第一篇：關(guān)于國際平行訴訟解決對策的比較研究論文

一、國際平行訴訟的含義和成因

(一)國際平行訴訟的含義

所謂國際平行訴訟(parallel proceedings)，是指相同的當(dāng)事人就同一國際民商事爭議同時或者先后向兩個或者兩個以上有管轄權(quán)的國家的法院提起的訴訟。

平行訴訟分為兩種情形，一是一方當(dāng)事人先后向兩個或者兩個以上法院提起的訴訟，一般稱之為“重復(fù)訴訟”。二是雙方當(dāng)事人同時起訴對方，稱之為“一事互訴”。對于訴訟競合，理論界有學(xué)者主張“規(guī)制消極說”，認為民事訴訟法有關(guān)禁止雙重起訴的規(guī)定，僅適用于本國法院之間的雙重起訴情形。筆者認為，對國際平行訴訟的放任態(tài)度是不可取的。在當(dāng)今和未來的各種紛繁復(fù)雜的事務(wù)中，純屬一個國家主權(quán)管轄或單靠一個國家獨立自主解決的事項越來越少，而受國際法律機制管轄和受國際政治、經(jīng)濟影響的事項越來越多。國際平行訴訟不僅造成一國司法資源浪費，還對當(dāng)事人造成訴累的困擾，嚴(yán)重影響國家之間管轄權(quán)的協(xié)調(diào)。

(二)引發(fā)國際平行訴訟的因素

1,當(dāng)事人出于對自身利益的考慮

基于民法上的處分權(quán)利，雙方當(dāng)事人不會自行克制權(quán)利的行使。在國際民商事訴訟中，尋求對自己有利的裁判場所，以期實現(xiàn)有利的裁判結(jié)果或迫使對方放棄訴訟進行和解，這是當(dāng)事人發(fā)動平行訴訟的主要口的。

2、從國家的角度觀察

一是各國民商事訴訟立法的差異。在管轄權(quán)的規(guī)定上，以法國為代表的拉丁法系，采用國籍確立管轄權(quán);以英美為代表的普通法系，采用有效控制原則確立管轄權(quán);以德國為代表的大陸法系，以地域為聯(lián)系因素確立管轄權(quán)?？梢钥闯隼》ㄏ祰谊P(guān)注的是本國國民的利益，英美法系國家關(guān)注的是國家的主權(quán)，而大陸法系國家則更注重公平、公正和便利訴訟。二是，各國出于對本國司法主權(quán)的保護，都不同程度地擴張本國的涉外民商事案件管轄權(quán)，導(dǎo)致國際民商事管轄權(quán)積極沖突在所難免。

3、國際社會層而的規(guī)制

從國際社會對平行訴訟的規(guī)制來看，除了2005年海牙《選擇法院協(xié)議公約》(以下簡稱《公約》)，沒有一個關(guān)于國際民事訴訟管轄權(quán)的普遍性一般性法律制度，因而在國際層而上，難以調(diào)和各國國際民商事管轄權(quán)的積極沖突。一國沒有自動承認外國法院判決的義務(wù)，如果外國判決在內(nèi)國得不到承認或執(zhí)行，那么當(dāng)事人只能在內(nèi)國發(fā)起二次訴訟救濟自己的權(quán)利。

二、國際平行訴訟解決途徑的比較分析

(一)承認預(yù)期規(guī)則

承認預(yù)期規(guī)則(recognition prognosis)，是指本國法院發(fā)現(xiàn)就同一國際民商事訴訟，外國法院已經(jīng)率先受理且做出的裁決將可能得到本國的承認與執(zhí)行，本國法院應(yīng)立即駁回或中止對該案的受理。

采用承認預(yù)期規(guī)則的國家主要有德國、瑞士、法國、日本、比利時、意大利等。如1988年的《瑞士聯(lián)邦國際私法》第九條規(guī)定:“如果同一當(dāng)事人之間就同一訴訟標(biāo)的已經(jīng)在國外提起訴訟，外國法院在合理的期限內(nèi)即可做出一項能夠在瑞士得到承認和執(zhí)行的判決的，瑞士法官可以中止對案件的處理”。2004年7月16日正式通過的《比利時國際私法典》第十四條也規(guī)定:“當(dāng)一項正在外國法院進行并且可以預(yù)見該外國判決在比利時將會得到承認與執(zhí)行時，比利時法院可以在該外國判決做出之前，中比訴訟程序”。大陸法系的承認預(yù)期規(guī)則雖然承認先受理法院的優(yōu)先權(quán)顯得粗略簡單，但是從中止國內(nèi)訴訟來看，又表現(xiàn)出謹(jǐn)慎的。筆者認為，大陸法系的承認預(yù)期規(guī)則體現(xiàn)了一種規(guī)則導(dǎo)向，不僅僅囿于保護國家主權(quán)。不足在于:一是外國判決能否得到內(nèi)國承認具有不確定性，貿(mào)然中止國內(nèi)訴訟可能損害國內(nèi)起訴一方的利益。二是會誘導(dǎo)當(dāng)事人爭先恐后去起訴。

(二)不方便法院

英美法系的不方便法院(forum non convenient)原則在解決國際平行訴訟中的地位也十分顯赫，它的基本含義是，對于一個國際民商事案件，一個具有管轄權(quán)的法院如果認為該案與另一個國家具有密切的關(guān)系，因而該案由其自己裁判很為不便，而由該國法院裁判更為便利，得依其自由裁酌，不行使自己的裁判管轄權(quán)。

不方便法院原則起源于17世紀(jì)初的蘇格蘭，后被英格蘭繼受。在英國，不方便法院原則的適用一般要符合兩個條件，一是原告選擇的法院地會給被告帶來真正的不公正，二是被告必須使法院確信存在另一個更適當(dāng)便利的管轄法院地。英國的不方便法院原則關(guān)注的兩個關(guān)鍵因素是“正義”和“適當(dāng)性”，因此英國法院適用此原則只在極小范圍內(nèi)考慮公共利益。不方便法院原則引入美國后，最具代表性的案件當(dāng)屬1947年，Gilbert案對不方便法院原則的闡釋為日后美國處理涉外管轄權(quán)沖突提供了范本。美國在適用不方便法院原則時似乎更關(guān)注公共利益，常冠之以“國際禮讓”之名，用來弱化美國的過度管轄，而且美國在采用不方便法院原則時也避免不了案件的嫌疑。筆者認為，國際平行訴訟若能以當(dāng)事人的利益為重心，解決起來應(yīng)該更為容易。

承認預(yù)期規(guī)則與不方便法院原則在規(guī)制平行訴訟上反應(yīng)了兩大法系“規(guī)則”與“經(jīng)驗”的碰撞。不方便法院原則相對比較靈活，英美法系的國家對不方便法院原則沒有明確的立法，甚至在美國各州法院之間、聯(lián)邦法院和州法院之間在判斷不方便因素時遵循的標(biāo)準(zhǔn)都是不一致的。因此，不方便法院原則表現(xiàn)出過大的自由裁量權(quán)。

(三)禁訴令

禁訴令，是指由一國發(fā)布的為限制一方當(dāng)事人向外國提起訴訟的命令，一國往往對該當(dāng)事人具有屬人管轄權(quán)。19世紀(jì)英格蘭法院開始將禁訴令用于國家之間管轄權(quán)的沖突，現(xiàn)在英美國家在處理國際平行訴訟中也大量運用禁訴令。

禁訴令在解決國際平行訴訟中的優(yōu)點是一國能掌握對案件管轄的主動權(quán)，使國家在爭奪管轄權(quán)中處于有利地位。不足之處有以下幾點:一是禁訴令雖然針對的是一國具有管轄權(quán)的一方當(dāng)事人，但是間接妨礙了他國的司法主權(quán)。三是在什么情況下才能簽發(fā)禁訴令，存在寬松與嚴(yán)格兩種標(biāo)準(zhǔn)，法官的自由裁量權(quán)無疑被放大。在寬松的標(biāo)準(zhǔn)下，只要內(nèi)國法院認為在外國提起的訴訟基于同一訴因和事由就可以簽發(fā)禁訴令。在嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)下，法院只對危害法院所屬國管轄權(quán)或?qū)χ卮髧艺咴斐赏{的外國訴訟簽發(fā)禁訴令。

筆者認為，禁訴令與不方便法院原則，從比較衡量二者的效果因素來看，不方便法院原則似乎更適合處理國際平行訴訟。

三、對我國解決國際平行訴訟的建議

我國在規(guī)制國際平行訴訟上沒有較為完善的體系，我國應(yīng)該積極參與諸如《海牙公約》(草案)等國際公約的談判，并不斷完善我國的涉外管轄權(quán)立法。

第一，我國應(yīng)完善協(xié)議管轄的立法規(guī)定。新修訂的《民事訴訟法》(以下簡稱“新法”)刪除了2007版第四編的第二百四十二條協(xié)議管轄和二百四十三條的默示接受管轄，按照新法第二百五十九條的規(guī)定應(yīng)適用本法其他有關(guān)規(guī)定。則關(guān)于涉外民商事的協(xié)議管轄?wèi)?yīng)該推定適用新法第三十四條國內(nèi)協(xié)議管轄的規(guī)定，但是，第三十四條沒有明確說明本條可適用于涉外民商事案件的協(xié)議管轄。所以從新法的整體來看，條文之間的邏輯欠佳。另外，筆者認為，我國應(yīng)該借鑒小《公約》第五條第一款的規(guī)定“根據(jù)排他勝選擇法院協(xié)議指定的締約國一個或多個法院應(yīng)該有管轄權(quán)以裁決協(xié)議適用的爭議，除非該協(xié)議依據(jù)被選擇法院國家的法律是無效的?！毙路ǖ谌臈l僅列舉了被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地和標(biāo)的物所在地供當(dāng)事人選擇，并要求所選法院必須與案件有最密切聯(lián)系。筆者認為，對于協(xié)議選擇的法院地，只要不違反我國的專屬管轄、級別管轄和公共秩序，可以放開選擇的范圍。

第二，我國應(yīng)該借鑒承認預(yù)期規(guī)則和不方便法院原則。一是我國民訴第三十五條只規(guī)定由先受理法院管轄過于武斷，應(yīng)該考慮判決能否在我國承認與執(zhí)行的可能，并將由先受理法院管轄限制在與我國有雙邊司法協(xié)助條約的國家和有互惠關(guān)系的國家。二是為了防止當(dāng)事人不當(dāng)起訴給案件管轄帶來嚴(yán)重不便，應(yīng)該借鑒不方便法院的做法。

第二篇：醫(yī)療糾紛訴訟外解決機制比較研究

【摘要】訴訟外糾紛解決機制作為一種在人民法院審判外的糾紛解決制度，其積極作用在世界范圍內(nèi)已經(jīng)廣泛得到了重

視。我國長期以來都存在著人民調(diào)解、行政仲裁、商事仲裁等制度，但是在日益引起社會矛盾激化、醫(yī)患關(guān)系緊張的醫(yī)療糾紛

領(lǐng)域，卻沒有有效的替代性解決機制，或者是剛剛開始起步。本文并分析了目前我國和世界的醫(yī)療糾紛現(xiàn)狀，比較了

世界各國

醫(yī)療糾紛的替代性解決機制，并指出了在醫(yī)療糾紛審判中存在的問題，對我國的醫(yī)療糾紛訴訟外解決機制的建立提出了合理的建議。

【關(guān)鍵詞】醫(yī)療糾紛；調(diào)解；比較研究

【中圖分類號】d91

3【文獻標(biāo)識碼】a

【文章編號】1007—9297(2006)03—0181—10

醫(yī)療糾紛．有廣義和狹義之分．廣義的醫(yī)療糾紛

是指病人或者家屬對患者診療護理過程不滿意．認為

醫(yī)務(wù)人員在該過程中存在過失．對病人造成傷殘、死

亡以及在診療活動中加重了病人的痛苦等情況．要求

衛(wèi)生行政部門或者司法機關(guān)追究醫(yī)方法律責(zé)任或者

要求賠償損失的事件．該事件在未查明事實真相之前

都稱為醫(yī)療糾紛。這是目前最廣義的醫(yī)療糾紛的概

念。而狹義的醫(yī)療糾紛，僅僅是醫(yī)患雙方對醫(yī)療后果

及其原因認識不一致而發(fā)生了爭議．并向醫(yī)方、衛(wèi)生

行政機關(guān)或者司法機關(guān)提出請求，要求賠償或者處理的事件。①目前這個醫(yī)療糾紛概念，基本上已經(jīng)得到了

理論界和司法實務(wù)界的認同。本文所討論的醫(yī)療(患)

糾紛與上述兩種都有所區(qū)別．即僅僅限制在醫(yī)療糾紛

中涉及醫(yī)患雙方的私權(quán)利的糾紛，因為只有在這個層

面上才有意義來探討訴訟外解決的可能性。

一、現(xiàn)階段我國醫(yī)療糾紛的特點

(一)醫(yī)療糾紛的對立性突出、暴力化傾向明顯

2o05年的各大媒體報道的福建一名患者殺死“國

醫(yī)堂”名醫(yī)生戴某的事件．在全國范圍內(nèi)引起了較大的反響，然而這只是眾多醫(yī)療糾紛演化成暴力事件中的一件．湖北省1999年1月到2o01年7月間．全省

一共發(fā)生圍攻醫(yī)院、毆打醫(yī)務(wù)人員的暴力事件568

起．有398名醫(yī)務(wù)人員被打．其中32人致殘。②

在我國現(xiàn)階段醫(yī)療糾紛發(fā)生后．患方一般都是找

到醫(yī)療機構(gòu)要求給予說明事實的真相并提出賠償要

求．而患者死亡的醫(yī)療糾紛中．其最常用的方式就是

“停尸病房”．③待醫(yī)療機構(gòu)做出關(guān)于賠償?shù)某兄Z的或

者解釋事件的真相后再搬走等等。

糾紛是由于當(dāng)事人因為某種原因?qū)ΜF(xiàn)在的狀態(tài)

懷有不滿并要求進行變更而產(chǎn)生的。④對于喪失親人的患者家屬的不滿情緒．每個醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員都

是可以容忍和理解的．但是中國的傳統(tǒng)文化積淀所形

成的家族式的及群體性的醫(yī)療糾紛模式確實是社會

弊端．在患者方面的強大壓力下．許多醫(yī)療機構(gòu)無論

是否具有過錯．都被迫接受或者滿足患者方的不同程

度的要求。反之．如果不接受患者方面提出來的要求．

很可能就會出現(xiàn)嚴(yán)重擾亂醫(yī)院秩序的事件，毆打醫(yī)務(wù)

人員等等。嚴(yán)重的對立性最后的發(fā)展就可能是直接采

取威脅醫(yī)務(wù)人員生命的形式，就產(chǎn)生了“殺醫(yī)案”?；?/p>

許這也是醫(yī)療糾紛訴訟到法院較少的原因之一。應(yīng)該

【作者簡介】陳美雅(1968一)，女，法學(xué)學(xué)士，現(xiàn)為福建省泉州市中級人民法院民一庭審判員。e—mail：qiqi2124@sino．．corn

① 梁華仁：《醫(yī)療事故的認定與法律處理》法律出版社。1998年第2頁。

② 謝鈞：《湖北省醫(yī)療糾紛狀況調(diào)查》；載于《健康報》2002年1月5日。

③ 衛(wèi)生部、公安部于2001年曾經(jīng)聯(lián)合發(fā)出《關(guān)于加強醫(yī)療機構(gòu)治安管理、維護醫(yī)療機構(gòu)正常秩序的通告》，其中規(guī)

定：“患者在醫(yī)療機構(gòu)死亡后，其尸體必須按規(guī)定及時處理”。但是該《通告》在現(xiàn)實中無法得到執(zhí)行．公安機關(guān)的工作方式通常只是說服，很少采用強制措施。

④(日)棚瀨孝雄：《關(guān)系形成型調(diào)停的模式》，載《法學(xué)論叢)1994年第134卷第3、4號

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說這種事件的發(fā)生是對醫(yī)學(xué)界的情緒的一種極端打

擊，是對醫(yī)務(wù)人員的職業(yè)情感的嚴(yán)重傷害。

(二)采取訴訟途徑解決的醫(yī)療糾紛只是極少數(shù)

部分

2002年國務(wù)院出臺的《醫(yī)療事故處理條例》對醫(yī)

療糾紛處理模式實際上設(shè)計了3種模式：協(xié)商、行政

調(diào)解和訴訟，其中協(xié)商和調(diào)解并非是訴訟的前置程

序，與勞動糾紛不同，啟動調(diào)解的前提是雙方都要“同

意”?？梢怨烙?，中國一家三級以上的醫(yī)療機構(gòu)，每年

至少有上百件醫(yī)療糾紛，而法院真正受理的數(shù)字卻是

比較少的，如某市醫(yī)療機構(gòu)比較集中的區(qū)法院的統(tǒng)計

數(shù)

字，2001年以前每年只有一件，自2002開始呈現(xiàn)增

長的趨勢，當(dāng)年就受理16件，此后逐年遞增，至200

5年7月共受理53件。①從這個數(shù)字來看，人民法院受

理的醫(yī)療數(shù)量僅僅是所有醫(yī)療糾紛的極少數(shù)部分。

二、醫(yī)患糾紛當(dāng)事人選擇糾紛處理模式的比較研

究、訴訟是以糾紛處理為目的的具有代表性的國家

制度，而且其核心是民事訴訟。國外學(xué)者指出民事訴

訟具有如下特點：(1)作為一個中立的糾紛處理機關(guān)，法院主宰著一切程序；(2)糾紛解決的標(biāo)準(zhǔn)適用實體

法；(3)作為對立方的被告因為訴訟的提起即負擔(dān)著

與自己意思無關(guān)的應(yīng)訴的責(zé)任。②但并非所有的爭議

都要通過訴訟來解決，尤其是醫(yī)療糾紛。由于醫(yī)療糾

紛具有其特殊性．許多國家和地區(qū)的當(dāng)事人也多數(shù)選

擇非訴程序來解決醫(yī)療糾紛。

1．日本。根據(jù)日本《朝日新聞》的報道，日本厚生

省的內(nèi)部資料顯示：從1989年到2000年3月，全日

本的國立醫(yī)院、療養(yǎng)院(所)因為醫(yī)療過失而導(dǎo)致醫(yī)療

機構(gòu)賠償?shù)尼t(yī)療糾紛有177件，賠償?shù)目傤~為36億

日圓。其中私下和解的超過半數(shù)以上，有98件，訴訟

中和解的61件，患方完全敗訴有18件。同時這個采

訪組也采訪了文部科學(xué)省，以了解該機構(gòu)所屬的大學(xué)

醫(yī)院的醫(yī)療糾紛狀況。該省提供的資料如下：從1990

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第13卷(第3期)

年到1999年共1o年間，其所屬的59家大學(xué)附屬醫(yī)

療機構(gòu)中院方賠償?shù)?3件，其中包括法院訴訟的1

5件．和解的29件，協(xié)商的9件。⑨

關(guān)于醫(yī)療糾紛的受理和審理情況，另有日本學(xué)者

統(tǒng)計了1991～2000年間日本法院受理的總的醫(yī)療糾

紛數(shù)量。以2000年為例，該年新受理767件，結(jié)案67

4件，在該年未結(jié)案的案件數(shù)量達到了1 886件；根據(jù)計

算，2000年當(dāng)年每個都道府縣平均受理了16件醫(yī)療糾

紛．平均有4o件醫(yī)療糾紛沒有結(jié)案。④關(guān)于醫(yī)療糾紛的審理結(jié)果和審理時間，日本法曹會統(tǒng)計了1991～2000

年間的醫(yī)療糾紛資料。該資料顯示，在已經(jīng)提出的醫(yī)

療糾紛訴訟中．只有40％被判決，而50％是通過和解

結(jié)案的，醫(yī)療糾紛民事訴訟一審結(jié)案的平均時間在1991年為41．6個月，2000年為35．8個月；患者勝訴

(不含和解，僅指判決勝訴)的比例在1991年比較低，僅為25．6％ ．而2000年達到了新高，但是仍然只有

46．8％。⑤

2．美國。美國學(xué)者對醫(yī)療糾紛的解決途徑、醫(yī)療

糾紛訴訟中的問題等有較多研究。有學(xué)者指出，實際

上醫(yī)療糾紛不只是病人的無理取鬧，曾經(jīng)有3．7％的病

人在住院過程中遭受過醫(yī)療傷害，這其中因為醫(yī)療提

供者的過失而造成的為28％，也就是100個住院病人

中，有1個就會出現(xiàn)醫(yī)療事故，但是其中對醫(yī)療機構(gòu)

提出醫(yī)療行為侵權(quán)之訴的僅僅為1／8，在這1／8中，患

者方能夠得到賠償?shù)牟怀^50％。⑥而美國佛羅里達

州的數(shù)字統(tǒng)計也表明，只有l(wèi)1．5％的醫(yī)療糾紛最后訴

訟到法院解決，其中只有23．7％的案件是患者勝訴，只

有47．2％的案件患者最終拿到了賠償金。⑦

3．臺灣地區(qū)。按照目前的臺灣地區(qū)的法律實踐，臺灣的醫(yī)療糾紛的處理途徑主要有：直接向醫(yī)療機構(gòu)

提出申訴、請求民間團體協(xié)助、尋求民意代表協(xié)助、自

力救濟、縣市衛(wèi)生局調(diào)解委員會，最后則是采取訴訟的途徑。根據(jù)臺灣學(xué)者的統(tǒng)計，最終進入法律訴訟解

決糾紛的，雖然近年來有逐漸上升的趨勢，但是僅僅

① 孫文鷹：《大調(diào)解：“醫(yī)治”醫(yī)療糾紛的“大處方”》；載于：《人民法院報)2006年1月3 13。

②(13)秋原今香：《調(diào)停委員會的中立性》；載于：《民事調(diào)停中的當(dāng)事人權(quán)利保障》《判例時代(別冊))1977年第4號《民事調(diào)停的諸

問題>，第39 41頁。

③ 轉(zhuǎn)引自：(臺)詹廖明義編著，《醫(yī)療疏失的真相》 ；安立出版社，2004年9月第1版21頁。

④(13)和田仁孝、前田正一著：《醫(yī)療糾紛處理與實例解說》，臺灣合記圖書出版公司。2003年出版第118 1l9頁。

⑤(13)和田仁孝、前田正一著：《醫(yī)療糾紛處理與實例解說》；臺灣合記圖書出版公司。2003年出版。第ll8 119頁。

((美)thoms eric j：incidence and types of adve~e events and

negligent care in utah and colorado．med caer forthcoming spring 2000．

⑦(臺)盧瑞芬、謝啟瑞：《醫(yī)療經(jīng)濟學(xué)》，學(xué)富文化出版社。2000年版。第217頁。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第13卷(第3期)

只有10％～20％左右，相反，自行進入?yún)f(xié)商或者通過其

他第三人介入進而解決的仍然是多數(shù)，大約50％

70％。①但是訴訟的情況又如何呢?2000年的統(tǒng)計資料

表明，訴訟到法院的醫(yī)療糾紛案件中，患者方只有8％

～ l1％的勝訴率，而最終能獲得賠償?shù)谋壤齽t為43％。②

三、我國目前醫(yī)療糾紛法定解決途徑的現(xiàn)狀及原

因探析

(一)醫(yī)療糾紛協(xié)商解決方式仍然存在較多問題

由于我國文化長期積淀的緣故，多數(shù)民眾心中還

會有“怕訴”的思想，當(dāng)對醫(yī)療過程和結(jié)果產(chǎn)生疑問

時，患者方面一般會先找到醫(yī)療機構(gòu)進行索賠，而對

醫(yī)療機構(gòu)的不信任也是在這個過程中出現(xiàn)，不當(dāng)維

權(quán)、暴力維權(quán)也都是在這時出現(xiàn)，因此如何引導(dǎo)和解

決這個過程的患者維權(quán)主張，是實現(xiàn)社會安定團結(jié)，建立和諧的醫(yī)患關(guān)系的一個重要課題。

首先，關(guān)于醫(yī)療糾紛的產(chǎn)生原因，按照我國學(xué)者的統(tǒng)計．在醫(yī)療糾紛中，真正屬于醫(yī)療事故或者醫(yī)療

過失的只有10％～20％．40％左右屬于醫(yī)療中的無過錯

行為，如患者本身的特異體質(zhì)、不可避免的并發(fā)癥等，其他的屬于服務(wù)態(tài)度，對醫(yī)療過程不理解和對服務(wù)態(tài)

度不滿意的問題。③這也就決定了多數(shù)醫(yī)療糾紛訴訟

到了法院之后得不到賠償，而那些醫(yī)療機構(gòu)沒有過錯的糾紛發(fā)生訴訟的話，實際上浪費了大量的司法資

源。所以從化解糾紛的角度來講，如何能夠及時的化

解掉這些不可能得到支持的訴訟請求．也是通過訴訟

外解決醫(yī)療糾紛機制應(yīng)該重點考量的問題。

目前醫(yī)療機構(gòu)對醫(yī)療糾紛處理的方式存在一些

問題。《醫(yī)療事故處理條例》(以下簡稱《條例》)第7條

規(guī)定：“醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)設(shè)置醫(yī)療服務(wù)質(zhì)量監(jiān)控部門或

者配備專(兼)職人員，具體負責(zé)監(jiān)督本醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)

務(wù)人員的醫(yī)療服務(wù)工作．檢查醫(yī)務(wù)人員執(zhí)業(yè)情況，接

受患者對醫(yī)療服務(wù)的投訴．向其提供咨詢服務(wù)。”明確

了醫(yī)療機構(gòu)有接受患者投訴的義務(wù)．但是，該條并不

能改變在出現(xiàn)醫(yī)療糾紛后醫(yī)療機構(gòu)的一貫態(tài)度— —

拖延時間、隱瞞真相等。

對醫(yī)療機構(gòu)而言．醫(yī)療糾紛是極其機密的、隱晦的、不名譽、不能公開的．因為預(yù)示著醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)療

服務(wù)缺陷，不僅可能導(dǎo)致經(jīng)濟賠償，還可能耗費時間

成本．損害醫(yī)院或者醫(yī)務(wù)人員的形象．影響醫(yī)院的工

作等等．因而相關(guān)事件只有少數(shù)管理人員和當(dāng)事人知

道，一般員工并不了解事實真相，因而也可能導(dǎo)致了

· 183 ·

病歷篡改事件的出現(xiàn)。而且當(dāng)病患或者家屬與醫(yī)院進

行協(xié)商時，醫(yī)方往往不會積極承認錯誤，甚至?xí)暂^

高的姿態(tài)要求家屬達成和解，并且以撫慰金的方式代

替賠償金。而且作為當(dāng)事人的醫(yī)務(wù)人員絕對不會出面

接受家屬要求的“對質(zhì)”等。可以看出在醫(yī)療糾紛出現(xiàn)

后．患者家屬在了解事實真相的過程中，面對的是一

個龐大的醫(yī)療體系，醫(yī)方具有強大的組織動員能力和

資源，醫(yī)務(wù)人員退居幕后受到保護；相對地，病患及其

家屬由于在醫(yī)學(xué)、法律等專業(yè)知識方面不足，或者無

法第一時間掌握病歷資料．因而無法獲得尊重及對等的協(xié)商地位。

在今天最具有諷刺意義的是，醫(yī)療糾紛發(fā)生后醫(yī)

療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員均表示最困擾的事情就是患者方

采取非理性的方式抗?fàn)帲ㄟ^媒體報道的方式或者采

用威脅、恐嚇的方式來維權(quán)。而中國的民眾也確實往

往采用這種方式，以家族為體系，集體出面，令醫(yī)療機

構(gòu)不堪其擾，最后迫不得已接受讓步的決定。可以看

出，醫(yī)療糾紛的協(xié)商過程實際上是一個雙方博弈的過。

程。

拋開法律 從情感上來講 醫(yī)療機構(gòu)和患者方的信息不對稱，在醫(yī)療人員有意掩飾弱點或者不名譽事

件的企圖之下．病人與家屬為了取得談判過程中的平

衡，極有可能利用身邊存在的任何資源，這就是造成了一系列的暴力事件的真實心理因素；反過來看，醫(yī)

療機構(gòu)正是因為擔(dān)心患者方出現(xiàn)不理性的情況．以及

為了避免在以后的醫(yī)療糾紛訴訟中處于不利的地位，所以才會采取拖延、隱瞞的做法。究竟是醫(yī)方還是患

者方的行為導(dǎo)致了一系列的暴力事件發(fā)生．已經(jīng)無法

從法律上的因果關(guān)系進行考量，但這是醫(yī)療糾紛處理

機制的關(guān)鍵所在。

雖然《條例》規(guī)定，患者認為構(gòu)成醫(yī)療事故的，可

以復(fù)印并封存病歷，但是復(fù)印的只是一部分．并非全

部病歷；患者對醫(yī)療上的知情權(quán)并非完全的知情權(quán)。

另外．雖然規(guī)定了可以向醫(yī)療機構(gòu)提出投訴．但是并

沒有規(guī)定什么時間才能得到正式的答復(fù)．只是程序上

具有了權(quán)利，但何時實現(xiàn)，是不可知的。而且，從法律

上如何來認定醫(yī)患雙方在醫(yī)療糾紛協(xié)商過程中的“讓

步”行為，仍然存在著法律上的空白。目前我國的醫(yī)療

糾紛“私了”就是在這種情況下痛苦而大量的存在著。

(二，．)醫(yī)療糾紛的行政調(diào)解并非“有效”的糾紛機

制

①(臺)姚嘉昌：《醫(yī)療糾紛之探討》；載于《臺灣醫(yī)界》，2o01年44卷第l2期，第64～66頁。

②(臺)盧瑞芬、謝啟瑞：《醫(yī)療經(jīng)濟學(xué)》，學(xué)富文化出版社，2000年版，第217頁。

③ 劉振華：《醫(yī)患糾紛處理學(xué)》；人民法院出版社，2005年第l3頁。

· l84 ·

《條例》規(guī)定，衛(wèi)生行政部門有權(quán)處理本地區(qū)范圍

內(nèi)的醫(yī)療糾紛，主要包括：(1)處理發(fā)生醫(yī)療事故的醫(yī)

療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員；(2)組織調(diào)查判斷醫(yī)療機構(gòu)發(fā)生的重大過失行為是否屬于醫(yī)療事故；(3)組織醫(yī)療事

故技術(shù)鑒定；(4)逐級上報到衛(wèi)生部；(4)組織醫(yī)療事

故爭議雙方進行協(xié)商和調(diào)解。

《條例》實施以來近4年，衛(wèi)生行政部門參與處理

了許多醫(yī)療糾紛，也收到了一定的效果，特別是在引

導(dǎo)醫(yī)患雙方向醫(yī)療糾紛的法制化解決方面發(fā)揮了重

要作用，而且在及時固定證據(jù)方面— — 主要是患方復(fù)

印病歷、及時封存病歷和其他證據(jù)方面，都發(fā)揮了很

好的作用，為以后通過其他程序解決醫(yī)療糾紛打下了

很好的基礎(chǔ)。

但是目前衛(wèi)生行政部門參與解決醫(yī)療糾紛仍然

是問題重重，主要集中表現(xiàn)在：第一，沒有法律上主動

介入的理由。要調(diào)解也好．行政處理也好，主要看當(dāng)事

人的意愿，必須要當(dāng)事人提出，對患者而言是“書面的醫(yī)療事故爭議申請”，對醫(yī)療機構(gòu)而言，是“重大醫(yī)療

過失行為”的報告。第二，范圍僅僅限于醫(yī)療事故。《條

例》本身對衛(wèi)生行政部門參與醫(yī)療糾紛的處理存在著

矛盾，即僅僅判別是否是“醫(yī)療事故”而不判斷是否存

在“醫(yī)療過失”，①但啟動衛(wèi)生行政部門參與處理的要

素之一就是醫(yī)療機構(gòu)的“重大醫(yī)療過失行為”報告，因

此可以說是有矛盾的。第三，醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)對讓衛(wèi)生

行政部門參與處理醫(yī)療糾紛存在著“心理障礙”。衛(wèi)生

行政部門參與了醫(yī)療糾紛處理之后，還是有一項非常

重要的職權(quán)，就是處理“醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員”，也就

是說判斷為醫(yī)療事故后，還要依照《條例》和其他衛(wèi)生

管理法規(guī)對后者進行行政處罰，這就使主動提出報告的醫(yī)療行為人面臨著被處罰的危險，而且醫(yī)療機構(gòu)的報告行為，《條例》規(guī)定的是“重大醫(yī)療過失行為”，這

首先就構(gòu)成了法律上的“自認”行為，是醫(yī)療機構(gòu)自己

認為自己存在著“過失”，讓醫(yī)療機構(gòu)處于法律上兩難的局面。而且現(xiàn)在的突出問題已經(jīng)表現(xiàn)出來了，就是

出現(xiàn)醫(yī)療事故要處罰，而不構(gòu)成醫(yī)療事故的，即使存

在醫(yī)療過失或者重大醫(yī)療過失都不會處罰，許多醫(yī)療

機構(gòu)都開始紛紛主動避開醫(yī)療事故技術(shù)鑒定和衛(wèi)生

行政部門的參與，寧可通過訴訟和私了也不通過衛(wèi)生

行政機關(guān)解決 ②

整體上評價，現(xiàn)行的醫(yī)療糾紛行政調(diào)解制度先天

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第13卷(第3期)

上有立法上的缺陷，不能促進醫(yī)療糾紛的訴訟外解

決．也不能促進醫(yī)療機構(gòu)主動報告醫(yī)療上錯誤，從而

難以主動改進醫(yī)療質(zhì)量，與現(xiàn)代國際社會所推崇的“醫(yī)療缺陷報告制度”精神相背離。

(三)醫(yī)療糾紛訴訟解決是一種無奪的選擇

單純從人民法院角度看待醫(yī)療糾紛訴訟，存在特

點如下：(1)案件數(shù)量方面，醫(yī)院比較集中的地區(qū)，案

件數(shù)量增長比較快，而總體則略有下降；(2)案件類型

方面，涉訴的案件類型比較多，有醫(yī)療損害賠償糾紛、醫(yī)療事故賠償糾紛、醫(yī)療服務(wù)合同糾紛等等；(3)案件的法律適用方面，適用法律不能統(tǒng)一，判決結(jié)果差異

較大；(4)結(jié)案處理方式方面，判決結(jié)案和裁定撤訴的比例較高，而調(diào)解結(jié)案的少；(5)訴訟標(biāo)的方面，無論

受案的標(biāo)的還是結(jié)案標(biāo)的都呈現(xiàn)大幅上升的趨勢：

(6)訴訟成本方面．實行司法救助的比例較高，從而導(dǎo)

致部分當(dāng)事人隨意變更訴訟請求．大幅增加訴訟標(biāo)的額度，增加訴訟成本。③關(guān)于醫(yī)療糾紛訴訟，按照最高

人民法院2000年發(fā)布的《民事案件案由規(guī)定(試行)》

規(guī)定，實際上包括了3類，即：醫(yī)療人身損害賠償糾

紛、醫(yī)療事故損害賠償糾紛、醫(yī)療服務(wù)合同糾紛。200

2年以來，最高人民法院針對醫(yī)療糾紛審判的問題出臺

了有關(guān)司法解釋，其中既有程序方面的，又有實體方

面的，特別是關(guān)于舉證責(zé)任的分配。最高院《關(guān)于民事

訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》明確規(guī)定：“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害后果之間不

存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯進行舉證”，等于一

下子完全降低了醫(yī)療侵權(quán)訴訟的門檻，為患者通過訴

訟維護自己的合法權(quán)益大開方便之門。然而，為何實

際上通過訴訟解決的糾紛仍然不占多數(shù)呢?筆者以為

可能有如下原因：

從患方角度來看，訴訟要經(jīng)過一個漫長的過程，需要耗費金錢、時間、人力，但是結(jié)果卻是未知數(shù) 醫(yī)

療糾紛訴訟對患者來說，是一個難題，因為涉及醫(yī)學(xué)

和法律的雙重性，所以在這兩方面都需要專業(yè)人士的協(xié)助。

從醫(yī)療糾紛的法律層面來看，很少有醫(yī)療糾紛訴

訟是患者及其家屬獨自參加訴訟的，絕大多數(shù)案件需

要委托律師參加。國外的統(tǒng)計資料顯示，日本的普通

民事訴訟中委托律師率為34．7％，而在醫(yī)療訴訟中委

托率達到了90％，完全沒有律師參與訴訟的案件，患

① 筆者認為，醫(yī)療過失行為和醫(yī)療事故并非完全等同的一個概念，前者側(cè)重于從民法的角度，后者側(cè)重于行政法的角度．而且在構(gòu)

成要件上存在著多種差異。

② 田曉青：《北京：“醫(yī)療事故”即將“絕跡”?》；載于《中國醫(yī)學(xué)論壇報》2005年12月29日。

③ 《尋求社會共識促進醫(yī)患和諧—— 審理醫(yī)療糾紛案件法律適用問題研討會發(fā)言摘錄》，載于《人民法院報》，2005年6月15日。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第13卷(第3期)

方勝訴的幾率為0。①而中國目前的法院訴訟費預(yù)繳

制度、律師收費制度、鑒定收費制度等，給許多患者的訴訟造成了巨額的經(jīng)濟負擔(dān)。

從醫(yī)學(xué)層面來看，多數(shù)患者對醫(yī)學(xué)知識都一竅不

通或者知之甚少，究竟醫(yī)療機構(gòu)有何種事實上的過

錯，難以把握，需要專業(yè)的醫(yī)務(wù)人員的協(xié)助。雖然最高

法院出臺的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》要求醫(yī)

療機構(gòu)就醫(yī)療過錯及因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任．但患方

仍然要承擔(dān)一定的舉證義務(wù)．是作為醫(yī)學(xué)行業(yè)中的一

員．很少或者幾乎沒有任何專家愿意作為患方出庭。

說明專業(yè)問題．即使有相當(dāng)?shù)慕?jīng)濟實力，但是也沒有

合適的人選，這也是患者方經(jīng)常敗訴的原因之一。

從訴訟經(jīng)歷的時間來看．目前幾乎所有的醫(yī)療糾

紛訴訟都在1年以上。以醫(yī)療人身損害賠償案件為

例，對于醫(yī)療機構(gòu)是否存在醫(yī)療過錯、醫(yī)療過錯與患

者的損害后果之間是否有因果關(guān)系．法官因為醫(yī)學(xué)知

識的缺乏．不可能作出判斷．必須也只能委托專門的司法鑒定機構(gòu)進行鑒定；對于患者的傷殘等級．也不

能主觀判斷得出．一般也要委托進行鑒定：另外如果

當(dāng)事人對證據(jù)的真實性有疑義的．譬如病歷的真實

性，提出要鑒定的，仍然必須進行文字鑒定?？梢娫卺t(yī)

療糾紛訴訟中涉及太多的專業(yè)問題，需要進行的鑒定

也是各種案件中最多的。

醫(yī)療糾紛訴訟中的鑒定問題也是訴訟的重要障

礙之一。鑒定程序冗長是一個嚴(yán)重的問題，如劉某訴

天津某醫(yī)科大學(xué)附屬醫(yī)院案件，竟然用了11年。②

2005年全國人大通過的《關(guān)于司法鑒定管理問題的決

定》對于司法鑒定機構(gòu)的統(tǒng)一管理等方面進行了規(guī)

范，但是對鑒定機構(gòu)的鑒定期限等細節(jié)問題卻未做任

何規(guī)定，因此，鑒定報告往往要幾個月甚至一年之后

才能做出，雖然沒有超過審理期限，但實際上卻浪費

了大量的時間。而且在現(xiàn)在的醫(yī)療糾紛訴訟中，往往

不是只有一份鑒定報告，而是兩份甚至多份鑒定報

告。

四、目前醫(yī)療糾紛訴訟審判中存在的問題

(一)醫(yī)療糾紛審理的法律適用和鑒定方面存在混亂

現(xiàn)行法律、司法解釋和法規(guī)之間存在著明顯矛

盾?！稐l例》是2002年頒布的，其主要規(guī)定和其名稱一

樣，是對醫(yī)療事故爭議的處理和管理規(guī)定。其經(jīng)常受

· 185 ·

到攻擊的有兩條：一條是《條例》規(guī)定了“不屬于醫(yī)療

事故的．醫(yī)療機構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任?！?；另外一條是《條

例》中確定的民事賠償標(biāo)準(zhǔn)明顯低于我國《民法通則》

中的賠償標(biāo)準(zhǔn)。很多學(xué)者認為，《條例》作為行政法規(guī)，不能規(guī)定民事責(zé)任問題，上述規(guī)定違反我國《立法

法》，不應(yīng)該在審判中適用。

但是2003年最高人民法院義在司法解釋中規(guī)

定：“條例施行后發(fā)生的醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾

紛，訴到法院的。參照條例的有關(guān)規(guī)定辦理；因醫(yī)療事

故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛．適用民法通

則的規(guī)定?！雹蹖嶋H上明確了在醫(yī)療糾紛的審判中應(yīng)該

考慮《條例》的適用。

根據(jù)上面的司法解釋．有法官認為，醫(yī)療糾紛可

以分為兩類，即因為醫(yī)療事故引起的醫(yī)療損害賠償糾

紛案件，另一類是因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他

醫(yī)療賠償糾紛案件，應(yīng)當(dāng)分別適用《條例》和《民法通

則》處理。醫(yī)療事故損害賠償應(yīng)當(dāng)參照適用《條例》的規(guī)定計算有關(guān)項目的損害賠償數(shù)額，但《條例》未規(guī)定的賠償項目應(yīng)當(dāng)適用人身賠償司法解釋的規(guī)定進行

賠償。④由于最高人民法院未對“醫(yī)療事故以外的原

因”做出明確規(guī)定，導(dǎo)致了許多患者都選擇了“醫(yī)療事

故以外的原因”來訴訟，使得《條例》逐漸被邊緣化。而

且按照這個邏輯，在提起訴訟前，或者人民法院受理

案件之后，都必須要進行“醫(yī)療事故鑒定”，以明確是

“醫(yī)療事故引起的”還是“醫(yī)療事故以外的原因引起的”。可見由于出發(fā)點和立場不同，導(dǎo)致了審判人員在具體審判中對醫(yī)療糾紛的具體適用法律的理解不同，判決結(jié)果自然不同，實際上損害了司法的權(quán)威

關(guān)于鑒定機構(gòu)的選擇問題。由于涉及醫(yī)學(xué)問題的專業(yè)性，因此絕大多數(shù)的醫(yī)療糾紛案件都需要通過人

民法院委托進行鑒定，鑒定的重點在于：醫(yī)療機構(gòu)是

否存在過錯、過錯與損害后果之間是否具有因果關(guān)

系，患者可能有構(gòu)成殘疾后果的，還要進行傷殘等級

鑒定等。

首先，人民法院委托醫(yī)學(xué)會的鑒定中存在著種種

問題。(1)醫(yī)學(xué)會的醫(yī)療事故鑒定還存在于我國目前

司法鑒定機構(gòu)的統(tǒng)一管理體系之外，難以監(jiān)督。由于

醫(yī)學(xué)會的仍然按照《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》等

進行鑒定，因此不能與民事訴訟法接軌，程序上不能

滿足人民法院的要求，如他要求在鑒定的時候醫(yī)患雙

①(日)和田仁孝、前田正一：《醫(yī)療糾紛處理與實例解說》；(臺灣)合記圖書出版社，2003年出版，第123頁。

② 劉振華《醫(yī)患糾紛糾紛預(yù)防處理學(xué)》人民法院出版社，2005年第10頁。

③ 最高人民法院《關(guān)于參照(醫(yī)療事故處理條例)審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》第1條。

④ 《尋求社會共識促進醫(yī)患和諧—— 審理醫(yī)療糾紛案件法律適用問題研討會發(fā)言摘錄》，載于《人民法院報》，2005年6月15日。

· 186 ·

方要到場進行陳述，接受專家的詢問等，實際上是等

于接受了新的證據(jù)，與民事訴訟法的要求不符。(2)醫(yī)

學(xué)會的鑒定不能滿足人民法院的要求。醫(yī)學(xué)會的鑒定

目前仍然還僅僅限定在是否“構(gòu)成醫(yī)療事故”、“是否

違反醫(yī)療常規(guī)方面”．不涉及是否存在“醫(yī)療過錯”等

詞語。如人民法院委托進行“是否存在醫(yī)療過失”的鑒

定．而醫(yī)學(xué)會則仍會做出是否構(gòu)成醫(yī)療事故的結(jié)論等

等。(3)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定無法滿足訴訟的需要。民事

訴訟法規(guī)定鑒定人應(yīng)該出庭作證，但是由于醫(yī)學(xué)會的鑒定結(jié)論采取的是“合議制”，根本無法出庭作證。筆

者以為，作為醫(yī)療糾紛案件，涉及醫(yī)學(xué)的專業(yè)問題，醫(yī)

學(xué)會的專家群體自然有能力進行判斷是否存在醫(yī)療

過錯，也有利與從審判上發(fā)現(xiàn)事實真相，但是由于程

序設(shè)計的不當(dāng)，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定并不一定能適合訴

訟的需要。

其次，司法鑒定機構(gòu)的鑒定也存在一些問題。雖

然我國于2o05年10月1日起將司法鑒定機構(gòu)社會

化．統(tǒng)一由司法行政機關(guān)管理，但目前也是問題多多。

(1)司法鑒定機構(gòu)種類繁多，司法鑒定人素質(zhì)良莠不

齊。2005年的《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》是臨時

出臺的一個決定．在此之前的鑒定機構(gòu)的統(tǒng)屬、資質(zhì)

等更是混亂，《決定》的出臺只是改變了司法鑒定機構(gòu)的管理體制．對于鑒定機構(gòu)的設(shè)立、鑒定人的資質(zhì)審

查等等，設(shè)定的門檻仍然較低。目前許多鑒定機構(gòu)存

在著必備的儀器設(shè)備缺乏、鑒定人員業(yè)務(wù)素質(zhì)不高等

現(xiàn)象，鑒定質(zhì)量比較差。(2)司法鑒定機構(gòu)對醫(yī)療糾紛的鑒定并非最能發(fā)現(xiàn)事實真相的鑒定。由于醫(yī)學(xué)專業(yè)的日益細化。不同的醫(yī)學(xué)專業(yè)的其復(fù)雜性并不能為其

他醫(yī)學(xué)外專業(yè)人員所了解。而目前我國的司法鑒定人

并不能涵蓋所有的醫(yī)學(xué)專業(yè)。因此。許多鑒定人以會

診、組織聽證等理由。甚至私下詢問該專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的醫(yī)學(xué)專家，因此其鑒定的真實性、公正性更難保證。

最后，存在著司法鑒定替代審判的趨勢。按照民

事訴訟法的規(guī)定：“人民法院專門性問題需要進行鑒

定的。應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門鑒定。沒有法定鑒定部

門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定?！庇纱丝梢娙?/p>

民法院委托鑒定限制于“專門性問題”．以醫(yī)療人身損

害賠償案件為例。筆者認為其僅僅限于醫(yī)學(xué)問題。而

不應(yīng)該涉及其他問題，也就是說司法鑒定機構(gòu)僅僅應(yīng)

該對醫(yī)療機構(gòu)是否具有事實上的醫(yī)療過錯、事實上的因果關(guān)系進行鑒定。而不應(yīng)該判斷法律上的過錯、法

律上的因果關(guān)系，但是越來越多的鑒定機構(gòu)．不但解

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第13卷(第3期)

決了鑒定結(jié)論中的“疾病參與度”等純法醫(yī)學(xué)問題，還

對“責(zé)任程度”等進行了分配．而法院的判決結(jié)果也是

按照這個結(jié)論來分配責(zé)任。筆者以為，判定醫(yī)療機構(gòu)

有無法律上的過失，確定賠償責(zé)任的分擔(dān)是人民審判的任務(wù)．司法鑒定機構(gòu)的做法實際上已經(jīng)侵害到了法

院的審判權(quán)。

(二)醫(yī)療糾紛訴訟解決并不能滿足醫(yī)療糾紛當(dāng)

事人的內(nèi)在要求

1．對于患者方，存在權(quán)利主張的難以滿足。按照

我國民法的規(guī)定，出現(xiàn)侵權(quán)行為后，當(dāng)事人在權(quán)利受

到損害后．可以要求對方承擔(dān)民事責(zé)任的方式為停止

侵害、賠償損失、消除影響、恢復(fù)名譽、賠禮道歉等等．

但是作為侵權(quán)行為的一種，醫(yī)療事故以及醫(yī)療行為侵

權(quán)，通過法院途徑解決，目前只能得到經(jīng)濟損失的補

償，當(dāng)然其中．可能包括精神損害賠償。因此，可以概括

地認為：通過訴訟解決醫(yī)療糾紛完全演繹成了關(guān)于賠

償金的問題。

但是實際上，醫(yī)療糾紛并非單單是賠償金的問

題。根據(jù)對提起醫(yī)療事故訴訟的當(dāng)事人進行了調(diào)查．

大多數(shù)人提起訴訟的理由為要求醫(yī)療機構(gòu)“說明解

釋”和“要醫(yī)師認清他們的侵害行為”，很少有以“報

復(fù)”為目的提起訴訟的，而在被調(diào)查的301人中．僅僅

有22％的人是以金錢為目的而提起訴訟的。o3臺灣學(xué)

者統(tǒng)計的資料則更進一步說明了醫(yī)療爭議個案訴求的目標(biāo)中，請求賠償?shù)膬H僅為24．6％。要求預(yù)防類似不

幸事件發(fā)生的為15．4％ ．②由此可見．在醫(yī)療糾紛中．

要求給予賠償金并非是患方的惟一目的或者真正目的，患方的其他要求，如賠禮道歉等，在目前我國的訴

訟制度和民事法律制度下并不能得到很好的支持?；?/p>

者對醫(yī)療機構(gòu)的要求主要是：公開情報、追究責(zé)任、有

誠意的道歉、防止再次發(fā)生的對策等等，但一般都難

以得到滿足。事實上為了下一步的治療或者保證患者

生活的需要，經(jīng)濟賠償是必要的，可是面對生命和身

體受到的侵害的受害人而言。第一重要的是去接受及

克服這種無法恢復(fù)失去的生命或者身體價值的事實．

經(jīng)濟上的補償，不過是人們?yōu)榱松嫦氯ァ⒒謴?fù)了積

極的態(tài)度之后。去面對的第二個問題。

2．對于醫(yī)療機構(gòu)方。存在“過失”與“損害”的不平

衡。實際上在現(xiàn)代的侵權(quán)法中。關(guān)于當(dāng)事人的主觀過

錯—— 過失還是故意，對受害人得到的實際賠償額度

都沒有實質(zhì)的影響，現(xiàn)代社會的賠償制度。只是考慮

實際的損害后果。從法哲學(xué)的角度看?？梢院唵蔚恼J

①(日)和田仁孝、前田正一著：《醫(yī)療糾紛處理與實例解說》；臺灣合記圖書出版公司2003年出版第89頁。

②(臺)林東龍：《醫(yī)療糾紛之社會控制：社會學(xué)的分析》；國立中山大學(xué)學(xué)術(shù)研究所博士論文2004年7月。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第13卷(第3期)

為．不法行為導(dǎo)致了其他人受到損害就理所當(dāng)然的要

給予賠償，但是，在高科技的高度發(fā)達和大量生產(chǎn)模

式固定后，任何微小的過失或者錯誤都很有可能導(dǎo)致

大范圍損害，個人的行為在組織中成為全體系統(tǒng)化動

作的一部分而越來越無法發(fā)揮適當(dāng)?shù)墓δ堋p害問題的擴大化、嚴(yán)重化，常常會引發(fā)加害人個人能力不能

負擔(dān)的賠償責(zé)任，如果發(fā)生了醫(yī)療事故，如果每位醫(yī)

生或者護士乃至醫(yī)療機構(gòu)都擔(dān)負其所有賠償責(zé)任的話．實際上會超越其負擔(dān)能力的極限，以至無法充分

救助被害人的損害。

3．導(dǎo)致了防御性醫(yī)療增加，導(dǎo)致國家、社會資源

浪費。實際上在任何國家如果醫(yī)療事故、醫(yī)療侵權(quán)的賠償額度導(dǎo)致醫(yī)療機構(gòu)的負擔(dān)增加的話．都會引起

“防衛(wèi)性醫(yī)療”的出現(xiàn)，其后果就是病人的醫(yī)療費用增

加，造成整個社會資源的浪費。從上個世紀(jì)7o年代以

來，美國每位醫(yī)師要繳給保險公司的醫(yī)療責(zé)任保險費

用大概占到其年收入的6％左右，因此導(dǎo)致了許多高

風(fēng)險科別醫(yī)師紛紛改行或者到其他州執(zhí)業(yè)．同時，因

為醫(yī)師在執(zhí)業(yè)過程中也會增加了檢驗項目和治療程

序，以至增加復(fù)診次數(shù)。在1984年，因為防御性醫(yī)療

增加的費用，約占全執(zhí)業(yè)總收入的14％。①這種現(xiàn)

狀是對有限的國家資源的一種極大的浪費。

五、其他國家和地區(qū)醫(yī)療糾紛訴訟外解決機制評

介

(一)德國

德國是一個醫(yī)療技術(shù)比較發(fā)達的國家，醫(yī)療水平

也享有較高的聲譽。不過德國衛(wèi)生部門公布的統(tǒng)計資

料卻顯示，德國每年的醫(yī)療事故總數(shù)仍達到1o萬起，其中2．5萬起甚至?xí)?dǎo)致病人死亡。對于醫(yī)療事故引

起的糾紛，當(dāng)事人除了通過法院尋求解決的途徑外，采用最多的還是庭外解決的方式。醫(yī)療事故發(fā)生后，病人或者其家屬一般首先與當(dāng)事醫(yī)生或者醫(yī)院進行

直接接觸以確認事實，并協(xié)商可能的賠償問題。如果

這一措施沒有達到效果，病人可以向“醫(yī)療事故調(diào)解

處”(以下簡稱調(diào)解處)的機構(gòu)求助。

調(diào)解處是德國設(shè)立的專門負責(zé)醫(yī)療事故庭外解

決的機構(gòu)，由各州的醫(yī)師協(xié)會單獨或者幾個州的醫(yī)師

協(xié)會聯(lián)合設(shè)立．是一個獨立的機構(gòu)，職責(zé)是從調(diào)解民

事糾紛的角度來處理醫(yī)療事故，以判斷醫(yī)療事故中醫(yī)

生有無責(zé)任、責(zé)任大小以及賠償數(shù)額。

調(diào)解處的工作人員由法律人士和醫(yī)師組成。在接

到病人關(guān)于醫(yī)療事故的陳述報告后，調(diào)解處會根據(jù)情

· 187 ·

況組成一個專家小組，而該小組中必定有一名醫(yī)師與

涉嫌造成事故的醫(yī)師從事相同的專業(yè)，以保證對事故

發(fā)生的過程進行專業(yè)鑒定。但專家小組必須在得到病

人和醫(yī)生的雙方同意之后才能開展工作。

設(shè)立調(diào)解處的優(yōu)點，首先是在發(fā)生醫(yī)療事故后，盡可能免去當(dāng)事人選擇訴訟而會經(jīng)歷的漫長歷程與

支出昂貴費用。類似的案件如訴諸法院，短則三五載，長則十年以上或許才能夠解決；而調(diào)解處的調(diào)解一般

都能在1年之內(nèi)完成；其次，由于該機構(gòu)的辦公費用

都是由醫(yī)療責(zé)任保險公司支出，因此病人或家屬在求

助的時候，幾乎不用支付費用。最后．由于避免了患者

與醫(yī)生之間“對簿公堂”，也有利于整體醫(yī)患關(guān)系的和

諧。

不過，調(diào)解處對事故的最后處理意見只是建議性的，并不具有法律效力。如果當(dāng)事中的任何一方不同

意該處理意見，仍可訴諸法律。發(fā)生醫(yī)療事故的病人

或者其家屬可以對引發(fā)事故的醫(yī)生進行民事以及刑

事訴訟。不過，病人勝訴的概率太?。疫@一過程復(fù)

雜且費用昂貴。統(tǒng)計資料顯示，法院裁決的案件中只

有大約1o％判定病人一方勝訴。

根據(jù)德國民事訴訟法的規(guī)定，目前在醫(yī)療過失侵

權(quán)案件中，一般還是要由原告方對“過錯”進行舉證，除非被認定為“重大醫(yī)療過失”．一般都要求病人一方

提出可靠的證據(jù)以證明是醫(yī)生進行了錯誤的治療。復(fù)

雜的證明過程讓許多上訴的病人或者家屬疲憊不堪。

此外，由于任何對當(dāng)事醫(yī)生不利的判決，都會對該醫(yī)

生的職業(yè)生涯造成巨大影響，再加上許多醫(yī)療事故案

例很難判明是醫(yī)生的錯誤導(dǎo)致的還是正常治療結(jié)果，法院在審理該類案件的時候一般都非常謹(jǐn)慎，調(diào)查取

證的過程因而也曠日持久。另外還有一個重要原因，德國目前已經(jīng)實行了全民醫(yī)療健康保險，因為醫(yī)療事

故導(dǎo)致的醫(yī)療費用的增加等等經(jīng)濟損失，可以通過醫(yī)

療保險得到補償，通過訴訟所能夠得到的補償僅僅是

精神損害賠償金。②由此可以看出，德國的醫(yī)療糾紛主

要通過訴訟外解決．是由于訴訟制度設(shè)計和社會保障

制度的完善的原因。

(二)美國

1997年，美國仲裁協(xié)會(aaa)、美國律師協(xié)會

(aba)以及美國醫(yī)藥協(xié)會(ama)作為發(fā)起機構(gòu)，聯(lián)合成立國家醫(yī)療糾紛解決委員會(nchcdr)，并由其實

施“正當(dāng)程序議定書”(due process protoco1)計劃，以

推進adr在解決醫(yī)療糾紛過程中的廣泛運用。1998

①(臺)楊秀儀：《醫(yī)療糾紛與醫(yī)療無過失制度——美國經(jīng)驗四十年來之探討》；載于《政大法學(xué)評論》20ola第4 13頁。

② 鄭漢根：《德國這樣處理醫(yī)療糾紛》；載于《健康報)2oo4年4月7日。

· l88 ·

年3月，該委員會向3家發(fā)起機構(gòu)提交了最終報告，報告獲得批準(zhǔn)并被采納為3家機構(gòu)的一項政策。報告

推薦了一系列解決醫(yī)療糾紛的adr方式，包括：(1)

監(jiān)察人制度(ombudspersons)。被指定的中立第三方收

集醫(yī)療糾紛有關(guān)的信息，并由其進行獨立的調(diào)查進而

提出糾紛的解決方案．同時，監(jiān)察人也可以依照有關(guān)

程序向當(dāng)事人收集信息。(2)事實發(fā)現(xiàn)(fact—finding)。

由中立人進行調(diào)查，并根據(jù)糾紛的事實出具一份無約

束力的報告。(3)達成一致意見(consensus—building)。

由中立的第三方(通常是一位會議召集者)，召集糾紛

各方(或其代表)通過有組織的談判以使各方達成一

致意見。(4)調(diào)解(mediation)。糾紛各方在中立第三方的幫助下，通過協(xié)商盡量協(xié)調(diào)分歧，達成協(xié)議，但調(diào)解

所達成的協(xié)議往往不具有約束力。(5)仲裁(arbitra—

tion)。糾紛被提交給一個或多個中立的仲裁員，由仲

裁員根據(jù)預(yù)先制定的程序做出具有約束力的最終裁

決。(6)混合adr(adr hybirds)。多種adr方式的混

合使用，通常按一定的次序進行，如在“調(diào)解一仲裁”

中，仲裁員應(yīng)先進行調(diào)解，調(diào)解不成即轉(zhuǎn)人仲裁程序。

這些adr方式雖然多種多樣，但根據(jù)報告的調(diào)查，醫(yī)

療糾紛主要還是通過調(diào)解和仲裁得到解決，其中85％

左右的爭端的解決是采用了調(diào)解這一方式。

(三)臺灣地區(qū)

1．官方主持下的調(diào)解

(1)法院調(diào)解 臺灣民事訴訟法第403條第1項

第7款規(guī)定：“因道路交通事故或醫(yī)療糾紛發(fā)生爭執(zhí)

者”于起訴前應(yīng)經(jīng)法院調(diào)解．也就是說所有的醫(yī)療糾

紛案件在正式進人審判之前要先行由法官與調(diào)解委

員會調(diào)解，這就是法定的強制調(diào)解。

但是該條在司法實踐中幾乎不被用到．因為臺灣

絕大多數(shù)醫(yī)療糾紛當(dāng)事人都是向檢察官提出“業(yè)務(wù)過

失致人死亡”或者“業(yè)務(wù)過失致人重傷”．由檢察官對

醫(yī)師提起刑事訴訟．而患者方同時提出附帶民事訴訟的。刑事附帶民事訴訟不用交訴訟費，不用對醫(yī)療過

失進行證明，而且包含著傳統(tǒng)刑罰主義和通過刑事訴

訟逼迫被告和解的意圖。據(jù)悉，臺灣因為醫(yī)療業(yè)務(wù)過

失罪每年獲刑的有近百名醫(yī)師 ①

(2)衛(wèi)生行政主管機關(guān)調(diào)解。依照臺灣地區(qū)舊的醫(yī)療法第74條和新修訂的醫(yī)療法第90條，“行政院

衛(wèi)生署”設(shè)置醫(yī)事審議委員會，各個縣市衛(wèi)生局也設(shè)

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第l3卷(第3期)

置醫(yī)事審議委員會，縣市醫(yī)事審議委員會的職能之一

就是“負責(zé)醫(yī)療爭議之調(diào)處”。為了配合醫(yī)療糾紛的調(diào)

解工作．“衛(wèi)生署”還于1998年4月制定了《醫(yī)療爭議

調(diào)處作業(yè)要點》。而有的地方政府也根據(jù)自己的特點

制定了相關(guān)的條例或者辦法．如臺北市政府就制定了

《臺北市醫(yī)療爭議調(diào)處自治條例》，內(nèi)容都大同小異，主要內(nèi)容包括：第一，醫(yī)療糾紛的當(dāng)事人可以向衛(wèi)生

主管機關(guān)提出醫(yī)療爭議調(diào)解申請；第二，主管機關(guān)應(yīng)

該在受理申請后交付醫(yī)事審議委員會，由醫(yī)事審議委

員會確定調(diào)解的人選和調(diào)解的日期；第三，調(diào)解委員

會由醫(yī)事審議委員會中的一人或者數(shù)人組成，并吸納

其他社會知名人士參加；第四，調(diào)解的啟動只需要一

方申請即可，調(diào)解沒有法律效力，當(dāng)事人可以不接受。

由于衛(wèi)生局調(diào)解委員會在制度上存在著種種漏洞．因

此．被指責(zé)為醫(yī)醫(yī)相護、故意拖延、壓迫患者及沒有從

實質(zhì)上降低醫(yī)療糾紛的訴訟幾率等，幾乎沒有調(diào)解成功的案例。②

必須要提及的是．面對醫(yī)療糾紛日益嚴(yán)重的臺灣

社會．立法界和行政機關(guān)都給予高度重視，先后提出

多個醫(yī)療糾紛處理法的版本．主要有“立法委員”沈富

雄的1998年提出的《醫(yī)療糾紛處理及補償條例》和

“衛(wèi)生署”提出的《醫(yī)療糾紛處理法草案》，這兩個提案

前者已經(jīng)失效，后者是吸收前者的基礎(chǔ)上形成的 兩

個法案的最大的共同點就在于：醫(yī)療糾紛在訴訟前都

必須經(jīng)過衛(wèi)生行政主管機關(guān)的調(diào)解。兩個法案也都對

現(xiàn)行的醫(yī)療糾紛調(diào)解方式進行了重新修訂。

這可能體現(xiàn)了臺灣社會的普遍認同的原則：醫(yī)療

糾紛如果能夠以雙方和解的方式達成協(xié)議．自然是最

為理想的，由第三者介人調(diào)停，不管是公正認識、調(diào)解

委員會、法院或者政府衛(wèi)生主管機關(guān)等，以調(diào)解或者

調(diào)處的方式解決爭議而達成協(xié)議，與和解一樣能夠圓

滿地讓事件落幕；畢竟，相較于訴訟，終究是迅速(沒

有審級)、節(jié)省成本的，而且具有隱私保障性，對于醫(yī)

病雙方的和諧更是具有正面的作用，值得鼓勵 ③

2．民間其他第三人參與處理醫(yī)療糾紛

除了上述官方的調(diào)解機構(gòu)之外，臺灣還有其他許

多民間團體也參與了醫(yī)療糾紛的調(diào)解或者協(xié)商．如消

費者文教基金會(簡稱消基會)、臺灣醫(yī)療改革基金會

(簡稱醫(yī)改會)、各地的醫(yī)師公會等，其提供的服務(wù)，大

概可以有：提供信息和咨詢服務(wù)、成立互助團體、協(xié)助

①(臺)吳旭洲編著：《醫(yī)療糾紛終結(jié)手冊》；合記圖書出版社，2005年第1版第1頁。

②(臺)邱懷萱：《從醫(yī)療糾紛談臺灣病患權(quán)益》；國立陽明大學(xué)衛(wèi)生福利研究所2001

碩士論文。

③(臺)曾育裕：《醫(yī)護法規(guī)》；五南圖書出版公司；2004年7月第1版，第136～137頁。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第13卷(第3期)

病患與醫(yī)院進行協(xié)商或者與家屬共同對抗醫(yī)院等。

消費者文教基金會(簡稱“消基會”)歷年來接受的關(guān)于醫(yī)藥問題的投訴都是占所有投訴的第二位，而

且得到大多數(shù)的患者的信任。根據(jù)調(diào)查，有42％的患

者家屬在出現(xiàn)醫(yī)療糾紛后會選擇“消基會”處理，雖然

目前“消基會”的服務(wù)僅僅限于幫助消費者進行醫(yī)療

鑒定、協(xié)助病患與醫(yī)院進行協(xié)商、捍衛(wèi)消費者權(quán)利等。①

臺灣醫(yī)療改革基金會成立于2000年，自成立之

初就不斷有醫(yī)療糾紛的患者求助，僅僅成立兩年就受

理了307件醫(yī)療糾紛申訴。該會不對醫(yī)療糾紛個案提

供幫助．不介入個別的醫(yī)療糾紛處理，但是提供醫(yī)療

信息，改善醫(yī)患關(guān)系中的信息不對稱等，并編輯整理

了醫(yī)療糾紛處理手冊，同時定期整理收到的書面申訴

材料，向涉及的醫(yī)療機構(gòu)發(fā)放，并密切關(guān)注醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)療質(zhì)量問題等。②

六、我國目前訴訟外第三方醫(yī)療糾紛處理制度的實踐

(一)人民調(diào)解委員會的調(diào)解解決

根據(jù)《人民調(diào)解委員會組織條例》規(guī)定，人民調(diào)解

委員會是調(diào)解民間糾紛的群眾性組織，它不但可以根

據(jù)當(dāng)事人的申請調(diào)解，也可以主動介入調(diào)解。按照最高

人民法院的司法解釋，人民調(diào)解委員會達成的協(xié)議具

有合同的性質(zhì)，雙方當(dāng)事人不得隨意變更和解除，而且

只要協(xié)議符合合同的訂立原則，協(xié)議就是有效的．人民

法院將予以確認。但是由于調(diào)解人員對醫(yī)療專業(yè)不了

解，很難介入醫(yī)療糾紛的處理，因此，雖然長期以來，人

民調(diào)解委員會在其他糾紛領(lǐng)域內(nèi)發(fā)揮了很大的作用．

但是對于醫(yī)療糾紛這個特殊的領(lǐng)域一直難以涉足。但

是近期已經(jīng)有些地方在這方面開始了大膽的嘗試。

根據(jù)媒體報道，上海市已經(jīng)成立了專門的醫(yī)患糾

紛人民調(diào)解委員會。③這可能是中國第一家專門針對

醫(yī)療糾紛而成立的調(diào)解委員會。據(jù)悉，該調(diào)委會是由

政府出資成立的，調(diào)解員由律師、醫(yī)師和退休的司法

人員組成，其啟動程序需要雙方一致同意，受理后在1周之內(nèi)開始調(diào)解，1月內(nèi)結(jié)案，可以多次調(diào)解．如果不

能接受調(diào)解結(jié)果的，可以隨時終止。應(yīng)該來說，這是我國努力探索建立非訴訟機制，促進醫(yī)患和諧，力爭將

矛盾化解在萌芽狀態(tài)，解決在醫(yī)療第一線的重要進

步，將醫(yī)患糾紛納入人民調(diào)解委員會解決具有如下優(yōu)

點：正規(guī)、調(diào)解不收費、方式快捷便利、社會公信力高、· 189 ·

協(xié)議書具有法律效力等特點，在解決醫(yī)患糾紛時顯示

出極強的優(yōu)勢，是一種理性解決爭端的平臺。而設(shè)置

專門的醫(yī)患糾紛人民調(diào)解委員會之后由于引進專業(yè)的醫(yī)務(wù)人員，調(diào)解專家對法律和醫(yī)學(xué)知識的熟悉，有

利于彌補患者醫(yī)療信息不對稱、法律常識不足等缺

陷．將會促進醫(yī)療糾紛向理性化、法制化的方向解決。

由于成立的時間較短．醫(yī)療糾紛經(jīng)過人民調(diào)解委員會

解決的效果究竟如何，我們拭目以待。

(二)其他社會團體參與醫(yī)療糾紛的解決

2005年北京市政府下發(fā)文件，要求所屬的醫(yī)療機

構(gòu)的全部投保醫(yī)療責(zé)任保險，其后在公開招標(biāo)中，中

國人民保險(財產(chǎn))保險公司北京分公司和太平洋保

險公司北京分公司中標(biāo)，由于北京市推行的醫(yī)療責(zé)任

保險要求保險公司第一時間到現(xiàn)場參與醫(yī)療糾紛的解決，在這種背景之下，北京市衛(wèi)生局下屬的北京市

衛(wèi)生法研究會接受中保北京分公司的委托，成立了醫(yī)

療糾紛調(diào)解中心，全面參與了醫(yī)療糾紛的處理工作，從而開始了我國第一個由社會團體作為醫(yī)療糾紛處

理第三人的有益探索。

該中心的“調(diào)解員”由退休的法官、醫(yī)師和律師組

成，實行24小時負責(zé)制，主要是接到患者投訴或者醫(yī)

療機構(gòu)的保險報案之后，立刻趕到現(xiàn)場，同時努力把

糾紛盡量引導(dǎo)到醫(yī)療機構(gòu)之外，從而保證了正常的醫(yī)

療秩序。由于在法律上和醫(yī)學(xué)上都有專業(yè)人士的參

與，中心對醫(yī)療機構(gòu)是否存在過錯具有初步的認識，在經(jīng)過調(diào)查后將結(jié)論上報給保險公司，然后直接由保

險公司理賠

根據(jù)該會自己發(fā)布的消息：2005年北京衛(wèi)生法研

究會一共受理醫(yī)療糾紛500多件，已經(jīng)結(jié)案的300多

件，最快的3個小時，最長的兩個月結(jié)案，調(diào)解成功率

達到98％ ④

七、我國醫(yī)療糾紛訴訟外解決機制的構(gòu)建

(一)現(xiàn)階段仍然應(yīng)該鼓勵、引導(dǎo)醫(yī)療糾紛雙方當(dāng)

事人的“協(xié)商”

雖然嚴(yán)格意義的“訴訟外解決機制”是指在訴訟

外由第三方來解決糾紛，但是作為特殊的醫(yī)療糾紛，絕對不能忽視協(xié)商在化解糾紛中的積極作用。協(xié)商或

者和解不但使對抗在形式上、行為上，而且在糾紛當(dāng)

事人的心理上都能夠得到消融，而和解協(xié)議也更容易

讓當(dāng)事人得到履行，應(yīng)該大力提倡和鼓勵。前文已經(jīng)

①(臺)邱清華：《醫(yī)療糾紛的民間團體的角色—— 消基會》；載于《臺灣醫(yī)界》1994年第37卷第6期。

② 參見：臺灣醫(yī)療改革基金會網(wǎng)站，http：／／www．thrf．org．tw／index．html。

③ 參見：上海青年報，2006年5月10日《醫(yī)療糾紛有了專門調(diào)委會》。

④ 修金來：《第三方化解醫(yī)療糾紛的探索》；載于《中國醫(yī)院院長》20o6年第1期。

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提到，目前我國醫(yī)療糾紛大部分都通過協(xié)商解決的，但是出現(xiàn)暴力事件的糾紛，也都發(fā)生在這個階段?？?/p>

見，醫(yī)療糾紛協(xié)商解決并不能取消，關(guān)鍵問題是如何

引導(dǎo)醫(yī)療糾紛的協(xié)商解決。雖然有學(xué)者認為，和解可

以消除糾紛，也常常排斥了本應(yīng)介入的公權(quán)力機構(gòu)的對相關(guān)責(zé)任人的追究，有違法治的精神。①但是，追究

責(zé)任人的行政和刑事法律責(zé)任，并不能阻礙我國醫(yī)療

糾紛的協(xié)商解決，前者是公法的調(diào)整范圍，后者是私

法調(diào)整的范圍，前者應(yīng)該是公權(quán)力機關(guān)主動介入的事

情。筆者以為，應(yīng)該主動創(chuàng)造寬松的法律環(huán)境來促進

醫(yī)療糾紛的協(xié)商解決，主要做法是：第一，從立法上明

確醫(yī)療糾紛和解和協(xié)商的程序要件、實質(zhì)要件，明確

協(xié)議書的生效要件；第二，從行政上，加強對醫(yī)療機構(gòu)

醫(yī)療糾紛協(xié)商解決的監(jiān)督，如定期上報醫(yī)療糾紛情

況、醫(yī)療糾紛協(xié)議書等；第三，從司法上，要放寬對醫(yī)

療糾紛協(xié)議書的標(biāo)準(zhǔn)審查．嚴(yán)格和解后又重新訴訟的醫(yī)療糾紛案件的受案標(biāo)準(zhǔn)等等。

(二)增加社會公信力，培育中立、公平的醫(yī)療糾

紛訴訟外解決機制的“第三人”

任何訴訟外解決制度能否具有生命力，其關(guān)鍵在于“第三人”是否是真正中立的。從醫(yī)療糾紛的根源上

分析，醫(yī)務(wù)人員與患者方面的信息不對稱和不平衡．

從而使得患者自然處于一個弱勢地位，所以要緩解醫(yī)

療糾紛，就必須要患者在對醫(yī)療事故的真相方面獲得

平等的地位—— 最基本要做到“形式”上的平衡。譬

如，患者方面能夠隨時看到自己的病歷等。真正查明

或者發(fā)現(xiàn)醫(yī)療糾紛的真相，需要真正的醫(yī)學(xué)專家參

加，但是作為醫(yī)務(wù)人員，是一個專業(yè)的技術(shù)群體，有能

力發(fā)現(xiàn)真相的人卻來自于這個群體，因此其公正性自

然令外界懷疑，這正是令制度設(shè)計者感到兩難的局

面。這種兩難局面最早表現(xiàn)在我國1987年的《醫(yī)療事

故處理辦法》中的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，當(dāng)時醫(yī)療事故

技術(shù)鑒定是由衛(wèi)生行政機關(guān)組織的，作為醫(yī)療機構(gòu)的主管機關(guān)，其作出的鑒定結(jié)論自然不能對社會產(chǎn)生公

信力，雖然現(xiàn)在的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定已經(jīng)授權(quán)給各級

醫(yī)學(xué)會，但是不難發(fā)現(xiàn)醫(yī)學(xué)會的主管機關(guān)還是衛(wèi)生行

政部門，而其中的各個鑒定人員都來自于各個醫(yī)療機

構(gòu)，或多或少都可能存在著一定的利益關(guān)系。因此普

遍來看，世界上各個國家，凡是由衛(wèi)生行政機關(guān)組織的仲裁、調(diào)解，都或多或少面臨著信任危機，如日本醫(yī)

師公會屬下的醫(yī)事調(diào)解委員會，就被患者看做是維護

醫(yī)師權(quán)利的機構(gòu)，從而不被患者接受。②

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第l3卷(第3期)

基于醫(yī)療糾紛這種無法克服的“專業(yè)性”，在制度

中排除醫(yī)學(xué)人士的參與是不現(xiàn)實的，所以只能從程序

上保持其中立性。前文所提及的保險公司委托的“第三

人”其實并沒有完全中立，而且其是依附于醫(yī)療責(zé)任保

險制度的，如果沒有醫(yī)療責(zé)任保險，它就也無法繼續(xù)存

在，所以筆者不主張全面開展這樣的訴訟外調(diào)解制度。

(三)基于未來發(fā)展，應(yīng)建立混合的“第三人”醫(yī)療

糾紛調(diào)解制度處理制度

目前我國的醫(yī)療糾紛調(diào)解制度，基本上就是衛(wèi)生

行政機關(guān)的調(diào)解和人民調(diào)解委員會的調(diào)解兩種，這兩

種調(diào)解模式的前提都是“雙方同意”，而且目前的醫(yī)療

糾紛調(diào)解成功率不高。而作為仲裁．范圍僅僅限于商

事糾紛，醫(yī)療糾紛不被包含在內(nèi)，但是仲裁制度的許

多優(yōu)點可以為醫(yī)療糾紛處理模式參考。筆者以為，無

論是調(diào)解還是仲裁．關(guān)鍵問題在于能夠為醫(yī)療糾紛的雙方當(dāng)事人提供一個便捷、快速、中立的糾紛解決管

道，能夠及時發(fā)現(xiàn)糾紛的真相，所以名稱并不重要。目

前我國有成熟的勞動糾紛仲裁制度，沒有成熟的醫(yī)療

糾紛調(diào)解制度，但是從醫(yī)療糾紛較高的和解率來看，不適合仲裁，只能建立“仲裁化”的“醫(yī)療糾紛訴前調(diào)

解制度”。其特點如下：

l_醫(yī)療糾紛訴訟前強制調(diào)解。所有醫(yī)療糾紛案件，必

須在訴訟前經(jīng)過醫(yī)療糾紛調(diào)解委員會的調(diào)解，調(diào)解不成的才能起訴到法院；調(diào)解成功并達成調(diào)解協(xié)議而當(dāng)事人

又起訴的，人民法院僅僅審查調(diào)解書的法律效力。

2．成立醫(yī)療糾紛調(diào)解委員會。在管理和監(jiān)督模式

上，不應(yīng)該由衛(wèi)生行政部門管理，應(yīng)該交司法行政部

門管理，由衛(wèi)生行政機關(guān)給予必要的幫助。

3．調(diào)解員的人選。調(diào)解員應(yīng)該包括法律專家、醫(yī)

學(xué)專家，也包括衛(wèi)生行政官員和司法行政官員。在糾

紛個案處理方面，可以有兩種模式：一種由委員會自

行選擇調(diào)解員，應(yīng)該保障必須有醫(yī)療糾紛所涉及主要

專業(yè)的醫(yī)學(xué)專家參加，同時有法律專家參加：另外一

種模式是由當(dāng)事人選擇調(diào)解員，患方選擇醫(yī)學(xué)專家，醫(yī)療機構(gòu)方選擇法律專家。

4．建立調(diào)解員信息庫。建立調(diào)解員的信息庫，向

糾紛當(dāng)事人公開調(diào)解員的資料。

5．實行收取少量費用或者不收取費用的調(diào)解制度。

調(diào)解制度的建立在于方便糾紛當(dāng)事人的申訴途徑，鼓

勵糾紛的訴訟外解決，因此不能像醫(yī)療事故技術(shù)鑒定

制度一樣收取較高的費用。

第三篇：國際反腐敗比較研究論文

國際反腐敗比較研究論文

題目名稱：國際反腐敗比較研究 系部名稱：法律學(xué)院民商法

班級：1341班

學(xué)號：***

學(xué)生姓名：閆卉卉

指導(dǎo)教師：楊小輝

2014年4月

論文題目：閱讀《雙重悖論》有感

腐敗如何影響中國經(jīng)濟增長？

“腐敗”一直與“經(jīng)濟增長”密不可分。人們常認為，腐敗問題越嚴(yán)重，經(jīng)濟增長越緩慢，但《雙重悖論》將顛覆你對“腐敗”的理解。作者大膽提出中國的經(jīng)濟增長與腐敗共存的悖論，腐敗并沒有遏制中國的經(jīng)濟增速。魏德安教授是一名專門研究腐敗問題的資深專家。他深諳各國腐敗的特殊性。在本書中，在剖析了韓國、中國臺灣、赤道幾內(nèi)亞、塞拉利昂等國家或地區(qū)的腐敗問題后，魏教授總結(jié)了發(fā)展性、退化性和掠奪性等幾種腐敗形式，然后指出：中國的腐敗具有特殊性，雖然腐敗的本質(zhì)與上述國家或地區(qū)沒有區(qū)別，但在對經(jīng)濟的影響上卻大相徑庭。

如果我們把中國經(jīng)濟與腐敗問題擺在一起，則得到了一個悖論，經(jīng)濟學(xué)家們認為，腐敗與經(jīng)濟增長之間有明顯的負相關(guān)性。

但在1992年—1996年的中國清廉指數(shù)有所增長，腐敗研究的新正統(tǒng)理論認為中國的經(jīng)濟增長率應(yīng)該下降，經(jīng)濟發(fā)展受限。然而，我們看到腐敗加劇，高增長率與經(jīng)濟高速發(fā)展。由此，我們發(fā)現(xiàn)有三個明顯的矛盾之處：

1.腐敗率在20世紀(jì)90年代初經(jīng)濟實施快速增長之前就明顯提高。

2.經(jīng)濟增長最迅速時期（20世紀(jì)90年代中期）腐敗態(tài)勢加速惡化時期正好吻合，依據(jù)是被起訴的高官數(shù)量及粗略計算的受賄金額。

3.雖然清廉指數(shù)和專家對腐敗真實程度的主觀估計都翻了一番多，中國經(jīng)濟依然在快速增長，而腐敗仍在加劇。

由作者的觀點我們不難得出中國腐敗問題惡化與經(jīng)濟快速增長之間存在顯著矛盾。雖然新正理論認為中國的腐敗問題惡化會降低經(jīng)濟增長率，并且阻礙發(fā)展，但現(xiàn)實正好相反，出現(xiàn)了雙重悖論。作者認為“中國特色腐敗”與其他國家腐敗并沒有本質(zhì)區(qū)別。中國的腐敗不僅包括廣義的腐敗，還包括更嚴(yán)重的，過度的掠奪性腐敗。作者認為對此現(xiàn)象可以用3點來解答：第一，在腐敗問題惡化之前，中國已經(jīng)經(jīng)歷過幾輪經(jīng)濟改革，中國經(jīng)濟長期遭到的壓力得以釋放。經(jīng)濟改革后腐敗才開始惡化，這種先行后續(xù)的關(guān)系決定了腐敗對經(jīng)濟的影響方式。第二，腐敗侵蝕的不是現(xiàn)有的價值，而是價格雙軌制催生的新增價值。第三，隨著日益惡化的腐敗，中國開始開展腐敗斗爭，雖然這種斗爭并不完善，而且效力有限，但在一定程度上抑制了腐敗，防止其惡化到不可控制的地步。

在經(jīng)濟快速增長的發(fā)展過程中，基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)迅速發(fā)展也加劇了腐敗。不僅在中國，幾乎所有的國家都是如此，美國的波士頓“大挖掘”項目。中國的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)高潮恰巧開始在經(jīng)濟增長快速的20世紀(jì)90年代中期，因此，國家投入基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的巨額資金加劇了腐敗態(tài)勢。

作者認為，20世紀(jì)80年代初腐敗開始呈現(xiàn)增長趨勢，但是高級別的腐敗是在20世紀(jì)90年代初開始加劇的，此時經(jīng)濟改革已經(jīng)啟動了10年。而腐敗是在20世紀(jì)70年代末中國政府啟動經(jīng)濟改革后才開始迅速增加的，而且隨著改革進程的不斷深化而呈現(xiàn)了爆炸式、幾何式的增長。經(jīng)濟改革刺激了經(jīng)濟增長，而經(jīng)濟增長又刺激了腐敗問題的惡化。

作者提出了一個非常有意思的話題：“中國特色的腐敗”帶來一個根本的問題：發(fā)展和腐敗這兩者之間的關(guān)系是共生的還是寄生的？如果是寄生的，那么腐敗會給經(jīng)濟增長造成負面影響，在增長較快的時候，這點可能不那么令人擔(dān)心，但隨著今后增長逐漸放慢，腐敗的影響會變得日益沉重。如果兩者的關(guān)系是共生的，那么過去由市場化帶動的增長會催生更多腐敗的土壤，而這種情況今后還會繼續(xù)下去。

“中國特色的腐敗”。在中國改革時代伊始，腐敗只是零散而不集中的，并非“根深蒂固的”。朝著更市場化的體制來改革計劃經(jīng)濟為加快增長提供了激勵因素和動力，同時也為新的和更有利可圖的腐敗提供了大量的機會。

在韋德曼看來，這種新形式腐敗的核心就是“雙軌價格體系”：也就是從計劃經(jīng)濟的定價朝著由競爭性市場決定的價格的轉(zhuǎn)變。這一改革過程影響了商品、投資、土地、建筑以及最突出的官員向市場買家出售政府資產(chǎn)的價格。這些買家既有私企，也有國企，這些國有企業(yè)本身也經(jīng)歷了通過向私人買主出售資產(chǎn)而實現(xiàn)不同程度私有化的過程。在這些交易中，更低的控制價格和更高的市場價格之間的套利交易給參與者的尋租行為提供了非常有利可圖的機會。

作者認為中國改革后“價格雙軌制”為腐敗官員的權(quán)力尋租行為提供了充裕的空間，這也是中國腐敗獨具特色的核心所在。同樣地，中國的經(jīng)濟增長也在改革后蓬勃發(fā)展，因此，腐敗只是腐蝕了改革后經(jīng)濟增長的部分，還未對中國經(jīng)濟的整體發(fā)展造成危害。但如果不能合理地抑制腐敗，中國經(jīng)濟增長與腐敗并存的雙重悖論將不復(fù)存在。

對此，作者指出，國家控制應(yīng)該從經(jīng)濟中“撤出來”，不管這種撤出對今后的中國經(jīng)濟發(fā)展是遏制還是推進，都能夠有效地削減腐敗。他同時認為，中國政府的反腐決心和力度非紙上談兵，中國有能力并且正在努力消除腐敗。

現(xiàn)在我們已經(jīng)看到自十八大以來，眾多省部級高官下馬，大小腐敗事件都被揭露了出來。反腐工作取得了喜人的成績，在一定程度上佐證了作者對中國腐敗工作的樂觀和信心。但是，新的形勢下反腐斗爭依舊嚴(yán)峻，我們必須以零容忍的態(tài)度對待腐敗。相信只有這樣才會取信于民，深得人心。

第四篇：影響研究與平行研究的比較

影響研究與平行研究的比較

摘要：影響研究和平行研究是比較文學(xué)發(fā)展過程中比較重要的研究方式，構(gòu)成了比較文學(xué)的兩大支柱，我們通過研究的方向、對象、范圍、真實性的各個方面來研究比較。主題詞：影響研究、平行研究、方向、范圍、真實性 正文：影響研究和平行研究是比較文學(xué)發(fā)展過程中比較重要的研究方式，構(gòu)成了比較文學(xué)的兩大支柱，通過以下幾個角度我們來看看影響研究和平行研究的異同。

研究方向：影響研究主要是研究那些經(jīng)過吸收、消化之后，與自己的作品水乳交融的外來影響，也不排斥那些有意的模仿和借鑒，也不排斥那些痕跡比較明顯的影響。大都強調(diào)它的外來性和隱含性。一方面，這種影響無法從本民族文學(xué)的傳統(tǒng)和個人的各種因素做出解釋，因此，它是外來的；另一方面，這種影響表現(xiàn)為一種精神滲透，它消溶于作家的創(chuàng)造中，因此不著痕跡。是研究各民族之間的相互聯(lián)系、相互影響，具有同源性。而平行研究，就是講那些“相似”、“類似”、“卓然可比”，但是并沒有直接關(guān)系的兩個民族（或幾個民族）文學(xué)，兩個（或多個民族）的作家，兩部（或多部作品）屬于不同民族文學(xué)的作品加以比較，研究其異同，并導(dǎo)出有意的結(jié)論。平行研究是用邏輯推理的關(guān)系對相互間沒有直接關(guān)聯(lián)的兩者或兩者以上的民族文學(xué)進行研究。

研究范圍：影響研究的范圍可大可小。從大的方面說，它可以研究一個民族的文學(xué)或者一個思潮和運動給另一個民族文學(xué)帶來的影響。例如，19世紀(jì)后期現(xiàn)實主義和自然主義思潮對歐洲各國文學(xué)的影響等。從小的方面來說，它可以研究一個民族的作家和作品對另一個民族的作家和作品的影響。

平行研究有這樣兩個方面和影響研究不同。第一，由于尚未發(fā)現(xiàn)或者根本就不存在作家作品之間的“事實聯(lián)系”，因此，它就從像影響研究那樣考稽事實，追溯源流，探索影響，而是從一開始就比較異同，然后進行價值判斷和審美思考，最終導(dǎo)出結(jié)論；第二，平行研究打破了時間、空間、質(zhì)量和強度方面的限制。比較下來，處在不同時代、不同地域，具有不同地位和影響的作家和作品都可以在具有可比性的前提下，做平行的比較研究。這樣看來，平行研究的相對于影響研究的范圍就大得多，因為它要求一“事實聯(lián)系”和實際的影響作為研究的前提，但有事實聯(lián)系和實際影響的作家、作品畢竟是有限的，所以平行研究的范圍無論如何要比影響研究大得多。

研究對象：影響研究就是研究一部作品的影響，及其發(fā)生的作用，消融于別地作品中。研究作家借鑒、模仿、改編外民族作家作品的情況以及外民族的淵源，借鑒、引用、模仿、改編等等都可以。

平行研究的研究對象要大得多，研究研究還提出了文學(xué)與其他藝術(shù)、文學(xué)與心理學(xué)、文學(xué)與思想史，文學(xué)與宗教等其他學(xué)科的科技比較，這就是比較文學(xué)中的跨學(xué)科研究。而影響研究并沒有跨學(xué)科。平行研究通常包括了對文學(xué)的主題、題材、人物、情節(jié)、風(fēng)格、技巧，甚至意象、象征、格律等地比較，此外還包括文學(xué)類型、文學(xué)史上的時期、潮流、運動的比較，自然也包括對作家、作品的全面比較。

研究方法：平行研究和影響研究不同，它強調(diào)的不是文學(xué)作品的淵源和發(fā)生，作家作品之間的相互影響，也不是文學(xué)影響賴以傳播的媒介，它強調(diào)的不是作家、作品之間的各種外部聯(lián)系，而是作品的內(nèi)在的諸種因素，作品本身的美學(xué)價值，因此，它不能像影響研究那樣，采用歷史的考據(jù)的方法，而是采用哲學(xué)民族的、審美的、批評的方法，即通過不同民族作家作品之間同和差異的比較或?qū)Ρ?，尋找文學(xué)的共同本質(zhì)和共同的美學(xué)基礎(chǔ)，從這一意義上來講，它比影響研究具有更多理論價值和意義。

研究真實性：影響研究以“事實”為依據(jù)，從事實出發(fā)，往往要從事實的討論開始，進而研究作家、作品之間的來龍去脈、相互聯(lián)系，并在此基礎(chǔ)上進行分析和解剖，導(dǎo)出客觀、準(zhǔn)確的結(jié)論。而平行研究由于沒有事實聯(lián)系，平行研究中跨越時空的純比較和大規(guī)模的綜合可能并且容易導(dǎo)致膚淺甚至謬論。所以學(xué)術(shù)研究中，我們必須遵循“可靠性”“科學(xué)性”的原則，嚴(yán)謹(jǐn)、縝密、踏實的去從事這一工作。

參考文獻：霍斯特呂迪格《比較文學(xué)的內(nèi)容、研究方法和目的》

亨利雷馬克《比較文學(xué)的定義和功用》

陳惇《比較文學(xué)概論》

第五篇：雙語教學(xué)模式的國際比較研究

雙語教學(xué)模式的國際比較研究

【摘 要】 本文對我國成果較突出的雙語教學(xué)模式浸潤式和遞進式進行簡單的分析和和國外先進國家的模式進行比較研究。

【關(guān)鍵詞】 雙語 教學(xué)模式 比較研究

Abstract ： The paper is mainly about the international comparison of the bilingual teaching mode.為了適應(yīng)經(jīng)濟國際化進程，我國急需中西文化兼融的中英雙語人才。然而雙語教學(xué)在我國仍處于發(fā)展階段，許多理論與實踐問題還急需解決。教學(xué)模式是聯(lián)系教育理論與教育實踐的橋梁，具有可操作性和有序性等特點。成功的雙語教學(xué)模式是雙語教學(xué)改革順利開展的重要環(huán)節(jié)。

1.國外雙語教學(xué)模式

在雙語教學(xué)模式研究方面，20世紀(jì)60年代末，加拿大、美國等國取得了令人矚目的成效。后來，新加坡、澳大利亞、芬蘭等許多國家借鑒上述國家的經(jīng)驗提出了具有本國特色的眾多雙語教學(xué)模式。

1.1國外典型雙語教學(xué)模式

從語言觀角度看，國外雙語教學(xué)模式的構(gòu)建依據(jù)可分為三類

1.1.1沉浸式

所謂沉浸式雙語教學(xué)模式，是指用目標(biāo)語作為雙語教學(xué)課堂教學(xué)語言的一種雙語教學(xué)模式。這是一種強勢雙語教學(xué)模式。兩種語言的地位被學(xué)校認為是平等的，教育目的在于保持和提高學(xué)生的兩種語言水平，最終培養(yǎng)雙元文化理解的雙語人才。

1.1.2過渡式

所謂過渡式雙語教學(xué)模式，是指在非語言學(xué)科的學(xué)習(xí)中，首先以學(xué)生的母語為教學(xué)媒介語，然后逐步過渡到全部以目標(biāo)語為教學(xué)媒介語，最后使語言少數(shù)民族學(xué)生融入主流班級就讀。在教學(xué)的實施過程中，兩種語言的地位是不等的，目標(biāo)語具有至高無上的地位，學(xué)生的母語往往受到歧視，教學(xué)的最終語言目標(biāo)是使用單語――目標(biāo)語。其教育宗旨一是為了使所有學(xué)生都能接受平等的主流教育，二是通過語言的同化進而同化語言少數(shù)民族學(xué)生群體。

1.1.3保持式

所謂保持式雙語教學(xué)模式，是指在多數(shù)民族語言占主導(dǎo)地位的社會中，語言少數(shù)民族學(xué)生通過母語接受教育。在具體實施過程中，教師即可以使用學(xué)生的母語進行教學(xué)，也可以使用母語和目標(biāo)語兩種語言進行教學(xué)。這是一種強式雙語教學(xué)模式，對象是語言少數(shù)民族學(xué)生。教育目的是既保留傳統(tǒng)文化，又使學(xué)生能夠融入主流社會，培養(yǎng)雙語雙元文化的人才。

1.2國外雙語教學(xué)模式特色

通過對以上國外典型雙語教學(xué)模式的分析，可見當(dāng)今國外雙語教學(xué)模式呈現(xiàn)如下特點：

1.2.1百家爭鳴

各個國家和地區(qū)根據(jù)國情、教育目的、教育對象、語言環(huán)境等差異提出了眾多雙語教學(xué)模式。每種雙語教學(xué)模式都具有一定的針對性，都是本國或本地區(qū)雙語教學(xué)實際的體現(xiàn)。

1.2.2開展深入

每種教學(xué)模式有都比較具體的操作程序，易于掌握，都經(jīng)歷過本國雙語教學(xué)實踐的多年驗證，與本國的國情與雙語教學(xué)實際相適應(yīng)，因而也具有長久的生命力。各國一般都會對已經(jīng)構(gòu)建實施的雙語教學(xué)模式不同程度的改進、創(chuàng)新與完善。

1.3國外雙語教學(xué)模式直接應(yīng)用于我國的不足

我國的雙語教學(xué)在實施背景、培養(yǎng)目標(biāo)、教學(xué)條件等諸方面與國外有很大不同。

1.3.1與我國的雙語教育目的不相適應(yīng)

許多西方國家的雙語教學(xué)模式是以維護國家統(tǒng)一和同化移民為目的，因此所執(zhí)行的是縮減式雙語教學(xué)，其最終階段是要完全使用單語――多數(shù)民族語言。我國的雙語教學(xué)是添加式雙語教學(xué)，是要達到兩種語言運用能力的共同提高，以培養(yǎng)國際型雙語人才，因此有悖于我國的雙語教育目的。即便是同屬于添加式的保持式雙語教學(xué)模式，其目的是為了保留自己民族語言、民族文化與民族尊嚴(yán)，也與我國的雙語教學(xué)目的大相徑庭。

1.3.2與我國的語言環(huán)境不相適應(yīng)

包括本文所述三種模式在內(nèi)的國外多數(shù)雙語教學(xué)模式都是基于優(yōu)良的雙語社會背景。語言是在不斷地運用與練習(xí)中才能逐步習(xí)得與鞏固的。學(xué)生在社會、家庭中的雙語學(xué)習(xí)是其課堂雙語學(xué)習(xí)的重要延伸。漢語屬于漢藏語系，它與屬于日耳曼語系的英語有著很大差別。

1.3.3與我國的雙語師資力量不相適應(yīng)

在雙語的社會背景下，美國、加拿大等西方國家擁有大量精通兩種甚至多種語言的優(yōu)秀雙語師資，他們第二語言的熟練程度不亞于母語。然而我國極其缺乏高水平的雙語師資。導(dǎo)致我國的雙語教學(xué)尚不具備高比重使用英語的條件，而只能是創(chuàng)造條件，漸進發(fā)展。

2.國內(nèi)雙語教學(xué)模式

我國廣大教育工作者鑒國外經(jīng)驗，不斷探索具有中國特色的雙語教學(xué)之路，提出了多種本土化的雙語教學(xué)模式。

國內(nèi)典型雙語教學(xué)模式

在國內(nèi)雙語教學(xué)模式之中，浸潤式和遞進式是成果較為突出的兩個成功范例。

2.1.浸潤式

青島市四方實驗小學(xué)等在1995年就已經(jīng)開始了浸潤式雙語教學(xué)模式實驗。該模式把“適時引入、循序漸進、創(chuàng)設(shè)情境、協(xié)調(diào)發(fā)展”作為四大教學(xué)原則：（1）適時引入――模式的輸入變量。他們把培養(yǎng)合格的雙語師資和強化英語教學(xué)作為實施該模式的前提條件。據(jù)語言習(xí)得關(guān)鍵期理論，實施雙語教學(xué)只要條件具備越早越好。（2）循序漸進――模式的過程變量。實施浸潤式雙語教學(xué)需要經(jīng)歷一個由少到多、由淺入深、由量變到質(zhì)變的漸進過程。（3）創(chuàng)設(shè)情境――模式的情境變量。調(diào)動師生的力量共同創(chuàng)造物質(zhì)情境、文化情境、和人際情境等雙語情境。（4）協(xié)調(diào)發(fā)展―模式的輸出變量。以培養(yǎng)面向世界的高素質(zhì)雙語人才為目標(biāo)，堅持整體性原則，做到學(xué)科教學(xué)、學(xué)段教學(xué)和學(xué)生德智體美諸方面協(xié)調(diào)發(fā)展。

2.2漸進式

桂林市清風(fēng)實驗學(xué)校創(chuàng)立了漸進式雙語教學(xué)模式，他們根據(jù)學(xué)生的認知發(fā)展規(guī)律將雙語教學(xué)分為滲透、整合、思維三個階段：（1）滲透階段――雙語教學(xué)的初級階段。該階段以母語為主，適當(dāng)滲透英語，一般用于雙語教學(xué)的初期。在該階段的課堂教學(xué)中，重、難點知識用漢語分析，非難點處用英語分析，用英語板書，鼓勵學(xué)生用英語提問，師生用英語回答。（2）整合階段――雙語教學(xué)的中級階段。在該階段的課堂教學(xué)中，漢語和英語交替使用，不分主次，互為主體。一般用于雙語教學(xué)的中期。（3）思維階段――雙語教學(xué)的高級階段。該階段學(xué)生逐步用英語進行思維，用英語解答問題。課堂教學(xué)以英語為主，漢語為輔。

浸潤式與遞進式雙語教學(xué)模式是兩個成功案例，它反映出我國教育工作者在雙語教學(xué)模式本土化的研究方面已經(jīng)取得初步成果。但以二者為代表的我國雙語教學(xué)模式研究還僅僅處于發(fā)展階段。

參考文獻：

[1] Colin Baker.Foundation of Bilingual Education and Bilingualism [M].Philadelphia： Multilingual Matters Ltd.，1993： 247，162.（作者單位：黑龍江工程學(xué)院）