第一篇：公路BOT投資方式中政府的保證責(zé)任

公路BOT投資中政府的保證責(zé)任

顏 強 黃 彭(同濟大學(xué)道路與交通工程系, 上海, 200092)摘 要：我國高速公路未來十年建設(shè)任務(wù)艱巨，BOT融資方式是解決資金不足的有效途徑，但BOT融資方式在我國的運用還存在著不少的問題。私人投資者往往要求我國政府在特許授權(quán)的法律文件中作出種種保證，如：土地及其它后勤保證、外匯匯兌保證、限制競爭保證、經(jīng)營期保證、投資回報率保證等。政府的支持與保證是BOT項目取得成功的重要前提。但依目前法律法規(guī)要求政府對BOT項目作出保證有一定的法律障礙；其次，我國目前尚無一個協(xié)調(diào)各部門的機構(gòu)或職權(quán)明確的機構(gòu)，不同的部門規(guī)定有時甚至?xí)霈F(xiàn)相矛盾；此外，政府提供投資回報率的保證將會使政府負起賠償責(zé)任。因此，我國須盡快完善BOT投資法律體系，弱化政府的保證責(zé)任風(fēng)險。關(guān)鍵詞：公路建設(shè) BOT 政府保證 責(zé)任

近年來，我國公路建設(shè)已經(jīng)逐步形成了“國家投資、地方籌資、社會融資、利用外資”和“貸款修路、收費還貸、滾動發(fā)展”的投融資體制，使我國高速公路建設(shè)在近幾年內(nèi)取得了快速的發(fā)展。1989年上海至嘉定高速公路的建成通車使我國高速公路實現(xiàn)了零的突破，1999年10月31日濟南至泰安高速公路的建成通車使我國高速公路總里程突破1萬公里，居世界第四位。在短短的10年間，1.03萬公里高速公路伸向神州大地。伴隨著京滬、京沈高速公路全線通車，我國高速公路通車總里程已突破1.6萬公里，居世界第三位，走過了發(fā)達國家?guī)资曜哌^的路程，為世界矚目。到2010年，我國將基本建

成總長3.6萬公里的“五縱七橫”國道主干線。未來十年間高速公路規(guī)劃建設(shè)規(guī)模還有2萬公里左右、建設(shè)任務(wù)艱巨，還需要大量的資金，為解決資金不足的矛盾，BOT融資方式為解決這一矛盾提供了有效途徑。BOT投資的特點

BOT方式有狹義和廣義之分。從狹義上講，BOT是指(build—operate—transfer)即“建設(shè)一經(jīng)營一移交”的英文第一個字母縮寫，也就包含這三方面的含義。廣義的理解除了這一含義之外，又有多種具體的變換形式，它主要包括BOOT(build—own—operate—transfer)，即：建設(shè)一擁有一經(jīng)營一移交；BRT(build一rent—transfer)，即：建設(shè)一出租一移交等不同的具體操作方式。

具體而言，公路建設(shè)BOT方式是指政府〔通過契約〕授予項目投資者(包括外國企業(yè)和本國企業(yè))以一定期限的特許專營權(quán)，許可其融資建設(shè)和經(jīng)營公路建設(shè)項目，并準許其通過收費或沿線服務(wù)設(shè)施的經(jīng)營以清償貸款，回收投資并賺取利潤。特許權(quán)期限屆滿時，將該公路基礎(chǔ)設(shè)施項目無償移交給政府。例如英法海底隧道、香港地區(qū)的東區(qū)港九海底隧道等一批耗資巨大的項目都是以BOT方式集資建設(shè)并投入運營的。

BOT投資作為一種新的融資方式，同其它融資方式相比，有其自身的法律特點：

（1）從權(quán)利轉(zhuǎn)移看：政府只是通過與項目公司簽訂特許權(quán)協(xié)議(合

同)，將公路建設(shè)的經(jīng)營權(quán)交給項目公司，項目公司則在經(jīng)營一定的時期后將其轉(zhuǎn)交給當?shù)卣?/p>

（2）從責(zé)任范圍來看：政府依據(jù)簽訂的協(xié)議(合同)，通過經(jīng)濟活動的方式將設(shè)計、融資、建設(shè)、經(jīng)營、維護公路設(shè)施的責(zé)任轉(zhuǎn)移給項目公司。

（3）從項目的資金來看：采用BOT融資的項目所需要的資金全部由外國投資者或國內(nèi)投資者通過融資、貸款解決。政府不提供擔保資金，但可適當貸款或參股，共同投資。

（4）從參與主體來看：政府與項目公司作為主要主體通過合同達成合作意向，項目公司分別通過貸款合同、經(jīng)營合同、建筑合同、設(shè)計合同與銀行、經(jīng)營承包商、建筑商、工程設(shè)計機構(gòu)達成有關(guān)貸款、經(jīng)營、建設(shè)、設(shè)計方面的合作意向。2 政府在BOT投資方式中的保證責(zé)任

盡管BOT在國外的應(yīng)用相當廣泛，相對我國而言卻還是較新的融資方式。特別是目前我國法律體系尚不健全，國內(nèi)成功的BOT案例也不多的情況下，BOT融資方式在我國的運用還存在著不少的問題。尤其是由于公路建設(shè)投資大、期限長，投資者的風(fēng)險相對較大。并且公路項目是我國的基礎(chǔ)設(shè)施，在這種情況下，相對又增加了融資方的融資顧慮，因此，投資者往往要求政府在特許授權(quán)的法律文件中作出種種保證。所以，政府保證與否及保證的充分程度，是投資者進行項目可行性評價的不可缺少的主要因素之一?？梢哉f，政府的支持與保證是BOT項目取得成功的重要前提。

在公路建設(shè)BOT投資項目中，我國政府通常會提供的保證一般包括以下內(nèi)容：

（1）土地及其它后勤保證：投資者承擔BOT項目后，需要政府在供水、供電、備土、勞力、生活服務(wù)等方面提供便利條件。政府應(yīng)主動協(xié)調(diào)電力、郵電、供水、勞動、糧食、交通等職能部門與公路經(jīng)營企業(yè)之間的聯(lián)系，積極疏導(dǎo)項目承建方與當?shù)卣腿罕姷年P(guān)系，維持良好的治安和施工秩序。政府尤其是鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村組干部要積極為公路經(jīng)營企業(yè)提供工程建設(shè)、養(yǎng)護、生產(chǎn)等所需的社會勞動力，緩解勞力需求的矛盾，也可增加當?shù)鼐蜆I(yè)機會。

（2）外匯匯兌保證：我國政府對BOT項目資本進出我國所面臨的人民幣兌換成外幣及匯出、支付手段等風(fēng)險進行的保證是外商最為關(guān)注的政府保證問題。我國屬于外匯管制國家，人民幣不能自由兌換，雖然現(xiàn)行《外匯管理條例》規(guī)定在經(jīng)常性項目外匯實行自由兌換的浮動匯率制，但在資本項目外匯上仍然嚴格管理，外匯自由進出仍受到限制。由于公路建設(shè)BOT并非出口創(chuàng)匯項目，實施BOT項目主要采用境外外匯融資方式，收益則為人民幣，很少能自行做到外匯平衡。因此，經(jīng)營利潤能否兌換成外匯并自由地匯出，不僅關(guān)系到投資者的投資，而且還關(guān)系到公路建成后以收費作為還本的問題。因此，投資者往往會要求政府對其經(jīng)營收入能夠自由兌換作出保證，目前采用國際BOT方式的發(fā)展中國家，很多都對外匯匯兌作出了保證。

（3）限制競爭保證：公路經(jīng)營企業(yè)的收益直接取決于公路項目過往車輛的交通量。為保證項目建成通車后，經(jīng)營企業(yè)有穩(wěn)定的收入，政

府承諾特許權(quán)期限內(nèi)不在項目附近興建任何競爭性公路，并控制公路支線叉道口的連接，使公路經(jīng)營企業(yè)保持較高的回收率，以避免過度競爭引起投資者經(jīng)營收益的下降。實踐中提供限制競爭保證已成為國際BOT方式的一種習(xí)慣做法。例如，英吉利海底隧道工程中，英法兩國政府對承建隧道的歐洲隧道公司作出保證，在33年內(nèi)不建造第2條橫跨海峽的連接設(shè)施。應(yīng)強調(diào)的是，競爭只有是過度才是不必要的，因為這會導(dǎo)致資源的嚴重浪費。因此，政府的保證針對的應(yīng)是“不過度競爭”而作出的。

（4）經(jīng)營期保證：即要求政府保證項目公司的一定時期的特許經(jīng)營權(quán)，不因投資者利潤的豐厚而要求提前收回項目或以其它方式損害其利益。從投資者角度，經(jīng)營期越長越有利，但從國家角度看則正好相反。一般來說，項目經(jīng)營期應(yīng)在20-30年左右，具體期限的確定，還要視項目投資者歸還銀行債務(wù)的安排及獲利情況而定。

（5）投資回報率保證：投資回報率是指在項目經(jīng)營期內(nèi)所有現(xiàn)金流出和流入的現(xiàn)值的比率，即項目利潤與投資的比率。由于公路建設(shè)風(fēng)險大、利潤低，東道國政府為吸引私人投資，弱化投資風(fēng)險，一般要考慮給予投資者一定的投資回報率保證。不過，這種保證一般是間接地，并限于對市場和價格的保證，而不包括對工程超期、超支等商業(yè)風(fēng)險的保證。但從實質(zhì)上講，政府對投資回報率的保證仍屬于對商業(yè)風(fēng)險進行保證的范疇，而并非政治風(fēng)險方面的政策性承諾或保證。如1994年上海市政府專為上海延安東路隧道復(fù)建工程發(fā)布了《上海市延安東路隧道專營管理辦法》，該辦法第十條規(guī)定，“上海市人民政

府同意隧道發(fā)展公司關(guān)于雙方對利潤分配的約定，港方投資者在專營期內(nèi)從隧道發(fā)展公司取得百分之十五的投資回報率?！?3 政府保證責(zé)任的法律沖突與風(fēng)險（1）政府保證的法律沖突

我國現(xiàn)行的法律對政府保證作出了種種限制或禁止，首先，政府對BOT的保證一般是通過政府與投資者簽定特許權(quán)協(xié)議來確立。但我國政府原則上不直接同外國投資者締結(jié)合同。《擔保法》第8條規(guī)定：“國家機關(guān)不得作為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或國際組織進行轉(zhuǎn)貸的除外”。外經(jīng)貿(mào)部1995年發(fā)布的《關(guān)于以BOT方式吸收外商投資有關(guān)問題的通知》(簡稱《吸收通知》)第3條規(guī)定，“政府機構(gòu)一般不應(yīng)對項目做任何形式的擔?；虺兄Z（如外匯擔保、貸款擔保等）。如項目確需擔保，必須事先征得國家有關(guān)主管部門的同意，方可對外作出承諾?！贝送猓袊嗣胥y行于1996年9月發(fā)布的《境內(nèi)機構(gòu)對外提供外匯擔保管理辦法》的第4條中也對政府機構(gòu)對外提供擔保進行了限制。與《吸收通知》不同的是，國家計委、電力部、交通部1995年下發(fā)的《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項目審批管理有關(guān)問題的通知》(簡稱《審批通知》)第3 條卻作出允許政府保證的規(guī)定，即“對于項目公司償還貸款的本金、利息和經(jīng)利匯出所需要的外匯，國家保證兌換和匯出境外?！?/p>

上述法律文件中，《擔保法》的立法權(quán)威性最高，因此，有學(xué)者認為政府已被排除了對BOT投資項目外國投資者作出擔保的全部可能性。但有些學(xué)者卻認為《擔保法》指的是民法上的擔保，而在BOT項目中，政府通過特許權(quán)協(xié)議形式為項目公司作出諸如經(jīng)營期限和項目等后勤保證，實質(zhì)上屬于對我國法律規(guī)定和國際協(xié)定條款的重申，是一種“非法律意義上的政府保證”。更有學(xué)者認為，政府對BOT項目的保證是一種“政府公法和行為”，具有國際法上的效力。

筆者認為，BOT項目的政府的保證是“政府對其簽約行為的履約保證、對政治風(fēng)險的承擔保證和對其特定的豁免權(quán)放棄的保證，對該保證的違反會引起外交保護或國際求償”。即這種政府保證是政府為了項目的順利完工、經(jīng)營、移交，對于一部分本國法律己規(guī)定的內(nèi)容載入“特許權(quán)協(xié)議”中，以使該協(xié)議順利進行。對于本國法律中未做規(guī)定的內(nèi)容，通過協(xié)議加以確定，以維護投資人、項目公司的利益。即我國政府保證其實是一種對政策和履約的承諾，在合理范圍內(nèi)放棄主權(quán)和豁免權(quán)，一旦違約，政府要承擔相應(yīng)的法律責(zé)任。政府保證的目的是增強外國投資者的信心。

BOT投資方式的實施需要多個政府部門的共同規(guī)范，但我國目前尚無一個協(xié)調(diào)各部門的機構(gòu)或是職權(quán)明確的機構(gòu)，因此各部門發(fā)布的一些規(guī)章就很難做到統(tǒng)一協(xié)調(diào)，在不同的部門規(guī)定中，有時甚至?xí)霈F(xiàn)相矛盾之處。如《審批通知》允許直接提供外匯兌換和匯出的保證。然而，就法定職責(zé)來說，國家計委并非外匯主管部門，對外匯匯兌應(yīng)否提供保證的問題，應(yīng)由人民銀行或國家外匯管理局來作出規(guī)定，而不適宜由國家計委作出。但在人民銀行或國家外匯管理局的有關(guān)規(guī)定中，并沒有涉及BOT項目的政府保證。

因此，依目前法律法規(guī)，要求政府對BOT項目作出保證有一定的法律

障礙。首先，法律對政府保證的性質(zhì)和效力未作出特別規(guī)定，本身具有很大的不確定性，甚至相互矛盾，一旦發(fā)生爭議，將很難解決。如我國通常由國有公司同外國投資者簽訂經(jīng)濟合同．規(guī)定權(quán)利義務(wù)，但發(fā)生問題時國有公司只承擔經(jīng)濟責(zé)任，而不承擔國家責(zé)任。再次，政府同外國沒資者簽訂投資協(xié)議發(fā)生爭議時不知如何解決。理論上，我國應(yīng)通過與有關(guān)國家簽訂的政府間雙邊投保護協(xié)定解決爭議。雖然我國于92年正式簽署《華盛頓公約》，但我國通常并不同意將爭議交付其在世界銀行總部設(shè)立的“解決投資爭議國際中心”仲裁。勝訴一方無論在哪一個締約國或其管轄下找到另一方財產(chǎn)，都可以請求改締約國地法院予以扣押該項財產(chǎn)。因此，我國政府一旦敗訴，投資者可以在任何一個締約國申請對我國國家財產(chǎn)進行執(zhí)行，該締約國甚至不得以公共秩序保留為由加以抵制。雖然國家財產(chǎn)享有司法豁免權(quán)，但《華盛頓公約》將財產(chǎn)的扣押問題留給了裁決執(zhí)行國的法院依據(jù)自己國家的法律予以解決。但根據(jù)《公約》關(guān)于當事人有權(quán)不將爭議交付“中心”仲裁的規(guī)定，我國政府一般僅同意通過國內(nèi)訴訟或國際仲裁解決，但外國投資者通常對國內(nèi)裁決的公正件表示懷疑。比如當政府違反承諾時，外國投資者究竟是以違約為由提起民事訴訟還是擔起行政訴訟？如果是提起行政訴訟，那么是否符合行政訴訟法規(guī)定的受案范圍？

（2）政府保證的法律風(fēng)險

公路經(jīng)營企業(yè)主要依靠收取公路過路費來謀求投資的回報。公路項目建成后車輛交通量的大小決定著收取過路費的多少。政府可根據(jù)測算 的交通量的增長速度，在不同階段和年份制定出由政府控制掌握的最低收入水平線，向公路經(jīng)營企業(yè)提供不同的最低收入的擔保。當公路經(jīng)營企業(yè)收取過路費達不到最低收入水干線時，政府可視情給予公路經(jīng)營企業(yè)一定的補貼，保證公路經(jīng)營企業(yè)的收益率，調(diào)動投資開發(fā)商的積極因素。但政府提供投資回報率的保證將會使政府負起償債責(zé)任，提供這種保證，將違反《擔保法》中“國家機關(guān)不得作為保證人”的規(guī)定。也違反了《審批通知》第3條中規(guī)定的：“項目公司也要承擔投資融資、建造、采購、運營維護等方面的風(fēng)險，政府不提供固定投資回報率的保證”內(nèi)容。因此，國際慣例是政府不給予固定的保證，除非項目在經(jīng)濟或財務(wù)上不可行，作為吸引投資者的一種措施。如果政府保證固定投資回報率，那么BOT項目就變成了事實上的貸款項目，而這種貸款項目利率無異是較高的。這不但會使外商失去降低成本、提高效率的積極性，也會使政府承擔了不應(yīng)承擔的風(fēng)險。但是考慮到BOT項目中投資風(fēng)險的特殊性，特別是我國現(xiàn)階段的投資環(huán)境不盡完美，如果法律法規(guī)對此風(fēng)險的保證作出禁止性的規(guī)定，一概否定“政府對投資回報率”提供保證，恐怕是不合理和不切實際的。雖然對于投資回報率的保證通常是建立在交通量預(yù)測的基礎(chǔ)上，但目前對于交通量的預(yù)測存在很大的不確定性，一方面由于預(yù)測理論模型自身的缺陷——根據(jù)混沌理論，非線性系統(tǒng)的長期預(yù)測是不可能的，另一方面也由于咨詢機構(gòu)自身的問題。如西南某高速公路交通量預(yù)測的項目負責(zé)人毫不掩飾地對筆者坦言外商被蒙了。更有甚者，某咨詢機構(gòu)為得到西南某長江的經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓可行性研究項目，居然許

諾：甲方需要什么結(jié)果，他們就可以得出什么結(jié)果，而且該結(jié)果在同行中沒有人敢提出質(zhì)疑！對此，筆者認為，一旦政府在投資回報率上遭遇賠償風(fēng)險，政府可根據(jù)《民法通則》和《合同法》向有過錯的交通量預(yù)測的中介咨詢公司追索，從而化減政府投資回報率保證責(zé)任的風(fēng)險。這同時也提醒中介咨詢機構(gòu)，隨著市場經(jīng)濟運行規(guī)則的逐步完善，尤其是WTO規(guī)則和相關(guān)國際通行做法，中介咨詢機構(gòu)是必須為其咨詢結(jié)論承擔責(zé)任的，這一點，在安達信、畢馬威等會計師事務(wù)所事件中得以體現(xiàn)。因此，國內(nèi)的中介咨詢機構(gòu)在交通量預(yù)測的問題上必須采取慎重的態(tài)度，否則，不但有可能面臨來自政府、BOT項目公司和股民的索賠，后果嚴重的，將直接違反《刑法》，構(gòu)成“中介組織人員提供虛假證明文件罪”或“中介組織人員提供證明文件重大失實罪”。4 結(jié)論

西部大開發(fā)對公路基礎(chǔ)設(shè)施迅速增長的需求，使得我國公路基礎(chǔ)設(shè)施投資的回報率和投資機會，較之歐美市場有巨大的吸引力。但公路基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)所需大規(guī)模的投資，要求我們必須在用國際金融機構(gòu)貸款和外國政府軟貸款及證券融資的基礎(chǔ)上，加快B0T方式融資的步伐。但由于公路BOT投資項目是一個跨國投資，投資大、期限長，投資者的風(fēng)險相對較大。因此，BOT項目的成功在很大程度取決于項目所在地政府是否給予強有力的支持，但也由此給政府帶來風(fēng)險。而在我國法律法規(guī)中，涉及政府保證的內(nèi)容很少，大都只局限于項目公司外匯兌換與匯出的保證，以及項目公司因政策變化而受損失時允許其延長

經(jīng)營期的保證，而對于其他一些私人投資者所關(guān)心和期望的諸如限制競爭保證、土地保證、投資回報率保證等，都沒有作出具體規(guī)定。這勢必將給予地方政府人投資者進行BOT項目談判帶來很大困難。對投資者而言，還意味著項目的政治風(fēng)險大大增加，因為即使地方政府為有關(guān)項目提供他相關(guān)保證與承諾，也有可能會被其他法律法規(guī)或上級政府部門撤銷。

迄今為止，由于我國尚無關(guān)于BOT投資方式的綜合立法，而使投資者和政府均面臨較大的風(fēng)險，這也是BOT方式在我國還沒有成功推廣重要的原因。為減輕我國政府對政治風(fēng)險承擔的壓力，必須盡快完善BOT投資法律體系，并鼓勵外國投資者參加海外投資保險，通過本國的海外投資保險機構(gòu)或多邊投資擔保機構(gòu)承擔政治風(fēng)險，使我國政府對政治風(fēng)險的承擔減少到最低限度。

第二篇：保證方式、責(zé)任

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保證方式、責(zé)任

一、保證方式

保證方式是保證人承擔保證責(zé)任的方式。根據(jù)《擔保法》第16條規(guī)定，保證方式有一般保證和連帶責(zé)任保證兩種。

(一)一般保證

一般保證，是指保證人僅對債務(wù)人的不履行債務(wù)負補充責(zé)任的保證。《擔保法》第17條規(guī)定當事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔保證責(zé)任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就主債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責(zé)任?！币虼?，在一般保證中保證人享有先訴抗辯權(quán)，僅在主債務(wù)人的財產(chǎn)不足以完全清償債權(quán)即不能履行債務(wù)的情況下，才負擔保證責(zé)任。也就是說，一般保證的保證人一般情況下僅在債務(wù)人的財產(chǎn)不能完全清償債權(quán)時，才對不能清償?shù)牟糠重摀Ｘ?zé)任。一般保證的債權(quán)人只有在主債權(quán)糾

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紛經(jīng)過審判或者仲裁，并就主債務(wù)人的財產(chǎn)強制執(zhí)行而仍不足以受償時，才可以請求保證人履行保證債務(wù)。否則，保證人可以拒絕承擔保證責(zé)任。所以，在一般情況下，一般保證的債權(quán)人請求保證人承擔保證責(zé)任的，不僅須證明債務(wù)人不履行債務(wù)的事實，而且還應(yīng)當證明已就主債務(wù)人的財產(chǎn)依法強制執(zhí)行后仍不能完全受償。

(二)連帶責(zé)任保證

連帶保證，是指保證人在債務(wù)人不履行債務(wù)時與債務(wù)人負連帶責(zé)任的保證?！稉７ā返?8條規(guī)定當事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責(zé)任?！币虼?，連帶責(zé)任保證的保證人并不享有先訴抗辯權(quán)，只要有債務(wù)人履行期屆滿不履行債務(wù)的事實，保證人的保證責(zé)任即發(fā)生效力。連帶責(zé)任保證的債權(quán)人請求保證人承擔保證責(zé)任的，只需證明有債務(wù)人屆期不履行債務(wù)的事實即可，而不論債權(quán)人是否就債務(wù)人的財產(chǎn)已強制執(zhí)行，保證人均應(yīng)依照保證合同的約定承擔保證責(zé)任。

從一般保證與連帶責(zé)任保證的含義可見，一般保證方式的保證人享有先訴抗辯權(quán)，承擔的保證責(zé)任較輕，而連帶責(zé)任保證的保證人不享有先訴抗辯權(quán)，在保證責(zé)任的負擔上與主債務(wù)人之間是連帶債務(wù)人

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贏了網(wǎng)s.yingle.com 的關(guān)系，承擔的保證責(zé)任較重。保證人承擔何種方式的保證，由當事人在保證合同中約定。依《擔保法》第19條規(guī)定，當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔保證責(zé)任?！币驗檫B帶責(zé)任保證較一般保證來說，保證人的保證責(zé)任要重，所以保證人為避免承擔過重的保證責(zé)任，一定要在保證合同中明確保證方式為一般保證。

二、保證責(zé)任

(一)保證責(zé)任的內(nèi)容

保證責(zé)任的內(nèi)容，是指保證人承擔的保證債務(wù)的內(nèi)容，也有的稱之為保證債務(wù)的標的。它決定保證人承擔的保證責(zé)任的性質(zhì)。

根據(jù)《擔保法》第6條規(guī)定，保證人保證責(zé)任的內(nèi)容，依當事人的約定分為兩種。其一是代為履行，當事人約定保證人承擔代為履行責(zé)任的，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人負有實際履行主債務(wù)的責(zé)任，只有在保證人也不能實際履行主債務(wù)時，保證人才可負債務(wù)不履行的賠償責(zé)任，以使債權(quán)人利益不受損失。對此《擔保法解釋》第13條規(guī)定，保證合同約定保證人代為履行非金錢債務(wù)的，如果保證人不能實際代為履行，對債權(quán)人因此造成的損失，保證人應(yīng)當承擔賠償責(zé)任?！逼涠秦摀鷤鶆?wù)人不履行債務(wù)應(yīng)承擔的賠償責(zé)任。當事人約定

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保證人在債務(wù)人不履行債務(wù)時承擔責(zé)任的，在債務(wù)人不履行時，保證人不負代債務(wù)人實際履行的責(zé)任，而僅負擔債務(wù)人因履行主債務(wù)應(yīng)承擔的賠償責(zé)任。

保證人承擔何種內(nèi)容的保證責(zé)任，由當事人在合同中約定。但是，因為只有非專屬性的債務(wù)，才可由他人代為履行。所以，當事人僅能對非專屬性的主債務(wù)，約定保證人負履行責(zé)任。對于具有專屬性的主債務(wù)，即使當事人在保證合同中有保證人負代為履行責(zé)任的約定，該約定也應(yīng)為無效。當然該約定無效并非保證合同無效，只是關(guān)于保證責(zé)任內(nèi)容的約定無效，保證人于債務(wù)人不履行債務(wù)時不能承擔實際履行的責(zé)任，卻要承擔主債務(wù)不履行的賠償責(zé)任。如《擔保法解釋》第26條規(guī)定，第三人向債權(quán)人保證監(jiān)督?？顚Ｓ玫模诼男辛吮O(jiān)督支付?？顚Ｓ玫牧x務(wù)后，不再承擔責(zé)任。未盡監(jiān)督義務(wù)造成資金流失的，應(yīng)當對流失的資金承擔補充賠償責(zé)任?！币驗閷？顚Ｓ玫牧x務(wù)為專屬性的，因此，保證人承擔的保證責(zé)任只能是監(jiān)督專款專用和由此義務(wù)不履行所造成損失的賠償責(zé)任。

(二)保證責(zé)任的范圍

保證責(zé)任的范圍，即保證擔保的范圍，也就是保證人承擔的保證債務(wù)的范圍。根據(jù)保證人承擔保證責(zé)任的范圍不同，保證可分為以下兩種：

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1、有限保證

有限保證，是指保證人僅在約定的限度內(nèi)承擔保證責(zé)任，即當事人在保證合同中，明確約定了保證債務(wù)范圍的保證。因保證債務(wù)獨立于主債務(wù)，因而當事人可以約定保證債務(wù)的范圍。但當事人約定的保證債務(wù)不得大于或強于主債務(wù)。當事人對保證責(zé)任的范圍有明確約定的，保證人僅在約定的限度內(nèi)承擔保證責(zé)任，對超出約定范圍的債務(wù)，保證人不負保證責(zé)任。例如，當事人約定保證人僅擔保主債務(wù)的本金清償?shù)模ＷC人于債務(wù)人不履行債務(wù)時，僅就主債務(wù)人對主債務(wù)本金的清償承擔保證責(zé)任，而對于主債務(wù)的利息清償?shù)?，則不負保證責(zé)任。

2、無限保證

無限保證，是指保證人對主債務(wù)人的全部債務(wù)清償而非部分債務(wù)的清償承擔保證責(zé)任的保證?！稉７ā返?1條規(guī)定，保證擔保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當對全部債務(wù)承擔責(zé)任?！币来艘?guī)定，保證合同中約定了擔保范圍的，為有限保證;保證合同中對擔保范圍沒有約定或者約定不明確的，為無限保證。無限保證的保證擔保范圍包括以下內(nèi)容：

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(1)主債權(quán)。主債權(quán)是于保證合同成立時債權(quán)人對主債務(wù)人享有的債權(quán)。保證人僅對保證合同成立時主債務(wù)人的全部債務(wù)負保證責(zé)任。保證合同成立后，主債權(quán)數(shù)額減少的，保證擔保范圍也相應(yīng)減少;主債權(quán)數(shù)額增加的，保證擔保的范圍不能隨之擴大。

一般來說，被保證的主債權(quán)應(yīng)是債權(quán)人有權(quán)請求債務(wù)人清償?shù)膫鶆?wù)。但依《擔保法解釋》第35條規(guī)定，保證人對已經(jīng)超過訴訟時效期間的債務(wù)承擔保證責(zé)任或者提供保證的，又以超過訴訟時效為由抗辯的，人民法院不予支持?！币来艘?guī)定，對已超過訴訟時效的主債權(quán)擔保的，保證人仍應(yīng)就約定的擔保數(shù)額承擔保證責(zé)任。

(2)利息。利息既包括法定利息，也包括約定利息。但是，約定利息是由當事人另外約定的，而非主債務(wù)當然發(fā)生的從債務(wù)，因此，對于保證成立后債務(wù)人與債權(quán)人約定增加的利息不在擔保范圍之內(nèi)，只有于保證成立時約定的利息才能列入保證債務(wù)范圍。但債權(quán)人與主債務(wù)人間約定的利息高于法律最高限度的，超過的高息不受法律保護，當然不在擔保范圍內(nèi)。

(3)違約金。違約金是債權(quán)人與債務(wù)人約定的或者法律規(guī)定的于債務(wù)人違約時應(yīng)給付債權(quán)人的款項。違約金債務(wù)是主債務(wù)的從債務(wù)，違約金債權(quán)是主債權(quán)的從債權(quán)，當然也在擔保責(zé)任的范圍之內(nèi)。但是，法律咨詢s.yingle.com

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只有于保證合同成立時約定為主債務(wù)人應(yīng)付的違約金才在保證責(zé)任范圍內(nèi)，債務(wù)人與債權(quán)人于保證合同成立后新約定的違約金不應(yīng)在保證責(zé)任范圍內(nèi)。

(4)損害賠償金。損害賠償金是指主債務(wù)人不履行債務(wù)時給債權(quán)人造成損害應(yīng)向債權(quán)人償付的款項。由于損害賠償債權(quán)是因主債權(quán)未受償而發(fā)生的債權(quán)，本是保障債權(quán)人利益不受損害的，因此也在擔保范圍之內(nèi)。只要是因可歸責(zé)于債務(wù)人的原因造成的，不論因遲延履行還是不履行或者不完全履行而發(fā)生的損害賠償債務(wù)，均在保證債務(wù)范圍內(nèi)。當然，非因可歸責(zé)于債務(wù)人的原因而發(fā)生主債務(wù)不履行的，因主債務(wù)人不負損害賠償責(zé)任，保證人也不負保證責(zé)任。

(5)實現(xiàn)債權(quán)的費用。實現(xiàn)債權(quán)的費用是債權(quán)人為實現(xiàn)債權(quán)而支付的費用，是從屬于主債務(wù)的必要負擔。實現(xiàn)債權(quán)的費用由于是債權(quán)人實現(xiàn)其利益所必需的，也是保證人設(shè)定保證債務(wù)時應(yīng)當預(yù)見的，因此也在保證責(zé)任范圍內(nèi)。債權(quán)人為請求債務(wù)人履行而支付的有關(guān)費用包括訴訟費用等，都應(yīng)在保證債務(wù)范圍內(nèi)。

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第三篇：保證方式與保證責(zé)任

保證方式與保證責(zé)任

【案例介紹】

1997年8月12日發(fā)達公司擬從農(nóng)業(yè)銀行（原告）借款100萬元，借款期限一年，月利率9.7%。請農(nóng)機公司（被告）、利大商行二家企業(yè)共同作為擔保人。在合同書中農(nóng)機公司、利大商行負責(zé)人均聲稱“若發(fā)達公司不能還款，愿代為履行”，并簽字蓋章。后發(fā)達公司到期無力還債，農(nóng)業(yè)銀行鑒于發(fā)達公司和利大商行一直經(jīng)營不善、資產(chǎn)不多，遂直接起訴農(nóng)機公司，要求其代債務(wù)人還本付息，并承擔違約責(zé)任。被告農(nóng)機公司辯稱，原告應(yīng)先找發(fā)達公司要求其還債，即使發(fā)達公司不能還款，也應(yīng)將利大商行列為被告，因為被告曾與利大商行達成協(xié)議，若發(fā)達公司不能還款，雙方各分擔50%。而且保證合同書寫明“代為履行”，因此即使承擔保證責(zé)任，也僅限于還100萬元本金，不能承擔支付利息的責(zé)任和違約責(zé)任。

【幾種觀點】

1、原告應(yīng)首先告借款人發(fā)達公司，在發(fā)達公司不能償債時，才能起訴農(nóng)機公司。

2、原告可將發(fā)達公司、農(nóng)機公司、利大公司共同列為被告，要求三者負連帶責(zé)任。

3、原告可以選擇發(fā)達公司、農(nóng)機公司、利大公司的任何一人作為被告，請求其承擔代為履行責(zé)任。

【評析意見】

本案首先需要明確，原告與共同保證人之間約定的保證方式是一般保證還是連帶責(zé)任保證，并據(jù)此確定作為共同保證人之一的被告農(nóng)機公司是否享有先訴抗辯權(quán)。我國《擔保法》規(guī)定的保證方式有一般保證和連帶責(zé)任保證。當事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔保證責(zé)任的，為一般保證；當事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任。一般保證與連帶責(zé)任保證的區(qū)別在于：一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)，即一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕傳達保證責(zé)任。我國《擔保法》第19條規(guī)定：“當事對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔保證責(zé)任?！睋?jù)此可見，如果在保證合同中沒有明確規(guī)定保證方式為一般保證，或者保證人沒有明確保留先訴抗辯權(quán)的，則保證人將按連帶責(zé)任承擔保證責(zé)任。從本案來看，共同保證人農(nóng)機公司和利大公司的負責(zé)人均在合同中寫道：“若發(fā)達公司不能還款，愿代為履行。”“不能還款”并不是指到期以后不還款、不履行，而是指“不能”，即沒有財產(chǎn)還款，也即在債權(quán)人向債務(wù)人請求履行債務(wù)并就債務(wù)人的財產(chǎn)訴請強制執(zhí)行之后，債務(wù)人的財產(chǎn)仍不能清償債務(wù)。倘若債務(wù)人具有一定的財產(chǎn)可以用來清償其全部或部分債務(wù)，則不能稱其為“不能履行”。所以，保證人聲稱“若發(fā)達公司不能還款，愿代為履行”，其中明確包含了保留先訴抗辯權(quán)的含義，由此可以認定該保證為一般保證。既然保證人在保證合同中明確保留了先訴抗辯權(quán)，那么原告請求共同保證人之一的農(nóng)機公司代為履行時，農(nóng)機公司當然可以拒絕債權(quán)人的請求，而要求債權(quán)人先就債務(wù)人的財產(chǎn)實行強制執(zhí)行。

其次值得探討的是，如果債權(quán)人在就債務(wù)人的財產(chǎn)實行強制執(zhí)行以后，仍不能實現(xiàn)債權(quán)，債權(quán)人應(yīng)如何向共同保證人提出請求？共同保證人應(yīng)承擔何種責(zé)任？也就是說要明確共同保證人之間約定的責(zé)任分擔協(xié)議的性質(zhì)和效力。所謂共同保證，是指數(shù)人共同作為債務(wù)人的保證人。由數(shù)個保證人的共同保證涉及的主要問題是保證人內(nèi)部的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。一般分為兩種情況：其一是共同保證人在保證合同中約定各自的保證份額，則各保證人按約定的份額承擔保證責(zé)任；其二是共同保證人在保證合同中沒有約定各自的保證份額，則共同保證人一道承擔連帶責(zé)任，債權(quán)人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責(zé)任，共同保證人都負有擔保全部債權(quán)實現(xiàn)的義務(wù)。我國擔保法第13條規(guī)定，保證合同是保證人與債權(quán)人之間訂立的合同。這就是說，保證合同的當事人是主債權(quán)人和保證人。本案中共同保證人農(nóng)機公司與利大公司之間曾達成協(xié)議，若發(fā)達公司不能還款，則雙方各分擔50%。因該分擔協(xié)議屬保證人之間的約定，并無債權(quán)人參加，不是保證合同的組成部分，當然不能拘束債權(quán)人，故該協(xié)議不能免除共同保證人彼此之間的連帶責(zé)任。也就是說，一旦發(fā)達公司的財產(chǎn)被執(zhí)行以后仍不能清償債務(wù)的，原告可以請求兩個共同保證人之中的任何一個保證人負連帶責(zé)任。當然，該協(xié)議并非無法律效力，其效力在于僅僅只能約束保證人。也即，在兩個共同保證人之間，當一個共同保證人承擔了全部責(zé)任以后，有權(quán)基于其內(nèi)部協(xié)議，要求另一個共同保證人分擔一半的損失。

最后需要探討的是，保證合同所要擔保的范圍問題，在保證合同中當事人可以隨意約定保證范圍，一旦約定了特定的保證范圍，則保證人應(yīng)按照保證的范圍承擔責(zé)任。如果保證人沒有約定保證范圍或約定不明確的，則根據(jù)《擔保法》第21條的規(guī)定，保證人應(yīng)當對全部債務(wù)承擔責(zé)任。法定保證擔保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同另由約定的，按照約定。從本案來看，當事人在保證合同中約定：“若發(fā)達公司不能還款，愿代為履行?！薄按鸀槁男小憋@然就是保證擔保的范圍，可見當事人對擔保的范圍已經(jīng)有約定，但對“代為履行”的理解意見不一。債權(quán)人認為“代為履行”包括債務(wù)人所應(yīng)承擔的全部責(zé)任。保證人認為“代為履行”僅指本金，而不包括付息、支付遲延利息等責(zé)任。根據(jù)《民法通則》第89條規(guī)定，“保證人向債權(quán)人保證債務(wù)人履行債務(wù)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，按照約定由保證人履行或承擔連帶責(zé)任?！庇纱丝梢姟按鸀槁男小焙汀俺袚?zé)任”是兩個不同的概念?！按鸀槁男小笔侵复鱾鶆?wù)人履行債務(wù)，而“承擔責(zé)任”則是指在不履行主債務(wù)的情況下所應(yīng)承擔的違約責(zé)任。在本案中“代為履行”就是指代發(fā)達公司償還主債務(wù)以及利息，因為就借款合同而言，還本付息是借款人所應(yīng)承擔的基本義務(wù)，只要是借款而不是無償借用，就存在著付息的義務(wù)，付息并不是承擔違約責(zé)任，而是借款人因借款所應(yīng)履行的義務(wù)。因此“代為履行”應(yīng)理解為既包括還本金也包括支付利息。

綜上分析可知，本案原告應(yīng)首先通過仲裁或訴訟,強制執(zhí)行債務(wù)人發(fā)達公司的財產(chǎn)，執(zhí)行之后仍不夠或不能清償?shù)模梢砸髢晒餐ＷC人代為還本付息。

第四篇：A1 BOT投資方式法律問題研究X1

內(nèi)容提要

BOT是近年來被世界上許多國家采用的新型基礎(chǔ)設(shè)施投資方式。其基本含 義是東道國政府與私人投資者簽訂特許協(xié)議，將某一大型基礎(chǔ)設(shè)施的投資、融 資、經(jīng)營和維護等特許經(jīng)營權(quán)授予私人投資者，投資者在協(xié)議規(guī)定的特許期內(nèi)，通過經(jīng)營所得償還項目的債務(wù)和回收投資，特許期滿后無償?shù)膶⒃摶A(chǔ)設(shè)施移 交給東道國政府。BOT方式能有效吸引外資進人基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，對于包括中國 在內(nèi)的發(fā)展中國家來說，具有重要意義。

從20世紀80年代中期開始，我國開始探索采用BOT投資方式建設(shè)基礎(chǔ)設(shè) 施。我國利用BOT投資方式的探索先后進行了多個項目的試點，并取得了較大 成功。BOT投資方式正成為我國引進外資建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施的一種新的重要方式。然而，盡管經(jīng)過多個BOT項目的試點，我國積累了一定的經(jīng)驗，出臺了一些有 關(guān)BOT方面的管理條例，但是目前我國對BOT投資方式的認識仍然處于極其 膚淺的程度。同時BOT投資方式運用所需要的軟環(huán)境方面，尤其是法律環(huán)境方 面還存在著不足。而且目前我國尚無一套專門調(diào)整BOT投資方式的法律性文 件，而散見于各種法律文件的相關(guān)規(guī)定不僅不健全，甚至相互抵觸，這給我國 的法律實踐帶來了極大困難。因此必須盡快完善有利于BOT投資方式運作的軟 環(huán)境，創(chuàng)造條件，積極吸引外商以BOT方式投資于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)特別是西部地 區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。

本文首先對BOT投資方式做了概括性的介紹，然后對BOT的幾個法律問 題進行系統(tǒng)的分析探討，其中包括BOT投資方式中的法律關(guān)系，BOT特許協(xié) 議的法律性質(zhì)、BOT項目風(fēng)險與政府保證、BOT方式中的法律適用等。學(xué)界對 這些問題頗有爭議，這些問題對BOT項目的實施具有重要的理論與實踐價值。作者在全面分析研究的同時，提出了自己的觀點。最后，作者結(jié)合我國現(xiàn)行法 律規(guī)定與BOT項目實踐，指出我國采用BOT方式的立法方面的障礙，并進一 步提出相關(guān)的我國BOT立法建議。作者認為，在我國制定一部單獨的BOT法 乃當務(wù)之急。

關(guān)健詞:BOT特許協(xié)議國際投資·BOT立法 目錄 引言1 第1章BoT投資方式概論3 BOT投資方式的概念3 BOT投資方式的起源6 BOT投資方式的優(yōu)點8 1.3.1對東道國來說BOT投資方式的優(yōu)點8 1.3.2對私人投資者來說BOT投資方式的優(yōu)點9 BOT投資方式的特征9 1.4.1BOT投資方式與傳統(tǒng)外商投資方式的區(qū)別9 1.4.2BOT投資方式的特點10 BOT投資的運作方式11 1.5.1確定項目階段11 1.5.2授權(quán)建造階段11 1.5.3經(jīng)營階段12 1.5.4移交階段12 實施BOT的成功范例一一澳大利亞悉尼港海底隧道工程12 1.6.1項目的提出和批準12 1.6.2項目最終結(jié)構(gòu)和資金籌措方案14 1.6.3建設(shè)實施管理14 1.6.4運營管理15 我國利用BOT方式意義15 我國利用BOT投資方式的現(xiàn)狀及前景17 BOT投資方式的法律內(nèi)容20 BOT法律關(guān)系的性質(zhì)20 BOT特許協(xié)議的法律問題21 2.2.1特許協(xié)議的含義21 2.2.2特許協(xié)議的主要內(nèi)容22 2.2.3BOT特許協(xié)議的主體及各方的權(quán)利和義務(wù)23 2.2.4特許協(xié)議的法律性質(zhì)23 2.3BOT投資風(fēng)險的法律保障29 2.3.1BOT的商業(yè)風(fēng)險與分擔29 2.3.2BOT的政治風(fēng)險與保證30 3建立BOT投資方式政府保證的必要性31 2.3.4BOT投資方式中政府保證的內(nèi)容33 BOT項目中政府保證與擔保法保證的區(qū)別34 第3章加強BOT立法的必要性37 1我國目前BOT的立法現(xiàn)狀，37 2BOT投資方式的法律障礙37 2.1審批程序上的障礙37 3.2.2項目公司注冊成立的障礙38 3.2.3項目公司融資的障礙38 3.2.4BOT投資方式適用范圍的障礙39 3.2.5外匯兌換、匯出的障礙39 3制定BOT法的幾點法律構(gòu)想40 3.3.1BOT投資方式立法模式的選擇41 3.2BOT立法的基本原則42 3.3BOT立法的基本內(nèi)容42 3.3.4創(chuàng)造良好的BOT投資環(huán)境44 結(jié)束語參考文獻 引言1 經(jīng)濟發(fā)展的事實表明:良好的基礎(chǔ)設(shè)施能提高生產(chǎn)率，降低生產(chǎn)成本。經(jīng)

濟產(chǎn)出增長和基礎(chǔ)設(shè)施增長同步。隨著我國經(jīng)濟持續(xù)、健康、穩(wěn)定的發(fā)展，對 于基礎(chǔ)設(shè)施的需求也在不斷增加。但是在發(fā)展基礎(chǔ)設(shè)施的過程中，由于基礎(chǔ)設(shè) 施往往是建設(shè)周期長，資金投人量大的項目。同時基礎(chǔ)設(shè)施具有公益性，在服 務(wù)上具有非競爭性和非營利性，因此一般商業(yè)機構(gòu)不愿介人。而單純依賴國家 財政，會造成巨大的財政赤字。如我國的電力建設(shè)雖然近年來通過海外股票市 場上市籌集到了部分建設(shè)資金，但是仍然嚴重不足，而通過發(fā)行債券的方式籌 集資金則又會增加國家的外債負擔。因此從根本上講，影響基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的主 要因素是投資不足及籌集資金措施不多。轉(zhuǎn)換基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的投資體制已經(jīng)勢 在必行。解決基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)資金問題，必須實施多渠道籌資戰(zhàn)略。引進外資投 向基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)就是一種比較可行的方式之一。

BOT是近年來世界各國普遍采用的國際新型投資方式。這種新的投資方式 適應(yīng)了各國經(jīng)濟發(fā)展的需要，較好的解決了基礎(chǔ)設(shè)施滯后與政府財政不足的矛 盾，加速了投資環(huán)境的改善，促進了經(jīng)濟的發(fā)展。隨著BOT投資方式在世界各 國的廣泛應(yīng)用，從20世紀80年代中期開始，我國開始探索采用BOT投資方式。我國利用BOT投資方式的探索先后進行了多個項目的試點，并取得了較大成 功。1984年由香港合和實業(yè)公司和中國發(fā)展投資公司合作在深圳建設(shè)的沙角電 廠，雖然還不能說是完全意義上的利用BOT投資方式的基礎(chǔ)設(shè)施項目建設(shè)，但 是沙角電廠項目的建設(shè)為我國研究利用BOT投資方式起了重要作用。進人20世紀90年代，我國確立了社會主義市場經(jīng)濟體制的發(fā)展方向，利

用外資的政策發(fā)生了重大的變化。在基礎(chǔ)設(shè)施方面，由限制外資直接投資轉(zhuǎn)向 引導(dǎo)，BOT投資方式開始受到我國政府的高度重視，國家有關(guān)部門多次召開 BOT研討會，進行大量的調(diào)查研究，在此基礎(chǔ)上，開始擬訂BOT投資政策，法規(guī)，并開始組織BOT投資項目的試點工作。1993年中國第一家專業(yè)從事BOT 項目投資的商業(yè)實體—北京博拓投資開發(fā)公司正式成立。1995年5月8日，正式批準了第一個試點項目:廣西來賓電廠B廠;1996年11月11日正式簽

訂BOT特許協(xié)議。協(xié)議規(guī)定，1999年工程完工后，項目投資者營運巧年，然 后將電廠無償移交給廣西自治區(qū)政府。來賓電廠的成功，表明我國采用BOT BCl，投資方式法律問題研究

投資方式吸收外資進行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的試點工作取得重大進展，標志著我國利 用外資的法律制度建設(shè)和BOT投資項目管理能力邁上了一個新臺階。BOT投 資方式正成為我國引進外資的一種新的重要方式，中國從此打破了外資投資基 礎(chǔ)設(shè)施的禁區(qū)。1995年8月21日，國家計劃委員會，電力工業(yè)部及交通部聯(lián) 合發(fā)布了《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項目審批管理有關(guān)問題的通知》，該通知是 一部專門針對BOT投資方式的法律規(guī)則，該通知使與BOT有關(guān)的抵押安排，政府保證，爭議解決辦法和外匯等問題的法律狀態(tài)得到了明確，開創(chuàng)了外商在 中國投資基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的新時代。

2001年我國加人WTO，成為WTO的正式成員，這對我國利用外資，包括 采用BoT投資方式引進外資技術(shù)，產(chǎn)生了積極的影響。作為外商直接投資的一 種新模式，它必將推動中國西部地區(qū)采用BOT方式引進外資，加快基礎(chǔ)設(shè)施建 設(shè)。

然而，盡管經(jīng)過多個BOT項目的試點，我國積累了一定的經(jīng)驗，也出臺了 一些有關(guān)BOT方面的管理條例，但是目前我國對BOT投資方式的認識仍然處 于極其膚淺的程度。同時運用BOT投資方式所需要的軟環(huán)境方面，尤其是法律 環(huán)境方面還存在著不足。BOT投資規(guī)模大、經(jīng)營周期長、涉及面廣、法律關(guān)系 復(fù)雜，所需要的法律文件眾多，BOT投資從項目公司的選定，有關(guān)協(xié)議的簽訂，項目工程的投資，建設(shè)，經(jīng)營以及移交等各個環(huán)節(jié)都涉及相關(guān)的法律問題。而 且目前我國尚無一套專門調(diào)整BOT投資方式的法律性文件，而散見于各種法律 文件的相關(guān)規(guī)定不僅不健全，甚至相互抵觸，這給我國的法律實踐帶來了極大 困難。因此必須盡快完善有利于BOT投資方式運作的軟環(huán)境，創(chuàng)造條件，積極 吸引外商以BOT方式投資于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)特別是西部地區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。本文即是在研究國內(nèi)外BOT投資項目應(yīng)用的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國西部地區(qū)的 實際情況提出了一些不成熟的看法。第1章BOT投資方式概論 第1章BOT投資方式概論 1.1BOT投資方式的概念

BOT是英文Build-Operate-transfer的簡稱，翻譯成中文為“建設(shè)一經(jīng)營 一移交”，由于目前尚無明確的代名詞，國內(nèi)一般稱其為BoT投資方式。BoT 這一提法最早是由土耳其總理奧扎爾(TURGUTOZAL)在1984年提出的。其 認為:‘，BOT是國際上為利用私人資本進行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)而采取的新方式。其 運作一般是先由東道國政府與私人財團簽訂特許協(xié)議，將原屬于東道國政府的 基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)權(quán)和經(jīng)營權(quán)在一定期間內(nèi)讓渡給私人財團，然后由私人財團組建 一個項目公司，自籌資金進行項目建設(shè)，在項目建成后進行營運取得收益，協(xié) 議規(guī)定的期限屆滿，無條件將項目移交給東道國政府?！睂τ跂|道國來說BoT 投資方式具有融資能力強，自有資本需要量小，避免政府債務(wù)風(fēng)險，實現(xiàn)基礎(chǔ) 設(shè)施建設(shè)的優(yōu)點;對于私人投資者來說BOT投資方式具有拓寬投資領(lǐng)域，投資 收益有保障的優(yōu)點。因此，近年來，BOT投資方式深受東道國和私人投資者的 歡迎，在許多項目中加以運用。

根據(jù)世界銀行的《1994年世界發(fā)展報告》，BOT至少有三種運作方式:即

B價(bund~。沐rate一transfer)建設(shè)一經(jīng)營一移交:BOOT(Build一own一O講rate一 竹ans化r)建設(shè)一擁有一經(jīng)營一移交和Boo(Buu小OwnOPerate)建設(shè)一擁 有一經(jīng)營。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(UN刀00)把BOT定義為:在一定時期 內(nèi)對基礎(chǔ)設(shè)施項目進行籌資、建設(shè)、維護及運營的私有組織，此后所有權(quán)移交 為公有。亞洲開發(fā)銀行(ADB)把BOT定義為:項目公司計劃、籌資和建設(shè)基 礎(chǔ)設(shè)施項目，經(jīng)所在國特許，在一定期間內(nèi)經(jīng)營項目，特許權(quán)利到期時，所有 權(quán)移交給國家。但是對于什么是BOT投資方式，至今在國際社會還沒有一個公 認的定義，目前在我國及其他國家對BOT含義的認識也沒有統(tǒng)一。主要有以下 幾種看法: 第一種看法認為BoT方式是一種涉外工程承包方式’。涉外工程承包是指

國際工程承包中，承包人和建設(shè)者的基本任務(wù)是承包或建設(shè)好約定項目，既不，王飪:《漫說BOT》，《投資理論與實踐》1995年第2期;張曉君:《略論Bor特許協(xié)議的法律性質(zhì)》，載《法學(xué)家》2以刃年第3期。BQT投資方式法律問瓜研究

負責(zé)項目建設(shè)資金的籌措，也不享有該項目的經(jīng)營權(quán)。BOT方式進行的是基礎(chǔ) 設(shè)施建設(shè)，是東道國政府將本屬于政府的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的特權(quán)授予外國私人投 資者成立的項目公司，項目公司可以采用總包或分包的方式建設(shè)東道國基礎(chǔ)設(shè) 施。因此，有人認BOT方式是涉外工程承包。持此觀點者把BOT方式等同于 一種“涉外工程承包”，并分析了它與一般工程承包的不同之處，即履約期較長、需要依照銀行(貸款人)的要求行事、具有國際性、風(fēng)險較大等。

第二種看法認為BOT方式是一種國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓方式2。持這種觀點者認為: 在國際BOT項目中，外國私人投資者從設(shè)計項目時，已經(jīng)將其技術(shù)含量注人到 項目中:在項目的營運階段，外國私人投資者為盡快收回成本，采用最先進的 管理經(jīng)驗。技術(shù)的轉(zhuǎn)移是隨著項目不斷發(fā)展而逐步擴展的。因此BOT方式是國 際技術(shù)轉(zhuǎn)讓、知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易的新形式，是各國開拓技術(shù)和成套設(shè)備出口市場的 重要途徑。

第三種看法認為BOT方式是一種融資租賃3。這種主張認為BOT方式的經(jīng) 濟本質(zhì)為融資，BOT方式的產(chǎn)生是基于東道國政府缺乏資金而無力滿足基礎(chǔ)設(shè) 施建設(shè)的需求，而國外的私人剩余資本卻急于謀求出路獲得利潤，其連接點就 是資金的融通:BOT方式的法律形式是租賃。外商自己籌資建成的工程項目，自行經(jīng)營管理，并對用戶收取費用作為投資回報，與租賃的出租一樣，只是BOT 方式收取租金的方式與一般租賃不同:第一，項目公司通過經(jīng)營管理，向用戶 收取費用，可視為租金;第二，政府提供的一系列優(yōu)惠措施，如稅收減免，工 地使用費減免及其他補貼等。也可視為租金的一部分。所以，BOT方式應(yīng)該歸 入融資租賃。

第四種看法是國外較為流行的一種觀點，以美國為首認為諸如BOT方式是

一種“政府合同”(goverm刀Lentai一~)，也有的稱之為“非場所化”合同4，法國《行政合同法》稱之為“行政合同’，(。劉汀朗t一“.山五strate)5，他們都認為這 種“經(jīng)濟發(fā)展協(xié)議”與私人合同一樣，應(yīng)以普通合同法為法律基礎(chǔ)。

第五種看法認為BOT是一種投資方式，這是目前較為流行的、帶有普通性 的看法。持這種觀點的人中又有兩點差異，其一是認為BOT投資方式中含有項 目所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，從而定義BOT方式為一種債務(wù)與股權(quán)相混合的產(chǎn)物。那么政 府通過合同方式把某一重大項目的設(shè)計、施工、融資、經(jīng)營和維修的權(quán)利和責(zé) 任讓給私營企業(yè)，該企業(yè)在合同期間內(nèi)，擁有該項目的所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)和受益 權(quán)，特許權(quán)期限屆滿，項目無償轉(zhuǎn)讓給當?shù)卣芾?。我國國家計委、電力部、交通部?995年8月聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項目審批管理有關(guān) 間題的通知》中，對BOT投資方式的定義就是采用了所有權(quán)轉(zhuǎn)移的主張。其二 是認為BOT投資方式體現(xiàn)了所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的特點，定義BOT方式為:“在 政府和私營企業(yè)在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和運營、管理方面的合同中??政府作為委托 方，始終擁有該項目的產(chǎn)權(quán)(控制權(quán))??私營企業(yè)則在合同期內(nèi)擁有該項目 的使用權(quán)，負責(zé)項目的建設(shè)和經(jīng)營，并在合同期結(jié)束時將該項目移交給政府?！?“目前持這種觀點的人已越來越多。

對于BOT方式定義的上述5種看法各有道理，但是都只抓住了BOT方式

某一角度的特征，用BOT某一階段的工作內(nèi)容來表述其整體綜合概念是片面而 不科學(xué)的，沒能反映BOT方式的特征和本質(zhì)。準確地說，BOT方式不僅僅具 有上述提到的內(nèi)涵，最關(guān)鍵的是，它是一項“系統(tǒng)工程”，是綜合各種經(jīng)濟、社 會因素的一系列法律關(guān)系。在準確界定BOT方式的定義之前，首先應(yīng)把握這種 運作方式的基本法律特征:1.BOT方式是一種合同安排(contractual-二angement)，按照菲律賓《BOT法》的定義，BOT方式中項目發(fā)起人與承辦 人進行的設(shè)計、融資、管理、維修等行為都是通過合同方式實現(xiàn)的，應(yīng)以普通 合同法為基礎(chǔ)7。越南的《BOT法》在1992年修改后，規(guī)定BOT合同是一種 憑證(或稱證書document)，是由外國公司或個人與越南政府在指定的期間內(nèi) 簽訂的建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施項目并對其進行商業(yè)經(jīng)營(colnlnercial一management)的一 種文件“。越南的立法進一步明確了這種合同安排的法律效力。2.BoT方式的主 體一方為東道國的政府，他方為外國國民或公司、企業(yè)，是外國投資者基于東 道國的政府許可，享有并行使專屬于東道國政府的特種權(quán)利。這種由政府部門 與私人或公司、企業(yè)簽訂的合同，不同于一般的經(jīng)濟合同，國外法學(xué)界一般稱 之為“國家契約”(法國將之稱為行政合同)，但仍以普通合同法為基礎(chǔ)。不過，“陳沙、周立民:《BoT:政府和私營企業(yè)的長期伙伴關(guān)系》，載《國際經(jīng)濟評論》1996年第l一2期，第 49頁。

7p衍xippines:RepublicA酬07718呂 Fransoisserres‘Attorneybefore山ecourtof^ppealofParis)，比haudLepangs撤s:Barinvietnam.BOT投資方式法律問題研究

值得注意的是，普通合同法中沒有任何規(guī)定保證政府比任何其他簽約當事人享 有更多的權(quán)利，但大多數(shù)經(jīng)濟發(fā)展協(xié)議(包括BOT合同)都訂有“變更”條款，明確授予政府單方面變更合同履行條款的特權(quán)，不過，這種特權(quán)受兩個條件的 限制:第一，這種變更不是“根本性”的;第二，政府要根據(jù)它所做的變更，對 合同實行全面的“公平調(diào)整”。同時，合同中還包括“任意終止”條款，只要另一 方當事人獲得他所完成的全部工作的合同價金及預(yù)期利潤的補償，政府一方就 具有任意中止合同的特權(quán)。3.在BOT方式中，經(jīng)東道國政府授權(quán)的私營公司應(yīng) 由多個公司或投資者組成聯(lián)營或合資經(jīng)營集團，一方面向金融機構(gòu)融資，一方 面與承建公司訂立承建基礎(chǔ)設(shè)施的合同，并與經(jīng)營管理公司訂立經(jīng)營管理合同，使基建設(shè)施按時完工并正常運營。4.私營公司或企業(yè)還應(yīng)該與政府機構(gòu)簽訂回 購合同，將產(chǎn)品售給政府主管機構(gòu)或依法向使用者收費(如公路、用電的收費)，以此償還債務(wù)，彌補開支，賺取利潤。5特許專營權(quán)期限屆滿，基礎(chǔ)設(shè)施無償 移交給政府。6.BOT方式體現(xiàn)了“兩權(quán)分離”—基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離。一方面，東道國政府作為授權(quán)方，始終擁有該項目的所有權(quán)，并根據(jù)合

同確保私營企業(yè)的經(jīng)濟利益;另一方面，私營企業(yè)則在合同期內(nèi)擁有該項目的 經(jīng)營權(quán)，負責(zé)項目建設(shè)和經(jīng)營，并在合同期屆滿時將項目移交給東道國政府。7.東道國采用BOT方式進行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)時必須賦予私營企業(yè)專營權(quán)。國際社會盡管尚無統(tǒng)一的公認的BOT投資方式的定義，但從上述BOT特

征中我們可以看出，較為完善的BOT方式是指東道國政府授予私營公司或企業(yè) 以一定期限的特許專營權(quán)，以合同的方式許可其融資修建和經(jīng)營管理基礎(chǔ)設(shè)施;政府根據(jù)合同，在專營期間準許經(jīng)營管理公司從收費或銷售產(chǎn)品中清償貸款、彌補開支，賺取利潤。專營權(quán)期限屆滿時，基礎(chǔ)設(shè)施無償移交給政府?？梢?，BOT方式是帶有融資性質(zhì)的以工程承包方式體現(xiàn)出來的新興投資方式，體現(xiàn)了 國際投資技術(shù)轉(zhuǎn)讓的法律要求。目前較為完善的菲律賓《BOT法》對BOT投 資方式的定義就反映了上述特征9。1.2BOT投資方式的起源

關(guān)于BOT投資方式的起源有多種說法，集中起來大致有以下幾種觀點;第一種觀點認為:BOT投資方式的起源，可以追溯到公元前三世紀羅得法 gP幽即ines:R印比hcActNo7718 第l草BOT投資方式概論

(Rokdes)的有關(guān)規(guī)定，這在雅典法中有所記載，如當時通行于地中海地域的 關(guān)于“海商借貸”(Maritimefoan)的規(guī)定，即以海運提單作為抵押的借貸制度 10。在BOT投資方式中項目公司自己向銀行或者其他金融機構(gòu)借貸，靠項目建 成后的收益與該項目資產(chǎn)擔保償還貸款、得到回報，這種金融借貸性的項目投 資與“海商借貸”的規(guī)定相類似。: 第二種觀點認為:BOT投資方式最早在19世紀的北美開始出現(xiàn)，當時在

交通運輸領(lǐng)域政府允許北方工業(yè)財團投資建設(shè)鐵路和一級公路，建成后定期、定點向客戶收取營運費用，待投資者的投資孕利潤收回后，再無償或者以低于 市場的價格轉(zhuǎn)讓給政府部門‘1?！?/p>

第三種觀點認為，BOT投資方式起源于加世紀70年代歐洲私有化過程中

首先由英、法兩國銀行集團提出的基礎(chǔ)設(shè)施私營化的計劃，該計劃當時得到了 英國首相撒切爾夫人的大力支持，得以積極推行，其中以BoT方式最為成功，比如英法合作的經(jīng)典之作一英法之間的海底隧道就是通過采用BOT投資方式 建設(shè)起來的?！?{ 對于上述幾種說法，都是不確切的。B時投資方式是在各方面條件的促成

下應(yīng)運而生的。二戰(zhàn)后，發(fā)展中國家的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)都是通過財政預(yù)算和政府 對外借款來完成的，發(fā)達國家的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)也基本上是由政府直接承擔的。在20世紀70年代之后，發(fā)展中國家由于大量舉債，導(dǎo)致財政預(yù)算的緊張，影 響了這些國家繼續(xù)對外舉債的能力。在這種條件下，尋求新的發(fā)展基礎(chǔ)設(shè)施的 投資方式已經(jīng)勢在必行。發(fā)達國家由于經(jīng)濟的發(fā)展和人民生活水平的提高，對 基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)的需求更高了，同樣出現(xiàn)了財政赤字的難題。與此同時，發(fā)達國家受凱恩斯主義的影響，對國家的宏觀經(jīng)濟政策作了重大調(diào)整，最主要 的表現(xiàn)就是在西方發(fā)達國家普遍興起的一股私有化風(fēng)潮。在這種情況下，公共 基礎(chǔ)設(shè)施項目首當其沖。因此在20世紀70年代以后，無論是發(fā)展中國家還是 發(fā)達國家都在尋求基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的新的投資模式。·

在這種條件下，BOT投資方式得以應(yīng)運而生。因為基礎(chǔ)設(shè)施的開發(fā)建設(shè)既 是一國政府的義務(wù)一一在傳統(tǒng)經(jīng)濟學(xué)中，基礎(chǔ)設(shè)施是一種公共物品，由于基礎(chǔ) 設(shè)施的生產(chǎn)消費特點和涉及到公共利益，因此長期以來，基礎(chǔ)設(shè)施的投資由國 10韓夭森:(’’BOT”項目工程投資的特征及其法律適用》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1998年第1期。“徐冬根:《國際金融法律與實務(wù)研究》，上海財經(jīng)大學(xué)出版社2《刀〕年版，第105頁。王友金:《Bar投資方式的新概念》，載《華南經(jīng)濟新聞》1995年11月9日。BGI.投資方式法律問魔研究

家財政負擔;與此同時，由于基礎(chǔ)設(shè)施直接影響到一國的經(jīng)濟安全，政治穩(wěn)定，關(guān)系到國計民生，因而國家擁有對基礎(chǔ)設(shè)施開發(fā)建設(shè)的專屬權(quán)利。經(jīng)濟學(xué)中對 于基礎(chǔ)設(shè)施一般分為四類:非收益性項目，半收益性項目，收益性非壟斷項目 和收益性壟斷項目。非收益性項目是指:在項目建成之后不可能有收益但又構(gòu) 成經(jīng)濟建設(shè)、國民經(jīng)濟發(fā)展基礎(chǔ)的項目;半收益性項目是指:項目的收益僅能 維持項目的維修等正常的費用開支:收益性非壟斷項目是指:項目完全可以帶 來收益，并且未必需要由政府壟斷經(jīng)營的項目;收益性壟斷項目是指:需要由 政府壟斷經(jīng)營并且能夠帶來收益的項目。對于前兩類，由于其不可能帶來收益 或者只能帶來很少的收益。因此這類項目只能由政府來投資并由政府經(jīng)營。對 于后兩類，可以給投資者帶來相應(yīng)的利潤，對私人投資者有相當?shù)奈ΑＫ?以政府可以將專屬于自己的權(quán)利通過特許協(xié)議授權(quán)私人投資者來行使，允許其 參與基礎(chǔ)設(shè)施的開發(fā)、建設(shè)，并以此獲利;同時由于該權(quán)利是專屬于國家的，因而要求投資者在一定期限之后將項目無條件的移交給東道國政府。此種投資 方式就是BOT投資方式。通過BOT投資方式，一方面，私人投資者有機會參 與原來專屬于政府的投資領(lǐng)域，開拓了投資獲利的渠道;另一方面，國家通過 一段時間的權(quán)利讓渡，能夠減輕其對基礎(chǔ)設(shè)施投資的負擔，更有利于國家靈活 安排財政支出。

BOT投資方式的優(yōu)點

對東道國來說BOT投資方式的優(yōu)點

(l)拓寬了基礎(chǔ)建設(shè)的融資渠道。解決了長期以來困擾政府的基礎(chǔ)設(shè)施建

設(shè)資金不足的間題?；A(chǔ)設(shè)施建設(shè)的特點是:規(guī)模大，建設(shè)周期長，投資額大，投資回收慢。因而，基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的巨額投人與東道國政府的財政資金不足之 間始終是一個難以平衡的缺口。采用BOT投資方式可以有效的緩解財政負擔。(2)避免了東道國政府的債務(wù)風(fēng)險。采用BOT投資方式，項目由私營部 門投資建設(shè)，資金由私營部門負責(zé)籌措，政府不承擔項目債務(wù)。減少了政府借 債和還本付息的責(zé)任。項目融資的所有責(zé)任都轉(zhuǎn)移到私營部門身上，無需政府 對項目投資的償還提供擔保。因而該項目的演務(wù)不會使政府因一項基礎(chǔ)設(shè)施的 建設(shè)背上債務(wù)包袱，也不會增加國家債務(wù)。

(3)提高了項目的運作效率。BOT投資方式將項目風(fēng)險通過合同形式轉(zhuǎn) 第1章B01，投資方式概論

移到私營部門和投資者身上，使得私營部門的收益與履約責(zé)任聯(lián)系起來，減少 項目建設(shè)經(jīng)費超支的風(fēng)險?；A(chǔ)設(shè)施項目周期長，投資額巨大，具有一定的風(fēng) 險。貸款機構(gòu)的要求會比較嚴格?？陀^上就促使其加強管理、控制造價，因此 能取得較高的效率。

(4)滿足了社會的需要。采用BOT投資方式，由私音企業(yè)積極參與基礎(chǔ)

設(shè)施的建設(shè)，使那些本來急需建設(shè)而政府目前又無力投資建設(shè)的基礎(chǔ)設(shè)施項目 在政府有能力建設(shè)煎，提前建成或者發(fā)揮作用，服務(wù)社會。從而有利于全社會 生產(chǎn)力的提高。

(5)有利于東道國學(xué)習(xí)借鑒外國的先進的經(jīng)驗和技術(shù)。由于私營企業(yè)(特

別是來自發(fā)達國家的企業(yè))參加項目的建設(shè)和管理，東道國可以從中學(xué)到和獲 得許多運作和管理該項目所需的先進技術(shù)、工藝訣竅等?？梢约訌娕c國際間的 聯(lián)系，加快基礎(chǔ)設(shè)施與國際接軌。

L3.2對私人投資者來說BOT投資方式的優(yōu)點

通過BOT投資方式使私人投資者有機會涉足傳統(tǒng)上由東道國政府部門壟 斷的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域，獲得一些綜合性收益;基礎(chǔ)設(shè)施項目的資金回報率一 般都相對比較穩(wěn)定，投資者的投資收益比較有保障:BoT投資方式可以帶動投 資方的產(chǎn)品特別是大型工業(yè)成套設(shè)備的出口，從而有利于開拓其產(chǎn)品市場。.4BOT投資方式的特征

1.4.1BOT投資方式與傳統(tǒng)外商投資方式的區(qū)別

第一，法律關(guān)系的主體不同。傳統(tǒng)的外商投資方式是中外雙方投資者之間 的經(jīng)濟行為，政府不承擔直接經(jīng)濟責(zé)任。而BOT投資方式中，政府是特許協(xié)議 的一方主體，要承擔相應(yīng)的政府保證責(zé)任。第二，Bor投資方式，對于投資者 自有資金沒有比例限制，允許有政府的股份;傳統(tǒng)的外商投資必須達到一定比 例的自有資金的要求，而且也不允許政府投資。第三，BOT投資項目一般通過 項目建成之后通過收費方式回收投資并獲得利潤;傳統(tǒng)的外商投資方式一般是 通過對企業(yè)經(jīng)營所得分配利潤收回投資及獲取其他收益。第四，在BOT投資方 式中，在一定期限屆滿之后投資者須將項目無償移交給政府;傳統(tǒng)的外商投資 方式在合作期屆滿后，有的將按照合同的約定和辦法轉(zhuǎn)讓給另外一方或者合同 約定的其他單位，或者解散、終止。BOT投資方式法體問皿研究 1.4.2BOT投資方式的特點

(1)BOT投資方式是以私人的資本力量和經(jīng)營能力實現(xiàn)政府建設(shè)經(jīng)營基

礎(chǔ)設(shè)施的職能?；A(chǔ)設(shè)施，如高速公路、鐵路、隧道、機場、港口、電廠等等，首先考慮的是公共安全、經(jīng)濟發(fā)展等整體社會效益，因此通常實行國家投資、國家壟斷經(jīng)營的制度。而BOT投資方式把基礎(chǔ)設(shè)施分成融資建設(shè)、經(jīng)營管理和 無償移交三個階段。將融資建設(shè)和經(jīng)營管理階段辟為可以投人產(chǎn)出的領(lǐng)域，為 引人市場機制和私人資本提供了必要的條件，找到了利用市場機制和保持基礎(chǔ) 設(shè)施公益性、社會性的結(jié)合點，形成私人參與實現(xiàn)政府公共職能的新型法律關(guān) 系。

(2)BOT投資方式的主體一方為東道國政府，另一方為私人投資者。BOT 項目涉及東道國的基礎(chǔ)設(shè)施，所以協(xié)議主體的一方是東道國政府或政府授權(quán)的 機構(gòu)，另一方為私人投資者。從理論上講，私人投資者可以是本國的，也可以 是外國的。根據(jù)我國的實踐來看，與我國政府簽訂BOT特許協(xié)議的均為外國投 資者。原因之一:由于BOT投資數(shù)額大、.資金回收周期長、經(jīng)營風(fēng)險大，因此 要求私人投資者資金雄厚、技術(shù)先進、從事BOT投資經(jīng)驗豐富。而我國目前的 私人投資者尚不足以與國際大財團抗衡，很難在BOT投資項目招標中取勝。原 因之二:BOT投資方式本身是作為東道國政府吸收外資而興起的，我國引人 BOT投資方式的目的也在于吸引更多外資投向我國的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。(3)BOT投資合同具有特許協(xié)議的性質(zhì)。特許協(xié)議指的是一國政府與私

人投資者(主要是外國私人投資者)之間所簽訂的。約定在一定時期、在指定 地區(qū)，政府將專屬于東道國政府的權(quán)利授予私人投資者，允許其投資從事公用 事業(yè)或自然資源開發(fā)的法律協(xié)議。BOT投資方式之所以具有特許協(xié)議的性質(zhì)在 于:第一，BOT投資方式是一國政府特別許可私人投資者享有并行使專屬于國 家的某種職能或權(quán)利。第二，BOT投資方式規(guī)定投資的目的及項目，限定私人 投資者于一定的期間內(nèi)，在特定的地區(qū)進行基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)和經(jīng)營。第三，BOT 協(xié)議必須事先經(jīng)立法授權(quán)的行政機關(guān)批準，或提交立法機關(guān)審批，有些國家還 用法律、法令或行政命令等形式，明確規(guī)定BOT協(xié)議的主要內(nèi)容。(4)BOT投資方式是一種無追索權(quán)或有限追索權(quán)的項目融資。BOT投資

項目大多是耗資巨大的基礎(chǔ)設(shè)施項目，其巨額投資不可能由一、二個投資者以 個人資本單獨完成，需要巨大的貸款作為資金支持。BOT投資項目的資金來源 主要有兩種:私人投資者的直接投資和銀行貸款，直接投資一般為30%左右，貸款占70%左右，融資性強是BOT投資方式的一個顯著特征。BOT獲得的投 資貸款屬于國際項目貸款，但又不同于一般的項目貸款。一般項目貸款的貸款 人既是項目的投資人，又是項目的所有人，而BOT項目貸款的貸款人是項目的 投資人，但項目的所有人是東道國。BOT投資方式是一種無追索權(quán)或有限追索 權(quán)的項目貸款。無追索權(quán)的項目貸款是貸款人只能依靠項目收益作為還款付息 的來源，對投資者沒有任何追索權(quán)。有限追索權(quán)的項目貸款是貸款人以項目收 益作為還款付息的來源，并要求與項目有利害關(guān)系的第三方提供擔保。在BoT 投資方式中，借款人不需要以自己的全部資產(chǎn)作為擔保，風(fēng)險僅限于項目的投 人;而對貸款人來說，有東道國政府對項目貸款所作的保證，資金有較高的回 收率。

(5)BOT投資方式實行基礎(chǔ)設(shè)施所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離。東道國政府作

為授權(quán)方，擁有基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)，僅把建設(shè)和經(jīng)營權(quán)授予私人投資者。私人 投資者，在約定的期限內(nèi)擁有該基礎(chǔ)設(shè)施的經(jīng)營權(quán)，負責(zé)該項目的建設(shè)和經(jīng)營，在期限屆滿時私人投資者將基礎(chǔ)設(shè)施無償移交給東道國政府而無處置權(quán)。.5BOT投資的運作方式

一個典型的BOT投資一般要經(jīng)過以下幾個階段: :51確定項目階段

確定項目階段包括兩個相互聯(lián)系的過程:一是，有建設(shè)該基礎(chǔ)設(shè)施的需要，二是該基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)擬采用BOT投資方式。關(guān)于第一方面，是各國或各地出 于經(jīng)濟發(fā)展的需要，在對某一具體基礎(chǔ)設(shè)施項目建設(shè)的必要性和可行性進行分 析研究后，如果是必要的也是可行的，則按國家基礎(chǔ)建設(shè)管理的程序予以確定。其標志是該項目的建設(shè)已列人經(jīng)濟發(fā)展規(guī)劃石確定項目需要建設(shè)后，如何進行 建設(shè)?能否采用BOT投資方式進行建設(shè)?這取決于BOT投資方式與該項目在 技術(shù)、經(jīng)濟、法律等方面的相互適應(yīng)性，取決BoT投資方式對基礎(chǔ)設(shè)施本身、對國民經(jīng)濟整體效應(yīng)。:52授權(quán)建造階段

在這個階段中包括授權(quán)與建造兩個先后不同的階段: 授權(quán)階段。即私人投資者取得特許權(quán)階段;只有取得特許權(quán)之后才有建造 BQI，投資方式法律問厄研究

階段。項目的授權(quán)可以通過兩種方式。一是，在確定項目基本要求后，通過招 標的方式來確定授權(quán)的對象;二是，在確定項目基本要求后直接與投資者進行 談判，確定授權(quán)的對象。授權(quán)階段完成的標志是私人投資者通過項目公司與政 府簽訂了特許協(xié)議。簽訂特許協(xié)議后即進人BOT投資項目的正式運作階段。在 確定了項目投資者之后，獲得特許之前，投資者(項目主辦人)一般都先成立 項目公司，由該項目公司全面開始BOT項目的運作。

建造階段。建造階段至少包括融資和建設(shè)兩個階段。(l)融資階段。BoT 投資方式中，項目建設(shè)的資金來源一般包括兩個渠道，一是投資者的自有資金，二是項目公司通過項目貸款等融資方式獲得的資金。(2)建設(shè)階段。在項目建 設(shè)的資金已有保障的情況下，即開始項目的建設(shè)階段。在BOT投資方式中，項 目公司一般不直接從事項目的建設(shè)工作，而是將項目交由建筑商來完成。項目 建設(shè)之前需要先行委托專業(yè)的設(shè)計公司從事項目的設(shè)計。1.5.3經(jīng)營階段

經(jīng)營階段對于投資者來說意義重大，投資者的投資回收及貸款償還，包括

投資者預(yù)期利潤的獲得，都來源于經(jīng)營項目所獲得的收益。為此，項目公司可 以自己直接從事項目的經(jīng)營，而事實上項目公司更多的是委托專業(yè)的經(jīng)營者從 事經(jīng)營管理活動。在項目的經(jīng)營過程中，必須對項目進行維修以便維持項目的 長期效用，因為項目最終須移交給政府，政府也會要求項目公司對項目進行維 修，為此項目公司一般也會委托專業(yè)的維修公司對項目進行維修。1.5.4移交階段

項目的移交是Bor投資方式所特有的，在項目經(jīng)營期限屆滿之后，項目公

司須將項目的所有權(quán)無條件的移交給政府，這也是政府將項目特許項目公司建 設(shè)、經(jīng)營的對等條件。

1.6實施BOT的成功范例-一澳大利亞悉尼港海底隧道工程 1.6.1項目的提出和批準

針對悉尼港灣大橋車流量逐年增多并已超過大橋設(shè)計能力的現(xiàn)狀，澳大利

亞新南維爾州政府在1979年就向社會公開發(fā)出邀請，就解決悉尼港灣的交通問 題請私人企業(yè)提出建議，最初的建議(主要是修建悉尼港灣第二大橋)由于種 第1章BOT投資方式概論

種原因均未被政府接受。1986年，澳大利亞最大的私人建設(shè)公司GRANSFIELD 和日本的大型建設(shè)公司之一KUMAGAI(熊谷組)聯(lián)合向州政府提出了建設(shè)

海底隧道作為悉尼港灣第二通道的建議。州政府在經(jīng)過全面研究后，認為這個 建議是可以接受的，于是授權(quán)這兩個公司用自有資金對該項目的籌資方式、建 設(shè)和經(jīng)營隧道進行全面的可行性研究。可行性研究主要分為三個部分: 第一部分是技術(shù)可行性研究。在對未來悉尼港灣交通量進行預(yù)測分析的基

礎(chǔ)上，提出了8條可能的走向，然后根據(jù)地質(zhì)條件、隧道的結(jié)構(gòu)、隧道與現(xiàn)有 快速車道的連接方式、隧道的通風(fēng)方式、對通航航道以及行船的影響等多方面 的比較選擇了最佳的線路走向。

第二部分是環(huán)境影響研究。澳大利亞對環(huán)境保護的要求很多，為此特別提

交了一個環(huán)境影響報告，從對建設(shè)海底隧道項目對環(huán)境及公眾的各種影響。主 要包括大氣質(zhì)量、噪音、歷史性重大建筑、城市規(guī)劃、公共設(shè)施、過往船只、水質(zhì)和海洋生物、當?shù)鼐用裆畹确矫妫龀鋈娴脑u估論證，同時也提出了 避免和減少對環(huán)境和公眾影響的措施。在環(huán)境影響報告完成后，州政府向廣大 民眾予以公布，并邀請有關(guān)人士和單位對環(huán)境影響報告提出意見，根據(jù)群眾意 見，除對原設(shè)計進行了小的優(yōu)化修改以外，最大變化是將隧道預(yù)制件澆注時工 廠地由原來的波特尼灣移到肯布拉港，以避免對波特尼港灣附近的化工廠產(chǎn)生 不利影響。

第三部分是資金籌措方案。資金籌措方案聘請了澳大利亞wESTPAI銀行 為財務(wù)咨詢單位，對籌資方式進行了咨詢協(xié)助提出了初步方案。

該項目可行性研究報告歷時18個月，共投入400萬澳元，并在1987年被

州政府批準，兩家私人公司為保證該項目的實施，正式成立了悉尼港隧道有限 公司，并與州政府進行談判，簽訂了特許權(quán)合同。1987年5月，州議會通過立 法形式批準了《悉尼港隧道法》，該法對政府的職責(zé)、悉尼港隧道公司職責(zé)以及 相應(yīng)部分的職責(zé)等都做了十分明確的規(guī)定。最后確認的項目達到了政府以下的 目標: ①項目在經(jīng)濟上是可行的，但政府的財政預(yù)算內(nèi)不承擔提供資金的義務(wù);②隧道收費要保持在最低水平上;③政府承受的風(fēng)險限制在最低限度上: ④政府能影響項目的設(shè)計、建設(shè)和經(jīng)營，以保證項目的財政能力;⑤長期性的解決悉尼港大橋的交通問題: BOT投資方式法律問硬研究

⑥政府僅承擔項目實際收人與設(shè)計收人之間的差額風(fēng)險，保證項目有足夠 的收人歸還貸款。

1.6.2項目最終結(jié)構(gòu)和資金籌措方案(l)基本技術(shù)概況

悉尼港海底隧道工程全長2.3公里。橫穿悉尼港灣，其中港灣海底部分約

夕沉)米。設(shè)計寬度為四車道，采用海底沉箱辦法施工，共設(shè)8條沉人式管道。按照此技術(shù)方案，確定整個施工建設(shè)期限為5年，即從1987年至1992年。(2)項目結(jié)構(gòu)

①通過專門立法將土地權(quán)授予道路部門，要求政府簽訂必要的財務(wù)合同，并使項目在法律上不被任何第三方提出要求。

②由合作的私營方組成專門的公司，從事隧道的設(shè)計、建設(shè)、貸款以及經(jīng) 營。

③專門公司被給予了35年的土地租用期，土地包括與隧道以及道路相連的 港灣大陸架及有關(guān)區(qū)域。

④土地的租用不發(fā)生費用，年租金僅為象征性的。

⑤隧道通過費不高于過橋費。并按公布的物價指數(shù)進行調(diào)整。⑥租用期間滿后，隧道及所有的修繕資金將無償移交給政府。⑦設(shè)計及建筑合同的費用為固定的。

⑧合作各方對專門目的公司向政府道路部門提交4以刃萬澳元的履約保證 金。

(3)資金方案

該項目總投資7.5億澳元。最后確認的資金安排方案是:政府無息貸款2.24 億澳元，這部分資金來源于隧道建設(shè)期間悉尼大橋的純收人，澳大利亞

WESn叭1銀行認購了4.86億澳元隧道建設(shè)債券，債券期限30年，利息是6%;兩個私人企業(yè)分別提供各2儀刃萬澳元無保證貸款，這部分貸款在建成后的收益 中償還，兩家私人公司還分別投人各350萬澳元的資本金。6.3建設(shè)實施管理

項目建設(shè)實施管理主要是設(shè)計和施工兩個方面。為了使這一復(fù)雜工程建設(shè)

有序的進行，隧道公司任命了兩個項目經(jīng)理，一個是技術(shù)方面的項目經(jīng)理，主 第l草BQT投資方式概論

要負責(zé)質(zhì)量保證、進度和成本控制等技術(shù)方面的問題;另一個是財務(wù)及其他事 務(wù)方面的項目經(jīng)理，主要負責(zé)工程財務(wù)支出、工程安全、公共事務(wù)、勞資糾紛 等方面的事務(wù)。這兩個項目經(jīng)理又根據(jù)需要，分別任命若干現(xiàn)場經(jīng)理。(1)設(shè)計管理

項目的設(shè)計由雙方參與過項目可行性研究的咨詢師組成若干小組來完成。

整個工程分為15個單項。每個小組負責(zé)一個或者兩個單項的設(shè)計。整個必須符 合新南維爾州公路交通管理局制定的實施及安全標準，該標準對路的寬度、采 用材料的材質(zhì)、隧道空間、施工程度等等都有具體要求。設(shè)計小組的任務(wù)是按 照政府和工程要求，準備施工圖和有關(guān)的招標文件。(2)施工管理

按照澳大利亞規(guī)定，組成悉尼港隧道有限公司的兩個私人公司只能承擔該

工程30%的施工任務(wù)，其他70%必須經(jīng)通過招標選擇其他施工企業(yè)承擔。選擇 施工企業(yè)首先是邀請對該工程有興趣的分包商報名參加投標，在分包商進行現(xiàn) 場勘查和進行答疑。在對投標者進行資信和投標文件綜合評審后，選擇若干個 不同標段的中標者。在正式簽訂合同之前，為了避免因勞資糾紛影響工程，隧 道公司要求參加建設(shè)的各方工會組織就勞資關(guān)系進行談判，并由談判雙方和州 勞動委員會、州勞資委員會等簽訂勞資協(xié)議，對所有工程和業(yè)務(wù)應(yīng)付稅率、解 決勞資糾紛的程序、工作小時等做出規(guī)定。同時由項目經(jīng)理加強對各單位的協(xié) 調(diào)、確保工期的實現(xiàn)。該工程于1987年正式開工，1992年9月隧道工程正式 竣工并投人運營，整個工程建設(shè)期歷時5年，完全按預(yù)定工期順利建成。初步 估計，該項工程比政府直接投資建設(shè)可節(jié)約20%的投資。1.6.4運營管理

自1992年隧道投人運營后，具體運營管理委托另一家經(jīng)營公司進行管理。投人運營后，車流量已經(jīng)達到6.5萬輛/晝夜，超過設(shè)計能力25%，效益很好。經(jīng)營30年后該項目將全部移交給政府。1.7我國利用BOT方式意義

與其他國家一樣，我國城市的建設(shè)、社會的發(fā)展都離不開對大型基礎(chǔ)設(shè)施 的需求，特別是電力、通訊、交通、供水等項目。可以說基礎(chǔ)設(shè)施的完備與否 代表著我國經(jīng)濟發(fā)展的水平。基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)因為需要巨額的資金，政府財政 BQr投資方式法律問硬研究

往往難以支持，舉債興建又可能因增加的債務(wù)、利息和項目風(fēng)險使政府無法承 受。我國基礎(chǔ)設(shè)施供給不足長期以來一直制約著我國國民經(jīng)濟和社會整體進步，近年來隨著世界經(jīng)濟形勢的變化，以經(jīng)濟為核心的綜合國力的競爭日益激烈，我國基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)不足同不斷增大的有效需求之間的矛盾日益突出。在國內(nèi)建 設(shè)資金匿乏的情況下，適時引進外資從事基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)是洲種有效的思路。這 樣，可以將原來計劃投資于該領(lǐng)域的資金轉(zhuǎn)而集中于其他急需資金的高科技項 目上去，達到了擴大內(nèi)需，以基礎(chǔ)設(shè)施帶動相關(guān)行業(yè)，刺激國民經(jīng)濟發(fā)展的效 果。

目前，我國經(jīng)濟高速增長，建設(shè)資金不足和基礎(chǔ)設(shè)施短缺的矛盾越來越突

出。將BOT這種市場化的運作方式引人我國并加以推廣，對解決這一制約經(jīng)濟 發(fā)展的突出矛盾，推進我國經(jīng)濟改革和西部開發(fā)以及實現(xiàn)“十五”計劃均具有重 大意義。這主要表現(xiàn)在以下幾個方面:

1、增加建設(shè)資金、轉(zhuǎn)移項目風(fēng)險、滿足國內(nèi)需求

目前我國的市場化程度不高、私人資本的參與和控制還僅停留在加工、制

造、服務(wù)等流通行業(yè)，國家大型建設(shè)資金主要來源于政府的財政撥款，由政府 立項、評定、建設(shè)、經(jīng)營等一包到底。國家投資、管理的弊端難以克服，財政 負擔較重，許多項目一時還不能上馬。而采用BOT方式，一方面可吸收大量外 國資本，填充基礎(chǔ)設(shè)施資金的缺口，另外一方面又可因為私人資本的注人而改 變我國基礎(chǔ)設(shè)施的經(jīng)營、服務(wù)、產(chǎn)品供應(yīng)的非市場化局面，引進先進的設(shè)備和 管理經(jīng)驗。由于股權(quán)的多元化，還可以將原來國家自己承擔的巨大項目風(fēng)險轉(zhuǎn) 嫁出去。

2、優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，擴大內(nèi)需，刺激經(jīng)濟新增長

無論是區(qū)域產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級，還是整體產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整，都會受到國民經(jīng)濟中

基礎(chǔ)設(shè)施負荷量的制約或影響。當前，基礎(chǔ)設(shè)施顯然已經(jīng)成為我國的薄弱環(huán)節(jié)，例如長江沿岸交通基礎(chǔ)設(shè)施數(shù)量少、等級低、運力嚴重不足。利用BOT方式引 進外資，不但可以力酬央基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的速度，緩解供需緊張的局面，而且可以 提高工程質(zhì)量，延長使用期限，這對優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，提高產(chǎn)業(yè)素質(zhì)具有直接的 推動作用。同時，大量外資進人，大量采購基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)所需的原材料、產(chǎn)品，又擴大了內(nèi)需，刺激了消費，帶動相關(guān)行業(yè)的發(fā)展，使經(jīng)濟出現(xiàn)新增長點。

3、契合我國外資投向政策的戰(zhàn)略，加快中西部的開發(fā)

進人20世紀卯年代后半期，中國經(jīng)濟增長方式與內(nèi)部結(jié)構(gòu)出現(xiàn)了前所未 第1章BOT投資方式概論

有的變化，中國經(jīng)濟的國際競爭力在國際貿(mào)易中的地位進一步提高，大量資本 已經(jīng)并正在準備涌人中國。“十五，期間至2010年，國家投資的重點不可避免的 要向中西部傾斜，而中西部地區(qū)外資引進的產(chǎn)業(yè)重點應(yīng)集中在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)上。BOT方式對于大規(guī)模吸引外資進人中西部有著特殊的意義。國務(wù)院制定的實施 西部大開發(fā)若干政策措施中已經(jīng)明確指出要“進一步拓寬利用外資渠道，在西部 地區(qū)進行以BOT方式利用外資的試點，允許外商投資項目開展包括人民幣在內(nèi) 的項目融資?！?/p>

1.8我國利用BOT投資方式的現(xiàn)狀及前景

基礎(chǔ)設(shè)施對國民經(jīng)濟的發(fā)展起著至關(guān)重要的作用，落后的基礎(chǔ)設(shè)施將嚴重

制約國民經(jīng)濟的發(fā)展。因此加大基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)力度是我國當前的戰(zhàn)略決策。然 而，資金問題是困擾基礎(chǔ)設(shè)施發(fā)展的重要問題。采取BOT投資方式，可較好地 解決這一問題，同時對深化我國投資體制改革，進一步擴大對夕卜開放，加快基 礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的步伐，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，都具有重要的意義。我國從20世紀80年代中期就開始應(yīng)用BOT投資方式。1984年由香港合 和實業(yè)公司和中國發(fā)展投資公司在深圳以BOT方式建設(shè)的沙角電廠B廠，是 我國的第一個BOT投資項目。該項目于1984年開工建設(shè)，資金以無追索權(quán)的 融資方式在國際資本市場籌集。電廠從1987年開始運轉(zhuǎn)，經(jīng)過10年運作證明，盡管沙角B電廠由于多種原因造成了不少問題，但它仍被公認為20世紀80年 代世界上比較成功的BOT投資項目。

進人20世紀90年代，我國確立了社會主義市場經(jīng)濟體制的發(fā)展方向，利

用外資的政策發(fā)生了重大的變化。在基礎(chǔ)設(shè)施方面，由限制外資直接投資轉(zhuǎn)向 引導(dǎo)，BOT方式開始受到我國政府的重視，國家有關(guān)部門多次召開BOT研討 會，進行大量的調(diào)查研究，并開始擬訂BOT政策，法規(guī)，組織BOT項目的試 點工作。1995年5月8日，正式批準了第一個試點項目:廣西來賓電廠。在經(jīng) 過了資格審查，招標，投標等工作后，19%年11月n日正式簽訂特許權(quán)協(xié)議。協(xié)議規(guī)定，1999年工程完工后，項目公司營運15年，然后將電廠無償移交給 廣西自治區(qū)政府。來賓電廠的成功，表明我國采用BOT方式吸收外資進行基礎(chǔ) 設(shè)施建設(shè)的試點工作取得重大進展，標志著我國利用外資的法律制度建設(shè)和 BOT項目管理能力邁上了一個新臺階。中國從此打破了外資投資基礎(chǔ)設(shè)施的禁 區(qū)。

BOT投資方式法律問瓜研究

1995年8月21日，國家計劃委員會，電力工業(yè)部及交通部聯(lián)合發(fā)布了一

部專門針對BOT投資方式的法律規(guī)則一《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項目審批管 理有關(guān)問題的通知》，該通知使與BOT有關(guān)的抵押安排，政府保證，爭議解決 辦法和外匯等間題的法律狀態(tài)得到了明確，‘開創(chuàng)了外商在中國投資基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng) 域的新時代。

2加1年，國家又出臺了鼓勵外資參與西部開發(fā)的優(yōu)惠政策，內(nèi)容包括:實

行稅收優(yōu)惠，擴大外商投資領(lǐng)域，鼓勵外商投資于西部地區(qū)水利、交通、能源、市政公用、環(huán)保等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，拓寬西部地區(qū)引資渠道。將西部地區(qū)的電站、公路、橋梁及隧道、城市供水等項目，擴大為BOT方式吸收外商投資的試點。放寬西部地區(qū)利用外資的條件。這一系列政策有利于西部地區(qū)采用BOT方式引 人外資、技術(shù)建設(shè)西部基礎(chǔ)設(shè)施。而且，2001年11月n日，中國正式加人 WTO，這對外資進人中國市場將帶來更多的機遇，因為中國將更加嚴格的遵循 國際慣例按國際規(guī)則辦事。因此，無論從BOT方式的特點還是國內(nèi)外形式及西 部地區(qū)的內(nèi)在需求上看，當前都是兩者結(jié)合的最佳時機。據(jù)悉，法國的威望迪 集團已經(jīng)捷足先登，投資1.1億美元開始建設(shè)西部開發(fā)以來的第一個BOT項目: 成都自來水六廠BOT項目。當前西部地區(qū)擁有廣闊的BOT項目市場，BOT方 式將給西部地區(qū)注人新的活力。

BOT方式在我國出現(xiàn)雖然僅十年左右的時間，但是可以預(yù)言，隨著我國“十 五”計劃和ZOro年遠景目標計劃的實施，基礎(chǔ)設(shè)施項目建設(shè)力度的加大，BOT 方式必將在我國得以廣泛應(yīng)用并成為今后我國引進外資的主要渠道之一，其原 因是多方面的:

1、BOT方式是世界經(jīng)濟的高速發(fā)展所造成的基礎(chǔ)設(shè)施供給與需求的巨大

缺口和各國政府有意識的調(diào)控外資投向雙重作用的結(jié)果。在我國，改革開放以 來，我國國民經(jīng)濟取得了高速發(fā)展。同時對基礎(chǔ)設(shè)施的需求日益增加，特別是 能源、交通、通訊等基礎(chǔ)設(shè)施的嚴重不足已經(jīng)成為影響我國國民經(jīng)濟發(fā)展的瓶 頸，而“資金不足、技術(shù)落后又是形成這一制約因素的兩大原因‘3”。與此同時，改革開放以來所引進的外資98%并不是投人到基礎(chǔ)設(shè)施項目上。在這種情況下，BOT方式不失為一種將外資投向引向基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的明智選擇。

2、我國所具有的BOT發(fā)展的有利條件有:(l)我國穩(wěn)定的政局，逐步完 13龔維新主編:《國際融資》，立信會計出版社1997年版，第118頁.第1章BOI，投資方式概論

善的法律制度是BOT方式發(fā)展的基本保證。(2)政府鼓勵外資投資基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)的 政策及由此而采取的一系列優(yōu)惠措施是BOT方式發(fā)展的又一有利條件。(3)我 國政府對BOT方式給予了高度的重視和大力的支持，有關(guān)部門正在制定的法律 法規(guī)則會進一步推動BOT方式在中國的發(fā)展。B口1，投資方式法律問硬研究 第2章BOT投資方式的法律內(nèi)容 2.1BOT法律關(guān)系的性質(zhì)

根據(jù)法理學(xué)的原理，法律關(guān)系是社會關(guān)系的一種，是社會物質(zhì)關(guān)系的反映，法律關(guān)系的性質(zhì)是由其調(diào)整的社會關(guān)系的性質(zhì)所決定的。BOT法律關(guān)系包含 兩個層次的內(nèi)容:一是東道國政府授權(quán)私人投資者建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施項目，核心在 于授權(quán);二是私人投資者自行融資建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施，并以基礎(chǔ)設(shè)施本身的現(xiàn)金流 量清償貸款、回收投資、賺取利潤，核心在于融資。以上兩個層次的法律關(guān)系 互相聯(lián)系，互相滲透，結(jié)合起來成為一個完整的法律關(guān)系體系，因此我們在分 析其法律關(guān)系的性質(zhì)時就不能以偏概全，用一種法律關(guān)系代替全部的法律關(guān)系，也不能把他們割裂開來，孤立地去對待，否則就會歪曲法律關(guān)系的性質(zhì)，就會 對BOT法律關(guān)系的主體、客體，法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)，法律事實作出簡單化 的甚至錯誤的理解。

(1)BOT法律關(guān)系是一種項目融資關(guān)系

項目融資(R句ectFinancing)是指為一個特定經(jīng)濟實體所安排的融資，其

貸款人在最初考慮安排貸款時，滿足于使用該經(jīng)濟實體的現(xiàn)金流量和收益作為

償還貸款的資金來源，并且滿足于使用該經(jīng)濟實體的資產(chǎn)作為貸款的安全保障‘4。BOT法律關(guān)系之所以是一種項目融資關(guān)系，是因為BOT法律關(guān)系具有以 下特點: 第一，有限追索。在某種意義上，貸款人對項目借款人的追索形式和程度

是區(qū)分融資是屬于項目融資還是屬于傳統(tǒng)形式融資的重要標志。作為有限追索 的項目融資，貸款人可能在貸款的某個特定階段(例如項目的建設(shè)期和試生產(chǎn) 期)對項目借款人實行追索，或者在一個規(guī)定的范圍內(nèi)(這種規(guī)定范圍包括金 額和形式的限制)對項目借款人實行追索。除此之外，無論項目出現(xiàn)任何問題，貸款人均不能追索到項目借款人除該項目資產(chǎn)、現(xiàn)金流量以及所承擔義務(wù)之外 的任何形式的財產(chǎn).BOT項目貸款的法律特點正是這種以項目為主要追索對象 的有限追索權(quán)的項目貸款。

第二，風(fēng)險分擔。BOT的方式是一種有限追索的項目融資。項目的建設(shè)資 l’張極井:《項目融資》，中信會計出版社l卯6年版，第1頁.第2章BOT投資方式的法律內(nèi)容

金、流動資金、項目的經(jīng)營管理和財務(wù)安排以及各種項目風(fēng)險均由項目的直接 投資者與經(jīng)營者組織起來的項目公司分擔?？梢哉f，“巨大的籌資風(fēng)險分散化，正是BOT最主要的經(jīng)濟法律特點”，也是其吸引私人資本進人基礎(chǔ)設(shè)施投資經(jīng) 營領(lǐng)域的基本條件。

(2)BoT法律關(guān)系是以特許協(xié)議為基礎(chǔ)的項目融資關(guān)系

首先BOT投資對象是基礎(chǔ)設(shè)施項目，涉及的大多是對東道國的國計民生有 重要影響的項目，其建設(shè)、營運屬于政府的職能范圍，只有由政府掌握項目的 特許權(quán)，才能從宏觀上確保項目開發(fā)活動與一國經(jīng)濟發(fā)展總體規(guī)劃相協(xié)調(diào)。其 次，項目的營運范圍是政府特許的。最后，將特許協(xié)議作為BOT法律關(guān)系的基 礎(chǔ)，在理論上不但確立了政府特許協(xié)議之上的政府保證的合法性，而且明確了 建立在政府特許協(xié)議之上的政府參與風(fēng)險分擔的合理性。2.2BOT特許協(xié)議的法律問題 特許協(xié)議的含義

特許協(xié)議(concessionagreement)又稱為經(jīng)濟開發(fā)協(xié)議，有些國家稱為“國 家契約’，指的是一國政府與私人投資者(主要是外國私人投資者)之間所簽訂 的，約定在一定時期、在指定地區(qū)，通過特定程序由政府將專屬于其的某種權(quán) 利授予私人投資者，允許其投資從事公用事業(yè)或自然資源開發(fā)的法律協(xié)議‘5。早在20世紀之前，帝國主義列強在瓜分世界市場、掠奪世界資源的過程中，就以宗主國的強權(quán)地位，以特許權(quán)協(xié)議方式，作為壟斷殖民地、附屬國自然資 源的開發(fā)、占有的重要手段。二戰(zhàn)之后，許多發(fā)展中國家雖然在政治上獲得了 獨立，但是在經(jīng)濟上仍依賴或者受控于外國經(jīng)濟勢力。在利用國外資金開發(fā)自 然資源方面，仍多以資源國政府作為一方同國外公司簽訂協(xié)議。有鑒于此，在 20世紀50、60年代，這些資源國為了擺脫外國經(jīng)濟勢力的控制，維護國家對 自然資源的主權(quán)和利益，對原有的不平等的特許協(xié)議作了修改，對外資產(chǎn)業(yè)和 企業(yè)實行征收或國有化。在這一過程中，特許協(xié)議也發(fā)生了根本的變化，特別

表現(xiàn)為協(xié)議主體的變化—東道國政府由直接作為協(xié)議一方而變?yōu)橛蓢沂谟鑼I權(quán)的國營專業(yè)公司同外國投資者簽訂協(xié)議。如我國同外國投資者之間所簽

訂的中外合作開發(fā)、勘探自然資源(海洋石油資源)合同也是由中國海洋石油 ”姚梅鎮(zhèn):《國際投資法》，武漢大學(xué)出版社1989年版，第357頁。B01.投資方式法律問魔研究

總公司作為協(xié)議的一方與外國投資者簽訂的。

但是在BOT投資方式中所使用的特許協(xié)議卻不屬于這種經(jīng)濟特許協(xié)議。

BOT投資方式中所使用的特許協(xié)議可稱為一種新型的特許協(xié)議，雖然它仍具有 傳統(tǒng)特許協(xié)議的基本特點:協(xié)議的一方是政府，另外一方是外國的私人投資者;外國投資者通過該協(xié)議可獲得國家的特別許可(s側(cè)犯ialauthori左幣on)從事公用 事業(yè)的建設(shè)或從事基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè);協(xié)議需要經(jīng)特別的程序。事實上這種特許協(xié) 議與傳統(tǒng)特許協(xié)議之間是有區(qū)別的，其不同之處主要體現(xiàn)為:傳統(tǒng)的特許協(xié)議 中投資者能否具有收益完全取決于能否開采資源及其產(chǎn)量，而在BOT投資方式 中政府往往需要對項目產(chǎn)品的銷售承擔某種責(zé)任，即投資者投資回收的保證在 某種程度上可由政府分擔。在這種特許協(xié)議中，往往還會涉及到投資回報率問 題，這也是為了投資回收而作的保證;在BOT投資方式中政府分擔更多的風(fēng)險;BOT投資方式的法律文件不僅包括榭午協(xié)議，還包括其他許多法律文件，其法 律關(guān)系比傳統(tǒng)石油協(xié)議要復(fù)雜的多。在我國和外國投資者簽訂特許協(xié)議的也是 政府部門，“特許權(quán)協(xié)議經(jīng)國家計委批準后(必要時，由國家計委報國務(wù)院批準)，授權(quán)省(區(qū)、市)政府或者行業(yè)部門與項目公司正式簽署，并從簽字之日起生 效?！?國家計委有關(guān)負責(zé)人在不同場合也對此問題作了肯定。根據(jù)法律規(guī)定: “可簽訂特許權(quán)協(xié)議的政府機構(gòu)為:國務(wù)院行業(yè)主管部門，省、自治區(qū)、直轄市、計劃單列市的政府部門。” 2.2.2特許協(xié)議的主要內(nèi)容

目前世界上關(guān)于特許權(quán)協(xié)議的內(nèi)容尚無定論，各國依自身的具體情況而定，特許協(xié)議一般包括的內(nèi)容如下:(l)關(guān)于特許的一般條款，包括協(xié)議各方的情 況介紹、權(quán)利之特別授予、特許經(jīng)營范圍、特許協(xié)議的期限等;(2)項目建設(shè)、經(jīng)營階段的有關(guān)條款，主要包括項目建設(shè)、經(jīng)營和維修的標準，項目的質(zhì)量標 準，工期延誤的責(zé)任等;(3)政府提供的協(xié)助，包括政府提供的財務(wù)協(xié)助，如，是否提供融資、保證以及其他協(xié)助等;(4)財務(wù)條款，包括項目成本計劃與回 收方案，外匯的兌換及其匯出以及稅務(wù)等:(5)所有權(quán)條款，包括在項目建設(shè)、經(jīng)營過程中項目公司是否擁有對項目設(shè)施的所有權(quán)，是否有權(quán)以項目設(shè)施對外 抵押或者提供其他擔保，以及期滿時移交的程序及其保證;(6)其他條款，如

腸見國家計委、電力工業(yè)部、交通部聯(lián)合于1995年8月21日發(fā)布的《關(guān)于試辦外商投資長附午權(quán)項目審

批管理有關(guān)問題的通知》.第2章BQI，投資方式的法律內(nèi)容

保險、特許協(xié)議之中止、違約的處理、爭議的解決、法律適用以及不可抗力條 款等。

2.2.3BOT特許協(xié)議的主體及各方的權(quán)利和義務(wù)

BOT特許協(xié)議的當事人或參與人主要包括:(l)東道國政府，(2)項目投 資人，(3)項目公司，(4)項目貸款人，(5)項目工程建筑承包商，(6)項目 原材料供應(yīng)商，(7)項目產(chǎn)品、服務(wù)的購買人或者設(shè)施使用人，(8)項目投資 回報和貸款償還的擔保人，(9)項目公司的經(jīng)營管理人等。這九類參與BOT投 資的主體可以分為基本三方法律主體，他們的地位，權(quán)利和義務(wù)都是不同的。第一方是東道國政府，包括中央政府和地方政府。東道國政府作為BOT協(xié) 議一方當事人，享有的權(quán)利主要包括:對特許項目的監(jiān)督、檢查、審計權(quán);適 當?shù)淖兏鼨?quán);項目回收權(quán);對違約行為的處罰權(quán)、索賠權(quán)。東道國政府的主要 義務(wù)包括:協(xié)助建設(shè)義務(wù)。;保證義務(wù);合理補償義務(wù);放棄一定的國家豁免。第二方是項目公司。項目公司一般由國際上實力雄厚的似人投資者牽頭組

建。在BOT投資項目的操作過程中，項目公司處于核心地位。項目公司的主要 權(quán)利有:一定期限的項目占有權(quán)，包括:占有、經(jīng)營、管理和收益權(quán);轉(zhuǎn)讓項 目提前回收投資權(quán);獲得政府協(xié)助權(quán);利潤、外匯匯出權(quán);獲得當?shù)鼐葷鷻?quán)。項目公司的主要義務(wù):項目設(shè)計、融資、建設(shè)的義務(wù);項目管理、維護的義務(wù);接受監(jiān)督的義務(wù);經(jīng)營期滿交出項目的義務(wù)。

第三方是分包企業(yè)。私人投資者在對項目進行一攬子總承包后，將項目工

程的一部分或者大部分分包給咨詢、設(shè)計、施工、工程監(jiān)理等企業(yè)，這些企業(yè) 通過分包合同與私人投資者建立承包法律合同關(guān)系。分包企業(yè)可以是國內(nèi)企業(yè)，也可以是國外企業(yè)。需要強調(diào)的是，分包合同須經(jīng)東道國政府審核批準后方能 生效。東道國政府有權(quán)對各分包企業(yè)的資信狀況以及技術(shù)能力進行審查，并審 查合同內(nèi)容是否符合其本國法律和社會公共利益。另外，分包合同不能與總承 包合同以及特許協(xié)議的主要條款相沖突，否則無效。2.2.4特許協(xié)議的法律性質(zhì)

特許協(xié)議雖歷經(jīng)百年，但是對其法律性質(zhì)在國際和國內(nèi)學(xué)術(shù)界長期以來一 直存在爭議。特許協(xié)議的性質(zhì)的爭議主要來自兩個方面:一是該協(xié)議是適用國 際法的協(xié)議還是適用國內(nèi)法的協(xié)議，二是該協(xié)議是公法性質(zhì)的協(xié)議還是私法性 B口1，投資方式法律問題研究 的協(xié)議。

1、適用國際法的協(xié)議與適用國內(nèi)法的協(xié)議之爭

關(guān)于特許協(xié)議是適用國際法的協(xié)議還是適用國內(nèi)法的協(xié)議，發(fā)達國家與發(fā) 中國家在立法和理論上長期存在重大分歧。發(fā)達國家大多主張?zhí)卦S協(xié)議是適 國際法的協(xié)議，適用國際法的一般準則，即從“條約必須信守”這一原則出發(fā) 求有關(guān)東道國必須遵守特許協(xié)議的規(guī)定，否則應(yīng)當承擔國家責(zé)任。其主要觀點在于:(l)從協(xié)議主體看，在協(xié)議的主體中有一方是作為國際

主體的國家(政府)，國家在簽訂此種協(xié)議時事實上已經(jīng)默認對方為國際法主，因而協(xié)議也就具有了國際法的條件。(2)從爭端的解決看，特許協(xié)議中通 都訂有國際仲裁或者選擇適用國際法或者一般法律原則的條款，因而在事實 已經(jīng)將特許協(xié)議“國際化”了。也有一些學(xué)者認為，既然特許協(xié)議中一方為主 國家(政府)而另一方卻為私人投資者，因而這種協(xié)議既非國內(nèi)法協(xié)議也不

具有國際法性質(zhì)的協(xié)議而應(yīng)是“準國際協(xié)議”(quasi一intemationalagreement)。與發(fā)達國家針鋒相對，廣大發(fā)展中國家堅持特許協(xié)議為適用國內(nèi)法的協(xié)議。主要理由是(l)從協(xié)議主體看，外國投資者一方是私人。不具有國際法主體 格，其與東道國簽訂的特許協(xié)議不具有國際法意義，并且法律主體的資格是 法律確定的，而不是由另一方賦予或者默認的，任何一種法律關(guān)系的主體都 有本身法定的權(quán)利能力和義務(wù)能力，外國投資者并不能作為國際法主體:(2)協(xié)議簽訂的依據(jù)來看，特許協(xié)議的前提是按照東道國的規(guī)定訂立，并經(jīng)東道 政府依照國內(nèi)法審查批準的;(3)從協(xié)議爭端的解決辦法看，盡管特許協(xié)議

適用國際法或者國際仲裁條款的情況，但是這是基于當事人意思自治的結(jié)果。隨著國際經(jīng)濟交往的日益增多，由此而形成的國際經(jīng)濟法律關(guān)系也日益錯 化、復(fù)雜化。具體到每一種BOT特許協(xié)議，其中確實存在著既有適用國際法 款或一般法律原則，又有適用國內(nèi)法規(guī)定的現(xiàn)象，按傳統(tǒng)的法律類別劃分方，嚴格地將其劃歸為“國際協(xié)議”或“國內(nèi)協(xié)議”，確有很大難度。如何準確、學(xué)地分析BOT特許協(xié)議的法律性質(zhì)，筆者以為可參照陳安先生對國際經(jīng)濟法 門學(xué)科進行分析的方法，即不拘泥于法律的傳統(tǒng)分類或法學(xué)的分科范圍，而 當“以現(xiàn)實的法律問題為中心”來分析其法律性質(zhì)的方法分析BOT特許協(xié)議 法律性質(zhì)‘7。

陳安:《國際經(jīng)濟法》，北京大學(xué)出版社1卯4年版，第6頁。第2章BOT投資方式的法律內(nèi)容

根據(jù)“以現(xiàn)實法律問題為中心”的分析方法，我們可以看到，特許協(xié)議法律

性質(zhì)的“國際協(xié)議”與“國內(nèi)協(xié)議”之爭，其實質(zhì)是特許協(xié)議的契約責(zé)任問題與協(xié) 議的法律適用問題之爭。持國際協(xié)議論者，其無非是意圖通過“國家契約”的理 論，把特許協(xié)議國際化，把私法契約責(zé)任國際化，以保護外國投資者及資本輸 出國的利益’“。而持國內(nèi)協(xié)議論者，則認為國家不應(yīng)受其同外國投資者所訂立 的特許協(xié)議的約束，只應(yīng)依國內(nèi)法負責(zé)，而不應(yīng)負國際責(zé)任。

BOT特許協(xié)議依其協(xié)議中當事人的不同可以分為兩類:類型之一:類似于

在大多數(shù)國際合作開發(fā)建設(shè)中所采用的形式，即一國政府或設(shè)施所在地政府同 私人投資者簽訂的特許權(quán)協(xié)議。在這種類型的特許權(quán)協(xié)議中，由于一方主體是

國家代表—政府，且其交易對象為公益基礎(chǔ)建設(shè)的特許建設(shè)及經(jīng)營權(quán)(通?；趹?zhàn)略安全的考慮不允許外國投資者介人，但由于資金及技術(shù)條件的限制多

數(shù)國家特別是發(fā)展中國家已放寬對此類投資的限制)，使得在許多發(fā)達國家的學(xué) 者及政府看來，既然一國政府將專屬于國家的權(quán)利讓渡給外國投資者，那么也 就意味著將該外國投資者認同為與其一樣的國際法主體，而且通常在這種協(xié)議 中訂有以國際法或“文明國家”的法律原則為其準據(jù)法的條款或附有國際仲裁條 款從而也將該協(xié)議國際化。這種特許權(quán)協(xié)議在資本主義的殖民化擴張中曾被廣 泛使用，但隨著民族國家的興起及新的國際經(jīng)濟秩序的建立，其不僅在實踐中 難以繼續(xù)使用，而且在理論上也受到了致命的打擊:首先，公認的國際法主體 一般僅有國家及有關(guān)國際經(jīng)濟組織，個人或私人企業(yè)由于難以有效地承擔國際 法上的義務(wù)及責(zé)任(即使其承擔了某種國際法義務(wù)及責(zé)任也只能是間接承受并 且一般是作為國際法法律關(guān)系的客體出現(xiàn))，以及行使權(quán)利中的任意性，因此他 們很難被承認為國際法上的主體。而那種僅憑國家與私人間的一紙協(xié)議即認為 該私人具有了國際法主體地位的認識也是十分荒謬的。其次，之所以在這種協(xié) 議中加人國際法的某些調(diào)整手段、方法也只能認為是對其所適用的國內(nèi)法調(diào)整 手段的補充與完善，是當事人意思自治的結(jié)果，從而更充分地保護外國投資者 的合法利益。而一般來講，所謂的“文明國家的一般法律原則”由于其內(nèi)容十分 含混、隨意性極大，而且是對其他國家的一種蔑視，通常是投資者逃避東道國 法律管轄，享受治外法權(quán)的一種常用手段。因此該原則手段實際遭到絕大多數(shù) 國家的反對’9。第三，國家作為國際法的主體是無可非議的，但這并不意味著 比姚梅鎮(zhèn):《比較外資法》，武漢大學(xué)出版社1993年版，第叨斗一川萬頁.崢姚梅鎮(zhèn):《國際投資法》，武漢大學(xué)出版社1989年版，第“1書2頁.BCI，投資方式法律問題研究

任何有國家或其代表參加的協(xié)議都必將適用國際法來調(diào)整。而國家之所以參加 到BOT特許權(quán)協(xié)議中來是因為協(xié)議標的為國家所有，而由權(quán)利主體參與交易是 最基本的經(jīng)濟及法律常識。所以BOT特許權(quán)協(xié)議中的國家一方當事人并不是以 國際法主體身份而僅是以國內(nèi)法主體身份出現(xiàn)。因此基于上述推論，這種類型 Bor特許權(quán)協(xié)議屬于適用國內(nèi)法的協(xié)議無疑。

類型之二:由BOT投資項目的項目發(fā)起人(即私人投資者)與項目相關(guān)的

建設(shè)公司、營運商或貸款人共同投資組建的一個項目公司，由該項目公司與東 道國政府簽訂特許權(quán)協(xié)議。如果該項目公司是依據(jù)外國法設(shè)立的，則與上述類 型一致。若其依據(jù)項目所在國法律設(shè)立，即作為東道國的國內(nèi)企業(yè)參加BOT投 資項目，則二者達成的特許權(quán)協(xié)議即是政府與其本國公司簽訂的協(xié)議當然排斥 國際法及外國法的適用而僅接受其國內(nèi)法的調(diào)整，當屬適用國內(nèi)法的協(xié)議無疑。而且通過在東道國境內(nèi)設(shè)立項目公司，可以更為直接地融人當?shù)氐慕?jīng)濟環(huán)境，減少因為他的涉外身份而給其項目在建設(shè)運營過程中產(chǎn)生的煩累;并且由于設(shè) 立的項目公司承擔有限責(zé)任，而且項目一旦遭遇風(fēng)險，即可由該項目公司來承 擔，從而大大減少投資者的經(jīng)營風(fēng)險與損失。而站在東道國政府的角度考慮，其與這種項目公司簽訂協(xié)議可以避免資本輸出國對其政府行為、政策執(zhí)行的干 涉，更利于實現(xiàn)項目的既定功能與價值(如關(guān)系國計民生、國家安全的重大公 益及戰(zhàn)略項目)。因而現(xiàn)今多數(shù)國家采取此種協(xié)議，來組織其BOT投資項目的 實施。因此，基于上文分析BOT特許權(quán)協(xié)議應(yīng)完全屬于適用國內(nèi)法的協(xié)議。

2、民事合同與行政合同之爭

關(guān)于特許協(xié)議是民事合同還是行政合同各國仍有分歧。有的人認為特許協(xié) 議是民事合同有的人則認為特許協(xié)議是行政合同。

認為BoT特許協(xié)議是行政合同的人主張，政府簽訂契約20的目的在于公共 利益，雙方的權(quán)利、義務(wù)具有不對等性，政府一定程度上擁有限制對方當事人 權(quán)利的行政權(quán)，可以單方面中止或者變更契約的執(zhí)行，因此它與一般的民事合 同是有區(qū)別的。2，有學(xué)者認為BOT特許協(xié)議是類似于國有土地使用權(quán)出讓合 同的行政合同，原因在于這兩種合同具有以下共性:(1)以國家專有或者專管 的公共物為標的;(2)政府和當事人簽約的目的在于公共利益;(3)雙方權(quán)利 扮賀衛(wèi)方在其《“契約”與“合同”的辨析》“法學(xué)研究》1992年第2期)中認為契約與合同含義不同，合同不能代替契約的概念，但為了方便起見，本文仍然采取合同即契約的概念.2J余勁松:《論國際投資法的晚近發(fā)展》，載《法學(xué)評論》1997年第6期 第2章BQI，投資方式的法體內(nèi)容

與義務(wù)具有不對等性;(4)它們適用的特定法律游離于現(xiàn)有合同法律體系之外 22。法國有行政契約的規(guī)定，即當事人一方為公共權(quán)力機關(guān)，有基于公共利益 單方控制或者改變契約執(zhí)行的權(quán)利，爭議適用法國行政法。

也有人認為，特許協(xié)議是民事合同，理由是它在一定程度卜更符合民法的

基本原則，在法律關(guān)系上更符合民事法律關(guān)系的基本要求。隨著經(jīng)濟活動日益 復(fù)雜化，使得國家的行政職能也日益多樣化，而行政權(quán)力的運作方式也隨著由 秩序國家向給付國家這一轉(zhuǎn)變過程，由傳統(tǒng)的單方命令、強制式向雙向、協(xié)商 式的模式轉(zhuǎn)變以期圓滿地完成紛繁復(fù)雜的各項行政目的。在這一過程中，由‘行 政機關(guān)為實現(xiàn)其行政目的，而與行政相對人之間協(xié)商一致而締結(jié)的一種合同模 式”，23即行政合同的作用日益凸現(xiàn)，備受世人注視。他的特征表現(xiàn)為:合同當 事人一方必須是行政主體，享有行政優(yōu)益權(quán)，合同必須以實現(xiàn)既定的行政管理 目標為主要內(nèi)容，主要受行政法調(diào)整24。而在本文所述的BOT特許協(xié)議中，合 同當事人一方為一級政府且交易對象多為重大公益項目，并且在一定情況下東 道國政府還有一定的強制性職權(quán)，基于這些理由，有的學(xué)者認為該合同也應(yīng)當 屬于行政合同范疇。但是筆者認為二者僅僅是表面上相似，若就其本質(zhì)分析而 言則差異甚大。

首先，有政府參加的合同并非都是行政合同。因其并不一定都是以行政主

體的身份出現(xiàn)。而究竟是否為行政主體，則需視其是否是以執(zhí)行公務(wù)為目的25。行政合同之所以出現(xiàn)只是對原有行政行為運作模式的一種改良，而非徹底的拋 棄，其依然是繼承了行政行為的基本特點，即雙方依然是一種行政管理關(guān)系，二者的權(quán)利義務(wù)并不平等，只是為了增進行政行為的效益、提高行政相對人履 行義務(wù)的積極性，以盡量減少行政行為中剛性成分及其施行過程中的雙方的沖 突，更好的實現(xiàn)該行政主體的行政管理目標，從而借用民事法律關(guān)系中的權(quán)利 義務(wù)平衡機制，為行政主體與相對人之間增加一種對話、協(xié)商的機會。因此，行政合同仍然屬于行政行為的范疇。而在BOT特許協(xié)議中，雙方當事人(政府 和項目公司)之間并不存在行政管理關(guān)系，即在該協(xié)議之外，項目公司并不負 有承建、運營該項目的義務(wù)，相反這些義務(wù)原本是政府的職能所在。而項目公 司之所以與政府簽訂該協(xié)議，并非因為履行其所負擔的何種義務(wù)，而是為了獲 22孫潮、沈偉:《Bor投資方式在我國的適用沖突及其法律分析》，載《中國法學(xué)}1997年第l期。23張正釗:《比較行政法》，中國人民大學(xué)出版社1998年版，第410頁.、”張正釗:《比較行政法》，中國人民大學(xué)出版社1998年版，第414頁.”張正釗:《比較行政法》，中國人民大學(xué)出版社1998年版，第417頁。BQl，投資方式法律問題研究

取預(yù)期的利潤，實現(xiàn)其資本增值而已。在協(xié)議中東道國政府與項目公司之間保 持一種合作伙伴關(guān)系，即項目公司以營利為目的，以私人身份參與該工程，政 府無權(quán)無償?shù)闹?、占有、使用其財產(chǎn)。由項目公司承擔項目的風(fēng)險損失，而 政府對私人投資回報的方式、數(shù)量以現(xiàn)實手段給予保證，由項目公司在合同期 限內(nèi)負責(zé)項目的建設(shè)、運營及維護，期滿后移交政府。

其次，行政合同糾紛應(yīng)通過行政法的救濟途徑解決，而依法行政的要求則

排除了仲裁、和解等民事解決機制26。而與此相反，在BoT項目實踐中，為吸 引外資樹立良好的形象，盡量減少矛盾產(chǎn)生的負面影響，東道國政府一般都在 爭議的解決機制中積極采用和解、調(diào)解、仲裁等方式(如越南《BOT法》，香 港1986年的《東港隧道條例》及我國的交通、電廠和給水BOT項目特許權(quán)協(xié) 議示范中的爭議解決部分都規(guī)定了協(xié)商、和解、仲裁等措施27)。

第三，由于行政主體的優(yōu)益權(quán)決定了行政合同的穩(wěn)定性缺乏有效的保障，因此，若將該特許權(quán)協(xié)議定位為行政合同，則必然加大項目的操作風(fēng)險，使得 投資成本提高，影響投資人的投資信心、不利于其長久的擴大在該國的投資。而若以民事合同定位，則基于其“天下平等”的特性，通過一系列權(quán)利義務(wù)平衡 機制，為協(xié)議雙方提供較強的安全與穩(wěn)定感，從而有效制約行政機構(gòu)的獨行、擅斷，真正在協(xié)議雙方間建立一種合作伙伴關(guān)系，加之其豐富的爭議解決機制，也有利于協(xié)議糾紛快捷圓滿地解決。

因此，基于以上認識，BOT特許權(quán)協(xié)議中的政府一方并非行政主體，該協(xié)

議也不屬于行政合同的范疇。但由于我國現(xiàn)有的關(guān)于BOT方式的法律規(guī)定僅為 兩個部門行政規(guī)章氣且合同法也未對此種由政府作為一方當事人的合同作出 明確適用的規(guī)定。若要將該協(xié)議完全定位為民事合同，適用民事法律規(guī)定，顯 然無法可依，也過于牽強。并且由于BOT項目自身所具有的極強的公共物品屬 性，要完全擺脫國家權(quán)力的影響、阻止行政行為的涉人，而僅以私法對其實施 調(diào)控，則很容易由于私法主體的隨意，而對項目的公益性質(zhì)及戰(zhàn)略安全造成消 極影晌.所以，在已實施的BOT項目的特許權(quán)協(xié)議中大多規(guī)定了業(yè)主政府的行 政方式保留權(quán)(如對BOT項目的專營授權(quán)、審核;政府監(jiān)督協(xié)議的履行;有權(quán) 為維護公益而變更、終止合同等)的內(nèi)容。而另一方面，也正是通過政府的行 腸羅紊才:《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1卯6年版，第261頁.Z7張曉君:《略論Bor特許協(xié)議的法律性質(zhì)》，載《法學(xué)家》2側(cè)刀年第3期。鄧見國家計委、電力工業(yè)部、交通部聯(lián)合于l卯5年8月21日發(fā)布的《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項目審 批管理有關(guān)問題的通知》.第2章BOT投資方式的法律內(nèi)容

政權(quán)力來確保項目的順利實施，如政府在稅率、外匯匯兌、收益匯出、貸款規(guī) 模、產(chǎn)品收購及項目單一性(即若干年內(nèi)不再修造同一用途的項目)等方面的 保證等。所以，這種以保障由業(yè)主政府和私人投資者之間形成的，以私人參與 政府公共職能為基礎(chǔ)的合作伙伴關(guān)系為目標而達成的特許權(quán)協(xié)議氣是一種以 民事合同為基礎(chǔ)，由民事合同與行政合同相混合而形成的一種新型合同關(guān)系。2.3BOT投資風(fēng)險的法律保障

投資風(fēng)險是指在特定環(huán)境下和特定時期內(nèi)客觀存在的導(dǎo)致國家經(jīng)濟損失的

變化。國際投資領(lǐng)域中，風(fēng)險是多種多樣的，其分類也很繁雜，通常我們將其 劃分為:商業(yè)風(fēng)險和非商業(yè)風(fēng)險。商業(yè)風(fēng)險通常是指由于東道國市場和投資經(jīng) 營上的原因引起的風(fēng)險，諸如匯率風(fēng)險、利率風(fēng)險、經(jīng)營風(fēng)險等等;非商業(yè)風(fēng) 險是指因東道國的政治、自然及其他原因?qū)е碌娘L(fēng)險。諸如政治風(fēng)險中的征用 風(fēng)險、外匯風(fēng)險、核戰(zhàn)爭風(fēng)險以及自然風(fēng)險等等3“。BOT作為國際投資的一種 同樣具有上述風(fēng)險。針對BOT投資方式面臨的風(fēng)險進行分析、安排化解和分擔 措施，制定法律保證措施和法律對策，是從事BOT投資和研究所必需的。2.3.1BOT的商業(yè)風(fēng)險與分擔 商業(yè)風(fēng)險是指由于投資東道國經(jīng)濟環(huán)境的變化或由于經(jīng)營決策失誤而使投 資者不能獲得正常收益的可能性”。BoT投資項目中主要存在的商業(yè)風(fēng)險包括: 資源風(fēng)險、原料風(fēng)險、匯率風(fēng)險、運作風(fēng)險、用戶信用風(fēng)險以及項目開發(fā)風(fēng)險、工程建造完工風(fēng)險等等。這些商業(yè)風(fēng)險是進行投資所具有的，是當事人可以預(yù) 測的，從某種意義上講是當事人樂意承擔的。由于BOT投資方式不僅規(guī)模大、周期長使風(fēng)險增大，而且因其服務(wù)的公益性、社會性使風(fēng)險具有不確定性。于 是，對于BOT投資方式要使項目風(fēng)險盡可能確定化，然后將風(fēng)險分擔到所有的 當事人，這是Bor投資項目中需要政府與投資、融資的項目公司通過談判協(xié)商 解決的主要內(nèi)容3“，可通過政府和對方當事人的協(xié)商合理分擔。此外，項目公 司的投資風(fēng)險可以采用通過承包商、供應(yīng)商的信用擔保部分轉(zhuǎn)移風(fēng)險，還可通 過財產(chǎn)投保分散一定的風(fēng)險。，景崗:《略論BaT方式的法律性質(zhì)》，載《法學(xué)家》1999年第5期。，慕亞平、邵晏生主編:《國際投資法》，陜西人民教育出版社1卿3年版，第23頁.31丁偉:《國際投資的法律管制》，上海譯文出版社1996年版，第154頁。32頤長浩:《BoT投融資模式的基本經(jīng)濟法律特點》，載《政治與法律》19%年第4期。BQI，投資方式法律問題研究 2.3.2BOT的政治風(fēng)險與保證

政治風(fēng)險是指因東道國政治事件的影響而使投資者遭受經(jīng)濟損失的可能

性。就BOT投資方式而言主要的政治風(fēng)險有:東道國政府動蕩、發(fā)生內(nèi)亂、國 有化、征收、外匯管制、拒發(fā)營業(yè)許可證、提高稅率、增加提成費、控制勞動 力來源、控制原材料和能源的供應(yīng)、控制價格制定等等。這是投資者最為關(guān)心 和擔心的。原本BOT投資方式較之其他方式投資風(fēng)險要大，假若政治方面再沒 有保證，勢必挫傷投資者的積極性。為確保BOT項目順利完成，針對BOT投 資方式及其政治風(fēng)險的特點，筆者認為，東道國、項目公司和投資者應(yīng)積極采 用以下法律保證措施，以防止、避免、減少項目投資者的經(jīng)濟損失。(l)投資者應(yīng)積極參加本國的海外投資保險機構(gòu)對政治風(fēng)險提供的保證和 保險，在學(xué)說被稱為“國家保證，或“政府保證”33的海外投資保險(保證)制度 是擔保海外投資者政治風(fēng)險的重要制度，其對于BOT這樣風(fēng)險較大的投資尤為 重要。故進行BOT投資項目的海外投資者應(yīng)參加海外投資保險的投保，以分擔 或轉(zhuǎn)移政治風(fēng)險。投資者可將與各種經(jīng)營相關(guān)的投保設(shè)置于東道國管轄之外，如進行項目貸款的擔?？捎赏鈬筱y行、大公司擔任，以避免東道國因政治、政策原因造成的影響和可能采取的干預(yù)活動。

(2)項目公司積極要求東道國政府提供政府履約保證，以確定政府對外國

投資者的行為和不行為，或承諾某種約定情形發(fā)生而造成投資者損失時，負責(zé) 賠償或補償。政府進行履約保證時應(yīng)注意:①這種保證為政府的“自身擔保”，而非以第三人名義的擔保，也非對第三者的擔保;②這種保證是為保證政府以平等民事主體的身份履行特許專營權(quán)中的權(quán)利和義務(wù)。東道國政府方面應(yīng)當注 意:首先應(yīng)切實放棄國家財產(chǎn)豁免，其次在真正出現(xiàn)政府違約時有財產(chǎn)來承擔 責(zé)任，真正使擔保起到擔保的作用。

(3)東道國應(yīng)建立起風(fēng)險分擔機構(gòu)。包括政治風(fēng)險和自然風(fēng)險的分擔:比

如因政府變更、政策變化、法律調(diào)整的影響，及通貨膨脹、外匯管制、財政赤 字等等政治風(fēng)險對BOT投資項目的負面影響和損害，東道國政府應(yīng)予補償;再 如，地震、火山、洪水、臺風(fēng)等等不可抗力的自然風(fēng)險對工程項目造成影響和 破壞的，應(yīng)該由項目雙方協(xié)商確定分擔責(zé)任比例。(4)東道國應(yīng)向項目公司提供一定程度的政府保證和政策優(yōu)惠。BOT投 33掀Fatouros，oovern脫nteuaxan比toFor‘，玩ve~，1962，即62秘 第2章BOI，投資方式的法律內(nèi)容

資項目往往涉及基礎(chǔ)設(shè)施，基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的特點是建設(shè)規(guī)模大，建設(shè)周期長、投資額巨大、投資回收慢，因而BOT投資項目的風(fēng)險就比其他投資方式更大。BOT項目往往為政府控制，政府特權(quán)的影響巨大，只有通過政府保證，才能形 成政府對自身特權(quán)的約束，提高投資者的信心。在實踐中，為避免本國政府過 多承擔風(fēng)險，東道國應(yīng)盡量不對BOT項目公司的貸款作直接擔保，而僅對那些 可由政府控制的因素作保證，如供貨保證、不競爭保證、價格保證、外匯匯出 保證等等。東道國應(yīng)給予項目公司政策上優(yōu)惠?？紤]到BOT投資項目風(fēng)險大、周期長、投資回收慢，并且因外匯融資、人民幣收益、難以解決外匯平衡的情 況，東道國首先對于BOT項目的投資者，應(yīng)當給予外匯管理上的優(yōu)惠和保證;其次應(yīng)給予投資者稅收優(yōu)惠，這種優(yōu)惠應(yīng)當高于給予傳統(tǒng)投資方式的稅收優(yōu)惠。此外，因BOT項目往往是基礎(chǔ)設(shè)施，在特許經(jīng)營期內(nèi)，東道國政府應(yīng)充分保證 給予項目公司土地使用、原材料供應(yīng)。

(5)東道國在BOT的運營中應(yīng)放棄豁免權(quán)，而成為項目運作中平等主體。從某種意義上講，國家行為或財產(chǎn)豁免構(gòu)成對BOT項目的“威脅”，因為假若政 府違反合同或擔保，卻以主權(quán)豁免回避責(zé)任，勢必造成項目公司無法享有合同 所載權(quán)利，以致無法通過當?shù)鼐葷〉醚a償，從而嚴重挫傷投資者的積極性。其實東道國政府在BOT運行中放棄國家及其財產(chǎn)豁免，即構(gòu)成對投資者的一種 保證。

(6)利用多邊法律保護措施。BOT是一種跨國投資融資活動，多國當事

人介人，有時僅靠東道國國內(nèi)法很難奏效。項目公司或投資者可以利用《解決 國家與他國國民之間投資爭議公約》和《多國擔保機構(gòu)公約》所提供的保護措 施維護其合法權(quán)益。

2.3.3建立BOT投資方式政府保證的必要性

《中華人民共和國擔保法》和《境內(nèi)機構(gòu)對外擔保管理辦法》規(guī)定:如政

府或第三人為項目公司提供商業(yè)性擔保必會在項目失敗時，承擔責(zé)任，增加國 家外債負擔。1995年1月對外經(jīng)貿(mào)部頒布的《關(guān)于以BOT方式吸引外商投資 有關(guān)間題的通知》中第3條規(guī)定:‘敗府機構(gòu)一般不應(yīng)對項目做任何形式的擔保 或承諾(如外匯擔保、貸款擔保等)。如項目確需擔保，必須事先征得國家有關(guān) 主管部門的同意，方可對外做出承諾?！边@三個法律、法規(guī)都對政府機構(gòu)充當保 證人作了嚴格限制。有些人根據(jù)這些法律、法規(guī)認為政府不應(yīng)對BOT項目提供 BGI，投資方式法律問皿研究

保證。本文認為，我國利用BOT投資方式的目的在于減少政府對基礎(chǔ)設(shè)施的投 人，降低投資風(fēng)險，如果政府對項目融資作貸款擔保，項目收益不能償還貸款 本息時，政府將承擔還款義務(wù)，這與國家利用BOT投資方式的初衷不相吻合。但由于BOT項目的特殊性，為了樹立投資者的信心，政府有必要向BOT項目 提供一定的保證。

第一，BOT投資方式具有較大的風(fēng)險，政府應(yīng)提供一定的保證。BOT是一 種特殊的投資方式，它往往涉及基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)，投資額較大、建設(shè)周期長，運作方式與一般的投資方式有很大區(qū)別。而基礎(chǔ)設(shè)施不但有重要的經(jīng)濟意義，更有重要的政治意義。因此，BOT投資方式較一般投資項目更容易受到東道國 政局的影響。BOT投資項目建成后形成固定資產(chǎn)，項目公司無法移轉(zhuǎn)，東道國 的社會動蕩或者政策改變，不但會影響投資的收益，而且會影響投資本金的安 全。同時，基礎(chǔ)設(shè)施項目幾乎無法賺取外匯，而絕大多數(shù)發(fā)展中國家實行程度 不等的外匯管制，投資者的經(jīng)營收益就無法匯出，影響投資者的償債能力。所 以，項目公司在投資經(jīng)營中要承擔巨大的投資風(fēng)險，這種投資風(fēng)險很大一部分 是投資者自身所不能控制和把握的，而這些風(fēng)險恰恰是東道國政府影響和操縱 的，因此，只有通過政府保證才能形成政府對自身特權(quán)的約束。

第二，政府保證有利于優(yōu)化東道國的投資環(huán)境。BOT投資的東道國絕大多 數(shù)是發(fā)展中國家，有些國家的經(jīng)濟體制仍不是市場經(jīng)濟體制，市場經(jīng)濟還不完 善，法律不健全，政府導(dǎo)向作用明顯，這些使得其投資環(huán)境具有很大的可變度。在東道國法律不健全的情況下，政府保證成為法律保證的補充。因此，政府在 這些方面做出承諾和保證，使投資者能夠放心投資。

第三，政府保證有助于雙方權(quán)利義務(wù)的平衡。在BOT合同中，政府具有管 理者、監(jiān)督者的身份，與項目公司的地位并不平等，在這種情況下，政府作一 定的承諾和保證，有助于平衡政府和投資者雙方在BOT中的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)，達 到一種均衡。

第四，政府保證實際上是履行投資保護協(xié)定。我國已與很多國家簽訂雙邊

投資保護協(xié)定，保護外國投資者的合法權(quán)益。我國于1988年加人了《多邊投資 保證機構(gòu)公約》，1990年加人了《關(guān)于解決一國和其他國國民之間投資爭端的 公約》。而BOT投資中的政府保證屬于國際投資法上的國家保證和政治風(fēng)險保 證的范圍，是具體地履行投資保護協(xié)定的兩個公約。第2草BQI，投資方式的法律內(nèi)容 2.3.4BOT投資方式中政府保證的內(nèi)容

一是外匯兌換與匯出保證。BOT投資項目籌得的是外幣，而BOT投資項

目自身不能創(chuàng)匯，特另吐是在外匯管制國家，經(jīng)營利潤能否兌換成外匯并自由匯 出境外，是投資者比較關(guān)心的問題，也關(guān)系到項目融資能否成功以及投資的回 收。如果東道國政府對外匯的兌換及匯出不愿作保證，就很難對外國投資者具 有吸引力。為了吸引更多的外資投資基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，確保BOT投資項目融資成 功，消除外國投資者的顧慮，政府應(yīng)承諾外國投資者可以將經(jīng)營所得匯往國外，作外匯兌換與匯出保證。

二是項目后勤保證。為了保證BOT投資項目的順利進行，政府應(yīng)保證提供 BOT投資項目所需的建設(shè)用地，以合理的價格提供充足的原材料和能源。特別 是有些發(fā)展中國家實施程度不等的政府價格管制，所以后勤保證在發(fā)展中國家 的BOT投資項目是必不可少的。

三是不競爭保證。這一承諾對于橋梁、隧道、高速公路等交通設(shè)施尤其重

要。因項目建設(shè)周期長，投資回收慢，而且投資者的投資回收以及利潤的取得 取決于項目產(chǎn)品的出售或者項目所提供的服務(wù)。如果政府在同一地區(qū)建設(shè)多個 性質(zhì)相同的其他項目，引起過度競爭將導(dǎo)致投資者的收益減少，影響投資者的 投資回報。為此，政府應(yīng)做出限制競爭保證。在英吉利海底隧道工程中，英法 兩國政府對承建隧道的歐洲隧道公司提供了38年內(nèi)不建造第二條連接英法兩 國的設(shè)施34。

四是投資回報率保證。政府給予一定的投資回報率保證，有利于吸引外資，但外國投資者就沒有投資風(fēng)險的壓力，即使企業(yè)虧損也要保證其投資回報率。在這種情況下，外國投資者就不會在資金、技術(shù)、管理等方面做到全力以赴，而且政府會承擔較大的風(fēng)險。因此，政府不應(yīng)提供固定的投資回報率。如果外 國投資者難以回收投資及投資利益很少，或外國投資者取得暴利情況下，政府 就要通過宏觀經(jīng)濟調(diào)控手段來加以干預(yù)。如政府可以調(diào)整公路、港口、鐵路等 服務(wù)收費價格來控制這些基礎(chǔ)設(shè)施項目，以此來影響企業(yè)的效益，最終影響投 資者的投資回報率35。

五是不征收、國有化保證。外國投資者以BOT方式投資時，有可能遭遇征 34溫小梅:《國外利用BoT項目實例及啟示》，載《國際經(jīng)濟合作》1996年第5期.”胡楚生:《中國基礎(chǔ)設(shè)施吸收外商投資的思考》，載《對外經(jīng)貿(mào)研究》1995年第7期.BQT投資方式法律問腸研究

收險。所謂征收險是指東道國政府采取征收、國有化、沒收或類似措施致使外 國投資者的投資及有關(guān)權(quán)益遭到損害36。為吸引外資加快基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，也為 了切實保障外國投資者的合法權(quán)益，政府應(yīng)承諾在項目公司融資建設(shè)、經(jīng)營 BOT項目過程中對項目不實行征收、國有化或沒收等對項目公司不利的政策或 措施。在特殊情況下，根據(jù)社會上公共利益的需求，依照法律程序?qū)嵭姓魇?、國有化?yīng)給項目公司給予及時的、等價的、有效的補償37。

六是經(jīng)營期保證。項目的經(jīng)營期限直接影響到項目也總收益，而且項目產(chǎn)

品價格的確定也與經(jīng)營期限有密切關(guān)系，因此一旦在BOT特許協(xié)議中確定了經(jīng) 營期，政府必須保證項目公司在經(jīng)營期限內(nèi)的合法經(jīng)營權(quán)，也應(yīng)承諾不采取提 前回收項目或者其他損害投資者利益的行為。2.3.5BOT項目中政府保證與擔保法保證的區(qū)別

BOT投資項目的實施很大程度上取決于是否能夠獲得政府保證，而根據(jù)我 國法律法規(guī)，我國政府能否做出政府保證呢?一般觀點認為，我國政府不能做 出政府保證，其理由主要基于以下三個法律法規(guī):(1)1988年1月26日最高人民法院審判委員會討論通過的最高人民法院 《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則)若干問題的意見》(試行)第106 條第二款規(guī)定“國家機關(guān)不能擔任保證人，’。

(2)1995年1月16日對外經(jīng)濟貿(mào)易部頒布的《關(guān)于以BOT方式吸引外

商投資有關(guān)問題的通知》中第三條規(guī)定“政府機構(gòu)一般不應(yīng)對項目做出任何形式 的擔保或承諾(如外匯擔保，貸款擔保等)。如項目確需擔保，必須事先征的國 家有關(guān)部門的同意，方可對外做出承諾。”

(3)1995年6月30日八屆全國人大常委會第十四次會議通過的《中華人

民共和國擔保法》第8條規(guī)定“國家機關(guān)不得作為擔保人，但經(jīng)國務(wù)院批準為使 用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。”

以上三個法律法規(guī)，都對政府機構(gòu)充當保證人做出了嚴格的限制。根據(jù)法

規(guī)頒布的級別，時間的先后以及特別法優(yōu)于普通法的原則，關(guān)于國家機關(guān)是否 能作保證人，應(yīng)適用《擔保法》的規(guī)定，而《擔保法》僅提供了政府為官方機 構(gòu)(外國政府或者國際經(jīng)濟組織)就特定業(yè)務(wù)(貸款)做擔保的可能性，而排 曾華群:《國際投資法概論》;廈門大學(xué)出版社1995年版。龔曉春、王鴻波:《試析BO】，投資方式的法律特征》，載《投資研究》1997年第1期。第2章BOT投資方式的法律內(nèi)容 除了為私人提供政府保證的可能性。BOT項目的主辦人大部分都為海外私人投資者，而我國很多地方政府正是 基于以上原因嚴守擔保法的規(guī)定，拒絕為私人投資者做出任何保證或者承諾。這正是造成BOT項目在中國討論雖熱，去難以扎根的法律原因。

然而，認為擔保法是引進后oT方式地一大法律障礙的觀點，事實上只有在 這樣一個前提下才成立的，即BOT投資項目所需的政府保證是擔保法第8條所 稱的政府保證。那么，我們有必要首先考察這個前提是否成立。

《擔保法》所謂的保證，根據(jù)《擔保法》第6條的規(guī)定是指‘睬證人和債權(quán) 人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責(zé)任的行 為?！憋@然，根據(jù)這一定義，保證人與債務(wù)人不可能是同一主體;如果是同一主 體，債務(wù)人不履行債務(wù)時同樣也意味著保證人不能履行債務(wù)，那么這種保證是 毫無意義的。而在BOT投資項目中，如果政府保證被等同于擔保法中所稱的保 證，那么必然出現(xiàn)保證人與債務(wù)人成為一個主體的情形，而這與擔保法的要求 顯然是不一樣的。

另外擔保法中的保證是從合同，而政府保證并不是從合同3“?！稉７ā返?5條規(guī)定:“擔保合同是主合同的從合同。主合同無效，擔保合同無效?！奔磽?保合同依賴主合同的存在。在BOT投資項目中，政府保證是否是從合同呢?從 前文的介紹中可知，BOT投資項目無需政府籌資或者付酬，亦無需政府參與建 設(shè)或者運營，政府的義務(wù)就是做出保證并履行，其權(quán)利是一定期限后接管該項 目，這一權(quán)利產(chǎn)生的基礎(chǔ)來源于政府保證;私人投資者的權(quán)利主要是獲取政府 保證，享受經(jīng)營利潤，其義務(wù)是建設(shè)營運后移交，履行這一義務(wù)的前提也是來 源于政府保證，以上法律關(guān)系是BOT合同的主要內(nèi)容，這與BOT投資項目的

核心“建設(shè)—營運—移交”是相一致的。實踐證明，BOT合同涉及的主要問題就是政府保證。如果將BOT項目中的政府保證誤認為是從合同，那么主合同

在哪里呢?因此，如果認為BOT投資項目中的政府保證是擔保法中所稱的保 證，而又不存在主合同，根據(jù)擔保法這顯然是難以成立的。

綜上所述，BOT項目中的政府保證并不等同于我國擔保法上所稱謂的保

證。因此擔保法中關(guān)于保證的規(guī)定，特別是第8條的規(guī)定并不適用于BOT投資 項目中的政府保證。而這一誤解，卻束縛了我國許多地方政府或部門的手腳。3呂嚴錫忠、樓曉:《BoT與政府保證相關(guān)法律向題》，載《法學(xué)》1996年第9期。BOT投資方式法律問題研究

BOT中的政府保證是東道國政府為確保其已同意建設(shè)的BOT項目的順利進行、運營并移交，使外國投資者具有安全感而對項目公司的一種承諾，表明了東道 國愿意承擔因BOT特許協(xié)議產(chǎn)生的責(zé)任的態(tài)度39。BOT投資方式的政府保證 并非為某一交易合同的一方當事人履行義務(wù)充當擔保人。對于這一理論概念的 澄清，目的在于掃清人們關(guān)于BOT項目所涉及的政府保證在法律認識上的障 礙，迎來新一輪BOT投資高潮。

當前我國很多BOT投資項目談得多，但無法實施，就是因為沒有一個完善 的政府保證制度。對于BOT投資項目不但要提供政府保證，而且國家應(yīng)通過法 律使政府保證制度化，使政府保證的具體內(nèi)容有法可依。只有這樣，才能吸引 更多的外商投資我國基礎(chǔ)設(shè)施，解決我國基礎(chǔ)設(shè)施資金短缺問題;也能使BOT 項目順利完成，加快我國基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，使我國的基礎(chǔ)設(shè)施適應(yīng)我國的經(jīng)濟發(fā) 展，從而加速我國的經(jīng)濟發(fā)展。，慕亞平、趙康:《BOT與政府保證相關(guān)法律問題》，載《法學(xué)研究》1998年第2期。第3章加強BOT立法的必要性 第3章加強BOT立法的必要性 3.1我國目前BOT的立法現(xiàn)狀

迄今為止，我國調(diào)整BOT投資方式的法律文件主要是對外經(jīng)濟貿(mào)易合作部

1995年發(fā)布的《關(guān)于以BOT方式吸收外商投資有關(guān)問題的通知》和國家計委、電力部、交通部1995年發(fā)布的《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項目審批管理有關(guān)問 題的通知》。同時，BOT投資必須符合1995年6月20日我國政府公布的《指 導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》、《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》以及國家外匯管理局 1995年發(fā)布的《境外進行的項目融資有關(guān)事宜的通知》和國家計委、國家外匯 管理局1997年聯(lián)合發(fā)布的《境外進行的項目融資管理暫行辦法》對包括BOT 投資項目在內(nèi)的有關(guān)項目融資問題作了規(guī)定。此外，與BOT投資方式有關(guān)的法 律還有《關(guān)于借用長期國外貸款實行總量控制下的全口徑管理的范圍和辦法》、《能源供應(yīng)和消費的規(guī)定》、((P卜匯控制規(guī)定》、《關(guān)于外商投資電廠建設(shè)的暫行 規(guī)定》、《電力法》等。這些法律規(guī)定基本構(gòu)成了我國有關(guān)BOT方式的法律保障 體系，為我國BOT項目的運作起到了一定的指導(dǎo)作用。3.2BOT投資方式的法律障礙

我國目前調(diào)整BOT投資方式的法律制度仍不健全，尚未形成有利于BOT 投資項目實施的較為完善的法律環(huán)境，BOT投資方式在實際運作中仍會遇到許 多的法律障礙。不利于BOT投資項目的實施和發(fā)展。主要存在以下法律障礙: 3.2.1審批程序上的障礙

依據(jù)我國的法律規(guī)定，項目公司的審批機關(guān)及審批權(quán)限是:沿海地區(qū)投資

總額超過3(X減)萬美元的項目與內(nèi)陸地區(qū)投資總額1(X舊萬美元以上的項目由中 央政府審批，其中項目建議書、可行性研究報告由國家計委審批，項目公司合 同、章程報外經(jīng)貿(mào)部審批。其他規(guī)模的由相應(yīng)的機構(gòu)審批。BOT投資項目要經(jīng) 過復(fù)雜的審批程序，負責(zé)審批的主管機構(gòu)依照項目的投向和規(guī)模的不同，采取 的審批程序也各異。這些復(fù)雜的程序由于涉及的部門過多，容易造成審批程序 的混亂，使得項目存在諸多的不確定性，嚴重挫傷投資者投資BOT項目的積極 性。實踐中，國內(nèi)一些地方政府在利用BOT投資的過程中突破了BOT投資法 BQI，投資方式法律問魔研究

規(guī)的禁止性規(guī)定。例如海南三亞鳳凰機場、重慶地鐵、深圳地鐵項目。由此可 見，國內(nèi)BOT投資活動的審批秩序比較混亂。筆者認為，其原因在于缺乏高層 次的立法，政出多門且相互沖突。有鑒于此，國家應(yīng)當根據(jù)WID透明度基本 則的要求，盡快制訂BOT投資法律，以期徹底改變BOT投資法規(guī)相互沖突、審批活動混亂無序的狀態(tài)。3.2.2項目公司注冊成立的障礙

項目公司是BOT的投資者為在東道國實施BOT投資，根據(jù)東道國法律規(guī)，在東道國投資設(shè)立的企業(yè)。根據(jù)國家外經(jīng)貿(mào)部1995年《關(guān)于以BOT方式 吸引外商投資有關(guān)問題的通知》的規(guī)定，“外商可以以合作、合資或獨資的方式 立BOT項目公司’。而根據(jù)我國《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的規(guī)定，地方鐵 及其橋梁、隧道、輪渡設(shè)施的建設(shè)經(jīng)營不允許外商獨資經(jīng)營。城市地鐵及輕、公用碼頭、民用機場、核電站、裝機容量25萬千瓦以上水電站的建設(shè)和經(jīng) 等均須由國有資產(chǎn)控股或占主導(dǎo)地位。而由此可得出BOT方式中項目公司應(yīng) 用國家控股的外商投資股份有限公司形式?？梢?，外經(jīng)貿(mào)部的《通知》與國 計委發(fā)布的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的規(guī)定相互沖突。

另外，BOT投資方式的運作程序是政府選擇項目發(fā)起人，發(fā)起人依中國法 申請成立項目公司。然后以項目公司的名義對外融資，在落實項目資金后再 入自有資本。可見，項目公司成立時是采用“先登記，后出資”的授權(quán)資本制 做法，這符合《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資經(jīng)營 業(yè)法》的規(guī)定，但不符合《公司法》“先出資，后登記”的法定資本制規(guī)定。管《公司法》對此作了說明“外商投資企業(yè)適用外商投資企業(yè)法律制度。’，但 經(jīng)貿(mào)部1995年《關(guān)于設(shè)立外商投資股份公司若干問題的暫行規(guī)定》對外商投 股份公司的成立作了“先出資，后登記”的規(guī)定，這與《公司法》的規(guī)定一致，與項目公司的習(xí)慣做法不符。因此，項目發(fā)起人若想成立股份有限項目公司，公司登記成立前就必須注人資金。一旦融資達不到預(yù)期的目的，BOT投資項 目失敗，發(fā)起人將承受一定的經(jīng)濟損失。這使得投資者可能面臨更大的風(fēng)險，挫傷項目投資者的積極性。3.2.3項目公司融資的陣礙

項目公司最關(guān)鍵的工作就是項目的融資。由于BOT投資項目動輒投資幾億 第3章加強BOT立法的必要性

美元，甚至可達上百億美元，如我國廣東沙角B電廠耗資40億港元(折合7 億多美元)，而著名的英吉利海峽隧道工程耗資高達103億美元。項目公司有限 的注冊資本和流動資金根本無法滿足這樣巨大的資金需求。因此，必須依靠國 際融資才能解決。國際項目融資是由項目公司貸款，以項目建成后的收益為還 款來源，以項目資產(chǎn)和權(quán)益進行抵押、質(zhì)押，以貸款人與項目主辦人簽署的完 工擔保協(xié)議為有限保證而獲得的國際貸款。根據(jù)國務(wù)院《關(guān)于進一步加強借用 國際商業(yè)貸款宏觀管理的通知》的規(guī)定，我國進行項目融資的項目總投資應(yīng)在 3以X)萬美元以上，融資規(guī)模必須在巧oo萬美元以上。而根據(jù)國家對外經(jīng)濟貿(mào) 易部《通知》的規(guī)定，“沿海地區(qū)投資總額超過3《XX)萬美元的項目與內(nèi)陸地區(qū) 投資總額1侃舊萬美元以上的項目由中央政府審批”。實踐中，各地方政府批準 的、達到國家借用國際商業(yè)貸款標準的項目屈指可數(shù)，因此，國家關(guān)于BOT項 目融資的標準過高，致使國際融資的項目范圍過于狹窄，一定程度上阻礙了國 內(nèi)BOT投資活動的發(fā)展。因此，國務(wù)院應(yīng)結(jié)合我國利用BOT投資的實際情況，適當降低融資規(guī)模的標準。

3.2.4BOT投資方式適用范圍的障礙

為了引導(dǎo)外商來華投資的方向，將吸引外資與調(diào)整我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)相結(jié)合，我國政府于1995年6月20日公布的《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》、《外商投 資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，對外商投資的范圍做出了規(guī)定。明確禁止外商投資電網(wǎng)建設(shè)，經(jīng)營，城市供排水，煤氣、熱力電網(wǎng)的建設(shè)、經(jīng)營等。對港口、碼頭等基礎(chǔ)設(shè) 施的利用外資做出了限制性規(guī)定。1995年國家計委、電力部、交通部聯(lián)合發(fā)布 的《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項目審批管理有關(guān)問題的通知》對采用BOT方式 進行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的規(guī)模進行了限制，將范圍定為，建設(shè)規(guī)模為Zx3o萬千瓦以 上的火力發(fā)電廠和25萬千瓦以下的水力發(fā)電廠，30至80公里高等級公路，1儀舊 米以上的獨立橋梁和獨立隧道及城市供水等項目。顯然這些規(guī)定對外國投資者 使用BOT方式投資的范圍規(guī)定過嚴，一些適合采用BOT投資方式的項目因為 規(guī)定的限制而難以展開和實施。3.2.5外匯兌換、匯出的障礙

在BOT投資方式中，外匯問題始終是一個敏感的問題。一方面，BOT投 資方式主要用于基礎(chǔ)設(shè)施項目。基礎(chǔ)設(shè)施項目的、收益一般表現(xiàn)為當?shù)刎泿?，?BOT投資方式法律問題研究

我國即表現(xiàn)為人民幣:而投資者的投資主要是外匯資金，在獲取人民幣的收益 后，投資者需要將其兌換成外匯償還貸款，獲取收益，在人民幣還沒有實現(xiàn)完 全可自由兌換時，人民幣兌換成外匯以及將外匯匯出到國外會遇到障礙。另一 方面，在BOT投資方式中，基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的資金大部分來源于項目公司的貸款.這種項目融資與其他貸款方式最大的區(qū)別在于該貸款的還款保證來自于項目的 收益:如果項目的人民幣收益不能自由兌換成外匯，或者不能自由匯出到國外 以償還貸款，則貸款方必定會慎重考慮是否提供貸款。項目公司在資金的籌措 方面必然會遇到障礙。

1994年我國實行了新的外匯管理體制后，我國已經(jīng)禁止一切形式的外匯境 內(nèi)流通以及外匯計價收取外匯的行為。BOT項目不可能通過收取外匯來直接獲 外匯收益，必然會產(chǎn)生外匯平衡問題。雖然在外匯并軌后仍保留了外匯調(diào)劑 場以作為外商投資企業(yè)平衡外匯之用，但在外匯調(diào)劑市場供求不暢或隨著 OT項目在我國大規(guī)模的實施，大量的BOT項目經(jīng)營收人能否充足、及時的 換成外匯將是一個嚴峻的問題。我國目前外匯市場還不屬于完全自由兌換。目前還只是實現(xiàn)了人民幣在經(jīng)常項目下的可自由兌換，對于資本項目下的外匯 換仍采取嚴格審批制度。雖然《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項目審批管理有關(guān) 問題的通知》規(guī)定，對于項目公司償還貸款本金、利息、紅利匯出所需外匯.國家保證兌換和匯出境外，但長關(guān)于以BOT方式吸收外商投資有關(guān)問題的通知丫 定政府機構(gòu)一般不應(yīng)對外匯兌換擔保。兩處互相矛盾的規(guī)定使投資者無所適。

制定BOT法的幾點法律構(gòu)想

我國目前有關(guān)BOT投資方式的法規(guī)已有一些，但還很不完善，現(xiàn)行立法與 障BOT投資方式順利實施的要求還有很大的距離。這使BOT投資方式在實 運用中產(chǎn)生這樣那樣的問題，阻礙了BOT投資方式的運用。BOT投資方式 有效運行涉及許多方面，這就需要不同領(lǐng)域的法律、法規(guī)、規(guī)章的協(xié)調(diào)一致。我國一些現(xiàn)行的法律、法規(guī)和規(guī)章已經(jīng)構(gòu)成了BOT投資方式在我國發(fā)展的障。

鑒于利用BOT投資方式發(fā)展我國基礎(chǔ)設(shè)施的重要性，建立和完善調(diào)整BOT 式的法律制度已是十分必要和緊迫。因此，我國巫需在現(xiàn)有的兩個《BOT通 》的基礎(chǔ)上，通過研究和借鑒國際通行做法，結(jié)合我國實際情況制定一部關(guān) BOT投資方式的專項立法，以規(guī)范BOT投資方式的操作程序和運作方式，第3章加強BOT立法的必要性

實現(xiàn)現(xiàn)行法律體系與BOT投資方式的銜接，為BOT投資方式提供良好的法律 環(huán)境。BOT法規(guī)的出臺和實施，無論對外國投資者而言，還是對我國政府來說 都是重要的。有了BoT法規(guī)，投資者的權(quán)益有了法律的保障，消除了投資者的 種種顧慮;政府也可以依照法律對BOT項目進行管理和控制，減少合同執(zhí)行過 程中許多不必要的糾紛。此外，完善的BOT法規(guī)，也有利于各方在談判過程中 有法可依，加快項目談判進程。具體而言，BOT法規(guī)應(yīng)注意以下幾點: 3.3.1BOT投資方式立法模式的選擇

許多國家為采用BOT方式相繼制定了相關(guān)法律，墨西哥還專門修改了憲

法。40綜觀世界各國的BOT立法實踐，大致有以下三種模式:①由立法部門或 行政機關(guān)制定BOT專門法。如菲律賓第6957號《關(guān)于私營企業(yè)參與融資建設(shè)、經(jīng)營管理和維修基礎(chǔ)設(shè)施和其他項目的法案》及其《實施細則》、柬埔寨1995 年通過的《關(guān)于私營管理部門以BOT合同方式參與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)條例》、巴西 1995年7月通過的《特許法(concessionlaw)》;②國家不制定BOT投資方式 的統(tǒng)一法，而就具體的BOT項目單項立法(主要體現(xiàn)為地方政府條例和專項政 府規(guī)章)。如香港1986年制定的《東港隧道條例》、1993年制定的《西區(qū)海底 隧道條例》、1995年制定的《大欖隧道及元朗隧道條例》;③一般立法。一些國 家沒有專門的BOT項目管理法，其已有的法律對B6T運作提供了完整的法律 框架，如法國以行政合同法來規(guī)范BOT項目，美國以合同法來規(guī)范BOT項目。我國目前對BOT的性質(zhì)、運作方式的認識尚未統(tǒng)一，BOT投資方式又與 我國許多現(xiàn)行法律相沖突，采用第三種模式是不現(xiàn)實的;而采用第二種模式則 會造成各地有關(guān)BOT的法律差異，不利于BOT方式的規(guī)范化實施。因此，筆 者認為，我國BOT立法適合采用第一種模式即專項統(tǒng)一立法模式。因為采用 BOT專項立法有明顯的優(yōu)點:(1)使外國投資者較容易的找到有關(guān)BOT項目 的主要法律規(guī)定。(2)提供對諸如外國投資者的權(quán)利、采購程序、擔保要求等 基本間題的可預(yù)測的解決辦法，針對這些解決辦法分類并使之針對適應(yīng)BOT項 目;(3)從法律上明確政府應(yīng)提供的支持和鼓勵的程度，增強投資者的偷心:(4)減少談判項目的費用和時間并確保對國家利益最起碼的保護。在立法主體 的選擇上，目前應(yīng)當由全國人大及其常委會制定發(fā)布單行法律，就BOT投資方 式在我國的共性問題作規(guī)定，即制定BOT基本法。如前所述，許多法律、法規(guī) 幻C、risH unterac勸ueen加u，F(xiàn)ad的9uptods助ofB叮邁vestmcn’ChinaLaw&nmcticc，May1996.BOT投資方式法律問題研究

構(gòu)成了對BOT投資方式在我國實施的障礙，其中有許多是全國人大制定和發(fā)布 的基本法律，如《公司法》等。如果僅為BOT投資方式而立即修改大量的法律、法規(guī)是不可行的，但又必須盡快消除這些法律障礙，因此，應(yīng)當賦予BOT專項 立法與《公司法》等相同的法律階位，以適應(yīng)“新法優(yōu)于舊法”、‘特別法優(yōu)于普 通法”的原則來解決法律沖突。3.3.2BOT立法的基本原則

盡管目前BOT投資方式對加快我國的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，尤其對西部地區(qū)的基 礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)具有重要意義，但我們也不能在立法上過分保護外商利益而損害國 家利益。在BOT專項立法上，應(yīng)在不違背我國根據(jù)國際條約所承擔的義務(wù)前提 下，以現(xiàn)代國際法為背景，貫徹公平互利原則，既要尊重外商投資者在BOT投 資方式下的正當利益，對于其合法權(quán)利予以保護，也要注意維護我國的經(jīng)濟主 權(quán)。當前，我國已將特許權(quán)項目投資寫入國家發(fā)展綱要，尤其在西部地區(qū)更實 行鼓勵的政策，這表明我國對BOT方式持積極的，謀求長期發(fā)展的態(tài)度，而不 是作為引資的權(quán)宜之計。因此只有對我國與外國投資者在BOT項下的利益要求 作出公平合理的安排，才能增強外商投資的投資信心，順利運用BOT投資方式，真正改善我國的基礎(chǔ)設(shè)施，從這個角度講我國在BOT專項立法中也應(yīng)按照公平互利原則，促進BOT方式在我國的運用。

筆者認為BOT立法的基本原則應(yīng)包括維護國家主權(quán)和利益原則、保護投資 者合法權(quán)益原則、約定必守原則、國民待遇原則和遵守國際公約、遵循國際慣 例原則。3.3.3BOT立法的基本內(nèi)容

(l)對BOT的含義進行立法上的界定。克服兩個《通知》之間的矛盾，作者認為可以將BOT明確規(guī)定為“建設(shè)一經(jīng)營一移交”的含義，即使是有其他形 式也應(yīng)具體列明。可以考慮在適當?shù)那闆r下賦予外商投資者擁有設(shè)施的所有權(quán)。無論是賦予經(jīng)營權(quán)還是所有權(quán)，經(jīng)營期滿我國都將獲得全部所有權(quán)。為增強外 商投資者的投資信心，可以將所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)一并賦予項目公司。一般的，外 商投資者對項目擁有的權(quán)利越多，對項目控制能力越強，其在項目工程中的風(fēng) 險就越少，但這同時也容易對我國將來的權(quán)利回收產(chǎn)生負面影響，比如項目公 司為獲取更多的資金，擅自將項目抵押貸款，因為抵押權(quán)具有優(yōu)先性，這會使 第3章加強BOT立法的必要性

我國對項目的權(quán)利產(chǎn)生瑕疵，對國內(nèi)相關(guān)債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)也會發(fā)生困難。因此 在對此問題立法時，應(yīng)注意對項目公司所擁有的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)進行規(guī)制，避 免發(fā)生權(quán)力濫用情形，如采用列舉式和概括式相結(jié)合的方式，規(guī)定外商投資者 能夠看得見的實體權(quán)利和可能得到的權(quán)利，從而保證國家在實現(xiàn)自己權(quán)利的同 時對外商投資者也做到相應(yīng)的控制和支持。

(2)規(guī)定BOT投資方式的準人領(lǐng)域和準人條件;確定BOT項目審批機構(gòu)

和審批程序。應(yīng)明確規(guī)定BOT投資方式的準人領(lǐng)域，即基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。放寬對 外國投資者的準人領(lǐng)域，取消對外國投資者的一些不合理的準人條件(如外匯平衡等要求)。明確負責(zé)審批的專門主管機構(gòu)及其審批程序、審批時限等，簡化 審批程序。徹底改變BOT投資法規(guī)相互沖突、審批活動混亂無序的狀態(tài)。(3)明確特許協(xié)議的含義及內(nèi)容。BOT的核心是政府特許，其表現(xiàn)載體則

是特許協(xié)議，因此特許協(xié)議構(gòu)成BOT的法律基礎(chǔ)。對特許權(quán)協(xié)議的性質(zhì)的規(guī)定，直接影響我們對BOT法律性質(zhì)的正確把握。特許權(quán)協(xié)議不同于一般的國內(nèi)合同 或涉外合同。目前我國現(xiàn)行法律對BOT特許協(xié)議的法律性質(zhì)及如何運用并無相 關(guān)規(guī)定，其效力及運用找不到法律依據(jù)，對投資者來說是缺乏法律保障的。特 許協(xié)議作為一種投資協(xié)議，其實質(zhì)是政府以一種特殊的民事主體的身份參與民 事活動所簽訂的特殊的民事合同。特許協(xié)議的制定、簽訂，應(yīng)遵守協(xié)商一致、意思自治、平等互利原則，這些原則都是民事合同的精髓所在。將特許協(xié)議定 為一種特殊的民事合同，有利于保證政府依法行政，也有利于增強外商對BOT 項目的信心，降低BOT項目的風(fēng)險，促進BOT投資方式在我國的發(fā)展。同時 應(yīng)明確規(guī)定特許權(quán)協(xié)議的主要內(nèi)容，規(guī)范特許權(quán)協(xié)議文本。包括:①簽約各方 的法定名稱、住所;②項目特許權(quán)的內(nèi)容、方式和限制;③項目工程設(shè)計、建 設(shè)施工、經(jīng)營和維護的標準;④項目的組織實施計劃與安排;⑤項目成本計劃 和收費方案;⑥簽約各方的權(quán)利、義務(wù);⑦項目轉(zhuǎn)讓、抵押、征收、中止條款;⑧特許權(quán)屆滿，項目移交內(nèi)容、標準及程序;⑨爭議解決方式及法律適用等。(4)確立政府保證制度。政府保證是BOT項目運作過程中必不可少的，但我國現(xiàn)行法律中對政府保證并沒有法律上的支持，甚至還被某些法律所禁止。這會影響投資者的投資信心，從而影響B(tài)OT投資項目的運作。因此，建議立法 中就“政府保證”做出規(guī)定，比如:明確規(guī)定政府保證的內(nèi)涵、效力范圍及法律 后果等。從內(nèi)容上看，這種政府保證應(yīng)包括:保證對BOT投資項目不實行國有 化和征收，在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，可以依照法律程序進行 BOT投資方式法律問題研究

征收，并給予適當?shù)难a償;保證BOT投資項目的外匯兌換，解決外匯平衡問題;對投資者給予競爭保護，即不在同一地區(qū)從事相同性質(zhì)的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，保證 投資者的收益不會受到竟爭威脅;保證給予投資者一定的優(yōu)惠政策和鼓勵措施 等。這樣既有利于政府在進行BOT項目談判作承諾時做到心中有數(shù)，又有利于 增強外商對政府承諾的信心。

(5)明確規(guī)定項目風(fēng)險分擔機制?？梢罁?jù)以下原則:屬于項目融資、建設(shè)

施工、物料采購、經(jīng)營維護方面的風(fēng)險，由項目公司與有關(guān)當事方協(xié)商承擔;屬于國家政策變化對項目公司所帶來的風(fēng)險，由簽約的政府部門承擔:屬于不 可抗力所帶來的風(fēng)險而又不能保險的，由簽約雙方在特許協(xié)議中訂明。(6)規(guī)定BOT的法律適用及爭議的解決方式。爭議解決方式一般為協(xié)商、調(diào)解、仲裁和訴訟。由于BOT項目的投資對象為公共基礎(chǔ)設(shè)施，為維護社會公 共利益，政府可能會介人項目，從而使投資者利益受到影響。雖然投資者可以 通過訴訟等手段維護自身利益，但會耗費大量的時間，精力和金錢，而且能否 得到合理的賠償或補償還取決于法院的公正程度。因此，如果沒有一套公平合 理的法律適用及爭議解決機制，外商投資者將對在我國舉辦BOT投資項目缺乏 信心，不敢投資。因此，為鼓勵外商投資者的積極性，促進BOT投資的發(fā)展，有必要明確BOT投資的法律適用以及爭議的解決方式，同時建立一套公平合理 的補償和賠償機制。

3.3.4創(chuàng)造良好的BOT投資環(huán)境

我國正處在一場深刻的經(jīng)濟變革之中，在市場經(jīng)濟中BOT基礎(chǔ)設(shè)施項目將

發(fā)揮越來越重要的作用。而BOT投資方式的應(yīng)用除了要有完善的法律、法規(guī)外，還應(yīng)當有一個良好的投資環(huán)境，因此我國應(yīng)當大力改善投資環(huán)境。主要應(yīng)當做 好以下幾點:(l)理順基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)價格機制。長期以來，我國的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)主要由國家

投資，基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)價格由政府定價，帶有一定的福利性質(zhì)，因而價格偏低。用戶 在這種消費心里下，很難接受過高的價格。尤其在西部地區(qū)，居民不能承受過 高的價格。然而，采用BOT投資方式建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施借款的費用較高，私人投資 者要求的投資回報率較高。這反映在價格上就是基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)價格偏高。為促進 BOT投資方式的運用，有必要理順基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)的價格，轉(zhuǎn)換價格形成機制，變政 府定價為政府指導(dǎo)價，最終實現(xiàn)市場定價，消除政府‘賠本”經(jīng)營的現(xiàn)象。另外，第3章加強BOT立法的必要性

由于西部地區(qū)采取BOT投資方式風(fēng)險較大，居民對價格的承受能力很難預(yù)測，因此，地方政府應(yīng)采取措施，使外國投資者確保他們可以得到合理回報。必要 時，政府可以承諾提供虧損補償，從而保證投資者的最低收益率。(2)加強對Bor投資項目的統(tǒng)一管理以及對知識產(chǎn)權(quán)的保護。BOT投資

項目往往是大型基礎(chǔ)設(shè)施項目，關(guān)系到國計民生，對國家影響較大。國家要加 強宏觀管理，建立統(tǒng)一的BOT管理機構(gòu)，有針對性的運用BOT融資方式。尤 其在西部地區(qū)，更有必要統(tǒng)一的協(xié)調(diào)，防止一哄而上，遍地開花。建議在西部 開發(fā)辦下設(shè)專門機構(gòu)，全面負責(zé)西部地區(qū)BOT項目的協(xié)調(diào)管理，包括對項目的 審批，管理和指導(dǎo)等。并制定適用西部地區(qū)的地方性規(guī)章，明確西部地區(qū)的BOT 項目范圍，審批，審查制度，各政府部門、地方政府對BOT項目的權(quán)限等，將 BOT融資方式納人規(guī)范化管理。BOT投資項目中，外商除了提供資金外，往往 還要采用許多先進技術(shù)，管理經(jīng)驗等。也就是說，伴隨著多項技術(shù)的轉(zhuǎn)讓問題，這就要求東道國有良好的知識產(chǎn)權(quán)保護制度。

(3)切實發(fā)揮政府在BOT投資項目中的作用。政府在BOT投資項目中的

作用是多方面的，具體來說有三個方面:第一，支持作用。為促進BOT項目融 資的發(fā)展，政府應(yīng)為BOT方式投資基礎(chǔ)設(shè)施項目提供一個適宜且穩(wěn)定的政策環(huán) 境，涉及稅收、價格外匯、法律等多方面，政府應(yīng)認真研究解決下列問題:① 為項目間接提供一定數(shù)量貸款，以增加投資者信心，但不直接為項目提供貸款 擔保;②不對項目作較高投資回報率的承諾，但可保證對項目虧損提供一定補 償;③保證項目產(chǎn)品價格能合理;④保證外匯兌換和合理的匯率等。第二，公 共管理的作用。項目雖然交由私人投資者經(jīng)營管理，但在運作過程中產(chǎn)生的公 共管理問題由政府負責(zé)，例如維持交通秩序、處理違章行為等。盡管有時項目 公司可能會要求政府在授權(quán)經(jīng)營時，同時授予其相關(guān)管理權(quán)，但項目公司僅是 一個私營性質(zhì)的企業(yè)，不具有公益性的特征和職能，不能行使國家機關(guān)的公權(quán) 利。第三，監(jiān)督管理的作用。雖然項目經(jīng)特許授權(quán)，但由于基礎(chǔ)設(shè)施具有公益 性，為維持社會公共利益，政府有義務(wù)也有權(quán)利在項目經(jīng)營有損社會利益時進 行干預(yù)，換句話說政府部門有權(quán)要求采取修正措施，必要時還可進行處罰。但 這帶來了一個問題，也是項目公司所擔心的一個問題，他們的權(quán)利將得不到保 障。因此有必要對政府的這種行政特權(quán)，從法律上予以嚴格限制。

目前在我國，雖然法律已作為政府行政的一項重要原則，但政府濫用權(quán)利

和權(quán)大于法的現(xiàn)象仍然存在，法院在判案時也經(jīng)常受到行政干擾，結(jié)果減少了 BQI，投資方式法律問班研究

投資者的信心，因為政府隨時可能剝奪他們的合同權(quán)益。因此應(yīng)從以下幾方面 防止政府的消極作用:①堅決制止對外商投資企業(yè)一切形式的亂檢查、亂收費、亂罰款，制定有關(guān)法規(guī)保證項目公司德合法權(quán)益;②切實保障項目公司經(jīng)營管 理自主權(quán)，維護其合法權(quán)益不受侵犯;③政府部門要提高辦事效率，減少管理 層次，做到制度公開、政策透明。結(jié)束語47 結(jié)束語

西部地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展對我國整個經(jīng)濟的發(fā)展有著舉足輕重的作用，而西部

經(jīng)濟要發(fā)展，首要的便是要解決基礎(chǔ)設(shè)施落后的狀況。采用BOT投資方式引進 外資，加速西部基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，正是借他山之石，攻己方之玉的捷徑。當前，我國正實施西部大開發(fā)戰(zhàn)略，又逢我國正式加人場叮0，天時地利正是西部發(fā)展 的好機會。因此，西部地區(qū)應(yīng)抓住機遇，創(chuàng)造條件，積極充分地利用BOT投資 方式，加速基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，改善投資環(huán)境，促進西部經(jīng)濟發(fā)展。政府有關(guān)部門 應(yīng)盡快確定，公布一批可供投資的BOT項目目錄，進一步擴大西部地區(qū)利用外 資權(quán)限。同時組織或委托專家參與BOT投資項目的評估，驗證及談判工作，促 進BOT投資方式在西部應(yīng)用。西部地區(qū)具有廣闊的BOT投資市場，BOT投資方 式必將給西部乃至全國的經(jīng)濟發(fā)展注入新的活力。BOT投資方式法律問題研究 參考文獻

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本論文只不過是閱讀和理解前輩有關(guān)著作的一份心得而已，然 而它卻凝聚了我人生中那些最重要的關(guān)懷，因此有幾份謝意是我要 衷心表達的: 感謝我的導(dǎo)師劉玉平教授。這篇論文從開始選題、構(gòu)思到定稿，都凝聚了我的師劉玉平教授的心血。在我就學(xué)期間，劉老師言傳身 教，使我對學(xué)術(shù)研究有了清醒的認識，同時學(xué)到更多的做人的道理。劉老師淵博的學(xué)識，嚴謹?shù)闹螌W(xué)態(tài)度和勤勉的敬業(yè)精神是我兩年多 來學(xué)到的最寶貴的東西，將使我終生受益。在此，我要衷心的向劉 老師說一聲“謝謝您”。同時，還要感謝我所有的任課老師，沒有他 們的諄諄教侮，也不會有我的這篇論文。

感謝所有關(guān)心、支持和幫助我的老師、同學(xué)、室友。感謝我的父母，他們總是無怨無悔地給予我理解和支持。孫萍

2003年n月于東財園

第五篇：國際BOT 投資合同的爭議解決方式研究

（特許經(jīng)營）項目融資（BOT/PPP）國際前沿論壇交流論文

國際BOT 投資合同的爭議解決方式研究

姜曉亮蘇州廣浩律師事務(wù)所

[摘要] 本文從中國有關(guān)BOT投資合同的法律規(guī)定的不健全談起，分析了BOT投資與中國法律的沖突，從而建議采用仲裁方式解決BOT合同爭議來保護投資方的合理權(quán)益；并對仲裁協(xié)議在BOT合同中的表述闡明了筆者的見解。

[關(guān)鍵詞] BOT爭議解決仲裁協(xié)議

[引言] BOT [Build-Operate-Transfer], 即建設(shè)，經(jīng)營和移交，是指政府授予投資企業(yè)享有一定期限的特許專營權(quán)，許可其融資建設(shè)和經(jīng)營特定的公用基礎(chǔ)設(shè)施，并準許其通過向用戶收費或出售產(chǎn)品以清償貸款，回收投資并賺取利潤，在特許權(quán)期限屆滿時，該基礎(chǔ)設(shè)施無償移交給政府。在這一法律關(guān)系中，一方主體為當?shù)卣?，另一方主體為投資企業(yè)，它們之間通過簽訂BOT投資合同，確立彼此之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。BOT項目的投資、建設(shè)與營運由一系列的合同所組成，其中 BOT投資合同起著綱舉目張的作用，而BOT投資合同的爭議解決方式，更是合同中必要條款之一。

1.中國BOT投資方面的法律法規(guī)

中國至今無有關(guān)BOT方面的專門立法，調(diào)整BOT方式的規(guī)范性文件主要有：

1】 對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部1995年發(fā)布的《關(guān)于以BOT方式吸收外商投資有關(guān)問題的通知》(以下簡稱《BOT通知》)；

2】 國家計委、電力部、交通部1995年聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項題的通知》(以下簡稱《聯(lián)合通知》)；

3】 國家外匯管理局1995年發(fā)布的《關(guān)于境內(nèi)機構(gòu)進行項目融資有關(guān)事宜的通知》。

4】1997年初，國家計委與外匯管理局共同發(fā)布的《境外進行項目融資管理辦法》。5】建設(shè)部2004年2月24日發(fā)布的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》。

這些規(guī)章的規(guī)定構(gòu)成了中國有關(guān)BOT法規(guī)的雛形，為中國BOT項目的運作起到了一定的指導(dǎo)作用。但目前調(diào)整BOT方式的法律仍不健全，尚未形成有利于BOT項目實施的較為完善的法律環(huán)境。

2． 國際BOT投資合同與中國現(xiàn)行法律的沖突

2．1 與憲法的沖突

ＢＯＴ合同是政府與投資企業(yè)之間的特許協(xié)議，按中國憲法第十八條第一款規(guī)定：“中華人民共和國允許外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或者個人依照中華人民共和國法律的規(guī)定在中國投資，同中國的企業(yè)或者其他經(jīng)濟組織進行各種形式的經(jīng)濟合作?！边@一規(guī)定將中方主體限定定在“企業(yè)或其他經(jīng)濟組織”的范圍，沒有確定由政府作為一方當事人的ＢＯＴ合同在我國外資法律體系中的地位。我國法律沒有規(guī)定政府可直接與外國投資者簽訂合同而使政府成為合同當事人。

2．2 與外商企業(yè)法的沖突

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項目公司是運作BOT的公司，也是法律調(diào)整的主要對象。項目公司所承擔的各項工作中，融資是最關(guān)鍵的一項。一般他說，項目公司的自有資本和長期負債之比在1∶9和4∶6之間，大大低于一般股債比例。

而我國的《關(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)注冊資本與投資總額比例的暫行規(guī)定》第3條分別列舉四種情況，從7∶10到1∶3，顯然在中國BOT方式股債比例偏高的特點不能適用上述規(guī)定。如以此為標準設(shè)立項目公司，必會成為投資者用貸款方式解決投資資金的障礙。

2．3 與擔保法的沖突

《中華人民共和國擔保法》第8條規(guī)定：“國家機關(guān)不得為擔保人”。而在BOT投資合同中政府常常提供經(jīng)營期保證，項目的后勤保證，不競爭保證，外匯的兌換和匯出擔保，等等擔保。

有一種觀點認為：BOT方式中的政府保證是東道國政府為確保BOT項目的順利進行和移交，對投資者表明其愿意承擔BOT項目特許協(xié)議確立的責(zé)任的一種承諾，與我國擔保法上所稱的保證是不同的。在BOT方式中，東道國政府在與項目投資方簽訂的特許權(quán)協(xié)議中，為該項目所給予的政府保證，實際上是一種為了在特許權(quán)期滿后無償收回項目設(shè)施所付出的代價，而非擔保關(guān)系中為主合同的履行提供的商業(yè)信用。因此，有關(guān)一般擔保的規(guī)定并不能適用于BOT中的政府保證。但這一觀點沒有得到中國立法機關(guān)或司法機關(guān)的認同。

2.4 與反不正當競爭法的沖突

項目公司通過特許協(xié)議，從政府取得對某基礎(chǔ)設(shè)施的特許經(jīng)營權(quán)，這種特許權(quán)具有一定的專有性或不競爭性。反不正當競爭法規(guī)定，“政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力。限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，限制其他經(jīng)營者的正當經(jīng)營活動。BOT投資合同的“不競爭條款”，雖然沒有直接違反《反不正當競爭法》的規(guī)定，但因為其限制了市場上潛在競爭者的進入，從而間接地損害了消費者的利益。

2.5 與其他中國法律法規(guī)的沖突

。。。

3． 爭議解決方式分析

爭議解決方式主要有協(xié)商，仲裁和訴訟。一種觀點認為，BOT投資合同是內(nèi)國合同，按沖突規(guī)范的最密切聯(lián)系的原則，應(yīng)由內(nèi)國的法院或仲裁機構(gòu)處理。不應(yīng)由境外的仲裁機構(gòu)處理。筆者對此持不同的觀點，理由是：

國際BOT投資合同的爭議是跨國的國際爭議?！抖噙呁顿Y擔保機構(gòu)公約》（《漢城公約》）在第十八條規(guī)定了東道國應(yīng)該承認投資國投資擔保機構(gòu)有權(quán)對被擔保人行使代位求償權(quán)。由于根據(jù)此公約設(shè)立了多邊投資擔保機構(gòu)（MIGA），則私人投資者的求償權(quán)就上升為國際機構(gòu)的求償權(quán)?！督鉀Q一國與他國國民間投資爭議公約》（《華盛頓公約》）第四十二條規(guī)定了解決國家與他國國民間的投資爭端可以適用國際法規(guī)則，并且對仲裁中心對于此爭端所作出的裁決的效力也加以明確規(guī)定：中心裁決為必須遵守的最終裁決，在締約國國內(nèi)法院不受質(zhì)疑，而中國已分別于1988年4月30日和1992年7月1日加入以上兩公約，且未提出任何保留。

當?shù)卣屯顿Y企業(yè)在簽訂BOT投資合同時的權(quán)利、義務(wù)是平等的，從雙方談判到履約是通過平等協(xié)商的方式進行的。因此關(guān)于BOT投資爭端的解決雙方地位也是平等的，如各方選擇仲裁作為爭議解決方式的話，任何一方享有同等的仲裁權(quán)利和必須履行相應(yīng)的義務(wù)，受仲裁裁決的約束。東道國不得以公共秩序保留排除裁決的效力，作為爭議一方的締約國政府如不執(zhí)行裁決，則違反遵守條約之義務(wù)。

鑒于國際BOT投資合同與中國國內(nèi)的法律沖突，為避免中國法院或仲裁機構(gòu)在適用法律方面的窘境，筆者建議合同當事人選擇第三方的仲裁機構(gòu)處理BOT合同爭議。

4． 仲裁機構(gòu)的選擇

由于BOT投資項目的涉及到許多復(fù)雜的法律關(guān)系，為避免仲裁結(jié)果的不確定性，合同當事人往往選擇機構(gòu)仲裁的方式解決爭議，而不選擇臨時仲裁的方式。對中國的BOT投資項目，可供選擇的仲裁機構(gòu)通常有：

1]新加坡國際仲裁中心

地址：新加坡第178958郵區(qū)圣安德烈路政府大廈3樓

電話：+65-6334 1277 傳真： +65-6334 2942

電子信箱：sinarb@siac.org.sg網(wǎng)址： /uk/Home/

筆者建議選擇新加坡國際仲裁中心作為BOT項目爭議的仲裁機構(gòu)。這是因為： 1] 交通便利，航班不超過數(shù)小時；

2] 仲裁所使用的語言既可以是中文或英文，也可以中英文并用；

3] 相對于其他仲裁機構(gòu)，收費較低；

4] 有來自世界各地和各行業(yè)的仲裁員，供爭議當事人選擇。

5．仲裁條款范本

5．1協(xié)商解決

任何因本合同而產(chǎn)生的或與本合同有關(guān)的爭議（包括但不限于合同的存續(xù)，效力或終止等任何問題），在收到任何一方的書面請求后，可以由雙方友好協(xié)商解決；或者，任何一方也可以直接將雙方的爭議提交仲裁解決。

5．2提交仲裁

任何一方均有權(quán)將爭議提交新加坡國際仲裁中心，并按照其現(xiàn)行有效的規(guī)則，在新加坡進行最終仲裁。本合約簽訂后，若仲裁中心對其仲裁規(guī)則有所修訂，則按仲裁中心已通過且生效的最新修訂規(guī)則進行仲裁。仲裁中心的現(xiàn)行規(guī)則或上述修訂規(guī)則應(yīng)被視為本條的一部分。仲裁程序和裁決使用中文和英文兩種語言。

5．3 仲裁庭組成雙方應(yīng)按仲裁規(guī)則及仲裁庭的要求提交文件及證據(jù)。仲裁員應(yīng)為3名。申請方在發(fā)出仲裁通知后30天內(nèi)應(yīng)選擇1名仲裁員；被申請方收到仲裁通知后30天內(nèi)應(yīng)選擇1名仲裁員。上述

仲裁員應(yīng)從新加坡國際仲裁中心仲裁員名冊中選擇。新加坡國際仲裁中心應(yīng)將從名冊中選擇非中國和非投資方國籍的仲裁員為首席仲裁員。如果任何一方在對方選定了仲裁員后30天內(nèi)未能完成己方指定仲裁員程序，該仲裁員將由新加坡國際仲裁中心指定。

5．4 裁決效力

仲裁裁決應(yīng)為終局的，對雙方均有約束力，并應(yīng)是雙方就呈交給仲裁庭的任何爭議、索賠、反索賠等所能得到的唯一救濟。

5．5 合同履行

在任何仲裁程序作出裁決之前，本合同及雙方的權(quán)利和義務(wù)應(yīng)予以充分的履行，但與爭議事項有關(guān)的權(quán)利和義務(wù)除外。

5．6 裁決執(zhí)行

雙方保證全面地、無遲延地遵守并執(zhí)行所有程序性決定（包括但不限于任何臨時保全措施）或任何由仲裁庭做出的任何裁決。

仲裁裁決根據(jù)中國為簽字國的1958年聯(lián)合國《關(guān)于承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》的規(guī)定予以執(zhí)行。

5．7．放棄豁免權(quán)

雙方聲明并保證：本合同是商業(yè)協(xié)議而不是公共或政府法令，因而各方放棄就其本身或其任何資產(chǎn)由于主權(quán)或根據(jù)任何法律或在任何管轄范圍內(nèi)要求免予訴訟的權(quán)力。每一方在本合同項下的義務(wù)都受民事商法的制約，各方簽署和履行本合同只構(gòu)成民事和商業(yè)行為，而非政府的公法行為。每一方不可撤銷地陳述、保證并同意本合同是一個商業(yè)行為，而非政府的公權(quán)行為；每一方都無權(quán)以主權(quán)，或以任何法律，或為本合同任何義務(wù)的執(zhí)行提出管轄地為由為其自己或任何其資產(chǎn)提出免于法律程序的要求。如果任何一方或任何其資產(chǎn)現(xiàn)在或以后可能因主權(quán)或其它理由享有抵銷、法律訴訟、判決前的扣押、其它扣押或判決執(zhí)行的任何豁免權(quán)，該方在此不可撤銷地放棄涉及本合同有關(guān)義務(wù)的此類豁免權(quán)。

[結(jié)論] 由于BOT投資合同在中國無相關(guān)的法律法規(guī)加以明確地規(guī)范，因此在簽訂BOT投資合同時應(yīng)充分考慮到各個方面的不確定因素，查考相關(guān)的BOT案例，以避免不必要的投資糾紛。而BOT投資合同中的仲裁條款越是詳盡和全面，越是有利于爭議的順利解決。

[作者簡介] 姜曉亮，國際法學(xué)碩士，蘇州廣浩律師事務(wù)所合伙人

專長：投資法；公司法；合同法

地址：中國蘇州太倉上海西路3號郵編：215400。

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