約定的其他單位，或者解散、終止。BOT投資方式法體問皿研究 1.4.2BOT投資方式的特點(diǎn)

(1)BOT投資方式是以私人的資本力量和經(jīng)營能力實(shí)現(xiàn)政府建設(shè)經(jīng)營基

礎(chǔ)設(shè)施的職能?；A(chǔ)設(shè)施，如高速公路、鐵路、隧道、機(jī)場、港口、電廠等等，首先考慮的是公共安全、經(jīng)濟(jì)發(fā)展等整體社會(huì)效益，因此通常實(shí)行國家投資、國家壟斷經(jīng)營的制度。而BOT投資方式把基礎(chǔ)設(shè)施分成融資建設(shè)、經(jīng)營管理和 無償移交三個(gè)階段。將融資建設(shè)和經(jīng)營管理階段辟為可以投人產(chǎn)出的領(lǐng)域，為 引人市場機(jī)制和私人資本提供了必要的條件，找到了利用市場機(jī)制和保持基礎(chǔ) 設(shè)施公益性、社會(huì)性的結(jié)合點(diǎn)，形成私人參與實(shí)現(xiàn)政府公共職能的新型法律關(guān) 系。

(2)BOT投資方式的主體一方為東道國政府，另一方為私人投資者。BOT 項(xiàng)目涉及東道國的基礎(chǔ)設(shè)施，所以協(xié)議主體的一方是東道國政府或政府授權(quán)的 機(jī)構(gòu)，另一方為私人投資者。從理論上講，私人投資者可以是本國的，也可以 是外國的。根據(jù)我國的實(shí)踐來看，與我國政府簽訂BOT特許協(xié)議的均為外國投 資者。原因之一:由于BOT投資數(shù)額大、.資金回收周期長、經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)大，因此 要求私人投資者資金雄厚、技術(shù)先進(jìn)、從事BOT投資經(jīng)驗(yàn)豐富。而我國目前的 私人投資者尚不足以與國際大財(cái)團(tuán)抗衡，很難在BOT投資項(xiàng)目招標(biāo)中取勝。原 因之二:BOT投資方式本身是作為東道國政府吸收外資而興起的，我國引人 BOT投資方式的目的也在于吸引更多外資投向我國的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。(3)BOT投資合同具有特許協(xié)議的性質(zhì)。特許協(xié)議指的是一國政府與私

人投資者(主要是外國私人投資者)之間所簽訂的。約定在一定時(shí)期、在指定 地區(qū)，政府將專屬于東道國政府的權(quán)利授予私人投資者，允許其投資從事公用 事業(yè)或自然資源開發(fā)的法律協(xié)議。BOT投資方式之所以具有特許協(xié)議的性質(zhì)在 于:第一，BOT投資方式是一國政府特別許可私人投資者享有并行使專屬于國 家的某種職能或權(quán)利。第二，BOT投資方式規(guī)定投資的目的及項(xiàng)目，限定私人 投資者于一定的期間內(nèi)，在特定的地區(qū)進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)和經(jīng)營。第三，BOT 協(xié)議必須事先經(jīng)立法授權(quán)的行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，或提交立法機(jī)關(guān)審批，有些國家還 用法律、法令或行政命令等形式，明確規(guī)定BOT協(xié)議的主要內(nèi)容。(4)BOT投資方式是一種無追索權(quán)或有限追索權(quán)的項(xiàng)目融資。BOT投資

項(xiàng)目大多是耗資巨大的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目，其巨額投資不可能由一、二個(gè)投資者以 個(gè)人資本單獨(dú)完成，需要巨大的貸款作為資金支持。BOT投資項(xiàng)目的資金來源 主要有兩種:私人投資者的直接投資和銀行貸款，直接投資一般為30%左右，貸款占70%左右，融資性強(qiáng)是BOT投資方式的一個(gè)顯著特征。BOT獲得的投 資貸款屬于國際項(xiàng)目貸款，但又不同于一般的項(xiàng)目貸款。一般項(xiàng)目貸款的貸款 人既是項(xiàng)目的投資人，又是項(xiàng)目的所有人，而BOT項(xiàng)目貸款的貸款人是項(xiàng)目的 投資人，但項(xiàng)目的所有人是東道國。BOT投資方式是一種無追索權(quán)或有限追索 權(quán)的項(xiàng)目貸款。無追索權(quán)的項(xiàng)目貸款是貸款人只能依靠項(xiàng)目收益作為還款付息 的來源，對投資者沒有任何追索權(quán)。有限追索權(quán)的項(xiàng)目貸款是貸款人以項(xiàng)目收 益作為還款付息的來源，并要求與項(xiàng)目有利害關(guān)系的第三方提供擔(dān)保。在BoT 投資方式中，借款人不需要以自己的全部資產(chǎn)作為擔(dān)保，風(fēng)險(xiǎn)僅限于項(xiàng)目的投 人;而對貸款人來說，有東道國政府對項(xiàng)目貸款所作的保證，資金有較高的回 收率。

(5)BOT投資方式實(shí)行基礎(chǔ)設(shè)施所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離。東道國政府作

為授權(quán)方，擁有基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)，僅把建設(shè)和經(jīng)營權(quán)授予私人投資者。私人 投資者，在約定的期限內(nèi)擁有該基礎(chǔ)設(shè)施的經(jīng)營權(quán)，負(fù)責(zé)該項(xiàng)目的建設(shè)和經(jīng)營，在期限屆滿時(shí)私人投資者將基礎(chǔ)設(shè)施無償移交給東道國政府而無處置權(quán)。.5BOT投資的運(yùn)作方式

一個(gè)典型的BOT投資一般要經(jīng)過以下幾個(gè)階段: :51確定項(xiàng)目階段

確定項(xiàng)目階段包括兩個(gè)相互聯(lián)系的過程:一是，有建設(shè)該基礎(chǔ)設(shè)施的需要，二是該基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)擬采用BOT投資方式。關(guān)于第一方面，是各國或各地出 于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，在對某一具體基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目建設(shè)的必要性和可行性進(jìn)行分 析研究后，如果是必要的也是可行的，則按國家基礎(chǔ)建設(shè)管理的程序予以確定。其標(biāo)志是該項(xiàng)目的建設(shè)已列人經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)劃石確定項(xiàng)目需要建設(shè)后，如何進(jìn)行 建設(shè)?能否采用BOT投資方式進(jìn)行建設(shè)?這取決于BOT投資方式與該項(xiàng)目在 技術(shù)、經(jīng)濟(jì)、法律等方面的相互適應(yīng)性，取決BoT投資方式對基礎(chǔ)設(shè)施本身、對國民經(jīng)濟(jì)整體效應(yīng)。:52授權(quán)建造階段

在這個(gè)階段中包括授權(quán)與建造兩個(gè)先后不同的階段: 授權(quán)階段。即私人投資者取得特許權(quán)階段;只有取得特許權(quán)之后才有建造 BQI，投資方式法律問厄研究

階段。項(xiàng)目的授權(quán)可以通過兩種方式。一是，在確定項(xiàng)目基本要求后，通過招 標(biāo)的方式來確定授權(quán)的對象;二是，在確定項(xiàng)目基本要求后直接與投資者進(jìn)行 談判，確定授權(quán)的對象。授權(quán)階段完成的標(biāo)志是私人投資者通過項(xiàng)目公司與政 府簽訂了特許協(xié)議。簽訂特許協(xié)議后即進(jìn)人BOT投資項(xiàng)目的正式運(yùn)作階段。在 確定了項(xiàng)目投資者之后，獲得特許之前，投資者(項(xiàng)目主辦人)一般都先成立 項(xiàng)目公司，由該項(xiàng)目公司全面開始BOT項(xiàng)目的運(yùn)作。

建造階段。建造階段至少包括融資和建設(shè)兩個(gè)階段。(l)融資階段。BoT 投資方式中，項(xiàng)目建設(shè)的資金來源一般包括兩個(gè)渠道，一是投資者的自有資金，二是項(xiàng)目公司通過項(xiàng)目貸款等融資方式獲得的資金。(2)建設(shè)階段。在項(xiàng)目建 設(shè)的資金已有保障的情況下，即開始項(xiàng)目的建設(shè)階段。在BOT投資方式中，項(xiàng) 目公司一般不直接從事項(xiàng)目的建設(shè)工作，而是將項(xiàng)目交由建筑商來完成。項(xiàng)目 建設(shè)之前需要先行委托專業(yè)的設(shè)計(jì)公司從事項(xiàng)目的設(shè)計(jì)。1.5.3經(jīng)營階段

經(jīng)營階段對于投資者來說意義重大，投資者的投資回收及貸款償還，包括

投資者預(yù)期利潤的獲得，都來源于經(jīng)營項(xiàng)目所獲得的收益。為此，項(xiàng)目公司可 以自己直接從事項(xiàng)目的經(jīng)營，而事實(shí)上項(xiàng)目公司更多的是委托專業(yè)的經(jīng)營者從 事經(jīng)營管理活動(dòng)。在項(xiàng)目的經(jīng)營過程中，必須對項(xiàng)目進(jìn)行維修以便維持項(xiàng)目的 長期效用，因?yàn)轫?xiàng)目最終須移交給政府，政府也會(huì)要求項(xiàng)目公司對項(xiàng)目進(jìn)行維 修，為此項(xiàng)目公司一般也會(huì)委托專業(yè)的維修公司對項(xiàng)目進(jìn)行維修。1.5.4移交階段

項(xiàng)目的移交是Bor投資方式所特有的，在項(xiàng)目經(jīng)營期限屆滿之后，項(xiàng)目公

司須將項(xiàng)目的所有權(quán)無條件的移交給政府，這也是政府將項(xiàng)目特許項(xiàng)目公司建 設(shè)、經(jīng)營的對等條件。

1.6實(shí)施BOT的成功范例-一澳大利亞悉尼港海底隧道工程 1.6.1項(xiàng)目的提出和批準(zhǔn)

針對悉尼港灣大橋車流量逐年增多并已超過大橋設(shè)計(jì)能力的現(xiàn)狀，澳大利

亞新南維爾州政府在1979年就向社會(huì)公開發(fā)出邀請，就解決悉尼港灣的交通問 題請私人企業(yè)提出建議，最初的建議(主要是修建悉尼港灣第二大橋)由于種 第1章BOT投資方式概論

種原因均未被政府接受。1986年，澳大利亞最大的私人建設(shè)公司GRANSFIELD 和日本的大型建設(shè)公司之一KUMAGAI(熊谷組)聯(lián)合向州政府提出了建設(shè)

海底隧道作為悉尼港灣第二通道的建議。州政府在經(jīng)過全面研究后，認(rèn)為這個(gè) 建議是可以接受的，于是授權(quán)這兩個(gè)公司用自有資金對該項(xiàng)目的籌資方式、建 設(shè)和經(jīng)營隧道進(jìn)行全面的可行性研究?？尚行匝芯恐饕譃槿齻€(gè)部分: 第一部分是技術(shù)可行性研究。在對未來悉尼港灣交通量進(jìn)行預(yù)測分析的基

礎(chǔ)上，提出了8條可能的走向，然后根據(jù)地質(zhì)條件、隧道的結(jié)構(gòu)、隧道與現(xiàn)有 快速車道的連接方式、隧道的通風(fēng)方式、對通航航道以及行船的影響等多方面 的比較選擇了最佳的線路走向。

第二部分是環(huán)境影響研究。澳大利亞對環(huán)境保護(hù)的要求很多，為此特別提

交了一個(gè)環(huán)境影響報(bào)告，從對建設(shè)海底隧道項(xiàng)目對環(huán)境及公眾的各種影響。主 要包括大氣質(zhì)量、噪音、歷史性重大建筑、城市規(guī)劃、公共設(shè)施、過往船只、水質(zhì)和海洋生物、當(dāng)?shù)鼐用裆畹确矫妫龀鋈娴脑u估論證，同時(shí)也提出了 避免和減少對環(huán)境和公眾影響的措施。在環(huán)境影響報(bào)告完成后，州政府向廣大 民眾予以公布，并邀請有關(guān)人士和單位對環(huán)境影響報(bào)告提出意見，根據(jù)群眾意 見，除對原設(shè)計(jì)進(jìn)行了小的優(yōu)化修改以外，最大變化是將隧道預(yù)制件澆注時(shí)工 廠地由原來的波特尼灣移到肯布拉港，以避免對波特尼港灣附近的化工廠產(chǎn)生 不利影響。

第三部分是資金籌措方案。資金籌措方案聘請了澳大利亞wESTPAI銀行 為財(cái)務(wù)咨詢單位，對籌資方式進(jìn)行了咨詢協(xié)助提出了初步方案。

該項(xiàng)目可行性研究報(bào)告歷時(shí)18個(gè)月，共投入400萬澳元，并在1987年被

州政府批準(zhǔn)，兩家私人公司為保證該項(xiàng)目的實(shí)施，正式成立了悉尼港隧道有限 公司，并與州政府進(jìn)行談判，簽訂了特許權(quán)合同。1987年5月，州議會(huì)通過立 法形式批準(zhǔn)了《悉尼港隧道法》，該法對政府的職責(zé)、悉尼港隧道公司職責(zé)以及 相應(yīng)部分的職責(zé)等都做了十分明確的規(guī)定。最后確認(rèn)的項(xiàng)目達(dá)到了政府以下的 目標(biāo): ①項(xiàng)目在經(jīng)濟(jì)上是可行的，但政府的財(cái)政預(yù)算內(nèi)不承擔(dān)提供資金的義務(wù);②隧道收費(fèi)要保持在最低水平上;③政府承受的風(fēng)險(xiǎn)限制在最低限度上: ④政府能影響項(xiàng)目的設(shè)計(jì)、建設(shè)和經(jīng)營，以保證項(xiàng)目的財(cái)政能力;⑤長期性的解決悉尼港大橋的交通問題: BOT投資方式法律問硬研究

⑥政府僅承擔(dān)項(xiàng)目實(shí)際收人與設(shè)計(jì)收人之間的差額風(fēng)險(xiǎn)，保證項(xiàng)目有足夠 的收人歸還貸款。

1.6.2項(xiàng)目最終結(jié)構(gòu)和資金籌措方案(l)基本技術(shù)概況

悉尼港海底隧道工程全長2.3公里。橫穿悉尼港灣，其中港灣海底部分約

夕沉)米。設(shè)計(jì)寬度為四車道，采用海底沉箱辦法施工，共設(shè)8條沉人式管道。按照此技術(shù)方案，確定整個(gè)施工建設(shè)期限為5年，即從1987年至1992年。(2)項(xiàng)目結(jié)構(gòu)

①通過專門立法將土地權(quán)授予道路部門，要求政府簽訂必要的財(cái)務(wù)合同，并使項(xiàng)目在法律上不被任何第三方提出要求。

②由合作的私營方組成專門的公司，從事隧道的設(shè)計(jì)、建設(shè)、貸款以及經(jīng) 營。

③專門公司被給予了35年的土地租用期，土地包括與隧道以及道路相連的 港灣大陸架及有關(guān)區(qū)域。

④土地的租用不發(fā)生費(fèi)用，年租金僅為象征性的。

⑤隧道通過費(fèi)不高于過橋費(fèi)。并按公布的物價(jià)指數(shù)進(jìn)行調(diào)整。⑥租用期間滿后，隧道及所有的修繕資金將無償移交給政府。⑦設(shè)計(jì)及建筑合同的費(fèi)用為固定的。

⑧合作各方對專門目的公司向政府道路部門提交4以刃萬澳元的履約保證 金。

(3)資金方案

該項(xiàng)目總投資7.5億澳元。最后確認(rèn)的資金安排方案是:政府無息貸款2.24 億澳元，這部分資金來源于隧道建設(shè)期間悉尼大橋的純收人，澳大利亞

WESn叭1銀行認(rèn)購了4.86億澳元隧道建設(shè)債券，債券期限30年，利息是6%;兩個(gè)私人企業(yè)分別提供各2儀刃萬澳元無保證貸款，這部分貸款在建成后的收益 中償還，兩家私人公司還分別投人各350萬澳元的資本金。6.3建設(shè)實(shí)施管理

項(xiàng)目建設(shè)實(shí)施管理主要是設(shè)計(jì)和施工兩個(gè)方面。為了使這一復(fù)雜工程建設(shè)

有序的進(jìn)行，隧道公司任命了兩個(gè)項(xiàng)目經(jīng)理，一個(gè)是技術(shù)方面的項(xiàng)目經(jīng)理，主 第l草BQT投資方式概論

要負(fù)責(zé)質(zhì)量保證、進(jìn)度和成本控制等技術(shù)方面的問題;另一個(gè)是財(cái)務(wù)及其他事 務(wù)方面的項(xiàng)目經(jīng)理，主要負(fù)責(zé)工程財(cái)務(wù)支出、工程安全、公共事務(wù)、勞資糾紛 等方面的事務(wù)。這兩個(gè)項(xiàng)目經(jīng)理又根據(jù)需要，分別任命若干現(xiàn)場經(jīng)理。(1)設(shè)計(jì)管理

項(xiàng)目的設(shè)計(jì)由雙方參與過項(xiàng)目可行性研究的咨詢師組成若干小組來完成。

整個(gè)工程分為15個(gè)單項(xiàng)。每個(gè)小組負(fù)責(zé)一個(gè)或者兩個(gè)單項(xiàng)的設(shè)計(jì)。整個(gè)必須符 合新南維爾州公路交通管理局制定的實(shí)施及安全標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)對路的寬度、采 用材料的材質(zhì)、隧道空間、施工程度等等都有具體要求。設(shè)計(jì)小組的任務(wù)是按 照政府和工程要求，準(zhǔn)備施工圖和有關(guān)的招標(biāo)文件。(2)施工管理

按照澳大利亞規(guī)定，組成悉尼港隧道有限公司的兩個(gè)私人公司只能承擔(dān)該

工程30%的施工任務(wù)，其他70%必須經(jīng)通過招標(biāo)選擇其他施工企業(yè)承擔(dān)。選擇 施工企業(yè)首先是邀請對該工程有興趣的分包商報(bào)名參加投標(biāo)，在分包商進(jìn)行現(xiàn) 場勘查和進(jìn)行答疑。在對投標(biāo)者進(jìn)行資信和投標(biāo)文件綜合評審后，選擇若干個(gè) 不同標(biāo)段的中標(biāo)者。在正式簽訂合同之前，為了避免因勞資糾紛影響工程，隧 道公司要求參加建設(shè)的各方工會(huì)組織就勞資關(guān)系進(jìn)行談判，并由談判雙方和州 勞動(dòng)委員會(huì)、州勞資委員會(huì)等簽訂勞資協(xié)議，對所有工程和業(yè)務(wù)應(yīng)付稅率、解 決勞資糾紛的程序、工作小時(shí)等做出規(guī)定。同時(shí)由項(xiàng)目經(jīng)理加強(qiáng)對各單位的協(xié) 調(diào)、確保工期的實(shí)現(xiàn)。該工程于1987年正式開工，1992年9月隧道工程正式 竣工并投人運(yùn)營，整個(gè)工程建設(shè)期歷時(shí)5年，完全按預(yù)定工期順利建成。初步 估計(jì)，該項(xiàng)工程比政府直接投資建設(shè)可節(jié)約20%的投資。1.6.4運(yùn)營管理

自1992年隧道投人運(yùn)營后，具體運(yùn)營管理委托另一家經(jīng)營公司進(jìn)行管理。投人運(yùn)營后，車流量已經(jīng)達(dá)到6.5萬輛/晝夜，超過設(shè)計(jì)能力25%，效益很好。經(jīng)營30年后該項(xiàng)目將全部移交給政府。1.7我國利用BOT方式意義

與其他國家一樣，我國城市的建設(shè)、社會(huì)的發(fā)展都離不開對大型基礎(chǔ)設(shè)施 的需求，特別是電力、通訊、交通、供水等項(xiàng)目。可以說基礎(chǔ)設(shè)施的完備與否 代表著我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的水平?；A(chǔ)設(shè)施的建設(shè)因?yàn)樾枰揞~的資金，政府財(cái)政 BQr投資方式法律問硬研究

往往難以支持，舉債興建又可能因增加的債務(wù)、利息和項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)使政府無法承 受。我國基礎(chǔ)設(shè)施供給不足長期以來一直制約著我國國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)整體進(jìn)步，近年來隨著世界經(jīng)濟(jì)形勢的變化，以經(jīng)濟(jì)為核心的綜合國力的競爭日益激烈，我國基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)不足同不斷增大的有效需求之間的矛盾日益突出。在國內(nèi)建 設(shè)資金匿乏的情況下，適時(shí)引進(jìn)外資從事基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)是洲種有效的思路。這 樣，可以將原來計(jì)劃投資于該領(lǐng)域的資金轉(zhuǎn)而集中于其他急需資金的高科技項(xiàng) 目上去，達(dá)到了擴(kuò)大內(nèi)需，以基礎(chǔ)設(shè)施帶動(dòng)相關(guān)行業(yè)，刺激國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的效 果。

目前，我國經(jīng)濟(jì)高速增長，建設(shè)資金不足和基礎(chǔ)設(shè)施短缺的矛盾越來越突

出。將BOT這種市場化的運(yùn)作方式引人我國并加以推廣，對解決這一制約經(jīng)濟(jì) 發(fā)展的突出矛盾，推進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)改革和西部開發(fā)以及實(shí)現(xiàn)“十五”計(jì)劃均具有重 大意義。這主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:

1、增加建設(shè)資金、轉(zhuǎn)移項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)、滿足國內(nèi)需求

目前我國的市場化程度不高、私人資本的參與和控制還僅停留在加工、制

造、服務(wù)等流通行業(yè)，國家大型建設(shè)資金主要來源于政府的財(cái)政撥款，由政府 立項(xiàng)、評定、建設(shè)、經(jīng)營等一包到底。國家投資、管理的弊端難以克服，財(cái)政 負(fù)擔(dān)較重，許多項(xiàng)目一時(shí)還不能上馬。而采用BOT方式，一方面可吸收大量外 國資本，填充基礎(chǔ)設(shè)施資金的缺口，另外一方面又可因?yàn)樗饺速Y本的注人而改 變我國基礎(chǔ)設(shè)施的經(jīng)營、服務(wù)、產(chǎn)品供應(yīng)的非市場化局面，引進(jìn)先進(jìn)的設(shè)備和 管理經(jīng)驗(yàn)。由于股權(quán)的多元化，還可以將原來國家自己承擔(dān)的巨大項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn) 嫁出去。

2、優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，擴(kuò)大內(nèi)需，刺激經(jīng)濟(jì)新增長

無論是區(qū)域產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級，還是整體產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整，都會(huì)受到國民經(jīng)濟(jì)中

基礎(chǔ)設(shè)施負(fù)荷量的制約或影響。當(dāng)前，基礎(chǔ)設(shè)施顯然已經(jīng)成為我國的薄弱環(huán)節(jié)，例如長江沿岸交通基礎(chǔ)設(shè)施數(shù)量少、等級低、運(yùn)力嚴(yán)重不足。利用BOT方式引 進(jìn)外資，不但可以力酬央基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的速度，緩解供需緊張的局面，而且可以 提高工程質(zhì)量，延長使用期限，這對優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，提高產(chǎn)業(yè)素質(zhì)具有直接的 推動(dòng)作用。同時(shí)，大量外資進(jìn)人，大量采購基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)所需的原材料、產(chǎn)品，又?jǐn)U大了內(nèi)需，刺激了消費(fèi)，帶動(dòng)相關(guān)行業(yè)的發(fā)展，使經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)新增長點(diǎn)。

3、契合我國外資投向政策的戰(zhàn)略，加快中西部的開發(fā)

進(jìn)人20世紀(jì)卯年代后半期，中國經(jīng)濟(jì)增長方式與內(nèi)部結(jié)構(gòu)出現(xiàn)了前所未 第1章BOT投資方式概論

有的變化，中國經(jīng)濟(jì)的國際競爭力在國際貿(mào)易中的地位進(jìn)一步提高，大量資本 已經(jīng)并正在準(zhǔn)備涌人中國?！笆?，期間至2010年，國家投資的重點(diǎn)不可避免的 要向中西部傾斜，而中西部地區(qū)外資引進(jìn)的產(chǎn)業(yè)重點(diǎn)應(yīng)集中在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)上。BOT方式對于大規(guī)模吸引外資進(jìn)人中西部有著特殊的意義。國務(wù)院制定的實(shí)施 西部大開發(fā)若干政策措施中已經(jīng)明確指出要“進(jìn)一步拓寬利用外資渠道，在西部 地區(qū)進(jìn)行以BOT方式利用外資的試點(diǎn)，允許外商投資項(xiàng)目開展包括人民幣在內(nèi) 的項(xiàng)目融資?！?/p>

1.8我國利用BOT投資方式的現(xiàn)狀及前景

基礎(chǔ)設(shè)施對國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起著至關(guān)重要的作用，落后的基礎(chǔ)設(shè)施將嚴(yán)重

制約國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此加大基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)力度是我國當(dāng)前的戰(zhàn)略決策。然 而，資金問題是困擾基礎(chǔ)設(shè)施發(fā)展的重要問題。采取BOT投資方式，可較好地 解決這一問題，同時(shí)對深化我國投資體制改革，進(jìn)一步擴(kuò)大對夕卜開放，加快基 礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的步伐，促進(jìn)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，都具有重要的意義。我國從20世紀(jì)80年代中期就開始應(yīng)用BOT投資方式。1984年由香港合 和實(shí)業(yè)公司和中國發(fā)展投資公司在深圳以BOT方式建設(shè)的沙角電廠B廠，是 我國的第一個(gè)BOT投資項(xiàng)目。該項(xiàng)目于1984年開工建設(shè)，資金以無追索權(quán)的 融資方式在國際資本市場籌集。電廠從1987年開始運(yùn)轉(zhuǎn)，經(jīng)過10年運(yùn)作證明，盡管沙角B電廠由于多種原因造成了不少問題，但它仍被公認(rèn)為20世紀(jì)80年 代世界上比較成功的BOT投資項(xiàng)目。

進(jìn)人20世紀(jì)90年代，我國確立了社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的發(fā)展方向，利

用外資的政策發(fā)生了重大的變化。在基礎(chǔ)設(shè)施方面，由限制外資直接投資轉(zhuǎn)向 引導(dǎo)，BOT方式開始受到我國政府的重視，國家有關(guān)部門多次召開BOT研討 會(huì)，進(jìn)行大量的調(diào)查研究，并開始擬訂BOT政策，法規(guī)，組織BOT項(xiàng)目的試 點(diǎn)工作。1995年5月8日，正式批準(zhǔn)了第一個(gè)試點(diǎn)項(xiàng)目:廣西來賓電廠。在經(jīng) 過了資格審查，招標(biāo)，投標(biāo)等工作后，19%年11月n日正式簽訂特許權(quán)協(xié)議。協(xié)議規(guī)定，1999年工程完工后，項(xiàng)目公司營運(yùn)15年，然后將電廠無償移交給 廣西自治區(qū)政府。來賓電廠的成功，表明我國采用BOT方式吸收外資進(jìn)行基礎(chǔ) 設(shè)施建設(shè)的試點(diǎn)工作取得重大進(jìn)展，標(biāo)志著我國利用外資的法律制度建設(shè)和 BOT項(xiàng)目管理能力邁上了一個(gè)新臺(tái)階。中國從此打破了外資投資基礎(chǔ)設(shè)施的禁 區(qū)。

BOT投資方式法律問瓜研究

1995年8月21日，國家計(jì)劃委員會(huì)，電力工業(yè)部及交通部聯(lián)合發(fā)布了一

部專門針對BOT投資方式的法律規(guī)則一《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項(xiàng)目審批管 理有關(guān)問題的通知》，該通知使與BOT有關(guān)的抵押安排，政府保證，爭議解決 辦法和外匯等間題的法律狀態(tài)得到了明確，‘開創(chuàng)了外商在中國投資基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng) 域的新時(shí)代。

2加1年，國家又出臺(tái)了鼓勵(lì)外資參與西部開發(fā)的優(yōu)惠政策，內(nèi)容包括:實(shí)

行稅收優(yōu)惠，擴(kuò)大外商投資領(lǐng)域，鼓勵(lì)外商投資于西部地區(qū)水利、交通、能源、市政公用、環(huán)保等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，拓寬西部地區(qū)引資渠道。將西部地區(qū)的電站、公路、橋梁及隧道、城市供水等項(xiàng)目，擴(kuò)大為BOT方式吸收外商投資的試點(diǎn)。放寬西部地區(qū)利用外資的條件。這一系列政策有利于西部地區(qū)采用BOT方式引 人外資、技術(shù)建設(shè)西部基礎(chǔ)設(shè)施。而且，2001年11月n日，中國正式加人 WTO，這對外資進(jìn)人中國市場將帶來更多的機(jī)遇，因?yàn)橹袊鴮⒏訃?yán)格的遵循 國際慣例按國際規(guī)則辦事。因此，無論從BOT方式的特點(diǎn)還是國內(nèi)外形式及西 部地區(qū)的內(nèi)在需求上看，當(dāng)前都是兩者結(jié)合的最佳時(shí)機(jī)。據(jù)悉，法國的威望迪 集團(tuán)已經(jīng)捷足先登，投資1.1億美元開始建設(shè)西部開發(fā)以來的第一個(gè)BOT項(xiàng)目: 成都自來水六廠BOT項(xiàng)目。當(dāng)前西部地區(qū)擁有廣闊的BOT項(xiàng)目市場，BOT方 式將給西部地區(qū)注人新的活力。

BOT方式在我國出現(xiàn)雖然僅十年左右的時(shí)間，但是可以預(yù)言，隨著我國“十 五”計(jì)劃和ZOro年遠(yuǎn)景目標(biāo)計(jì)劃的實(shí)施，基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目建設(shè)力度的加大，BOT 方式必將在我國得以廣泛應(yīng)用并成為今后我國引進(jìn)外資的主要渠道之一，其原 因是多方面的:

1、BOT方式是世界經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展所造成的基礎(chǔ)設(shè)施供給與需求的巨大

缺口和各國政府有意識的調(diào)控外資投向雙重作用的結(jié)果。在我國，改革開放以 來，我國國民經(jīng)濟(jì)取得了高速發(fā)展。同時(shí)對基礎(chǔ)設(shè)施的需求日益增加，特別是 能源、交通、通訊等基礎(chǔ)設(shè)施的嚴(yán)重不足已經(jīng)成為影響我國國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的瓶 頸，而“資金不足、技術(shù)落后又是形成這一制約因素的兩大原因‘3”。與此同時(shí)，改革開放以來所引進(jìn)的外資98%并不是投人到基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目上。在這種情況下，BOT方式不失為一種將外資投向引向基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的明智選擇。

2、我國所具有的BOT發(fā)展的有利條件有:(l)我國穩(wěn)定的政局，逐步完 13龔維新主編:《國際融資》，立信會(huì)計(jì)出版社1997年版，第118頁.第1章BOI，投資方式概論

善的法律制度是BOT方式發(fā)展的基本保證。(2)政府鼓勵(lì)外資投資基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)的 政策及由此而采取的一系列優(yōu)惠措施是BOT方式發(fā)展的又一有利條件。(3)我 國政府對BOT方式給予了高度的重視和大力的支持，有關(guān)部門正在制定的法律 法規(guī)則會(huì)進(jìn)一步推動(dòng)BOT方式在中國的發(fā)展。B口1，投資方式法律問硬研究 第2章BOT投資方式的法律內(nèi)容 2.1BOT法律關(guān)系的性質(zhì)

根據(jù)法理學(xué)的原理，法律關(guān)系是社會(huì)關(guān)系的一種，是社會(huì)物質(zhì)關(guān)系的反映，法律關(guān)系的性質(zhì)是由其調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的性質(zhì)所決定的。BOT法律關(guān)系包含 兩個(gè)層次的內(nèi)容:一是東道國政府授權(quán)私人投資者建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目，核心在 于授權(quán);二是私人投資者自行融資建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施，并以基礎(chǔ)設(shè)施本身的現(xiàn)金流 量清償貸款、回收投資、賺取利潤，核心在于融資。以上兩個(gè)層次的法律關(guān)系 互相聯(lián)系，互相滲透，結(jié)合起來成為一個(gè)完整的法律關(guān)系體系，因此我們在分 析其法律關(guān)系的性質(zhì)時(shí)就不能以偏概全，用一種法律關(guān)系代替全部的法律關(guān)系，也不能把他們割裂開來，孤立地去對待，否則就會(huì)歪曲法律關(guān)系的性質(zhì)，就會(huì) 對BOT法律關(guān)系的主體、客體，法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)，法律事實(shí)作出簡單化 的甚至錯(cuò)誤的理解。

(1)BOT法律關(guān)系是一種項(xiàng)目融資關(guān)系

項(xiàng)目融資(R句ectFinancing)是指為一個(gè)特定經(jīng)濟(jì)實(shí)體所安排的融資，其

貸款人在最初考慮安排貸款時(shí)，滿足于使用該經(jīng)濟(jì)實(shí)體的現(xiàn)金流量和收益作為

償還貸款的資金來源，并且滿足于使用該經(jīng)濟(jì)實(shí)體的資產(chǎn)作為貸款的安全保障‘4。BOT法律關(guān)系之所以是一種項(xiàng)目融資關(guān)系，是因?yàn)锽OT法律關(guān)系具有以 下特點(diǎn): 第一，有限追索。在某種意義上，貸款人對項(xiàng)目借款人的追索形式和程度

是區(qū)分融資是屬于項(xiàng)目融資還是屬于傳統(tǒng)形式融資的重要標(biāo)志。作為有限追索 的項(xiàng)目融資，貸款人可能在貸款的某個(gè)特定階段(例如項(xiàng)目的建設(shè)期和試生產(chǎn) 期)對項(xiàng)目借款人實(shí)行追索，或者在一個(gè)規(guī)定的范圍內(nèi)(這種規(guī)定范圍包括金 額和形式的限制)對項(xiàng)目借款人實(shí)行追索。除此之外，無論項(xiàng)目出現(xiàn)任何問題，貸款人均不能追索到項(xiàng)目借款人除該項(xiàng)目資產(chǎn)、現(xiàn)金流量以及所承擔(dān)義務(wù)之外 的任何形式的財(cái)產(chǎn).BOT項(xiàng)目貸款的法律特點(diǎn)正是這種以項(xiàng)目為主要追索對象 的有限追索權(quán)的項(xiàng)目貸款。

第二，風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)。BOT的方式是一種有限追索的項(xiàng)目融資。項(xiàng)目的建設(shè)資 l’張極井:《項(xiàng)目融資》，中信會(huì)計(jì)出版社l卯6年版，第1頁.第2章BOT投資方式的法律內(nèi)容

金、流動(dòng)資金、項(xiàng)目的經(jīng)營管理和財(cái)務(wù)安排以及各種項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)均由項(xiàng)目的直接 投資者與經(jīng)營者組織起來的項(xiàng)目公司分擔(dān)。可以說，“巨大的籌資風(fēng)險(xiǎn)分散化，正是BOT最主要的經(jīng)濟(jì)法律特點(diǎn)”，也是其吸引私人資本進(jìn)人基礎(chǔ)設(shè)施投資經(jīng) 營領(lǐng)域的基本條件。

(2)BoT法律關(guān)系是以特許協(xié)議為基礎(chǔ)的項(xiàng)目融資關(guān)系

首先BOT投資對象是基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目，涉及的大多是對東道國的國計(jì)民生有 重要影響的項(xiàng)目，其建設(shè)、營運(yùn)屬于政府的職能范圍，只有由政府掌握項(xiàng)目的 特許權(quán)，才能從宏觀上確保項(xiàng)目開發(fā)活動(dòng)與一國經(jīng)濟(jì)發(fā)展總體規(guī)劃相協(xié)調(diào)。其 次，項(xiàng)目的營運(yùn)范圍是政府特許的。最后，將特許協(xié)議作為BOT法律關(guān)系的基 礎(chǔ)，在理論上不但確立了政府特許協(xié)議之上的政府保證的合法性，而且明確了 建立在政府特許協(xié)議之上的政府參與風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的合理性。2.2BOT特許協(xié)議的法律問題 特許協(xié)議的含義

特許協(xié)議(concessionagreement)又稱為經(jīng)濟(jì)開發(fā)協(xié)議，有些國家稱為“國 家契約’，指的是一國政府與私人投資者(主要是外國私人投資者)之間所簽訂 的，約定在一定時(shí)期、在指定地區(qū)，通過特定程序由政府將專屬于其的某種權(quán) 利授予私人投資者，允許其投資從事公用事業(yè)或自然資源開發(fā)的法律協(xié)議‘5。早在20世紀(jì)之前，帝國主義列強(qiáng)在瓜分世界市場、掠奪世界資源的過程中，就以宗主國的強(qiáng)權(quán)地位，以特許權(quán)協(xié)議方式，作為壟斷殖民地、附屬國自然資 源的開發(fā)、占有的重要手段。二戰(zhàn)之后，許多發(fā)展中國家雖然在政治上獲得了 獨(dú)立，但是在經(jīng)濟(jì)上仍依賴或者受控于外國經(jīng)濟(jì)勢力。在利用國外資金開發(fā)自 然資源方面，仍多以資源國政府作為一方同國外公司簽訂協(xié)議。有鑒于此，在 20世紀(jì)50、60年代，這些資源國為了擺脫外國經(jīng)濟(jì)勢力的控制，維護(hù)國家對 自然資源的主權(quán)和利益，對原有的不平等的特許協(xié)議作了修改，對外資產(chǎn)業(yè)和 企業(yè)實(shí)行征收或國有化。在這一過程中，特許協(xié)議也發(fā)生了根本的變化，特別

表現(xiàn)為協(xié)議主體的變化—東道國政府由直接作為協(xié)議一方而變?yōu)橛蓢沂谟鑼I權(quán)的國營專業(yè)公司同外國投資者簽訂協(xié)議。如我國同外國投資者之間所簽

訂的中外合作開發(fā)、勘探自然資源(海洋石油資源)合同也是由中國海洋石油 ”姚梅鎮(zhèn):《國際投資法》，武漢大學(xué)出版社1989年版，第357頁。B01.投資方式法律問魔研究

總公司作為協(xié)議的一方與外國投資者簽訂的。

但是在BOT投資方式中所使用的特許協(xié)議卻不屬于這種經(jīng)濟(jì)特許協(xié)議。

BOT投資方式中所使用的特許協(xié)議可稱為一種新型的特許協(xié)議，雖然它仍具有 傳統(tǒng)特許協(xié)議的基本特點(diǎn):協(xié)議的一方是政府，另外一方是外國的私人投資者;外國投資者通過該協(xié)議可獲得國家的特別許可(s側(cè)犯ialauthori左幣on)從事公用 事業(yè)的建設(shè)或從事基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè);協(xié)議需要經(jīng)特別的程序。事實(shí)上這種特許協(xié) 議與傳統(tǒng)特許協(xié)議之間是有區(qū)別的，其不同之處主要體現(xiàn)為:傳統(tǒng)的特許協(xié)議 中投資者能否具有收益完全取決于能否開采資源及其產(chǎn)量，而在BOT投資方式 中政府往往需要對項(xiàng)目產(chǎn)品的銷售承擔(dān)某種責(zé)任，即投資者投資回收的保證在 某種程度上可由政府分擔(dān)。在這種特許協(xié)議中，往往還會(huì)涉及到投資回報(bào)率問 題，這也是為了投資回收而作的保證;在BOT投資方式中政府分擔(dān)更多的風(fēng)險(xiǎn);BOT投資方式的法律文件不僅包括榭午協(xié)議，還包括其他許多法律文件，其法 律關(guān)系比傳統(tǒng)石油協(xié)議要復(fù)雜的多。在我國和外國投資者簽訂特許協(xié)議的也是 政府部門，“特許權(quán)協(xié)議經(jīng)國家計(jì)委批準(zhǔn)后(必要時(shí)，由國家計(jì)委報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn))，授權(quán)省(區(qū)、市)政府或者行業(yè)部門與項(xiàng)目公司正式簽署，并從簽字之日起生 效?！?國家計(jì)委有關(guān)負(fù)責(zé)人在不同場合也對此問題作了肯定。根據(jù)法律規(guī)定: “可簽訂特許權(quán)協(xié)議的政府機(jī)構(gòu)為:國務(wù)院行業(yè)主管部門，省、自治區(qū)、直轄市、計(jì)劃單列市的政府部門。” 2.2.2特許協(xié)議的主要內(nèi)容

目前世界上關(guān)于特許權(quán)協(xié)議的內(nèi)容尚無定論，各國依自身的具體情況而定，特許協(xié)議一般包括的內(nèi)容如下:(l)關(guān)于特許的一般條款，包括協(xié)議各方的情 況介紹、權(quán)利之特別授予、特許經(jīng)營范圍、特許協(xié)議的期限等;(2)項(xiàng)目建設(shè)、經(jīng)營階段的有關(guān)條款，主要包括項(xiàng)目建設(shè)、經(jīng)營和維修的標(biāo)準(zhǔn)，項(xiàng)目的質(zhì)量標(biāo) 準(zhǔn)，工期延誤的責(zé)任等;(3)政府提供的協(xié)助，包括政府提供的財(cái)務(wù)協(xié)助，如，是否提供融資、保證以及其他協(xié)助等;(4)財(cái)務(wù)條款，包括項(xiàng)目成本計(jì)劃與回 收方案，外匯的兌換及其匯出以及稅務(wù)等:(5)所有權(quán)條款，包括在項(xiàng)目建設(shè)、經(jīng)營過程中項(xiàng)目公司是否擁有對項(xiàng)目設(shè)施的所有權(quán)，是否有權(quán)以項(xiàng)目設(shè)施對外 抵押或者提供其他擔(dān)保，以及期滿時(shí)移交的程序及其保證;(6)其他條款，如

腸見國家計(jì)委、電力工業(yè)部、交通部聯(lián)合于1995年8月21日發(fā)布的《關(guān)于試辦外商投資長附午權(quán)項(xiàng)目審

批管理有關(guān)問題的通知》.第2章BQI，投資方式的法律內(nèi)容

保險(xiǎn)、特許協(xié)議之中止、違約的處理、爭議的解決、法律適用以及不可抗力條 款等。

2.2.3BOT特許協(xié)議的主體及各方的權(quán)利和義務(wù)

BOT特許協(xié)議的當(dāng)事人或參與人主要包括:(l)東道國政府，(2)項(xiàng)目投 資人，(3)項(xiàng)目公司，(4)項(xiàng)目貸款人，(5)項(xiàng)目工程建筑承包商，(6)項(xiàng)目 原材料供應(yīng)商，(7)項(xiàng)目產(chǎn)品、服務(wù)的購買人或者設(shè)施使用人，(8)項(xiàng)目投資 回報(bào)和貸款償還的擔(dān)保人，(9)項(xiàng)目公司的經(jīng)營管理人等。這九類參與BOT投 資的主體可以分為基本三方法律主體，他們的地位，權(quán)利和義務(wù)都是不同的。第一方是東道國政府，包括中央政府和地方政府。東道國政府作為BOT協(xié) 議一方當(dāng)事人，享有的權(quán)利主要包括:對特許項(xiàng)目的監(jiān)督、檢查、審計(jì)權(quán);適 當(dāng)?shù)淖兏鼨?quán);項(xiàng)目回收權(quán);對違約行為的處罰權(quán)、索賠權(quán)。東道國政府的主要 義務(wù)包括:協(xié)助建設(shè)義務(wù)。;保證義務(wù);合理補(bǔ)償義務(wù);放棄一定的國家豁免。第二方是項(xiàng)目公司。項(xiàng)目公司一般由國際上實(shí)力雄厚的似人投資者牽頭組

建。在BOT投資項(xiàng)目的操作過程中，項(xiàng)目公司處于核心地位。項(xiàng)目公司的主要 權(quán)利有:一定期限的項(xiàng)目占有權(quán)，包括:占有、經(jīng)營、管理和收益權(quán);轉(zhuǎn)讓項(xiàng) 目提前回收投資權(quán);獲得政府協(xié)助權(quán);利潤、外匯匯出權(quán);獲得當(dāng)?shù)鼐葷?jì)權(quán)。項(xiàng)目公司的主要義務(wù):項(xiàng)目設(shè)計(jì)、融資、建設(shè)的義務(wù);項(xiàng)目管理、維護(hù)的義務(wù);接受監(jiān)督的義務(wù);經(jīng)營期滿交出項(xiàng)目的義務(wù)。

第三方是分包企業(yè)。私人投資者在對項(xiàng)目進(jìn)行一攬子總承包后，將項(xiàng)目工

程的一部分或者大部分分包給咨詢、設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等企業(yè)，這些企業(yè) 通過分包合同與私人投資者建立承包法律合同關(guān)系。分包企業(yè)可以是國內(nèi)企業(yè)，也可以是國外企業(yè)。需要強(qiáng)調(diào)的是，分包合同須經(jīng)東道國政府審核批準(zhǔn)后方能 生效。東道國政府有權(quán)對各分包企業(yè)的資信狀況以及技術(shù)能力進(jìn)行審查，并審 查合同內(nèi)容是否符合其本國法律和社會(huì)公共利益。另外，分包合同不能與總承 包合同以及特許協(xié)議的主要條款相沖突，否則無效。2.2.4特許協(xié)議的法律性質(zhì)

特許協(xié)議雖歷經(jīng)百年，但是對其法律性質(zhì)在國際和國內(nèi)學(xué)術(shù)界長期以來一 直存在爭議。特許協(xié)議的性質(zhì)的爭議主要來自兩個(gè)方面:一是該協(xié)議是適用國 際法的協(xié)議還是適用國內(nèi)法的協(xié)議，二是該協(xié)議是公法性質(zhì)的協(xié)議還是私法性 B口1，投資方式法律問題研究 的協(xié)議。

1、適用國際法的協(xié)議與適用國內(nèi)法的協(xié)議之爭

關(guān)于特許協(xié)議是適用國際法的協(xié)議還是適用國內(nèi)法的協(xié)議，發(fā)達(dá)國家與發(fā) 中國家在立法和理論上長期存在重大分歧。發(fā)達(dá)國家大多主張?zhí)卦S協(xié)議是適 國際法的協(xié)議，適用國際法的一般準(zhǔn)則，即從“條約必須信守”這一原則出發(fā) 求有關(guān)東道國必須遵守特許協(xié)議的規(guī)定，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)國家責(zé)任。其主要觀點(diǎn)在于:(l)從協(xié)議主體看，在協(xié)議的主體中有一方是作為國際

主體的國家(政府)，國家在簽訂此種協(xié)議時(shí)事實(shí)上已經(jīng)默認(rèn)對方為國際法主，因而協(xié)議也就具有了國際法的條件。(2)從爭端的解決看，特許協(xié)議中通 都訂有國際仲裁或者選擇適用國際法或者一般法律原則的條款，因而在事實(shí) 已經(jīng)將特許協(xié)議“國際化”了。也有一些學(xué)者認(rèn)為，既然特許協(xié)議中一方為主 國家(政府)而另一方卻為私人投資者，因而這種協(xié)議既非國內(nèi)法協(xié)議也不

具有國際法性質(zhì)的協(xié)議而應(yīng)是“準(zhǔn)國際協(xié)議”(quasi一intemationalagreement)。與發(fā)達(dá)國家針鋒相對，廣大發(fā)展中國家堅(jiān)持特許協(xié)議為適用國內(nèi)法的協(xié)議。主要理由是(l)從協(xié)議主體看，外國投資者一方是私人。不具有國際法主體 格，其與東道國簽訂的特許協(xié)議不具有國際法意義，并且法律主體的資格是 法律確定的，而不是由另一方賦予或者默認(rèn)的，任何一種法律關(guān)系的主體都 有本身法定的權(quán)利能力和義務(wù)能力，外國投資者并不能作為國際法主體:(2)協(xié)議簽訂的依據(jù)來看，特許協(xié)議的前提是按照東道國的規(guī)定訂立，并經(jīng)東道 政府依照國內(nèi)法審查批準(zhǔn)的;(3)從協(xié)議爭端的解決辦法看，盡管特許協(xié)議

適用國際法或者國際仲裁條款的情況，但是這是基于當(dāng)事人意思自治的結(jié)果。隨著國際經(jīng)濟(jì)交往的日益增多，由此而形成的國際經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系也日益錯(cuò) 化、復(fù)雜化。具體到每一種BOT特許協(xié)議，其中確實(shí)存在著既有適用國際法 款或一般法律原則，又有適用國內(nèi)法規(guī)定的現(xiàn)象，按傳統(tǒng)的法律類別劃分方，嚴(yán)格地將其劃歸為“國際協(xié)議”或“國內(nèi)協(xié)議”，確有很大難度。如何準(zhǔn)確、學(xué)地分析BOT特許協(xié)議的法律性質(zhì)，筆者以為可參照陳安先生對國際經(jīng)濟(jì)法 門學(xué)科進(jìn)行分析的方法，即不拘泥于法律的傳統(tǒng)分類或法學(xué)的分科范圍，而 當(dāng)“以現(xiàn)實(shí)的法律問題為中心”來分析其法律性質(zhì)的方法分析BOT特許協(xié)議 法律性質(zhì)‘7。

陳安:《國際經(jīng)濟(jì)法》，北京大學(xué)出版社1卯4年版，第6頁。第2章BOT投資方式的法律內(nèi)容

根據(jù)“以現(xiàn)實(shí)法律問題為中心”的分析方法，我們可以看到，特許協(xié)議法律

性質(zhì)的“國際協(xié)議”與“國內(nèi)協(xié)議”之爭，其實(shí)質(zhì)是特許協(xié)議的契約責(zé)任問題與協(xié) 議的法律適用問題之爭。持國際協(xié)議論者，其無非是意圖通過“國家契約”的理 論，把特許協(xié)議國際化，把私法契約責(zé)任國際化，以保護(hù)外國投資者及資本輸 出國的利益’“。而持國內(nèi)協(xié)議論者，則認(rèn)為國家不應(yīng)受其同外國投資者所訂立 的特許協(xié)議的約束，只應(yīng)依國內(nèi)法負(fù)責(zé)，而不應(yīng)負(fù)國際責(zé)任。

BOT特許協(xié)議依其協(xié)議中當(dāng)事人的不同可以分為兩類:類型之一:類似于

在大多數(shù)國際合作開發(fā)建設(shè)中所采用的形式，即一國政府或設(shè)施所在地政府同 私人投資者簽訂的特許權(quán)協(xié)議。在這種類型的特許權(quán)協(xié)議中，由于一方主體是

國家代表—政府，且其交易對象為公益基礎(chǔ)建設(shè)的特許建設(shè)及經(jīng)營權(quán)(通?；趹?zhàn)略安全的考慮不允許外國投資者介人，但由于資金及技術(shù)條件的限制多

數(shù)國家特別是發(fā)展中國家已放寬對此類投資的限制)，使得在許多發(fā)達(dá)國家的學(xué) 者及政府看來，既然一國政府將專屬于國家的權(quán)利讓渡給外國投資者，那么也 就意味著將該外國投資者認(rèn)同為與其一樣的國際法主體，而且通常在這種協(xié)議 中訂有以國際法或“文明國家”的法律原則為其準(zhǔn)據(jù)法的條款或附有國際仲裁條 款從而也將該協(xié)議國際化。這種特許權(quán)協(xié)議在資本主義的殖民化擴(kuò)張中曾被廣 泛使用，但隨著民族國家的興起及新的國際經(jīng)濟(jì)秩序的建立，其不僅在實(shí)踐中 難以繼續(xù)使用，而且在理論上也受到了致命的打擊:首先，公認(rèn)的國際法主體 一般僅有國家及有關(guān)國際經(jīng)濟(jì)組織，個(gè)人或私人企業(yè)由于難以有效地承擔(dān)國際 法上的義務(wù)及責(zé)任(即使其承擔(dān)了某種國際法義務(wù)及責(zé)任也只能是間接承受并 且一般是作為國際法法律關(guān)系的客體出現(xiàn))，以及行使權(quán)利中的任意性，因此他 們很難被承認(rèn)為國際法上的主體。而那種僅憑國家與私人間的一紙協(xié)議即認(rèn)為 該私人具有了國際法主體地位的認(rèn)識也是十分荒謬的。其次，之所以在這種協(xié) 議中加人國際法的某些調(diào)整手段、方法也只能認(rèn)為是對其所適用的國內(nèi)法調(diào)整 手段的補(bǔ)充與完善，是當(dāng)事人意思自治的結(jié)果，從而更充分地保護(hù)外國投資者 的合法利益。而一般來講，所謂的“文明國家的一般法律原則”由于其內(nèi)容十分 含混、隨意性極大，而且是對其他國家的一種蔑視，通常是投資者逃避東道國 法律管轄，享受治外法權(quán)的一種常用手段。因此該原則手段實(shí)際遭到絕大多數(shù) 國家的反對’9。第三，國家作為國際法的主體是無可非議的，但這并不意味著 比姚梅鎮(zhèn):《比較外資法》，武漢大學(xué)出版社1993年版，第叨斗一川萬頁.崢姚梅鎮(zhèn):《國際投資法》，武漢大學(xué)出版社1989年版，第“1書2頁.BCI，投資方式法律問題研究

任何有國家或其代表參加的協(xié)議都必將適用國際法來調(diào)整。而國家之所以參加 到BOT特許權(quán)協(xié)議中來是因?yàn)閰f(xié)議標(biāo)的為國家所有，而由權(quán)利主體參與交易是 最基本的經(jīng)濟(jì)及法律常識。所以BOT特許權(quán)協(xié)議中的國家一方當(dāng)事人并不是以 國際法主體身份而僅是以國內(nèi)法主體身份出現(xiàn)。因此基于上述推論，這種類型 Bor特許權(quán)協(xié)議屬于適用國內(nèi)法的協(xié)議無疑。

類型之二:由BOT投資項(xiàng)目的項(xiàng)目發(fā)起人(即私人投資者)與項(xiàng)目相關(guān)的

建設(shè)公司、營運(yùn)商或貸款人共同投資組建的一個(gè)項(xiàng)目公司，由該項(xiàng)目公司與東 道國政府簽訂特許權(quán)協(xié)議。如果該項(xiàng)目公司是依據(jù)外國法設(shè)立的，則與上述類 型一致。若其依據(jù)項(xiàng)目所在國法律設(shè)立，即作為東道國的國內(nèi)企業(yè)參加BOT投 資項(xiàng)目，則二者達(dá)成的特許權(quán)協(xié)議即是政府與其本國公司簽訂的協(xié)議當(dāng)然排斥 國際法及外國法的適用而僅接受其國內(nèi)法的調(diào)整，當(dāng)屬適用國內(nèi)法的協(xié)議無疑。而且通過在東道國境內(nèi)設(shè)立項(xiàng)目公司，可以更為直接地融人當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)環(huán)境，減少因?yàn)樗纳嫱馍矸荻o其項(xiàng)目在建設(shè)運(yùn)營過程中產(chǎn)生的煩累;并且由于設(shè) 立的項(xiàng)目公司承擔(dān)有限責(zé)任，而且項(xiàng)目一旦遭遇風(fēng)險(xiǎn)，即可由該項(xiàng)目公司來承 擔(dān)，從而大大減少投資者的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)與損失。而站在東道國政府的角度考慮，其與這種項(xiàng)目公司簽訂協(xié)議可以避免資本輸出國對其政府行為、政策執(zhí)行的干 涉，更利于實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目的既定功能與價(jià)值(如關(guān)系國計(jì)民生、國家安全的重大公 益及戰(zhàn)略項(xiàng)目)。因而現(xiàn)今多數(shù)國家采取此種協(xié)議，來組織其BOT投資項(xiàng)目的 實(shí)施。因此，基于上文分析BOT特許權(quán)協(xié)議應(yīng)完全屬于適用國內(nèi)法的協(xié)議。

2、民事合同與行政合同之爭

關(guān)于特許協(xié)議是民事合同還是行政合同各國仍有分歧。有的人認(rèn)為特許協(xié) 議是民事合同有的人則認(rèn)為特許協(xié)議是行政合同。

認(rèn)為BoT特許協(xié)議是行政合同的人主張，政府簽訂契約20的目的在于公共 利益，雙方的權(quán)利、義務(wù)具有不對等性，政府一定程度上擁有限制對方當(dāng)事人 權(quán)利的行政權(quán)，可以單方面中止或者變更契約的執(zhí)行，因此它與一般的民事合 同是有區(qū)別的。2，有學(xué)者認(rèn)為BOT特許協(xié)議是類似于國有土地使用權(quán)出讓合 同的行政合同，原因在于這兩種合同具有以下共性:(1)以國家專有或者專管 的公共物為標(biāo)的;(2)政府和當(dāng)事人簽約的目的在于公共利益;(3)雙方權(quán)利 扮賀衛(wèi)方在其《“契約”與“合同”的辨析》“法學(xué)研究》1992年第2期)中認(rèn)為契約與合同含義不同，合同不能代替契約的概念，但為了方便起見，本文仍然采取合同即契約的概念.2J余勁松:《論國際投資法的晚近發(fā)展》，載《法學(xué)評論》1997年第6期 第2章BQI，投資方式的法體內(nèi)容

與義務(wù)具有不對等性;(4)它們適用的特定法律游離于現(xiàn)有合同法律體系之外 22。法國有行政契約的規(guī)定，即當(dāng)事人一方為公共權(quán)力機(jī)關(guān)，有基于公共利益 單方控制或者改變契約執(zhí)行的權(quán)利，爭議適用法國行政法。

也有人認(rèn)為，特許協(xié)議是民事合同，理由是它在一定程度卜更符合民法的

基本原則，在法律關(guān)系上更符合民事法律關(guān)系的基本要求。隨著經(jīng)濟(jì)活動(dòng)日益 復(fù)雜化，使得國家的行政職能也日益多樣化，而行政權(quán)力的運(yùn)作方式也隨著由 秩序國家向給付國家這一轉(zhuǎn)變過程，由傳統(tǒng)的單方命令、強(qiáng)制式向雙向、協(xié)商 式的模式轉(zhuǎn)變以期圓滿地完成紛繁復(fù)雜的各項(xiàng)行政目的。在這一過程中，由‘行 政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)其行政目的，而與行政相對人之間協(xié)商一致而締結(jié)的一種合同模 式”，23即行政合同的作用日益凸現(xiàn)，備受世人注視。他的特征表現(xiàn)為:合同當(dāng) 事人一方必須是行政主體，享有行政優(yōu)益權(quán)，合同必須以實(shí)現(xiàn)既定的行政管理 目標(biāo)為主要內(nèi)容，主要受行政法調(diào)整24。而在本文所述的BOT特許協(xié)議中，合 同當(dāng)事人一方為一級政府且交易對象多為重大公益項(xiàng)目，并且在一定情況下東 道國政府還有一定的強(qiáng)制性職權(quán)，基于這些理由，有的學(xué)者認(rèn)為該合同也應(yīng)當(dāng) 屬于行政合同范疇。但是筆者認(rèn)為二者僅僅是表面上相似，若就其本質(zhì)分析而 言則差異甚大。

首先，有政府參加的合同并非都是行政合同。因其并不一定都是以行政主

體的身份出現(xiàn)。而究竟是否為行政主體，則需視其是否是以執(zhí)行公務(wù)為目的25。行政合同之所以出現(xiàn)只是對原有行政行為運(yùn)作模式的一種改良，而非徹底的拋 棄，其依然是繼承了行政行為的基本特點(diǎn)，即雙方依然是一種行政管理關(guān)系，二者的權(quán)利義務(wù)并不平等，只是為了增進(jìn)行政行為的效益、提高行政相對人履 行義務(wù)的積極性，以盡量減少行政行為中剛性成分及其施行過程中的雙方的沖 突，更好的實(shí)現(xiàn)該行政主體的行政管理目標(biāo)，從而借用民事法律關(guān)系中的權(quán)利 義務(wù)平衡機(jī)制，為行政主體與相對人之間增加一種對話、協(xié)商的機(jī)會(huì)。因此，行政合同仍然屬于行政行為的范疇。而在BOT特許協(xié)議中，雙方當(dāng)事人(政府 和項(xiàng)目公司)之間并不存在行政管理關(guān)系，即在該協(xié)議之外，項(xiàng)目公司并不負(fù) 有承建、運(yùn)營該項(xiàng)目的義務(wù)，相反這些義務(wù)原本是政府的職能所在。而項(xiàng)目公 司之所以與政府簽訂該協(xié)議，并非因?yàn)槁男衅渌?fù)擔(dān)的何種義務(wù)，而是為了獲 22孫潮、沈偉:《Bor投資方式在我國的適用沖突及其法律分析》，載《中國法學(xué)}1997年第l期。23張正釗:《比較行政法》，中國人民大學(xué)出版社1998年版，第410頁.、”張正釗:《比較行政法》，中國人民大學(xué)出版社1998年版，第414頁.”張正釗:《比較行政法》，中國人民大學(xué)出版社1998年版，第417頁。BQl，投資方式法律問題研究

取預(yù)期的利潤，實(shí)現(xiàn)其資本增值而已。在協(xié)議中東道國政府與項(xiàng)目公司之間保 持一種合作伙伴關(guān)系，即項(xiàng)目公司以營利為目的，以私人身份參與該工程，政 府無權(quán)無償?shù)闹?、占有、使用其?cái)產(chǎn)。由項(xiàng)目公司承擔(dān)項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)損失，而 政府對私人投資回報(bào)的方式、數(shù)量以現(xiàn)實(shí)手段給予保證，由項(xiàng)目公司在合同期 限內(nèi)負(fù)責(zé)項(xiàng)目的建設(shè)、運(yùn)營及維護(hù)，期滿后移交政府。

其次，行政合同糾紛應(yīng)通過行政法的救濟(jì)途徑解決，而依法行政的要求則

排除了仲裁、和解等民事解決機(jī)制26。而與此相反，在BoT項(xiàng)目實(shí)踐中，為吸 引外資樹立良好的形象，盡量減少矛盾產(chǎn)生的負(fù)面影響，東道國政府一般都在 爭議的解決機(jī)制中積極采用和解、調(diào)解、仲裁等方式(如越南《BOT法》，香 港1986年的《東港隧道條例》及我國的交通、電廠和給水BOT項(xiàng)目特許權(quán)協(xié) 議示范中的爭議解決部分都規(guī)定了協(xié)商、和解、仲裁等措施27)。

第三，由于行政主體的優(yōu)益權(quán)決定了行政合同的穩(wěn)定性缺乏有效的保障，因此，若將該特許權(quán)協(xié)議定位為行政合同，則必然加大項(xiàng)目的操作風(fēng)險(xiǎn)，使得 投資成本提高，影響投資人的投資信心、不利于其長久的擴(kuò)大在該國的投資。而若以民事合同定位，則基于其“天下平等”的特性，通過一系列權(quán)利義務(wù)平衡 機(jī)制，為協(xié)議雙方提供較強(qiáng)的安全與穩(wěn)定感，從而有效制約行政機(jī)構(gòu)的獨(dú)行、擅斷，真正在協(xié)議雙方間建立一種合作伙伴關(guān)系，加之其豐富的爭議解決機(jī)制，也有利于協(xié)議糾紛快捷圓滿地解決。

因此，基于以上認(rèn)識，BOT特許權(quán)協(xié)議中的政府一方并非行政主體，該協(xié)

議也不屬于行政合同的范疇。但由于我國現(xiàn)有的關(guān)于BOT方式的法律規(guī)定僅為 兩個(gè)部門行政規(guī)章氣且合同法也未對此種由政府作為一方當(dāng)事人的合同作出 明確適用的規(guī)定。若要將該協(xié)議完全定位為民事合同，適用民事法律規(guī)定，顯 然無法可依，也過于牽強(qiáng)。并且由于BOT項(xiàng)目自身所具有的極強(qiáng)的公共物品屬 性，要完全擺脫國家權(quán)力的影響、阻止行政行為的涉人，而僅以私法對其實(shí)施 調(diào)控，則很容易由于私法主體的隨意，而對項(xiàng)目的公益性質(zhì)及戰(zhàn)略安全造成消 極影晌.所以，在已實(shí)施的BOT項(xiàng)目的特許權(quán)協(xié)議中大多規(guī)定了業(yè)主政府的行 政方式保留權(quán)(如對BOT項(xiàng)目的專營授權(quán)、審核;政府監(jiān)督協(xié)議的履行;有權(quán) 為維護(hù)公益而變更、終止合同等)的內(nèi)容。而另一方面，也正是通過政府的行 腸羅紊才:《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1卯6年版，第261頁.Z7張曉君:《略論Bor特許協(xié)議的法律性質(zhì)》，載《法學(xué)家》2側(cè)刀年第3期。鄧見國家計(jì)委、電力工業(yè)部、交通部聯(lián)合于l卯5年8月21日發(fā)布的《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項(xiàng)目審 批管理有關(guān)問題的通知》.第2章BOT投資方式的法律內(nèi)容

政權(quán)力來確保項(xiàng)目的順利實(shí)施，如政府在稅率、外匯匯兌、收益匯出、貸款規(guī) 模、產(chǎn)品收購及項(xiàng)目單一性(即若干年內(nèi)不再修造同一用途的項(xiàng)目)等方面的 保證等。所以，這種以保障由業(yè)主政府和私人投資者之間形成的，以私人參與 政府公共職能為基礎(chǔ)的合作伙伴關(guān)系為目標(biāo)而達(dá)成的特許權(quán)協(xié)議氣是一種以 民事合同為基礎(chǔ)，由民事合同與行政合同相混合而形成的一種新型合同關(guān)系。2.3BOT投資風(fēng)險(xiǎn)的法律保障

投資風(fēng)險(xiǎn)是指在特定環(huán)境下和特定時(shí)期內(nèi)客觀存在的導(dǎo)致國家經(jīng)濟(jì)損失的

變化。國際投資領(lǐng)域中，風(fēng)險(xiǎn)是多種多樣的，其分類也很繁雜，通常我們將其 劃分為:商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)通常是指由于東道國市場和投資經(jīng) 營上的原因引起的風(fēng)險(xiǎn)，諸如匯率風(fēng)險(xiǎn)、利率風(fēng)險(xiǎn)、經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)等等;非商業(yè)風(fēng) 險(xiǎn)是指因東道國的政治、自然及其他原因?qū)е碌娘L(fēng)險(xiǎn)。諸如政治風(fēng)險(xiǎn)中的征用 風(fēng)險(xiǎn)、外匯風(fēng)險(xiǎn)、核戰(zhàn)爭風(fēng)險(xiǎn)以及自然風(fēng)險(xiǎn)等等3“。BOT作為國際投資的一種 同樣具有上述風(fēng)險(xiǎn)。針對BOT投資方式面臨的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分析、安排化解和分擔(dān) 措施，制定法律保證措施和法律對策，是從事BOT投資和研究所必需的。2.3.1BOT的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)與分擔(dān) 商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是指由于投資東道國經(jīng)濟(jì)環(huán)境的變化或由于經(jīng)營決策失誤而使投 資者不能獲得正常收益的可能性”。BoT投資項(xiàng)目中主要存在的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)包括: 資源風(fēng)險(xiǎn)、原料風(fēng)險(xiǎn)、匯率風(fēng)險(xiǎn)、運(yùn)作風(fēng)險(xiǎn)、用戶信用風(fēng)險(xiǎn)以及項(xiàng)目開發(fā)風(fēng)險(xiǎn)、工程建造完工風(fēng)險(xiǎn)等等。這些商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是進(jìn)行投資所具有的，是當(dāng)事人可以預(yù) 測的，從某種意義上講是當(dāng)事人樂意承擔(dān)的。由于BOT投資方式不僅規(guī)模大、周期長使風(fēng)險(xiǎn)增大，而且因其服務(wù)的公益性、社會(huì)性使風(fēng)險(xiǎn)具有不確定性。于 是，對于BOT投資方式要使項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)盡可能確定化，然后將風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)到所有的 當(dāng)事人，這是Bor投資項(xiàng)目中需要政府與投資、融資的項(xiàng)目公司通過談判協(xié)商 解決的主要內(nèi)容3“，可通過政府和對方當(dāng)事人的協(xié)商合理分擔(dān)。此外，項(xiàng)目公 司的投資風(fēng)險(xiǎn)可以采用通過承包商、供應(yīng)商的信用擔(dān)保部分轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，還可通 過財(cái)產(chǎn)投保分散一定的風(fēng)險(xiǎn)。，景崗:《略論BaT方式的法律性質(zhì)》，載《法學(xué)家》1999年第5期。，慕亞平、邵晏生主編:《國際投資法》，陜西人民教育出版社1卿3年版，第23頁.31丁偉:《國際投資的法律管制》，上海譯文出版社1996年版，第154頁。32頤長浩:《BoT投融資模式的基本經(jīng)濟(jì)法律特點(diǎn)》，載《政治與法律》19%年第4期。BQI，投資方式法律問題研究 2.3.2BOT的政治風(fēng)險(xiǎn)與保證

政治風(fēng)險(xiǎn)是指因東道國政治事件的影響而使投資者遭受經(jīng)濟(jì)損失的可能

性。就BOT投資方式而言主要的政治風(fēng)險(xiǎn)有:東道國政府動(dòng)蕩、發(fā)生內(nèi)亂、國 有化、征收、外匯管制、拒發(fā)營業(yè)許可證、提高稅率、增加提成費(fèi)、控制勞動(dòng) 力來源、控制原材料和能源的供應(yīng)、控制價(jià)格制定等等。這是投資者最為關(guān)心 和擔(dān)心的。原本BOT投資方式較之其他方式投資風(fēng)險(xiǎn)要大，假若政治方面再?zèng)] 有保證，勢必挫傷投資者的積極性。為確保BOT項(xiàng)目順利完成，針對BOT投 資方式及其政治風(fēng)險(xiǎn)的特點(diǎn)，筆者認(rèn)為，東道國、項(xiàng)目公司和投資者應(yīng)積極采 用以下法律保證措施，以防止、避免、減少項(xiàng)目投資者的經(jīng)濟(jì)損失。(l)投資者應(yīng)積極參加本國的海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)對政治風(fēng)險(xiǎn)提供的保證和 保險(xiǎn)，在學(xué)說被稱為“國家保證，或“政府保證”33的海外投資保險(xiǎn)(保證)制度 是擔(dān)保海外投資者政治風(fēng)險(xiǎn)的重要制度，其對于BOT這樣風(fēng)險(xiǎn)較大的投資尤為 重要。故進(jìn)行BOT投資項(xiàng)目的海外投資者應(yīng)參加海外投資保險(xiǎn)的投保，以分擔(dān) 或轉(zhuǎn)移政治風(fēng)險(xiǎn)。投資者可將與各種經(jīng)營相關(guān)的投保設(shè)置于東道國管轄之外，如進(jìn)行項(xiàng)目貸款的擔(dān)?？捎赏鈬筱y行、大公司擔(dān)任，以避免東道國因政治、政策原因造成的影響和可能采取的干預(yù)活動(dòng)。

(2)項(xiàng)目公司積極要求東道國政府提供政府履約保證，以確定政府對外國

投資者的行為和不行為，或承諾某種約定情形發(fā)生而造成投資者損失時(shí)，負(fù)責(zé) 賠償或補(bǔ)償。政府進(jìn)行履約保證時(shí)應(yīng)注意:①這種保證為政府的“自身擔(dān)保”，而非以第三人名義的擔(dān)保，也非對第三者的擔(dān)保;②這種保證是為保證政府以平等民事主體的身份履行特許專營權(quán)中的權(quán)利和義務(wù)。東道國政府方面應(yīng)當(dāng)注 意:首先應(yīng)切實(shí)放棄國家財(cái)產(chǎn)豁免，其次在真正出現(xiàn)政府違約時(shí)有財(cái)產(chǎn)來承擔(dān) 責(zé)任，真正使擔(dān)保起到擔(dān)保的作用。

(3)東道國應(yīng)建立起風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)機(jī)構(gòu)。包括政治風(fēng)險(xiǎn)和自然風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān):比

如因政府變更、政策變化、法律調(diào)整的影響，及通貨膨脹、外匯管制、財(cái)政赤 字等等政治風(fēng)險(xiǎn)對BOT投資項(xiàng)目的負(fù)面影響和損害，東道國政府應(yīng)予補(bǔ)償;再 如，地震、火山、洪水、臺(tái)風(fēng)等等不可抗力的自然風(fēng)險(xiǎn)對工程項(xiàng)目造成影響和 破壞的，應(yīng)該由項(xiàng)目雙方協(xié)商確定分擔(dān)責(zé)任比例。(4)東道國應(yīng)向項(xiàng)目公司提供一定程度的政府保證和政策優(yōu)惠。BOT投 33掀Fatouros，oovern脫nteuaxan比toFor‘，玩ve~，1962，即62秘 第2章BOI，投資方式的法律內(nèi)容

資項(xiàng)目往往涉及基礎(chǔ)設(shè)施，基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的特點(diǎn)是建設(shè)規(guī)模大，建設(shè)周期長、投資額巨大、投資回收慢，因而BOT投資項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)就比其他投資方式更大。BOT項(xiàng)目往往為政府控制，政府特權(quán)的影響巨大，只有通過政府保證，才能形 成政府對自身特權(quán)的約束，提高投資者的信心。在實(shí)踐中，為避免本國政府過 多承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，東道國應(yīng)盡量不對BOT項(xiàng)目公司的貸款作直接擔(dān)保，而僅對那些 可由政府控制的因素作保證，如供貨保證、不競爭保證、價(jià)格保證、外匯匯出 保證等等。東道國應(yīng)給予項(xiàng)目公司政策上優(yōu)惠?？紤]到BOT投資項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)大、周期長、投資回收慢，并且因外匯融資、人民幣收益、難以解決外匯平衡的情 況，東道國首先對于BOT項(xiàng)目的投資者，應(yīng)當(dāng)給予外匯管理上的優(yōu)惠和保證;其次應(yīng)給予投資者稅收優(yōu)惠，這種優(yōu)惠應(yīng)當(dāng)高于給予傳統(tǒng)投資方式的稅收優(yōu)惠。此外，因BOT項(xiàng)目往往是基礎(chǔ)設(shè)施，在特許經(jīng)營期內(nèi)，東道國政府應(yīng)充分保證 給予項(xiàng)目公司土地使用、原材料供應(yīng)。

(5)東道國在BOT的運(yùn)營中應(yīng)放棄豁免權(quán)，而成為項(xiàng)目運(yùn)作中平等主體。從某種意義上講，國家行為或財(cái)產(chǎn)豁免構(gòu)成對BOT項(xiàng)目的“威脅”，因?yàn)榧偃粽?府違反合同或擔(dān)保，卻以主權(quán)豁免回避責(zé)任，勢必造成項(xiàng)目公司無法享有合同 所載權(quán)利，以致無法通過當(dāng)?shù)鼐葷?jì)取得補(bǔ)償，從而嚴(yán)重挫傷投資者的積極性。其實(shí)東道國政府在BOT運(yùn)行中放棄國家及其財(cái)產(chǎn)豁免，即構(gòu)成對投資者的一種 保證。

(6)利用多邊法律保護(hù)措施。BOT是一種跨國投資融資活動(dòng)，多國當(dāng)事

人介人，有時(shí)僅靠東道國國內(nèi)法很難奏效。項(xiàng)目公司或投資者可以利用《解決 國家與他國國民之間投資爭議公約》和《多國擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》所提供的保護(hù)措 施維護(hù)其合法權(quán)益。

2.3.3建立BOT投資方式政府保證的必要性

《中華人民共和國擔(dān)保法》和《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》規(guī)定:如政

府或第三人為項(xiàng)目公司提供商業(yè)性擔(dān)保必會(huì)在項(xiàng)目失敗時(shí)，承擔(dān)責(zé)任，增加國 家外債負(fù)擔(dān)。1995年1月對外經(jīng)貿(mào)部頒布的《關(guān)于以BOT方式吸引外商投資 有關(guān)間題的通知》中第3條規(guī)定:‘?dāng)「畽C(jī)構(gòu)一般不應(yīng)對項(xiàng)目做任何形式的擔(dān)保 或承諾(如外匯擔(dān)保、貸款擔(dān)保等)。如項(xiàng)目確需擔(dān)保，必須事先征得國家有關(guān) 主管部門的同意，方可對外做出承諾。”這三個(gè)法律、法規(guī)都對政府機(jī)構(gòu)充當(dāng)保 證人作了嚴(yán)格限制。有些人根據(jù)這些法律、法規(guī)認(rèn)為政府不應(yīng)對BOT項(xiàng)目提供 BGI，投資方式法律問皿研究

保證。本文認(rèn)為，我國利用BOT投資方式的目的在于減少政府對基礎(chǔ)設(shè)施的投 人，降低投資風(fēng)險(xiǎn)，如果政府對項(xiàng)目融資作貸款擔(dān)保，項(xiàng)目收益不能償還貸款 本息時(shí)，政府將承擔(dān)還款義務(wù)，這與國家利用BOT投資方式的初衷不相吻合。但由于BOT項(xiàng)目的特殊性，為了樹立投資者的信心，政府有必要向BOT項(xiàng)目 提供一定的保證。

第一，BOT投資方式具有較大的風(fēng)險(xiǎn)，政府應(yīng)提供一定的保證。BOT是一 種特殊的投資方式，它往往涉及基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)，投資額較大、建設(shè)周期長，運(yùn)作方式與一般的投資方式有很大區(qū)別。而基礎(chǔ)設(shè)施不但有重要的經(jīng)濟(jì)意義，更有重要的政治意義。因此，BOT投資方式較一般投資項(xiàng)目更容易受到東道國 政局的影響。BOT投資項(xiàng)目建成后形成固定資產(chǎn)，項(xiàng)目公司無法移轉(zhuǎn)，東道國 的社會(huì)動(dòng)蕩或者政策改變，不但會(huì)影響投資的收益，而且會(huì)影響投資本金的安 全。同時(shí)，基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目幾乎無法賺取外匯，而絕大多數(shù)發(fā)展中國家實(shí)行程度 不等的外匯管制，投資者的經(jīng)營收益就無法匯出，影響投資者的償債能力。所 以，項(xiàng)目公司在投資經(jīng)營中要承擔(dān)巨大的投資風(fēng)險(xiǎn)，這種投資風(fēng)險(xiǎn)很大一部分 是投資者自身所不能控制和把握的，而這些風(fēng)險(xiǎn)恰恰是東道國政府影響和操縱 的，因此，只有通過政府保證才能形成政府對自身特權(quán)的約束。

第二，政府保證有利于優(yōu)化東道國的投資環(huán)境。BOT投資的東道國絕大多 數(shù)是發(fā)展中國家，有些國家的經(jīng)濟(jì)體制仍不是市場經(jīng)濟(jì)體制，市場經(jīng)濟(jì)還不完 善，法律不健全，政府導(dǎo)向作用明顯，這些使得其投資環(huán)境具有很大的可變度。在東道國法律不健全的情況下，政府保證成為法律保證的補(bǔ)充。因此，政府在 這些方面做出承諾和保證，使投資者能夠放心投資。

第三，政府保證有助于雙方權(quán)利義務(wù)的平衡。在BOT合同中，政府具有管 理者、監(jiān)督者的身份，與項(xiàng)目公司的地位并不平等，在這種情況下，政府作一 定的承諾和保證，有助于平衡政府和投資者雙方在BOT中的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)，達(dá) 到一種均衡。

第四，政府保證實(shí)際上是履行投資保護(hù)協(xié)定。我國已與很多國家簽訂雙邊

投資保護(hù)協(xié)定，保護(hù)外國投資者的合法權(quán)益。我國于1988年加人了《多邊投資 保證機(jī)構(gòu)公約》，1990年加人了《關(guān)于解決一國和其他國國民之間投資爭端的 公約》。而BOT投資中的政府保證屬于國際投資法上的國家保證和政治風(fēng)險(xiǎn)保 證的范圍，是具體地履行投資保護(hù)協(xié)定的兩個(gè)公約。第2草BQI，投資方式的法律內(nèi)容 2.3.4BOT投資方式中政府保證的內(nèi)容

一是外匯兌換與匯出保證。BOT投資項(xiàng)目籌得的是外幣，而BOT投資項(xiàng)

目自身不能創(chuàng)匯，特另吐是在外匯管制國家，經(jīng)營利潤能否兌換成外匯并自由匯 出境外，是投資者比較關(guān)心的問題，也關(guān)系到項(xiàng)目融資能否成功以及投資的回 收。如果東道國政府對外匯的兌換及匯出不愿作保證，就很難對外國投資者具 有吸引力。為了吸引更多的外資投資基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，確保BOT投資項(xiàng)目融資成 功，消除外國投資者的顧慮，政府應(yīng)承諾外國投資者可以將經(jīng)營所得匯往國外，作外匯兌換與匯出保證。

二是項(xiàng)目后勤保證。為了保證BOT投資項(xiàng)目的順利進(jìn)行，政府應(yīng)保證提供 BOT投資項(xiàng)目所需的建設(shè)用地，以合理的價(jià)格提供充足的原材料和能源。特別 是有些發(fā)展中國家實(shí)施程度不等的政府價(jià)格管制，所以后勤保證在發(fā)展中國家 的BOT投資項(xiàng)目是必不可少的。

三是不競爭保證。這一承諾對于橋梁、隧道、高速公路等交通設(shè)施尤其重

要。因項(xiàng)目建設(shè)周期長，投資回收慢，而且投資者的投資回收以及利潤的取得 取決于項(xiàng)目產(chǎn)品的出售或者項(xiàng)目所提供的服務(wù)。如果政府在同一地區(qū)建設(shè)多個(gè) 性質(zhì)相同的其他項(xiàng)目，引起過度競爭將導(dǎo)致投資者的收益減少，影響投資者的 投資回報(bào)。為此，政府應(yīng)做出限制競爭保證。在英吉利海底隧道工程中，英法 兩國政府對承建隧道的歐洲隧道公司提供了38年內(nèi)不建造第二條連接英法兩 國的設(shè)施34。

四是投資回報(bào)率保證。政府給予一定的投資回報(bào)率保證，有利于吸引外資，但外國投資者就沒有投資風(fēng)險(xiǎn)的壓力，即使企業(yè)虧損也要保證其投資回報(bào)率。在這種情況下，外國投資者就不會(huì)在資金、技術(shù)、管理等方面做到全力以赴，而且政府會(huì)承擔(dān)較大的風(fēng)險(xiǎn)。因此，政府不應(yīng)提供固定的投資回報(bào)率。如果外 國投資者難以回收投資及投資利益很少，或外國投資者取得暴利情況下，政府 就要通過宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控手段來加以干預(yù)。如政府可以調(diào)整公路、港口、鐵路等 服務(wù)收費(fèi)價(jià)格來控制這些基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目，以此來影響企業(yè)的效益，最終影響投 資者的投資回報(bào)率35。

五是不征收、國有化保證。外國投資者以BOT方式投資時(shí)，有可能遭遇征 34溫小梅:《國外利用BoT項(xiàng)目實(shí)例及啟示》，載《國際經(jīng)濟(jì)合作》1996年第5期.”胡楚生:《中國基礎(chǔ)設(shè)施吸收外商投資的思考》，載《對外經(jīng)貿(mào)研究》1995年第7期.BQT投資方式法律問腸研究

收險(xiǎn)。所謂征收險(xiǎn)是指東道國政府采取征收、國有化、沒收或類似措施致使外 國投資者的投資及有關(guān)權(quán)益遭到損害36。為吸引外資加快基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，也為 了切實(shí)保障外國投資者的合法權(quán)益，政府應(yīng)承諾在項(xiàng)目公司融資建設(shè)、經(jīng)營 BOT項(xiàng)目過程中對項(xiàng)目不實(shí)行征收、國有化或沒收等對項(xiàng)目公司不利的政策或 措施。在特殊情況下，根據(jù)社會(huì)上公共利益的需求，依照法律程序?qū)嵭姓魇?、國有化?yīng)給項(xiàng)目公司給予及時(shí)的、等價(jià)的、有效的補(bǔ)償37。

六是經(jīng)營期保證。項(xiàng)目的經(jīng)營期限直接影響到項(xiàng)目也總收益，而且項(xiàng)目產(chǎn)

品價(jià)格的確定也與經(jīng)營期限有密切關(guān)系，因此一旦在BOT特許協(xié)議中確定了經(jīng) 營期，政府必須保證項(xiàng)目公司在經(jīng)營期限內(nèi)的合法經(jīng)營權(quán)，也應(yīng)承諾不采取提 前回收項(xiàng)目或者其他損害投資者利益的行為。2.3.5BOT項(xiàng)目中政府保證與擔(dān)保法保證的區(qū)別

BOT投資項(xiàng)目的實(shí)施很大程度上取決于是否能夠獲得政府保證，而根據(jù)我 國法律法規(guī)，我國政府能否做出政府保證呢?一般觀點(diǎn)認(rèn)為，我國政府不能做 出政府保證，其理由主要基于以下三個(gè)法律法規(guī):(1)1988年1月26日最高人民法院審判委員會(huì)討論通過的最高人民法院 《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則)若干問題的意見》(試行)第106 條第二款規(guī)定“國家機(jī)關(guān)不能擔(dān)任保證人，’。

(2)1995年1月16日對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部頒布的《關(guān)于以BOT方式吸引外

商投資有關(guān)問題的通知》中第三條規(guī)定“政府機(jī)構(gòu)一般不應(yīng)對項(xiàng)目做出任何形式 的擔(dān)?；虺兄Z(如外匯擔(dān)保，貸款擔(dān)保等)。如項(xiàng)目確需擔(dān)保，必須事先征的國 家有關(guān)部門的同意，方可對外做出承諾?！?/p>

(3)1995年6月30日八屆全國人大常委會(huì)第十四次會(huì)議通過的《中華人

民共和國擔(dān)保法》第8條規(guī)定“國家機(jī)關(guān)不得作為擔(dān)保人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使 用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。”

以上三個(gè)法律法規(guī)，都對政府機(jī)構(gòu)充當(dāng)保證人做出了嚴(yán)格的限制。根據(jù)法

規(guī)頒布的級別，時(shí)間的先后以及特別法優(yōu)于普通法的原則，關(guān)于國家機(jī)關(guān)是否 能作保證人，應(yīng)適用《擔(dān)保法》的規(guī)定，而《擔(dān)保法》僅提供了政府為官方機(jī) 構(gòu)(外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織)就特定業(yè)務(wù)(貸款)做擔(dān)保的可能性，而排 曾華群:《國際投資法概論》;廈門大學(xué)出版社1995年版。龔曉春、王鴻波:《試析BO】，投資方式的法律特征》，載《投資研究》1997年第1期。第2章BOT投資方式的法律內(nèi)容 除了為私人提供政府保證的可能性。BOT項(xiàng)目的主辦人大部分都為海外私人投資者，而我國很多地方政府正是 基于以上原因嚴(yán)守?fù)?dān)保法的規(guī)定，拒絕為私人投資者做出任何保證或者承諾。這正是造成BOT項(xiàng)目在中國討論雖熱，去難以扎根的法律原因。

然而，認(rèn)為擔(dān)保法是引進(jìn)后oT方式地一大法律障礙的觀點(diǎn)，事實(shí)上只有在 這樣一個(gè)前提下才成立的，即BOT投資項(xiàng)目所需的政府保證是擔(dān)保法第8條所 稱的政府保證。那么，我們有必要首先考察這個(gè)前提是否成立。

《擔(dān)保法》所謂的保證，根據(jù)《擔(dān)保法》第6條的規(guī)定是指‘睬證人和債權(quán) 人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行 為。”顯然，根據(jù)這一定義，保證人與債務(wù)人不可能是同一主體;如果是同一主 體，債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)同樣也意味著保證人不能履行債務(wù)，那么這種保證是 毫無意義的。而在BOT投資項(xiàng)目中，如果政府保證被等同于擔(dān)保法中所稱的保 證，那么必然出現(xiàn)保證人與債務(wù)人成為一個(gè)主體的情形，而這與擔(dān)保法的要求 顯然是不一樣的。

另外擔(dān)保法中的保證是從合同，而政府保證并不是從合同3“?！稉?dān)保法》第 5條規(guī)定:“擔(dān)保合同是主合同的從合同。主合同無效，擔(dān)保合同無效。”即擔(dān) 保合同依賴主合同的存在。在BOT投資項(xiàng)目中，政府保證是否是從合同呢?從 前文的介紹中可知，BOT投資項(xiàng)目無需政府籌資或者付酬，亦無需政府參與建 設(shè)或者運(yùn)營，政府的義務(wù)就是做出保證并履行，其權(quán)利是一定期限后接管該項(xiàng) 目，這一權(quán)利產(chǎn)生的基礎(chǔ)來源于政府保證;私人投資者的權(quán)利主要是獲取政府 保證，享受經(jīng)營利潤，其義務(wù)是建設(shè)營運(yùn)后移交，履行這一義務(wù)的前提也是來 源于政府保證，以上法律關(guān)系是BOT合同的主要內(nèi)容，這與BOT投資項(xiàng)目的

核心“建設(shè)—營運(yùn)—移交”是相一致的。實(shí)踐證明，BOT合同涉及的主要問題就是政府保證。如果將BOT項(xiàng)目中的政府保證誤認(rèn)為是從合同，那么主合同

在哪里呢?因此，如果認(rèn)為BOT投資項(xiàng)目中的政府保證是擔(dān)保法中所稱的保 證，而又不存在主合同，根據(jù)擔(dān)保法這顯然是難以成立的。

綜上所述，BOT項(xiàng)目中的政府保證并不等同于我國擔(dān)保法上所稱謂的保

證。因此擔(dān)保法中關(guān)于保證的規(guī)定，特別是第8條的規(guī)定并不適用于BOT投資 項(xiàng)目中的政府保證。而這一誤解，卻束縛了我國許多地方政府或部門的手腳。3呂嚴(yán)錫忠、樓曉:《BoT與政府保證相關(guān)法律向題》，載《法學(xué)》1996年第9期。BOT投資方式法律問題研究

BOT中的政府保證是東道國政府為確保其已同意建設(shè)的BOT項(xiàng)目的順利進(jìn)行、運(yùn)營并移交，使外國投資者具有安全感而對項(xiàng)目公司的一種承諾，表明了東道 國愿意承擔(dān)因BOT特許協(xié)議產(chǎn)生的責(zé)任的態(tài)度39。BOT投資方式的政府保證 并非為某一交易合同的一方當(dāng)事人履行義務(wù)充當(dāng)擔(dān)保人。對于這一理論概念的 澄清，目的在于掃清人們關(guān)于BOT項(xiàng)目所涉及的政府保證在法律認(rèn)識上的障 礙，迎來新一輪BOT投資高潮。

當(dāng)前我國很多BOT投資項(xiàng)目談得多，但無法實(shí)施，就是因?yàn)闆]有一個(gè)完善 的政府保證制度。對于BOT投資項(xiàng)目不但要提供政府保證，而且國家應(yīng)通過法 律使政府保證制度化，使政府保證的具體內(nèi)容有法可依。只有這樣，才能吸引 更多的外商投資我國基礎(chǔ)設(shè)施，解決我國基礎(chǔ)設(shè)施資金短缺問題;也能使BOT 項(xiàng)目順利完成，加快我國基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，使我國的基礎(chǔ)設(shè)施適應(yīng)我國的經(jīng)濟(jì)發(fā) 展，從而加速我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。，慕亞平、趙康:《BOT與政府保證相關(guān)法律問題》，載《法學(xué)研究》1998年第2期。第3章加強(qiáng)BOT立法的必要性 第3章加強(qiáng)BOT立法的必要性 3.1我國目前BOT的立法現(xiàn)狀

迄今為止，我國調(diào)整BOT投資方式的法律文件主要是對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易合作部

1995年發(fā)布的《關(guān)于以BOT方式吸收外商投資有關(guān)問題的通知》和國家計(jì)委、電力部、交通部1995年發(fā)布的《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項(xiàng)目審批管理有關(guān)問 題的通知》。同時(shí)，BOT投資必須符合1995年6月20日我國政府公布的《指 導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》、《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》以及國家外匯管理局 1995年發(fā)布的《境外進(jìn)行的項(xiàng)目融資有關(guān)事宜的通知》和國家計(jì)委、國家外匯 管理局1997年聯(lián)合發(fā)布的《境外進(jìn)行的項(xiàng)目融資管理暫行辦法》對包括BOT 投資項(xiàng)目在內(nèi)的有關(guān)項(xiàng)目融資問題作了規(guī)定。此外，與BOT投資方式有關(guān)的法 律還有《關(guān)于借用長期國外貸款實(shí)行總量控制下的全口徑管理的范圍和辦法》、《能源供應(yīng)和消費(fèi)的規(guī)定》、((P卜匯控制規(guī)定》、《關(guān)于外商投資電廠建設(shè)的暫行 規(guī)定》、《電力法》等。這些法律規(guī)定基本構(gòu)成了我國有關(guān)BOT方式的法律保障 體系，為我國BOT項(xiàng)目的運(yùn)作起到了一定的指導(dǎo)作用。3.2BOT投資方式的法律障礙

我國目前調(diào)整BOT投資方式的法律制度仍不健全，尚未形成有利于BOT 投資項(xiàng)目實(shí)施的較為完善的法律環(huán)境，BOT投資方式在實(shí)際運(yùn)作中仍會(huì)遇到許 多的法律障礙。不利于BOT投資項(xiàng)目的實(shí)施和發(fā)展。主要存在以下法律障礙: 3.2.1審批程序上的障礙

依據(jù)我國的法律規(guī)定，項(xiàng)目公司的審批機(jī)關(guān)及審批權(quán)限是:沿海地區(qū)投資

總額超過3(X減)萬美元的項(xiàng)目與內(nèi)陸地區(qū)投資總額1(X舊萬美元以上的項(xiàng)目由中 央政府審批，其中項(xiàng)目建議書、可行性研究報(bào)告由國家計(jì)委審批，項(xiàng)目公司合 同、章程報(bào)外經(jīng)貿(mào)部審批。其他規(guī)模的由相應(yīng)的機(jī)構(gòu)審批。BOT投資項(xiàng)目要經(jīng) 過復(fù)雜的審批程序，負(fù)責(zé)審批的主管機(jī)構(gòu)依照項(xiàng)目的投向和規(guī)模的不同，采取 的審批程序也各異。這些復(fù)雜的程序由于涉及的部門過多，容易造成審批程序 的混亂，使得項(xiàng)目存在諸多的不確定性，嚴(yán)重挫傷投資者投資BOT項(xiàng)目的積極 性。實(shí)踐中，國內(nèi)一些地方政府在利用BOT投資的過程中突破了BOT投資法 BQI，投資方式法律問魔研究

規(guī)的禁止性規(guī)定。例如海南三亞鳳凰機(jī)場、重慶地鐵、深圳地鐵項(xiàng)目。由此可 見，國內(nèi)BOT投資活動(dòng)的審批秩序比較混亂。筆者認(rèn)為，其原因在于缺乏高層 次的立法，政出多門且相互沖突。有鑒于此，國家應(yīng)當(dāng)根據(jù)WID透明度基本 則的要求，盡快制訂BOT投資法律，以期徹底改變BOT投資法規(guī)相互沖突、審批活動(dòng)混亂無序的狀態(tài)。3.2.2項(xiàng)目公司注冊成立的障礙

項(xiàng)目公司是BOT的投資者為在東道國實(shí)施BOT投資，根據(jù)東道國法律規(guī)，在東道國投資設(shè)立的企業(yè)。根據(jù)國家外經(jīng)貿(mào)部1995年《關(guān)于以BOT方式 吸引外商投資有關(guān)問題的通知》的規(guī)定，“外商可以以合作、合資或獨(dú)資的方式 立BOT項(xiàng)目公司’。而根據(jù)我國《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的規(guī)定，地方鐵 及其橋梁、隧道、輪渡設(shè)施的建設(shè)經(jīng)營不允許外商獨(dú)資經(jīng)營。城市地鐵及輕、公用碼頭、民用機(jī)場、核電站、裝機(jī)容量25萬千瓦以上水電站的建設(shè)和經(jīng) 等均須由國有資產(chǎn)控股或占主導(dǎo)地位。而由此可得出BOT方式中項(xiàng)目公司應(yīng) 用國家控股的外商投資股份有限公司形式?？梢?，外經(jīng)貿(mào)部的《通知》與國 計(jì)委發(fā)布的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的規(guī)定相互沖突。

另外，BOT投資方式的運(yùn)作程序是政府選擇項(xiàng)目發(fā)起人，發(fā)起人依中國法 申請成立項(xiàng)目公司。然后以項(xiàng)目公司的名義對外融資，在落實(shí)項(xiàng)目資金后再 入自有資本。可見，項(xiàng)目公司成立時(shí)是采用“先登記，后出資”的授權(quán)資本制 做法，這符合《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資經(jīng)營 業(yè)法》的規(guī)定，但不符合《公司法》“先出資，后登記”的法定資本制規(guī)定。管《公司法》對此作了說明“外商投資企業(yè)適用外商投資企業(yè)法律制度?！?，但 經(jīng)貿(mào)部1995年《關(guān)于設(shè)立外商投資股份公司若干問題的暫行規(guī)定》對外商投 股份公司的成立作了“先出資，后登記”的規(guī)定，這與《公司法》的規(guī)定一致，與項(xiàng)目公司的習(xí)慣做法不符。因此，項(xiàng)目發(fā)起人若想成立股份有限項(xiàng)目公司，公司登記成立前就必須注人資金。一旦融資達(dá)不到預(yù)期的目的，BOT投資項(xiàng) 目失敗，發(fā)起人將承受一定的經(jīng)濟(jì)損失。這使得投資者可能面臨更大的風(fēng)險(xiǎn)，挫傷項(xiàng)目投資者的積極性。3.2.3項(xiàng)目公司融資的陣礙

項(xiàng)目公司最關(guān)鍵的工作就是項(xiàng)目的融資。由于BOT投資項(xiàng)目動(dòng)輒投資幾億 第3章加強(qiáng)BOT立法的必要性

美元，甚至可達(dá)上百億美元，如我國廣東沙角B電廠耗資40億港元(折合7 億多美元)，而著名的英吉利海峽隧道工程耗資高達(dá)103億美元。項(xiàng)目公司有限 的注冊資本和流動(dòng)資金根本無法滿足這樣巨大的資金需求。因此，必須依靠國 際融資才能解決。國際項(xiàng)目融資是由項(xiàng)目公司貸款，以項(xiàng)目建成后的收益為還 款來源，以項(xiàng)目資產(chǎn)和權(quán)益進(jìn)行抵押、質(zhì)押，以貸款人與項(xiàng)目主辦人簽署的完 工擔(dān)保協(xié)議為有限保證而獲得的國際貸款。根據(jù)國務(wù)院《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)借用 國際商業(yè)貸款宏觀管理的通知》的規(guī)定，我國進(jìn)行項(xiàng)目融資的項(xiàng)目總投資應(yīng)在 3以X)萬美元以上，融資規(guī)模必須在巧oo萬美元以上。而根據(jù)國家對外經(jīng)濟(jì)貿(mào) 易部《通知》的規(guī)定，“沿海地區(qū)投資總額超過3《XX)萬美元的項(xiàng)目與內(nèi)陸地區(qū) 投資總額1侃舊萬美元以上的項(xiàng)目由中央政府審批”。實(shí)踐中，各地方政府批準(zhǔn) 的、達(dá)到國家借用國際商業(yè)貸款標(biāo)準(zhǔn)的項(xiàng)目屈指可數(shù)，因此，國家關(guān)于BOT項(xiàng) 目融資的標(biāo)準(zhǔn)過高，致使國際融資的項(xiàng)目范圍過于狹窄，一定程度上阻礙了國 內(nèi)BOT投資活動(dòng)的發(fā)展。因此，國務(wù)院應(yīng)結(jié)合我國利用BOT投資的實(shí)際情況，適當(dāng)降低融資規(guī)模的標(biāo)準(zhǔn)。

3.2.4BOT投資方式適用范圍的障礙

為了引導(dǎo)外商來華投資的方向，將吸引外資與調(diào)整我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)相結(jié)合，我國政府于1995年6月20日公布的《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》、《外商投 資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，對外商投資的范圍做出了規(guī)定。明確禁止外商投資電網(wǎng)建設(shè)，經(jīng)營，城市供排水，煤氣、熱力電網(wǎng)的建設(shè)、經(jīng)營等。對港口、碼頭等基礎(chǔ)設(shè) 施的利用外資做出了限制性規(guī)定。1995年國家計(jì)委、電力部、交通部聯(lián)合發(fā)布 的《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項(xiàng)目審批管理有關(guān)問題的通知》對采用BOT方式 進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的規(guī)模進(jìn)行了限制，將范圍定為，建設(shè)規(guī)模為Zx3o萬千瓦以 上的火力發(fā)電廠和25萬千瓦以下的水力發(fā)電廠，30至80公里高等級公路，1儀舊 米以上的獨(dú)立橋梁和獨(dú)立隧道及城市供水等項(xiàng)目。顯然這些規(guī)定對外國投資者 使用BOT方式投資的范圍規(guī)定過嚴(yán)，一些適合采用BOT投資方式的項(xiàng)目因?yàn)?規(guī)定的限制而難以展開和實(shí)施。3.2.5外匯兌換、匯出的障礙

在BOT投資方式中，外匯問題始終是一個(gè)敏感的問題。一方面，BOT投 資方式主要用于基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目?；A(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的、收益一般表現(xiàn)為當(dāng)?shù)刎泿?，?BOT投資方式法律問題研究

我國即表現(xiàn)為人民幣:而投資者的投資主要是外匯資金，在獲取人民幣的收益 后，投資者需要將其兌換成外匯償還貸款，獲取收益，在人民幣還沒有實(shí)現(xiàn)完 全可自由兌換時(shí)，人民幣兌換成外匯以及將外匯匯出到國外會(huì)遇到障礙。另一 方面，在BOT投資方式中，基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的資金大部分來源于項(xiàng)目公司的貸款.這種項(xiàng)目融資與其他貸款方式最大的區(qū)別在于該貸款的還款保證來自于項(xiàng)目的 收益:如果項(xiàng)目的人民幣收益不能自由兌換成外匯，或者不能自由匯出到國外 以償還貸款，則貸款方必定會(huì)慎重考慮是否提供貸款。項(xiàng)目公司在資金的籌措 方面必然會(huì)遇到障礙。

1994年我國實(shí)行了新的外匯管理體制后，我國已經(jīng)禁止一切形式的外匯境 內(nèi)流通以及外匯計(jì)價(jià)收取外匯的行為。BOT項(xiàng)目不可能通過收取外匯來直接獲 外匯收益，必然會(huì)產(chǎn)生外匯平衡問題。雖然在外匯并軌后仍保留了外匯調(diào)劑 場以作為外商投資企業(yè)平衡外匯之用，但在外匯調(diào)劑市場供求不暢或隨著 OT項(xiàng)目在我國大規(guī)模的實(shí)施，大量的BOT項(xiàng)目經(jīng)營收人能否充足、及時(shí)的 換成外匯將是一個(gè)嚴(yán)峻的問題。我國目前外匯市場還不屬于完全自由兌換。目前還只是實(shí)現(xiàn)了人民幣在經(jīng)常項(xiàng)目下的可自由兌換，對于資本項(xiàng)目下的外匯 換仍采取嚴(yán)格審批制度。雖然《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項(xiàng)目審批管理有關(guān) 問題的通知》規(guī)定，對于項(xiàng)目公司償還貸款本金、利息、紅利匯出所需外匯.國家保證兌換和匯出境外，但長關(guān)于以BOT方式吸收外商投資有關(guān)問題的通知丫 定政府機(jī)構(gòu)一般不應(yīng)對外匯兌換擔(dān)保。兩處互相矛盾的規(guī)定使投資者無所適。

制定BOT法的幾點(diǎn)法律構(gòu)想

我國目前有關(guān)BOT投資方式的法規(guī)已有一些，但還很不完善，現(xiàn)行立法與 障BOT投資方式順利實(shí)施的要求還有很大的距離。這使BOT投資方式在實(shí) 運(yùn)用中產(chǎn)生這樣那樣的問題，阻礙了BOT投資方式的運(yùn)用。BOT投資方式 有效運(yùn)行涉及許多方面，這就需要不同領(lǐng)域的法律、法規(guī)、規(guī)章的協(xié)調(diào)一致。我國一些現(xiàn)行的法律、法規(guī)和規(guī)章已經(jīng)構(gòu)成了BOT投資方式在我國發(fā)展的障。

鑒于利用BOT投資方式發(fā)展我國基礎(chǔ)設(shè)施的重要性，建立和完善調(diào)整BOT 式的法律制度已是十分必要和緊迫。因此，我國巫需在現(xiàn)有的兩個(gè)《BOT通 》的基礎(chǔ)上，通過研究和借鑒國際通行做法，結(jié)合我國實(shí)際情況制定一部關(guān) BOT投資方式的專項(xiàng)立法，以規(guī)范BOT投資方式的操作程序和運(yùn)作方式，第3章加強(qiáng)BOT立法的必要性

實(shí)現(xiàn)現(xiàn)行法律體系與BOT投資方式的銜接，為BOT投資方式提供良好的法律 環(huán)境。BOT法規(guī)的出臺(tái)和實(shí)施，無論對外國投資者而言，還是對我國政府來說 都是重要的。有了BoT法規(guī)，投資者的權(quán)益有了法律的保障，消除了投資者的 種種顧慮;政府也可以依照法律對BOT項(xiàng)目進(jìn)行管理和控制，減少合同執(zhí)行過 程中許多不必要的糾紛。此外，完善的BOT法規(guī)，也有利于各方在談判過程中 有法可依，加快項(xiàng)目談判進(jìn)程。具體而言，BOT法規(guī)應(yīng)注意以下幾點(diǎn): 3.3.1BOT投資方式立法模式的選擇

許多國家為采用BOT方式相繼制定了相關(guān)法律，墨西哥還專門修改了憲

法。40綜觀世界各國的BOT立法實(shí)踐，大致有以下三種模式:①由立法部門或 行政機(jī)關(guān)制定BOT專門法。如菲律賓第6957號《關(guān)于私營企業(yè)參與融資建設(shè)、經(jīng)營管理和維修基礎(chǔ)設(shè)施和其他項(xiàng)目的法案》及其《實(shí)施細(xì)則》、柬埔寨1995 年通過的《關(guān)于私營管理部門以BOT合同方式參與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)條例》、巴西 1995年7月通過的《特許法(concessionlaw)》;②國家不制定BOT投資方式 的統(tǒng)一法，而就具體的BOT項(xiàng)目單項(xiàng)立法(主要體現(xiàn)為地方政府條例和專項(xiàng)政 府規(guī)章)。如香港1986年制定的《東港隧道條例》、1993年制定的《西區(qū)海底 隧道條例》、1995年制定的《大欖隧道及元朗隧道條例》;③一般立法。一些國 家沒有專門的BOT項(xiàng)目管理法，其已有的法律對B6T運(yùn)作提供了完整的法律 框架，如法國以行政合同法來規(guī)范BOT項(xiàng)目，美國以合同法來規(guī)范BOT項(xiàng)目。我國目前對BOT的性質(zhì)、運(yùn)作方式的認(rèn)識尚未統(tǒng)一，BOT投資方式又與 我國許多現(xiàn)行法律相沖突，采用第三種模式是不現(xiàn)實(shí)的;而采用第二種模式則 會(huì)造成各地有關(guān)BOT的法律差異，不利于BOT方式的規(guī)范化實(shí)施。因此，筆 者認(rèn)為，我國BOT立法適合采用第一種模式即專項(xiàng)統(tǒng)一立法模式。因?yàn)椴捎?BOT專項(xiàng)立法有明顯的優(yōu)點(diǎn):(1)使外國投資者較容易的找到有關(guān)BOT項(xiàng)目 的主要法律規(guī)定。(2)提供對諸如外國投資者的權(quán)利、采購程序、擔(dān)保要求等 基本間題的可預(yù)測的解決辦法，針對這些解決辦法分類并使之針對適應(yīng)BOT項(xiàng) 目;(3)從法律上明確政府應(yīng)提供的支持和鼓勵(lì)的程度，增強(qiáng)投資者的偷心:(4)減少談判項(xiàng)目的費(fèi)用和時(shí)間并確保對國家利益最起碼的保護(hù)。在立法主體 的選擇上，目前應(yīng)當(dāng)由全國人大及其常委會(huì)制定發(fā)布單行法律，就BOT投資方 式在我國的共性問題作規(guī)定，即制定BOT基本法。如前所述，許多法律、法規(guī) 幻C、risH unterac勸ueen加u，F(xiàn)ad的9uptods助ofB叮邁vestmcn’ChinaLaw&nmcticc，May1996.BOT投資方式法律問題研究

構(gòu)成了對BOT投資方式在我國實(shí)施的障礙，其中有許多是全國人大制定和發(fā)布 的基本法律，如《公司法》等。如果僅為BOT投資方式而立即修改大量的法律、法規(guī)是不可行的，但又必須盡快消除這些法律障礙，因此，應(yīng)當(dāng)賦予BOT專項(xiàng) 立法與《公司法》等相同的法律階位，以適應(yīng)“新法優(yōu)于舊法”、‘特別法優(yōu)于普 通法”的原則來解決法律沖突。3.3.2BOT立法的基本原則

盡管目前BOT投資方式對加快我國的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，尤其對西部地區(qū)的基 礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)具有重要意義，但我們也不能在立法上過分保護(hù)外商利益而損害國 家利益。在BOT專項(xiàng)立法上，應(yīng)在不違背我國根據(jù)國際條約所承擔(dān)的義務(wù)前提 下，以現(xiàn)代國際法為背景，貫徹公平互利原則，既要尊重外商投資者在BOT投 資方式下的正當(dāng)利益，對于其合法權(quán)利予以保護(hù)，也要注意維護(hù)我國的經(jīng)濟(jì)主 權(quán)。當(dāng)前，我國已將特許權(quán)項(xiàng)目投資寫入國家發(fā)展綱要，尤其在西部地區(qū)更實(shí) 行鼓勵(lì)的政策，這表明我國對BOT方式持積極的，謀求長期發(fā)展的態(tài)度，而不 是作為引資的權(quán)宜之計(jì)。因此只有對我國與外國投資者在BOT項(xiàng)下的利益要求 作出公平合理的安排，才能增強(qiáng)外商投資的投資信心，順利運(yùn)用BOT投資方式，真正改善我國的基礎(chǔ)設(shè)施，從這個(gè)角度講我國在BOT專項(xiàng)立法中也應(yīng)按照公平互利原則，促進(jìn)BOT方式在我國的運(yùn)用。

筆者認(rèn)為BOT立法的基本原則應(yīng)包括維護(hù)國家主權(quán)和利益原則、保護(hù)投資 者合法權(quán)益原則、約定必守原則、國民待遇原則和遵守國際公約、遵循國際慣 例原則。3.3.3BOT立法的基本內(nèi)容

(l)對BOT的含義進(jìn)行立法上的界定。克服兩個(gè)《通知》之間的矛盾，作者認(rèn)為可以將BOT明確規(guī)定為“建設(shè)一經(jīng)營一移交”的含義，即使是有其他形 式也應(yīng)具體列明。可以考慮在適當(dāng)?shù)那闆r下賦予外商投資者擁有設(shè)施的所有權(quán)。無論是賦予經(jīng)營權(quán)還是所有權(quán)，經(jīng)營期滿我國都將獲得全部所有權(quán)。為增強(qiáng)外 商投資者的投資信心，可以將所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)一并賦予項(xiàng)目公司。一般的，外 商投資者對項(xiàng)目擁有的權(quán)利越多，對項(xiàng)目控制能力越強(qiáng)，其在項(xiàng)目工程中的風(fēng) 險(xiǎn)就越少，但這同時(shí)也容易對我國將來的權(quán)利回收產(chǎn)生負(fù)面影響，比如項(xiàng)目公 司為獲取更多的資金，擅自將項(xiàng)目抵押貸款，因?yàn)榈盅簷?quán)具有優(yōu)先性，這會(huì)使 第3章加強(qiáng)BOT立法的必要性

我國對項(xiàng)目的權(quán)利產(chǎn)生瑕疵，對國內(nèi)相關(guān)債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)也會(huì)發(fā)生困難。因此 在對此問題立法時(shí)，應(yīng)注意對項(xiàng)目公司所擁有的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)進(jìn)行規(guī)制，避 免發(fā)生權(quán)力濫用情形，如采用列舉式和概括式相結(jié)合的方式，規(guī)定外商投資者 能夠看得見的實(shí)體權(quán)利和可能得到的權(quán)利，從而保證國家在實(shí)現(xiàn)自己權(quán)利的同 時(shí)對外商投資者也做到相應(yīng)的控制和支持。

(2)規(guī)定BOT投資方式的準(zhǔn)人領(lǐng)域和準(zhǔn)人條件;確定BOT項(xiàng)目審批機(jī)構(gòu)

和審批程序。應(yīng)明確規(guī)定BOT投資方式的準(zhǔn)人領(lǐng)域，即基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。放寬對 外國投資者的準(zhǔn)人領(lǐng)域，取消對外國投資者的一些不合理的準(zhǔn)人條件(如外匯平衡等要求)。明確負(fù)責(zé)審批的專門主管機(jī)構(gòu)及其審批程序、審批時(shí)限等，簡化 審批程序。徹底改變BOT投資法規(guī)相互沖突、審批活動(dòng)混亂無序的狀態(tài)。(3)明確特許協(xié)議的含義及內(nèi)容。BOT的核心是政府特許，其表現(xiàn)載體則

是特許協(xié)議，因此特許協(xié)議構(gòu)成BOT的法律基礎(chǔ)。對特許權(quán)協(xié)議的性質(zhì)的規(guī)定，直接影響我們對BOT法律性質(zhì)的正確把握。特許權(quán)協(xié)議不同于一般的國內(nèi)合同 或涉外合同。目前我國現(xiàn)行法律對BOT特許協(xié)議的法律性質(zhì)及如何運(yùn)用并無相 關(guān)規(guī)定，其效力及運(yùn)用找不到法律依據(jù)，對投資者來說是缺乏法律保障的。特 許協(xié)議作為一種投資協(xié)議，其實(shí)質(zhì)是政府以一種特殊的民事主體的身份參與民 事活動(dòng)所簽訂的特殊的民事合同。特許協(xié)議的制定、簽訂，應(yīng)遵守協(xié)商一致、意思自治、平等互利原則，這些原則都是民事合同的精髓所在。將特許協(xié)議定 為一種特殊的民事合同，有利于保證政府依法行政，也有利于增強(qiáng)外商對BOT 項(xiàng)目的信心，降低BOT項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)，促進(jìn)BOT投資方式在我國的發(fā)展。同時(shí) 應(yīng)明確規(guī)定特許權(quán)協(xié)議的主要內(nèi)容，規(guī)范特許權(quán)協(xié)議文本。包括:①簽約各方 的法定名稱、住所;②項(xiàng)目特許權(quán)的內(nèi)容、方式和限制;③項(xiàng)目工程設(shè)計(jì)、建 設(shè)施工、經(jīng)營和維護(hù)的標(biāo)準(zhǔn);④項(xiàng)目的組織實(shí)施計(jì)劃與安排;⑤項(xiàng)目成本計(jì)劃 和收費(fèi)方案;⑥簽約各方的權(quán)利、義務(wù);⑦項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓、抵押、征收、中止條款;⑧特許權(quán)屆滿，項(xiàng)目移交內(nèi)容、標(biāo)準(zhǔn)及程序;⑨爭議解決方式及法律適用等。(4)確立政府保證制度。政府保證是BOT項(xiàng)目運(yùn)作過程中必不可少的，但我國現(xiàn)行法律中對政府保證并沒有法律上的支持，甚至還被某些法律所禁止。這會(huì)影響投資者的投資信心，從而影響B(tài)OT投資項(xiàng)目的運(yùn)作。因此，建議立法 中就“政府保證”做出規(guī)定，比如:明確規(guī)定政府保證的內(nèi)涵、效力范圍及法律 后果等。從內(nèi)容上看，這種政府保證應(yīng)包括:保證對BOT投資項(xiàng)目不實(shí)行國有 化和征收，在特殊情況下，根據(jù)社會(huì)公共利益的需要，可以依照法律程序進(jìn)行 BOT投資方式法律問題研究

征收，并給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償;保證BOT投資項(xiàng)目的外匯兌換，解決外匯平衡問題;對投資者給予競爭保護(hù)，即不在同一地區(qū)從事相同性質(zhì)的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，保證 投資者的收益不會(huì)受到竟?fàn)幫{;保證給予投資者一定的優(yōu)惠政策和鼓勵(lì)措施 等。這樣既有利于政府在進(jìn)行BOT項(xiàng)目談判作承諾時(shí)做到心中有數(shù)，又有利于 增強(qiáng)外商對政府承諾的信心。

(5)明確規(guī)定項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)機(jī)制?？梢罁?jù)以下原則:屬于項(xiàng)目融資、建設(shè)

施工、物料采購、經(jīng)營維護(hù)方面的風(fēng)險(xiǎn)，由項(xiàng)目公司與有關(guān)當(dāng)事方協(xié)商承擔(dān);屬于國家政策變化對項(xiàng)目公司所帶來的風(fēng)險(xiǎn)，由簽約的政府部門承擔(dān):屬于不 可抗力所帶來的風(fēng)險(xiǎn)而又不能保險(xiǎn)的，由簽約雙方在特許協(xié)議中訂明。(6)規(guī)定BOT的法律適用及爭議的解決方式。爭議解決方式一般為協(xié)商、調(diào)解、仲裁和訴訟。由于BOT項(xiàng)目的投資對象為公共基礎(chǔ)設(shè)施，為維護(hù)社會(huì)公 共利益，政府可能會(huì)介人項(xiàng)目，從而使投資者利益受到影響。雖然投資者可以 通過訴訟等手段維護(hù)自身利益，但會(huì)耗費(fèi)大量的時(shí)間，精力和金錢，而且能否 得到合理的賠償或補(bǔ)償還取決于法院的公正程度。因此，如果沒有一套公平合 理的法律適用及爭議解決機(jī)制，外商投資者將對在我國舉辦BOT投資項(xiàng)目缺乏 信心，不敢投資。因此，為鼓勵(lì)外商投資者的積極性，促進(jìn)BOT投資的發(fā)展，有必要明確BOT投資的法律適用以及爭議的解決方式，同時(shí)建立一套公平合理 的補(bǔ)償和賠償機(jī)制。

3.3.4創(chuàng)造良好的BOT投資環(huán)境

我國正處在一場深刻的經(jīng)濟(jì)變革之中，在市場經(jīng)濟(jì)中BOT基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目將

發(fā)揮越來越重要的作用。而BOT投資方式的應(yīng)用除了要有完善的法律、法規(guī)外，還應(yīng)當(dāng)有一個(gè)良好的投資環(huán)境，因此我國應(yīng)當(dāng)大力改善投資環(huán)境。主要應(yīng)當(dāng)做 好以下幾點(diǎn):(l)理順基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)價(jià)格機(jī)制。長期以來，我國的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)主要由國家

投資，基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)價(jià)格由政府定價(jià)，帶有一定的福利性質(zhì)，因而價(jià)格偏低。用戶 在這種消費(fèi)心里下，很難接受過高的價(jià)格。尤其在西部地區(qū)，居民不能承受過 高的價(jià)格。然而，采用BOT投資方式建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施借款的費(fèi)用較高，私人投資 者要求的投資回報(bào)率較高。這反映在價(jià)格上就是基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)價(jià)格偏高。為促進(jìn) BOT投資方式的運(yùn)用，有必要理順基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)的價(jià)格，轉(zhuǎn)換價(jià)格形成機(jī)制，變政 府定價(jià)為政府指導(dǎo)價(jià)，最終實(shí)現(xiàn)市場定價(jià)，消除政府‘賠本”經(jīng)營的現(xiàn)象。另外，第3章加強(qiáng)BOT立法的必要性

由于西部地區(qū)采取BOT投資方式風(fēng)險(xiǎn)較大，居民對價(jià)格的承受能力很難預(yù)測，因此，地方政府應(yīng)采取措施，使外國投資者確保他們可以得到合理回報(bào)。必要 時(shí)，政府可以承諾提供虧損補(bǔ)償，從而保證投資者的最低收益率。(2)加強(qiáng)對Bor投資項(xiàng)目的統(tǒng)一管理以及對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。BOT投資

項(xiàng)目往往是大型基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目，關(guān)系到國計(jì)民生，對國家影響較大。國家要加 強(qiáng)宏觀管理，建立統(tǒng)一的BOT管理機(jī)構(gòu)，有針對性的運(yùn)用BOT融資方式。尤 其在西部地區(qū)，更有必要統(tǒng)一的協(xié)調(diào)，防止一哄而上，遍地開花。建議在西部 開發(fā)辦下設(shè)專門機(jī)構(gòu)，全面負(fù)責(zé)西部地區(qū)BOT項(xiàng)目的協(xié)調(diào)管理，包括對項(xiàng)目的 審批，管理和指導(dǎo)等。并制定適用西部地區(qū)的地方性規(guī)章，明確西部地區(qū)的BOT 項(xiàng)目范圍，審批，審查制度，各政府部門、地方政府對BOT項(xiàng)目的權(quán)限等，將 BOT融資方式納人規(guī)范化管理。BOT投資項(xiàng)目中，外商除了提供資金外，往往 還要采用許多先進(jìn)技術(shù)，管理經(jīng)驗(yàn)等。也就是說，伴隨著多項(xiàng)技術(shù)的轉(zhuǎn)讓問題，這就要求東道國有良好的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度。

(3)切實(shí)發(fā)揮政府在BOT投資項(xiàng)目中的作用。政府在BOT投資項(xiàng)目中的

作用是多方面的，具體來說有三個(gè)方面:第一，支持作用。為促進(jìn)BOT項(xiàng)目融 資的發(fā)展，政府應(yīng)為BOT方式投資基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目提供一個(gè)適宜且穩(wěn)定的政策環(huán) 境，涉及稅收、價(jià)格外匯、法律等多方面，政府應(yīng)認(rèn)真研究解決下列問題:① 為項(xiàng)目間接提供一定數(shù)量貸款，以增加投資者信心，但不直接為項(xiàng)目提供貸款 擔(dān)保;②不對項(xiàng)目作較高投資回報(bào)率的承諾，但可保證對項(xiàng)目虧損提供一定補(bǔ) 償;③保證項(xiàng)目產(chǎn)品價(jià)格能合理;④保證外匯兌換和合理的匯率等。第二，公 共管理的作用。項(xiàng)目雖然交由私人投資者經(jīng)營管理，但在運(yùn)作過程中產(chǎn)生的公 共管理問題由政府負(fù)責(zé)，例如維持交通秩序、處理違章行為等。盡管有時(shí)項(xiàng)目 公司可能會(huì)要求政府在授權(quán)經(jīng)營時(shí)，同時(shí)授予其相關(guān)管理權(quán)，但項(xiàng)目公司僅是 一個(gè)私營性質(zhì)的企業(yè)，不具有公益性的特征和職能，不能行使國家機(jī)關(guān)的公權(quán) 利。第三，監(jiān)督管理的作用。雖然項(xiàng)目經(jīng)特許授權(quán)，但由于基礎(chǔ)設(shè)施具有公益 性，為維持社會(huì)公共利益，政府有義務(wù)也有權(quán)利在項(xiàng)目經(jīng)營有損社會(huì)利益時(shí)進(jìn) 行干預(yù)，換句話說政府部門有權(quán)要求采取修正措施，必要時(shí)還可進(jìn)行處罰。但 這帶來了一個(gè)問題，也是項(xiàng)目公司所擔(dān)心的一個(gè)問題，他們的權(quán)利將得不到保 障。因此有必要對政府的這種行政特權(quán)，從法律上予以嚴(yán)格限制。

目前在我國，雖然法律已作為政府行政的一項(xiàng)重要原則，但政府濫用權(quán)利

和權(quán)大于法的現(xiàn)象仍然存在，法院在判案時(shí)也經(jīng)常受到行政干擾，結(jié)果減少了 BQI，投資方式法律問班研究

投資者的信心，因?yàn)檎S時(shí)可能剝奪他們的合同權(quán)益。因此應(yīng)從以下幾方面 防止政府的消極作用:①堅(jiān)決制止對外商投資企業(yè)一切形式的亂檢查、亂收費(fèi)、亂罰款，制定有關(guān)法規(guī)保證項(xiàng)目公司德合法權(quán)益;②切實(shí)保障項(xiàng)目公司經(jīng)營管 理自主權(quán)，維護(hù)其合法權(quán)益不受侵犯;③政府部門要提高辦事效率，減少管理 層次，做到制度公開、政策透明。結(jié)束語47 結(jié)束語

西部地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展對我國整個(gè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有著舉足輕重的作用，而西部

經(jīng)濟(jì)要發(fā)展，首要的便是要解決基礎(chǔ)設(shè)施落后的狀況。采用BOT投資方式引進(jìn) 外資，加速西部基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，正是借他山之石，攻己方之玉的捷徑。當(dāng)前，我國正實(shí)施西部大開發(fā)戰(zhàn)略，又逢我國正式加人場叮0，天時(shí)地利正是西部發(fā)展 的好機(jī)會(huì)。因此，西部地區(qū)應(yīng)抓住機(jī)遇，創(chuàng)造條件，積極充分地利用BOT投資 方式，加速基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，改善投資環(huán)境，促進(jìn)西部經(jīng)濟(jì)發(fā)展。政府有關(guān)部門 應(yīng)盡快確定，公布一批可供投資的BOT項(xiàng)目目錄，進(jìn)一步擴(kuò)大西部地區(qū)利用外 資權(quán)限。同時(shí)組織或委托專家參與BOT投資項(xiàng)目的評估，驗(yàn)證及談判工作，促 進(jìn)BOT投資方式在西部應(yīng)用。西部地區(qū)具有廣闊的BOT投資市場，BOT投資方 式必將給西部乃至全國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展注入新的活力。BOT投資方式法律問題研究 參考文獻(xiàn)

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本論文只不過是閱讀和理解前輩有關(guān)著作的一份心得而已，然 而它卻凝聚了我人生中那些最重要的關(guān)懷，因此有幾份謝意是我要 衷心表達(dá)的: 感謝我的導(dǎo)師劉玉平教授。這篇論文從開始選題、構(gòu)思到定稿，都凝聚了我的師劉玉平教授的心血。在我就學(xué)期間，劉老師言傳身 教，使我對學(xué)術(shù)研究有了清醒的認(rèn)識，同時(shí)學(xué)到更多的做人的道理。劉老師淵博的學(xué)識，嚴(yán)謹(jǐn)?shù)闹螌W(xué)態(tài)度和勤勉的敬業(yè)精神是我兩年多 來學(xué)到的最寶貴的東西，將使我終生受益。在此，我要衷心的向劉 老師說一聲“謝謝您”。同時(shí)，還要感謝我所有的任課老師，沒有他 們的諄諄教侮，也不會(huì)有我的這篇論文。

感謝所有關(guān)心、支持和幫助我的老師、同學(xué)、室友。感謝我的父母，他們總是無怨無悔地給予我理解和支持。孫萍

2003年n月于東財(cái)園

第五篇：合同爭議解決方式的選擇

合同爭議解決方式的選擇

在平時(shí)的合同制作過程中，都面臨著爭議解決方式的選擇。爭議解決方式一般分為兩類，第一，提請人民法院訴訟解決，第二，提交仲裁機(jī)關(guān)仲裁。那么，到底是選擇訴訟解決還是選擇仲裁呢?

要回答此問題，相信還是應(yīng)當(dāng)以搞清楚訴訟與仲裁的區(qū)別為前提吧。

訴訟與仲裁都屬法律程序，二者作出的裁決都具有法律效力;雙方當(dāng)事人在訴訟或仲裁過程中都處于平等地位;訴訟或仲裁活動(dòng)都獨(dú)立進(jìn)行。但是，畢竟作為兩個(gè)不同的法律程序，它們在很多方面也存在區(qū)別。

一、訴訟與仲裁的區(qū)別

第一，啟動(dòng)的前提不同。

要啟動(dòng)仲裁程序，首先，必須要雙方達(dá)成將糾紛提交仲裁的一致的意思表示，這可以通過專門的仲裁協(xié)議也可以通過合同中的仲裁條款表現(xiàn)出來。達(dá)成一致意思表示的時(shí)間可以是在糾紛發(fā)生前，糾紛中也可以在糾紛發(fā)生之后。其次，雙方還必須一致選定具體的仲裁機(jī)構(gòu)。只有滿足上述條件仲裁機(jī)構(gòu)才予受理。

對訴訟而言，只要一方認(rèn)為自己的合法權(quán)益受到侵害，即可以向法院提起訴訟，而無需征得對方同意。由此，訴訟的條件要寬泛得多。第二，受案范圍不同。

仲裁機(jī)構(gòu)一般只受理民商、經(jīng)濟(jì)類案件(婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)、繼承糾紛不在此列)，不受理刑事、行政案件。而對上述案件，當(dāng)事人均可訴訟有門。

第三，管轄的規(guī)定不同。

仲裁機(jī)構(gòu)之間不存在上下級之間的隸屬關(guān)系，仲裁不實(shí)行級別管轄和地域管轄。一般情況下，當(dāng)事人可以在全國范圍內(nèi)任意選擇裁決水平高、信譽(yù)好的仲裁機(jī)構(gòu)，而不論糾紛發(fā)生在何地、爭議的標(biāo)的有多大。

人民法院分為四級，上級法院對下級法院具有監(jiān)督、指導(dǎo)的職能，訴訟實(shí)行級別管轄和地域管轄。根據(jù)當(dāng)事人之間發(fā)生的爭議的具體情況來確定由哪一級法院及由哪個(gè)地區(qū)的法院管轄。無管轄權(quán)的法院不得隨意受理案件，當(dāng)事人也不得隨意選擇。

第四，選擇裁判員的權(quán)利不同

在仲裁中，當(dāng)事人約定由三名仲裁員組成仲裁庭的，應(yīng)當(dāng)各自選定或者各自委托仲裁委員會(huì)主任指定一名仲裁員，第三名仲裁員由當(dāng) 1

事人共同選定或者共同委托仲裁委員會(huì)主任指定仲裁員。

而訴訟之中，當(dāng)事人無權(quán)選擇審判員。但是在法定的情況下，可以要求審判員回避，或者要求將審判由簡易程序(只有一位審判員)轉(zhuǎn)入普通程序(三位審判員組成合議庭)。

第五，開庭的公開程度不同。

仲裁一般不公開進(jìn)行，但當(dāng)事人可協(xié)議公開，但涉及國家秘密的除外。人民法院審理，一般應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行，但涉及國家秘密、個(gè)人隱私或法律另有規(guī)定的，不公開審理。離婚案件、涉及商業(yè)秘密的案件，當(dāng)事人申請不公開審理的，可以不公開審理。

第六，終局的程序不同。

仲裁實(shí)行一裁終局制，仲裁庭開庭后作出的裁決是最終的裁決，立即生效。但勞動(dòng)爭議仲裁是個(gè)例外，當(dāng)事人不服仲裁裁決的，還可以向法院提起訴訟。$page$

訴訟則實(shí)行兩審終審制，一個(gè)案件經(jīng)過兩級人民法院審理，即告終結(jié)，發(fā)生法律上的效力。當(dāng)然也存在特例，如選民資格案件、宣告失蹤和宣告死亡案件、認(rèn)定公民無民事行為能力和限定民事行為能力案件、認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無主案件實(shí)行一審終審。

第七，強(qiáng)制權(quán)力的不同

仲裁機(jī)構(gòu)對于干擾仲裁活動(dòng)的當(dāng)事人，無權(quán)行使強(qiáng)制措施。人民法院則可以對干擾訴訟活動(dòng)的當(dāng)事人采取拘傳、訓(xùn)誡、責(zé)令退出法庭、罰款、拘留的強(qiáng)制措施。

當(dāng)事人拒不履行仲裁機(jī)構(gòu)做出的裁決時(shí)，仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行，只能由一方當(dāng)事人持裁決書申請人民法院執(zhí)行。人民法院作出的生效判決，當(dāng)事人拒不履行義務(wù)時(shí)，人民法院可以自行決定或者依當(dāng)事人的申請，采取強(qiáng)制執(zhí)行的措施。

二、仲裁與訴訟的利弊

仲裁與訴訟制度各有優(yōu)劣勢，二者形成相互補(bǔ)充的狀態(tài)，也構(gòu)成了我國基本的法律裁判程序。因此，當(dāng)事人可以根據(jù)自身的具體情況來選擇糾紛的解決方式。

二者的利弊主要表現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：

1、關(guān)于效率。

當(dāng)事人發(fā)生糾紛一般都希望盡可能在短時(shí)間內(nèi)解決，以避免投入更多的財(cái)力、時(shí)間成本。在這點(diǎn)上，仲裁比較占優(yōu)勢。首先，仲裁的受理和開庭程序相對簡單，訴訟相對復(fù)雜;其次，仲裁實(shí)行一裁終局，裁決立即生效。訴訟實(shí)行兩審終審，當(dāng)事人不服一審判決的還可上訴，并且提起上訴程序仍需時(shí)間：再次，目前訴訟的案件呈上升趨勢，而人民法院的訴訟資源有限，加之案件的復(fù)雜程度、法官的判案水平、社會(huì)不良風(fēng)氣的干擾和影響等因素，一個(gè)案件從人民法院受理到判決生效，往往需要較長時(shí)間。

2、關(guān)于靈活性。

在仲裁中，當(dāng)事人可以根據(jù)自身的情況來選擇仲裁機(jī)構(gòu)、選擇仲裁員，甚至選擇仲裁的時(shí)間和地點(diǎn)，選擇適用的實(shí)體法。特別是可以據(jù)仲裁員的經(jīng)驗(yàn)、閱歷、職稱、學(xué)歷、品行素養(yǎng)、仲裁水平等諸多方面來自由選擇自己信任的仲裁員。而訴訟則基本確定了受理的法院、審判員、審判的程序、時(shí)間及地點(diǎn)。當(dāng)事人只能通過調(diào)整自己的相關(guān)情況來應(yīng)對訴訟。

3、關(guān)于專業(yè)性。

有些糾紛的事實(shí)判別強(qiáng)于法律判斷，而這些事實(shí)判別又需要相當(dāng)豐富的專業(yè)方面的知識，這正是仲裁機(jī)構(gòu)既具社會(huì)威望、又具備權(quán)威的相關(guān)專業(yè)知識且熟悉法律規(guī)范的專家仲裁人員的優(yōu)勢，因而審理案件更具有權(quán)威性和說服力，有利于這些糾紛的解決。而法院的法官往往只具有法律的專業(yè)知識，對糾紛所涉的專業(yè)知識不一定了解，在事實(shí)認(rèn)定上可能存在不足。

4、關(guān)于國際性。

仲裁較之于訴訟，相對而言更具有國際性，它可以更多地參照國際間的有關(guān)公約、條約、議定書，乃至國際慣例，相容性較大，適合于不同制度、不同國家與民族，不同社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)文化傳統(tǒng)背景下的當(dāng)事人。

5、關(guān)于權(quán)利救濟(jì)。

仲裁是一裁終局，在快捷方便的同時(shí)，又失去了二審的監(jiān)督作用，沒有了當(dāng)事人進(jìn)一步主張權(quán)利的回旋余地。當(dāng)然在法定情況下，當(dāng)事人是可以向法院申請撤銷仲裁裁決的。而訴訟本來就是二審終審，即便是發(fā)生了法律效力的判決，當(dāng)事人還可以向上級法院申請?jiān)賹彛葷?jì)途徑相對更廣。

在經(jīng)過上述比較之后，相信各位對于訴訟和仲裁的區(qū)別以及如何選擇爭議解決方式有了一定的認(rèn)識了吧，以后可以根據(jù)具體個(gè)案的情況選擇對自己有利的爭議解決方式。