第一篇：信托持股上市問題

中材科技IPO：第二大股東作為職工持股平臺（超過二百人以信托方式）

中材科技股份有限公司今天公告《首次公開發(fā)行股票招股意向書》。該公司為科研院所改制設(shè)立?！墩泄蓵放叮?/p>

南京彤天（公司第二大股東，持股23.73%）實(shí)際出資人為2,527 名自然人，其中中材科技職工1,315 名，其余為中材總公司下屬單位職工。中材科技及南京中材院1,085 人，蘇非有限為79 人，北玻有限為151 人。2,527 名自然人通過信托關(guān)系由49 名股東代表其行使出資權(quán)。

就此事項(xiàng)，律師在《首次公開發(fā)行股票并上市的專項(xiàng)法律意見書

（二）》中披露“關(guān)于南京彤天科技實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司實(shí)際出資人2527 名自然人通過49名股東代表行使其出資權(quán)的合法性問題”，其認(rèn)為：

根據(jù)本所適當(dāng)核查及發(fā)行人與南京彤天書面確認(rèn)，截至本專項(xiàng)法律意見書出具之日，南京彤天的實(shí)際出資人為2527 名自然人（包括南京彤天目前的49 名股東），其中包括發(fā)行人及其子公司職工1315 名，其余為中國非金屬材料總公司（為發(fā)行人控股股東）下屬其他單位職工，2527 名自然人（以下簡稱“委托人”）均通過信托關(guān)系（南京彤天49 名股東實(shí)際擁有的南京彤天股權(quán)除外）由南京彤天的49 名股東（以下簡稱“受托人”）代表其行使出資權(quán)，該等委托人均與其受托人簽署了《信托協(xié)議書》。《信托協(xié)議書》系依據(jù)南京彤天提供的格式文本簽署。

本所律師根據(jù)發(fā)行人提供的委托人名單及委托人與受托人簽署的《信托協(xié)議書》進(jìn)行了核查，本所確認(rèn)以下事實(shí)：

（一）本所審查過的《信托協(xié)議書》（以下簡稱“相關(guān)信托協(xié)議”）均采用書面形式，且采取了格式文本，在相關(guān)信托協(xié)議中，關(guān)于當(dāng)事人權(quán)利、義務(wù)的規(guī)定并無任何實(shí)質(zhì)性差異。

（二）相關(guān)信托協(xié)議均包括以下主要內(nèi)容：

1、委托人將_______萬元人民幣的資金委托給受托人，由受托人以受托人的名義投資于南京彤天。

2、受托人以信托財(cái)產(chǎn)投資于南京彤天，由此獲得的相應(yīng)的利潤分紅或其他投資收益由委托人或其指定的受益人享有，受托人自愿放棄收取任何信托報(bào)酬。

3、受益人是本協(xié)議項(xiàng)下信托利益的享有人。委托人可以指定受益人；沒有指定受益人的，受益人為委托人本人及其繼承人。

4、委托人享有以下權(quán)利：

（1）委托人有權(quán)要求受托人按照協(xié)議的規(guī)定，向委托人支付或其指定的受益人支付信托利益；

（2）委托人有權(quán)要求受托人向其介紹南京彤天的經(jīng)營情況和財(cái)務(wù)狀況；

（3）委托人有權(quán)查閱南京彤天的公司章程；

（4）委托人有權(quán)了解南京彤天股東會(huì)的決議事項(xiàng)；

（5）南京彤天終止或清算時(shí)，受托人以信托財(cái)產(chǎn)所獲分配的剩余財(cái)產(chǎn)，委托人有權(quán)要求受托人支付給委托人或其指定的受托人。

5、受益人取得信托利益的方式：

在每年南京彤天做出利益分配方案并經(jīng)股東會(huì)批準(zhǔn)后，受托人應(yīng)以書面形式通知委托人或其指定的受益人。收到上述利益分配后，受托人應(yīng)在一定時(shí)間內(nèi)將該信托利益交付委托人或其指定的受益人。

6、協(xié)議自受托人與委托人簽署之日起生效。

（三）相關(guān)信托協(xié)議中均列明了委托人的信托財(cái)產(chǎn)數(shù)額。

根據(jù)《中華人民共和國信托法》的規(guī)定，信托是指委托人基于對受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。設(shè)立信托，應(yīng)當(dāng)采取書面形式。設(shè)立信托，必須有確定的信托財(cái)產(chǎn)，并且該信托財(cái)產(chǎn)必須是委托人合法所有的財(cái)產(chǎn)。法律、行政法規(guī)禁止流通的財(cái)產(chǎn)，不得作為信托財(cái)產(chǎn)，法律、行政法規(guī)限制流通的財(cái)產(chǎn)，依法經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)后，可以作為信托財(cái)產(chǎn)。

經(jīng)審查，相關(guān)信托協(xié)議中所反映的信托關(guān)系，均為委托人將一定數(shù)額的現(xiàn)金委托給受托人，由受托人以受托人的名義投資于南京彤天；受托人以信托財(cái)產(chǎn)投資于南京彤天，由此獲得的相應(yīng)的利潤分紅或其他投資收益由委托人或其指定的受益人享有，受托人自愿放棄收取任何信托報(bào)酬。相關(guān)信托協(xié)議中所約定的信托關(guān)系、信托財(cái)產(chǎn)及當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)等內(nèi)容均不違反《中華人民共和國信托法》的有關(guān)規(guī)定，且該等信托行為未規(guī)定任何報(bào)酬，不屬于營業(yè)性信托活動(dòng)。

本所認(rèn)為，就相關(guān)信托協(xié)議而言，其所規(guī)范的委托人與受托人之間的信托關(guān)系符合《中華人民共和國信托法》及其他相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，前述2527 名自然人通過49 名股東代表行使其在南京彤天的出資權(quán)符合國家有關(guān)法律法規(guī)。

高管人員中，李新華、朱建勛、劉燕、張耀明、唐靖炎、陸亮、陳修福曾分別持有南京彤天

5.48%、2.98%、1.49%、8.74%、1.85%、1.49%、2.98%的股權(quán)，但該等人員已將其所持有的南京彤天的股權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給其他第三方。高管人員中，李新華、朱建勛、劉燕、張耀明、禹琦、魯博、薛忠民、唐靖炎、陸亮、陳修福曾以信托財(cái)產(chǎn)方式投資于南京彤天，其投入的信托財(cái)產(chǎn)金額分別為：8 萬元、20 萬元、20 萬元、52 萬元、6 萬元、8 萬元、6 萬元、6 萬元、20 萬元、20 萬元，但該等人員已將其以信托財(cái)產(chǎn)投資于南京彤天形成的權(quán)益全部轉(zhuǎn)讓給其他第三方。

簡析：律師的核心意見是認(rèn)為上述事項(xiàng)反映了規(guī)范的信托關(guān)系，相關(guān)信托協(xié)議中所約定的信托關(guān)系、信托財(cái)產(chǎn)及當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)等內(nèi)容均不違反《信托法》的有關(guān)規(guī)定，且該等信托行為未規(guī)定任何報(bào)酬，不屬于營業(yè)性信托活動(dòng)，這當(dāng)然是正確的。但問題是修訂后的《證券法》將“向累計(jì)超過二百人的特定對象發(fā)行證券”界定為“公開發(fā)行”。這樣，二百人以上通過信托持股是否會(huì)構(gòu)成公開發(fā)行證券就成為了一個(gè)模糊的問題。《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第1號――招股說明書》（證監(jiān)發(fā)行字[2006]5號）第三十八條規(guī)定：發(fā)行人曾存在工會(huì)持股、職工持股會(huì)持股、信托持股、委托持股或股東數(shù)量超過二百人的，應(yīng)詳細(xì)披露有關(guān)股份的形成原因及演變情況；進(jìn)行過清理的，應(yīng)當(dāng)說明是否存在潛在問題和風(fēng)險(xiǎn)隱患，以及有關(guān)責(zé)任的承擔(dān)主體等。

本公司從事的業(yè)務(wù)屬于特種纖維復(fù)合材料行業(yè)。

工會(huì)持股和信托持股應(yīng)該是今后IPO項(xiàng)目中會(huì)經(jīng)常遇見的問題。雖然信托是一種合法有效的法律形式，但由于其容易導(dǎo)致擬發(fā)行人首發(fā)之前的實(shí)際股東人數(shù)超過200人，所以證監(jiān)會(huì)系統(tǒng)對該種法律關(guān)系并不認(rèn)可。

經(jīng)多方問詢與研究，我得出的基本結(jié)論是：擬首發(fā)公司的股東這一層級，務(wù)必不要出現(xiàn)工會(huì)持股、信托持股等比較敏感的法律問題。若實(shí)在不行，可將工會(huì)持股和信托持股放在實(shí)際控制人這一層級來解決。

參考案例1.信托持股

2006年10月招股的中材科技（002080）的招股資料顯示，該公司二股東為信托持股主體。二股東為有限責(zé)任公司，名義股東49人，實(shí)際出資人為2527名自然人。發(fā)行人律師北京競天公誠所律師對此事項(xiàng)法律意見的核心觀點(diǎn)為：信托關(guān)系規(guī)范、清晰、合法。

參考案例2.工會(huì)持股

2005年4月招股的廣州國光（002045）的招股資料顯示，該公司存在股東單位的職工工會(huì)持有股東單位股權(quán)的情況。證監(jiān)會(huì)在審核時(shí)曾就此問題專門要求律師發(fā)表意見。發(fā)行人律師北京中倫金通律師事務(wù)所對此的解釋，在我看來是有些牽強(qiáng)的。

參考案例3.社團(tuán)法人持股

2006年7月招股的橫店東磁（002056）的招股資料顯示，該公司的實(shí)際控制人為“橫店三會(huì)”。橫店三會(huì)是指，橫店社團(tuán)經(jīng)濟(jì)企業(yè)聯(lián)合會(huì)、橫店經(jīng)濟(jì)發(fā)展促進(jìn)會(huì)及東陽市影視旅游促進(jìn)會(huì)三個(gè)社團(tuán)法人。橫店集團(tuán)企業(yè)勞動(dòng)群眾集體主要通過上述三會(huì)行使權(quán)利，再通過上述三個(gè)社團(tuán)法人完成對各下屬企業(yè)投資，發(fā)行人的終極控制人則為橫店集團(tuán)企業(yè)勞動(dòng)群眾集體。

參考案例4.村委會(huì)持股

個(gè)人印象中，早些年上市的華西村（000936）和三房巷（600370）兩家公司的實(shí)際控制人都是村委會(huì)。

第二篇：職工持股資金信托合同

委托人：_________法定代表人／負(fù)責(zé)人：_________受托人：_________法定代表人：_________為明確資金信托當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)，保障信托當(dāng)事人的合法權(quán)益，充分發(fā)揮_________公司受人之托，代人理財(cái)?shù)穆毮?，?guī)范信托管理中各方的權(quán)利和義務(wù)，委托人與受托人本著平等、互利、自愿和誠實(shí)信用的原則，依據(jù)《中華人民共和國信托法》、《中華人民共和國合同法》、《信托投資公司管理辦法》、《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》及其他相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，經(jīng)協(xié)商一致，簽訂本合同。第一條　釋義本合同中，除上下文另有約定，下列詞語具有以下含義：1．1　信托：指委托人基于對受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自已的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或處分的行為。1．2　信托合同、本合同：指委托人與受托人簽訂的《_________》及對該合同的任何修訂和補(bǔ)充。1．3　本信托：指根據(jù)本合同設(shè)立的集合資金信托。1．4　信托計(jì)劃：指《_________》。1．5　委托人：指與受托人簽訂本合同且有義務(wù)將信托本金交付受托人，具有完全民事行為能力的自然人。1．6　受托人：指_________公司。1．7　受益人：指委托人在信托合同中指定的享有信托受益權(quán)的自然人、法人或者依法成立的其他組織。1．8　項(xiàng)目公司：指在_________登記注冊的_________公司。1．9　信托財(cái)產(chǎn)：指受托人因承諾信托取得的信托本金以及對信托本金管理、運(yùn)用、處分或者其他情形而取得的財(cái)產(chǎn)。1．10　信托本金：指委托人為設(shè)立本信托于簽訂本合同時(shí)實(shí)際交付受托人的資金。1．11　信托專戶：指受托人在_________開立的本信托項(xiàng)下的資金專用賬戶。1．12　信托財(cái)產(chǎn)銀行劃付賬戶：指委托人指定的用于受托人支付受益人信托收益和移交信托財(cái)產(chǎn)的銀行賬戶。1．13　委托人獨(dú)立確定的信托財(cái)產(chǎn)管理、運(yùn)用、處分方式：指本合同第八條規(guī)定的信托財(cái)產(chǎn)管理、運(yùn)用和處分方式。第二條　信托目的委托人基于對受托人的信任自愿將其合法擁有的資金委托給受托人，授權(quán)受托人以委托人獨(dú)立確定的信托財(cái)產(chǎn)管理、運(yùn)用、處分方式管理、運(yùn)用和處分信托財(cái)產(chǎn)，以期最大限度的為受益人謀取利益。第三條　信托類別本信托為委托人獨(dú)立確定的信托財(cái)產(chǎn)管理、運(yùn)用、處分方式的信托。第四條　信托本金及交付4．1　信托本金幣種為：人民幣（元），金額為：_________（大寫）元整，（小寫￥_________元整）。4．2　委托人應(yīng)在簽訂本合同當(dāng)日將信托本金交付至以下信托專戶：開戶銀行：_________，賬戶名稱：_________，銀行賬號：_________。4．3　信托本金自交付日至信托計(jì)劃成立日期間存放銀行。信托本金自交付日至信托計(jì)劃成立日期間的利息，按中國人民銀行規(guī)定的活期存款利率計(jì)算，信托計(jì)劃成立后歸入信托財(cái)產(chǎn)，在第一次分配信托收益時(shí)支付給受益人。第五條　信托生效及信托期限5．1　本信托自委托人交付信托本金且信托計(jì)劃成立之日起生效。5．2　本信托期限為三年，自本信托生效之日起計(jì)算。第六條　信托受益人信托財(cái)產(chǎn)權(quán)利歸屬人6．1　本信托受益人為本合同附件二《多個(gè)受益人一覽表》中載明的受益人，受益人的基本情況和信托利益劃付賬戶見《多個(gè)受益人一覽表》。6．2　本信托終止后，剩余信托財(cái)產(chǎn)的權(quán)利歸屬人為：《多個(gè)受益人一覽表》中載明的受益人。第七條　信托財(cái)產(chǎn)的構(gòu)成7．1　信托本金；7．2　信托本金受讓項(xiàng)目公司股權(quán)后取得的股權(quán)；7．3　因信托財(cái)產(chǎn)的管理、運(yùn)用、處分或者其他情形取得的財(cái)產(chǎn)；7．4　法律、法規(guī)規(guī)定可計(jì)入信托財(cái)產(chǎn)的其他財(cái)產(chǎn)。第八條　信托財(cái)產(chǎn)的管理、運(yùn)用和處分方式8．1　委托人授權(quán)受托人將信托本金加入信托計(jì)劃，與加入信托計(jì)劃的其他信托本金聚集起來，以受托人名義運(yùn)用于受讓_________公司持有的項(xiàng)目公司%的股權(quán)。8．2　委托人授權(quán)受托人按信托計(jì)劃第五條5．2款規(guī)定的計(jì)劃財(cái)產(chǎn)管理、運(yùn)用和處分方式管理、運(yùn)用、處分信托財(cái)產(chǎn)。第九條　信托財(cái)產(chǎn)的核算9．1　本信托由受托人建立核算賬戶，按信托本金占計(jì)劃本金的比例核算信托財(cái)產(chǎn)價(jià)值，分享信托收益，分擔(dān)信托財(cái)產(chǎn)損失。9．2　本信托承擔(dān)的包括稅費(fèi)、中介費(fèi)用、受托人報(bào)酬在內(nèi)的各種費(fèi)用統(tǒng)一按信托計(jì)劃規(guī)定支付。9．3　本信托損益的計(jì)算方法、信托收益分配時(shí)間及分配方式按信托計(jì)劃規(guī)定執(zhí)行。第十條　信托當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)10．1　委托人的權(quán)利和義務(wù)（1）有權(quán)了解信托財(cái)產(chǎn)的管理、運(yùn)用、處分及收支情況；（2）按照本合同規(guī)定按時(shí)足額交付信托本金；（3）保證信托本金為其合法所有的財(cái)產(chǎn)；（4）保證已就設(shè)立本信托向合法債權(quán)人履行了告知義務(wù)，并保證設(shè)立本信托未損害債權(quán)人利益；（5）按照本合同規(guī)定按時(shí)足額支付受托人報(bào)酬；（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他權(quán)利、義務(wù)。10．2　受托人的權(quán)利與義務(wù)（1）自本信托生效之日起，有權(quán)根據(jù)本合同及信托計(jì)劃管理、運(yùn)用和處分信托財(cái)產(chǎn)；（2）有權(quán)依據(jù)本合同及信托計(jì)劃約定取得報(bào)酬；（3）按照本合同及信托計(jì)劃規(guī)定，為受益人的最大利益處理信托事務(wù)；（4）將信托財(cái)產(chǎn)與其固有財(cái)產(chǎn)及其他信托財(cái)產(chǎn)分別管理、分別記賬；（5）對委托人、受益人以及處理信托事務(wù)的情況和資料依法保密；（6）根據(jù)本合同規(guī)定，以信托財(cái)產(chǎn)為限向受益人支付信托利益；（7）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他權(quán)利、義務(wù)。10．3　受益人的權(quán)利（1）自本信托生效之日起享有信托受益權(quán)；（2）信托受益權(quán)可以根據(jù)本合同規(guī)定轉(zhuǎn)讓和繼承；（3）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他權(quán)利。第十一條　信托受益權(quán)的轉(zhuǎn)讓11．1　本信托生效后，受托人應(yīng)當(dāng)向受益人交付《受益權(quán)證明書》。11．2　信托期限內(nèi)，受益人轉(zhuǎn)讓受益權(quán)，應(yīng)當(dāng)滿足以下全部條件：（1）符合受益人大會(huì)通過的《信托受益權(quán)轉(zhuǎn)讓辦法》規(guī)定的受益權(quán)轉(zhuǎn)讓條件；（2）持本合同、《受益權(quán)證明書》及受托人要求的其他身份證明文件，與受讓人共同到受托人住所地辦理轉(zhuǎn)讓登記手續(xù)，換發(fā)《轉(zhuǎn)（受）讓受益權(quán)證明書》。未到受托人處辦理轉(zhuǎn)讓登記的，不得對抗受托人。（3）按照信托本金的1‰向受托人繳納轉(zhuǎn)讓手續(xù)費(fèi)。11．3　因繼承發(fā)生的信托受益權(quán)轉(zhuǎn)讓，繼承人應(yīng)持有效證明，參照11．2款（2）的規(guī)定辦理。第十二條　信托的終止、清算與信托財(cái)產(chǎn)的歸屬12．1　本信托生效后，未經(jīng)受托人同意，委托人、受益人不得變更、解除或終止本信托。12．2　本信托可因下列原因之一終止：（1）信托當(dāng)事人協(xié)商一致同意；（2）信托期限期滿；（3）法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。12．3　本信托終止，信托財(cái)產(chǎn)按信托計(jì)劃規(guī)定清算。清算后的信托財(cái)產(chǎn)，按以下方式分配轉(zhuǎn)移給本信托的信托財(cái)產(chǎn)歸屬人。（1）現(xiàn)金形態(tài)的信托財(cái)產(chǎn)由受托人以現(xiàn)金形式，按信托本金占計(jì)劃本金的比例，采用劃付至信托利益劃付帳戶的方式轉(zhuǎn)移給信托財(cái)產(chǎn)歸屬人。（2）股權(quán)形態(tài)的信托財(cái)產(chǎn)，本信托終止時(shí)目標(biāo)公司為股份有限公司的，由受托人按本信托的信托本金占計(jì)劃本金的比例過戶至信托財(cái)產(chǎn)歸屬人名下，但信托財(cái)產(chǎn)歸屬人應(yīng)當(dāng)提前支付過戶費(fèi)用，否則，受托人有權(quán)留置股權(quán)。信托終止時(shí)目標(biāo)公司仍為有限責(zé)任公司的，由受托人按本信托的信托本金占計(jì)劃本金的比例過戶至信托財(cái)產(chǎn)歸屬人名下違反《公司法》第20條規(guī)定的，受托人無需與委托人、受益人、信托財(cái)產(chǎn)權(quán)利歸屬人另行協(xié)商，本信托及信托計(jì)劃視為終止條件不成立，本信托的信托期限自動(dòng)延長至股權(quán)過戶法定條件具備之日止，延長信托期限內(nèi)的受托人報(bào)酬由受托人與受益人另行協(xié)商。第十三條　違約責(zé)任13．1　若委托人或受托人未完全履行其在本合同項(xiàng)下的義務(wù)，即視為違約，應(yīng)承擔(dān)由此給對方造成的損失。13．2　因委托人原因?qū)е卤拘磐斜怀蜂N、被解除或被確認(rèn)無效，視為委托人違約，應(yīng)承擔(dān)由此給受托人、信托計(jì)劃項(xiàng)下其他當(dāng)事人造成的損失。第十四條　爭議處理因本合同和與本合同相關(guān)聯(lián)的事務(wù)產(chǎn)生爭議，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)通過協(xié)商解決，如協(xié)商不能解決，訴訟由受托人住所地人民法院管轄。第十五條　通知、送達(dá)15．1　委托人、受托人、受益人任何一方聯(lián)系地址和方式發(fā)生變化，應(yīng)自變化之日起10日內(nèi)通知其他方。信托期限內(nèi)，受益人變更信托利益劃付帳戶，應(yīng)以書面形式通知受托人，并持本合同及受益人身份證件到受托人住所地辦理信托利益劃付帳戶變更確認(rèn)手續(xù)，未通知受托人的，不得對抗受托人。

15．2　本合同規(guī)定的送達(dá)為：（1）送達(dá)方式：專人送達(dá)、掛號信、傳真、電報(bào)、電子郵件等方式，同時(shí)存放受托人營業(yè)場所備查；（2）送達(dá)地址：本合同載明的地址；（3）收到時(shí)間：專人送達(dá)的，受送達(dá)人書面簽收日；掛號信送達(dá)的，掛號信回執(zhí)所示日；傳真、電報(bào)、電子郵件送達(dá)的，收到回復(fù)日或成功發(fā)送確認(rèn)后的第一個(gè)工作日。第十六條　其他事項(xiàng)16．1　本合同規(guī)定的工作日如遇法定節(jié)假日，相應(yīng)順延。16．2　本合同自以下條件滿足之日起生效：（1）委托人本人或授權(quán)代理人簽字。（2）受托人法定代表人或授權(quán)代理人簽字并加蓋公章。16．3　本合同一式二份，委托人、受托人各持一份，具有同等法律效力。委托人與受益人不是同一人的，另交每位受益人一份加蓋受托人印章的本合同的復(fù)印件。16．4　信托計(jì)劃、信托財(cái)產(chǎn)管理、運(yùn)用風(fēng)險(xiǎn)申明書、多個(gè)受益人一覽表是本合同的組成部分，本合同未規(guī)定的，以信托計(jì)劃為準(zhǔn)；本合同與信托計(jì)劃、信托財(cái)產(chǎn)管理、運(yùn)用風(fēng)險(xiǎn)申明書內(nèi)容沖突的，優(yōu)先適用本合同。第十七條　特別申明17．1　委托人在簽署本合同前已認(rèn)真閱讀和研究了本合同中的所有受托人免責(zé)條款，對其文字和法律含義無異議，并與受托人的理解完全一致。17．2　當(dāng)事人在簽署本合同前已認(rèn)真閱讀和研究了本合同、信托計(jì)劃，對其文字和法律含義無異議，并與受托人的理解完全一致。委托人（蓋章）：_________受托人（蓋章）：_________授權(quán)代表（簽字）：_________授權(quán)代表（簽字）：__________________年____月____日_________年____月____日

第三篇：上市公司員工持股計(jì)劃

國有控股上市公司 股權(quán)激勵(lì)模式選擇

【2005.10.24 14:48】

作者：陳平進(jìn)

來源：新財(cái)經(jīng)

在后股權(quán)分置時(shí)代，上市公司股票價(jià)格有了一個(gè)市場化的定價(jià)機(jī)制，便于上市公司實(shí)施股權(quán)激勵(lì)制度。股票期權(quán)與員工持股計(jì)劃是國外上市公司較為常用的一種激勵(lì)制度，筆者通過分析現(xiàn)行政策環(huán)境及國有控股上市公司的狀況，認(rèn)為股權(quán)分置解決后，國有控股上市公司實(shí)施員工持股計(jì)劃（ESOP）是較為可行的方案。

員工持股計(jì)劃與股票期權(quán)

員工持股計(jì)劃（ESOP）是目前通行于國外企業(yè)的內(nèi)部產(chǎn)權(quán)制度，它是指企業(yè)內(nèi)部員工出資認(rèn)購本公司部分股權(quán)，委托專門機(jī)構(gòu)（一般為員工持股會(huì)）集中管理運(yùn)作，并參與持股分紅的一種新型企業(yè)內(nèi)部股權(quán)形式。

員工持股計(jì)劃中員工所持的股權(quán)是不可以隨意轉(zhuǎn)讓，只能在員工退休或離開企業(yè)時(shí)才能得到股票（或由企業(yè)購回，得到現(xiàn)金），進(jìn)行處置。這樣，可以避免企業(yè)員工只注重股份轉(zhuǎn)讓收益而放松對企業(yè)發(fā)展的關(guān)切。員工只有在企業(yè)長期工作并作出貢獻(xiàn)，才能得到較高的股份收益。這無疑會(huì)促使員工與企業(yè)同命運(yùn)、共呼吸，愛崗敬業(yè)，努力工作。

員工持股制度雖與典型的股份制企業(yè)在持股人資格、收益分配、股票出讓等方面存在差別，但依然是以資產(chǎn)的個(gè)人占有為基礎(chǔ)而擁有相應(yīng)的剩余索取權(quán)和控制權(quán)的，它不允許企業(yè)外人員占有其股份。

股票期權(quán)是以股票為標(biāo)的物的一種合約，期權(quán)合約的賣方也稱立權(quán)人，通過收取權(quán)利金將執(zhí)行或不執(zhí)行該項(xiàng)期權(quán)合約的選擇權(quán)（options）讓渡給期權(quán)合約的買方，也稱持權(quán)人。持權(quán)人將根據(jù)約定價(jià)格和股票市場價(jià)格的差異情況決定執(zhí)行或放棄該期權(quán)合約。其中，較為重要的是薪酬性股票期權(quán)(compensatory stock options)，指企業(yè)的所有者在企業(yè)經(jīng)營者的經(jīng)營業(yè)績達(dá)到一定的要求時(shí)，對其在一定時(shí)期內(nèi)可購得或獎(jiǎng)勵(lì)適當(dāng)數(shù)量企業(yè)股份的一種長期獎(jiǎng)勵(lì)方式。這種股票期權(quán)不僅可以給公司董事、經(jīng)理和雇員，也可以給公司的管理顧問等其他服務(wù)的供應(yīng)商。薪酬性股票期權(quán)起源于20世紀(jì)60年代的美國高科技企業(yè)，80年代的大牛市和90年代的公司治理運(yùn)動(dòng)使美國的上市公司開始普遍采用股票期權(quán)作為高管人員的報(bào)酬。

員工持股計(jì)劃和股票期權(quán)的區(qū)別在于：首先，兩者的目的不同。員工持股計(jì)劃主要目的是建立員工福利的補(bǔ)償機(jī)制，員工退休后或離開公司可獲得公司的股票或現(xiàn)金。而股票權(quán)本質(zhì)上是一種可變薪酬制度，是一種長期性的激勵(lì)計(jì)劃，使被授予者關(guān)注公司的長期發(fā)展，分享公司的成功，與公司股東利益保持一致。

其次，授予的范圍不同。員工持股計(jì)劃是一種普惠制，授予公司全體員工。而股票期權(quán)的范圍基本不受限制，既可授予管理層，也可授予全體員工、母公司員工、供應(yīng)商等。我們一般意義上的激勵(lì)性股票期權(quán)，對授予的范圍基本限制在公司管理層及核心技術(shù)人員等范圍內(nèi)。

第三，行權(quán)的時(shí)間不同。員工持股計(jì)劃由員工持股會(huì)或類似的組織統(tǒng)一管理，員工在為企業(yè)服務(wù)規(guī)定的年限后，可獲得授予的股權(quán)，并享有股東的表決權(quán)、收益權(quán)，但在退休或離開公司前不能轉(zhuǎn)讓股權(quán)。而股票期權(quán)的被授予者在行權(quán)前，沒有獲得公司的股權(quán)，不享有任何股東權(quán)利，只有在規(guī)定的行權(quán)期間內(nèi)或

時(shí)點(diǎn)，選擇行權(quán)后，才能享有股東的權(quán)利，并可以處置股權(quán)。

實(shí)施股權(quán)激勵(lì)的必要性

完善公司治理結(jié)構(gòu)的需要。在所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)分離和委托--代理關(guān)系中，委托人與代理人產(chǎn)生利益矛盾時(shí)，處于弱勢的往往是前者。因此，作為現(xiàn)代企業(yè)制度的基礎(chǔ)，除應(yīng)建立配套的法律法規(guī)、政策環(huán)境外，還應(yīng)建立完善的公司治理結(jié)構(gòu)，以形成有效的制衡和有效的激勵(lì)體系。即：一方面，能夠以股東利益為代表的公司價(jià)值為核心，平衡、制約股東之間、股東與利害相關(guān)者(包括員工、債權(quán)人)之間以及股東與董事會(huì)、董事會(huì)與經(jīng)理層之間的權(quán)力分配，建立企業(yè)內(nèi)部有效的監(jiān)督機(jī)制；另一方面，能夠從發(fā)展和競爭的角度，構(gòu)建具有競爭力的企業(yè)薪酬與激勵(lì)體系，吸引和留住人才，協(xié)同經(jīng)營者與所有者的利益目標(biāo)和關(guān)系。

我國現(xiàn)行《公司法》確認(rèn)的公司治理機(jī)制是參照美英股東主權(quán)模式，強(qiáng)調(diào)以股東利益最大化的治理機(jī)制，缺乏員工及其他利益相關(guān)者的利益保護(hù)機(jī)制，大股東及內(nèi)部人容易通過控制公司損害小股東及其他利益相關(guān)者的利益。

現(xiàn)代公司理論學(xué)者提出了公司共同治理原則，修正了股東主權(quán)治理原則，修正的重點(diǎn)是如何實(shí)現(xiàn)職工等利益相關(guān)者參與共同治理問題。共同治理原則本質(zhì)上體現(xiàn)了民主、公平與效率的高度統(tǒng)一，體現(xiàn)了多元激勵(lì)與效率的統(tǒng)一。從20世紀(jì)50年代中期開始，美日等西方國家普遍推行股權(quán)激勵(lì)制度，大大改進(jìn)公司治理結(jié)構(gòu)與公司業(yè)績。

股權(quán)激勵(lì)制度的核心是使職工成為股權(quán)所有者，通過行使所有權(quán)而鼓勵(lì)和保護(hù)人力資本的專用化技能，并使職工與股東在公司治理中享有平等的權(quán)利，有利于形成有效的激勵(lì)、監(jiān)督與決策機(jī)制。我國上市公司雖然建立以三權(quán)分立的治理結(jié)構(gòu)，但長期以來，大部分上市公司由大股東控制，對經(jīng)營者與員工的激勵(lì)與長期利益考慮不夠，使公司的治理實(shí)質(zhì)上處于失衡的狀態(tài)。因此，中國上市公司的治理改革中，尤其是在國有控制的上市公司中，必須建立充分考慮經(jīng)營者與員工參與到上市公司的決策、激勵(lì)與監(jiān)督中來。

體現(xiàn)人力資本價(jià)值與長期激勵(lì)的需要。國有控股上市公司，從老國企改制而來，管理者及廣大職工基本為企業(yè)奉獻(xiàn)了畢生的精力或青春，但與同行業(yè)的合資企業(yè)、外企相比，長期拿著較低的工資與待遇，人力資本價(jià)值得不到充分的體現(xiàn)。這種體制，容易造成有的經(jīng)營者急功近利，59歲現(xiàn)象層出不窮；同時(shí)，人才流失嚴(yán)重。

股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的實(shí)施，有助于建立人力資本參與資源分配的機(jī)制，同時(shí)也引入了長期的激勵(lì)機(jī)制，將員工的遠(yuǎn)期利益與公司長遠(yuǎn)發(fā)展結(jié)合起來，避免出經(jīng)營者的短視現(xiàn)象，同時(shí)有利于吸引與留住優(yōu)秀人才。員工福利補(bǔ)償?shù)男枰?。員工的福利的補(bǔ)償主要是養(yǎng)老金制度，養(yǎng)老金制度目前有兩種，一種是由政府主導(dǎo)的社會(huì)養(yǎng)老金，這是一種強(qiáng)制福利補(bǔ)償制度，另一種是企業(yè)年金。根據(jù)美國、英國、日本等國的經(jīng)驗(yàn)，實(shí)行員工持股計(jì)劃（ESOP）是員工福利補(bǔ)償?shù)闹饕问街弧?/p>

目前中國的企業(yè)年金還處于試點(diǎn)階段，對于大部分中國上市公司來說，員工福利補(bǔ)償基本上只有社會(huì)養(yǎng)老金，形式單

一、金額較少，因此，需要建立一種補(bǔ)充的福利機(jī)制。在中國上市公司中實(shí)行員工持股計(jì)劃，將有利于解決員工的福利補(bǔ)償問題，減輕社會(huì)壓力。

股權(quán)激勵(lì)方式的選擇 實(shí)施股票期權(quán)的條件還不成熟現(xiàn)行法律不僅存在空白，還有許多障礙。這是因?yàn)椋紫?，?shí)施股票期權(quán)的股票來源不好解決。按照《公司法》規(guī)定的實(shí)繳資本制，公司發(fā)行的股票或者增發(fā)的股份，必須由出資人實(shí)際認(rèn)購并足額交付出資，否則就視為出資不到位，屬于違法行為。因此，公司無

法在增發(fā)股份時(shí)就將用于股票期權(quán)的股份預(yù)留出來，待股票期權(quán)持有人行權(quán)時(shí)，轉(zhuǎn)為真實(shí)的股份。股票期權(quán)的來源還可以用回購股份的辦法解決，包括向全體流通股股東公開回購股份和向大股東回購，將回購股份先存在庫存股賬戶中，當(dāng)股票期權(quán)持有人行權(quán)時(shí)，從庫存股中支付股票。其次，高管人員所持股票不能轉(zhuǎn)讓，使得股票期權(quán)激勵(lì)不能實(shí)施。我國《公司法》規(guī)定高管人員所持股票在任職期內(nèi)不得出售。照此規(guī)定，只要受贈(zèng)人仍然擔(dān)任公司高級管理職務(wù)，他就不能轉(zhuǎn)讓或交易其所持有的股票。這樣的法律規(guī)定，使股票期權(quán)的激勵(lì)作用大打折扣，失去吸引力。另外，我國現(xiàn)行的稅法與會(huì)計(jì)方面的有關(guān)法規(guī)也不完善，實(shí)施股票期權(quán)的公司在會(huì)計(jì)上如何處理、有何稅收優(yōu)惠，均無相應(yīng)的規(guī)定?？傊?，實(shí)施股票期權(quán)，需要在《公司法》、《證券法》、《稅法》、《會(huì)計(jì)準(zhǔn)則》等多個(gè)方面綜合配套，需要多個(gè)政府部門共同協(xié)商，這需要較長的時(shí)間來解決。

上市公司治理不健全。國有股一股獨(dú)大的公司在國有資本產(chǎn)權(quán)代表不到位的情況下，經(jīng)營者只要得到大股東的肯定，實(shí)施有損小股東利益的股票期權(quán)制度完全可能。許多上市公司被集大股東股權(quán)代表和高管人員于一身的執(zhí)行董事，通過董事會(huì)完全控制，獨(dú)立董事不獨(dú)立，形成了內(nèi)部人控制的局面。股票期權(quán)制度使公司經(jīng)營者能直接在資本市場上獲益，這種內(nèi)部人說了算的體制會(huì)帶來很大的風(fēng)險(xiǎn)。

對少數(shù)人實(shí)施股票期權(quán)易引發(fā)內(nèi)部矛盾。對于從國有企業(yè)改制而來的上市公司，廣大員工為公司的發(fā)展作出很大的貢獻(xiàn)，如果只對管理層實(shí)施股票期權(quán)，會(huì)打擊廣大員工的積極性，容易在員工中引起不滿。實(shí)施員工持股計(jì)劃的可行性分析

首先，不存在現(xiàn)行法律、法規(guī)上的障礙。員工持股計(jì)劃屬于員工福利補(bǔ)償性質(zhì)，員工在離開與退休前，不能出售股票。員工離開或退休時(shí)，按計(jì)劃獲得的股票，可分年逐步在二級市場上購買，因?yàn)閱T工持股計(jì)劃由獨(dú)立的管理機(jī)構(gòu)管理，該機(jī)構(gòu)可擁有獨(dú)立的法人地位。因此，員工持股計(jì)劃不存在股票期權(quán)所面臨的高管人員在任期內(nèi)不能出售股票的限制、股票來源存在問題等限制。

其次，能獲得廣大員工的支持，提高工作積極性。員工持股計(jì)劃是一種普惠性質(zhì)的福利補(bǔ)償機(jī)制，能夠得到廣大員工的認(rèn)同，又由于員工持股計(jì)劃也是一項(xiàng)長期性激勵(lì)，能激發(fā)員工的工作積極性。作為一種福利補(bǔ)償，減輕了社會(huì)壓力，對社會(huì)也是一種貢獻(xiàn)。

第三，員工持股計(jì)劃可以改善公司治理結(jié)構(gòu)。公司治理機(jī)制有三種：決策、激勵(lì)與監(jiān)督，員工持股計(jì)劃的實(shí)施，使員工成為公司的股東，在員工持股會(huì)的組織下，能形成一股強(qiáng)大的力量，直接參與董事會(huì)的管理，參與公司重大決策，使公司董事會(huì)能充分考慮廣大員工的利益；同時(shí)，由于員工都是股東，員工對公司的監(jiān)督作用將被放大，對董事會(huì)起到了較強(qiáng)的監(jiān)督作用。因此，員工持股計(jì)劃的實(shí)施，是對上市公司治理的有益探索，符合監(jiān)管部門致力于改善上市公司治理的要求。

第四，員工持股計(jì)劃的資源來源易于解決。員工持股計(jì)劃的資金基本上有三種來源：一是個(gè)人出資；二是公司根據(jù)工資總額的一定比例貢獻(xiàn)出來；三是從金融機(jī)構(gòu)融資。根據(jù)中國現(xiàn)行有關(guān)規(guī)定，融資的方式受限較多，目前操作性不高。根據(jù)國外的經(jīng)驗(yàn)，由實(shí)施公司貢獻(xiàn)持股的資金是常見的方案，一般是上市公司將當(dāng)年工資總額的25%貢獻(xiàn)給員工持股計(jì)劃。我國國有企業(yè)，員工是企業(yè)的主人，但長期拿較低的工資，只要股東同意，從企業(yè)利潤中分出一部分，增加員工福利不存在法律上的障礙。

第五，全流通解決了股票定價(jià)問題。股權(quán)分置解決后，公司股票實(shí)現(xiàn)了全流通，這為公司股票定價(jià)提供了市場化的機(jī)制。此時(shí)實(shí)施員工持股計(jì)劃，在員工退休或離開時(shí)，可根據(jù)公司股票市場價(jià)格支付現(xiàn)金，或直接從市場上購買股票，解決股票的定價(jià)問題?？傊?，國有控股上市公司實(shí)施員工持股計(jì)劃，能改善公司治理問題，建立了員工的福利補(bǔ)償機(jī)制，起到了長期的激勵(lì)效果，符合公司和股東利益原則。員工持股計(jì)劃不存在法律、法規(guī)方面的障礙，持股的資金來源合理，具有較強(qiáng)的可操作性。

員工持股計(jì)劃建議

從國外的通常做法看，一般可分為非杠桿型的ESOP與杠桿型的ESOP。非杠桿型的員工持股計(jì)劃是指由公司每年向該計(jì)劃貢獻(xiàn)一定數(shù)額的公司股票或用于購買股票的現(xiàn)金，這個(gè)數(shù)額一般為參與者工資總額的25%。這種類型計(jì)劃的要點(diǎn)是：由公司每年向該計(jì)劃提供股票或用于購買股票的現(xiàn)金，職工不需做任何支出。由員工持股信托基金會(huì)持有員工的股票，并定期向員工通報(bào)股票數(shù)額及其價(jià)值。當(dāng)員工退休或因故離開公司時(shí)，將根據(jù)一定年限的要求相應(yīng)取得股票或現(xiàn)金。

杠桿型的員工持股計(jì)劃主要是利用信貸杠桿來實(shí)現(xiàn)的。這種做法涉及職工持股計(jì)劃基金會(huì)、公司、公司股東和貸款銀行四個(gè)方面。首先，成立一個(gè)職工持股計(jì)劃信托基金。然后，由公司擔(dān)保，由該基金出面，以實(shí)行職工持股計(jì)劃為名向銀行貸款購買公司股東手中的部分股票，購入的股票由信托基金掌握，并利用因此分得的公司利潤及由公司其他福利計(jì)劃（如職工養(yǎng)老金計(jì)劃等）中轉(zhuǎn)來的資金歸還銀行貸款的利息和本金。隨著貸款的歸還，按事先確定的比例將股票逐步轉(zhuǎn)入職工賬戶，貸款全部還清后，股票即全部歸職工所有。從我國現(xiàn)行的法律法規(guī)看，杠桿型ESOP存在諸多障礙，如公司為股東的貸款提供擔(dān)保就受中國證監(jiān)會(huì)56號文的限制。另外，從資金來源方面看，能否通過銀行貸款購買股票，政策上也存在不確定性。實(shí)施杠桿型ESOP，牽涉到多家中介機(jī)構(gòu)，運(yùn)行成本較高。因此，筆者建議上市公司優(yōu)先選擇非杠桿型ESOP。

實(shí)施ESOP，不是平均主義，要求實(shí)施企業(yè)有科學(xué)的人力資源考評機(jī)制，員工的認(rèn)購數(shù)量應(yīng)根據(jù)崗位、貢獻(xiàn)、級別、業(yè)績等綜合評價(jià)后確定。因此，實(shí)施ESOP的上市公司必須建立科學(xué)的人力資源考評機(jī)制與健全的薪酬體系，薪酬體系必須與業(yè)績掛鉤。

目前，國有控股上市公司大股東派出的董事會(huì)成員和監(jiān)事會(huì)成員，在公司董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)中占多數(shù)，并且派出的董事大多數(shù)在公司任重要職務(wù)，大股東通過控制董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，基本控制了上市公司。由于一股獨(dú)大，而又缺乏應(yīng)有的監(jiān)督與制衡機(jī)制，國有控股上市公司屢次發(fā)生大股東侵占公司資產(chǎn)的行為。

為了改善上市公司的治理水平，建議在董事會(huì)中推舉一定數(shù)量的工會(huì)代表出任董事，限制大股東派出的董事在公司擔(dān)任職務(wù)等；同時(shí)，在監(jiān)事會(huì)中大股東不派監(jiān)事，增加員工監(jiān)事的比重，真正起到監(jiān)督的作用。

第四篇：職工持股信托方案的可行性研究

職工持股信托方案的可行性研究

由于目前國內(nèi)相關(guān)法律不配套，使國有企業(yè)職工持股的實(shí)踐障礙重重。《信托法》的頒布實(shí)施，使得信托方式成為職工持股的解決方案之一。本文就職工持股信托方案的設(shè)計(jì)原理、功能解析、方案設(shè)計(jì)、操作流程、盈利模式、風(fēng)險(xiǎn)及其控制、市場空間、實(shí)踐意義及尚存的問題等逐一進(jìn)行了探討和分析，以期對信托解決方案的可行性有一更深入的了解。

第一部分 職工持股實(shí)踐的需求分析

廣義的職工持股包括經(jīng)營者持股（或叫管理層收購，即MBO）、員工持股（或叫雇員持股，即ESOP）和混合持股等多種型態(tài)。在我國現(xiàn)行的法律中，沒有專門的法律對職工持股予以明確規(guī)范。在職工持股的具體操作中，都會(huì)遇到一些無法回避的法律障礙，突出表現(xiàn)在職工持股的主體資格、融資貸款等方面。

一、職工持股主體資格問題

1．持股主體由誰充當(dāng)。在有限責(zé)任公司股東超過50人時(shí)，由誰來持股。職工持股會(huì)沒有法律地位，就無法作為一個(gè)企業(yè)發(fā)起人，參與企業(yè)的發(fā)起設(shè)立。1999年民政部停止對職工持股會(huì)的審批，股東超過50人時(shí)，無法回避公司法的限制。

2．職工持股會(huì)或工會(huì)的社團(tuán)法人身份與職工持股的贏利動(dòng)機(jī)相矛盾。社團(tuán)法人是不以贏利為目的的機(jī)構(gòu)，而職工持股是以贏利為目的的，這就與《工會(huì)法》和《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》等法律、法規(guī)的規(guī)定沖突，這是民政部停止審批職工持股會(huì)的原因。

3．以新成立公司的方式完成出資，不僅同樣有人數(shù)的制約，還會(huì)受公司對外投資不超過凈資產(chǎn)50%的制約。

二、職工持股融資的法律障礙

1．銀行股權(quán)質(zhì)押貸款難

就我國目前的法律法規(guī)，職工持股不能直接從銀行獲得資金支持。我國《商業(yè)銀行法》規(guī)定商業(yè)銀行不允許從事股票業(yè)務(wù)和信托投資；《貸款通則》規(guī)定借款人不得用貸款從事股本權(quán)益性投資。因此，目前操作的銀行融資大都是通過股權(quán)質(zhì)押貸款的形式完成，如粵美的通過信用合作社質(zhì)押貸款。但在這種操作過程中，存在一個(gè)時(shí)間差，即當(dāng)收購人在股權(quán)沒有轉(zhuǎn)到其名下的時(shí)候，他無法用股權(quán)質(zhì)押，而股權(quán)轉(zhuǎn)讓一般要求支付完股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，因此這種時(shí)間差有時(shí)會(huì)引起一些非法的資金流動(dòng)。另外，目前各大商業(yè)銀行對股權(quán)質(zhì)押貸款非常謹(jǐn)慎，持不鼓勵(lì)原則，折現(xiàn)率很低，因此一般不能完全滿足收購人的資金需求。

2．民間貸款和委托貸款代價(jià)高

很多MBO和ESOP的融資求助于民間投資，有的可以稱作是職工持股的“私募基金”，但這些民間資本往往另有所圖。他們要的不是低于8%的貸款利率，因?yàn)樗麄兊馁Y金往往有較高的資金成本，他們真正想要的是股權(quán)，用和管理層同樣的價(jià)格購買的“戰(zhàn)略持股”的股權(quán)，以及管理層和員工無法按時(shí)還款而質(zhì)押的股權(quán)。計(jì)算下來融資的成本非常高，而且經(jīng)常會(huì)導(dǎo)致一些國有企業(yè)的腐敗問題。另外，由于我國法律不允許企業(yè)之間相互借款,因此民間投資往往采用變通的委托貸款形式，中國人民銀行《關(guān)于商業(yè)銀行開辦委托貸款業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》規(guī)定，商業(yè)銀行可根據(jù)委托人（可以是政府部門、企事業(yè)單位及個(gè)人等）確定的貸款對象、用途、金額、利率等代為發(fā)放貸款、監(jiān)督使用并協(xié)助收回,商業(yè)銀行只收取手續(xù)費(fèi)。通過委托貸款的形式確實(shí)可以解決部分收購資金問題，只是進(jìn)一步增加了融資成本。

3．個(gè)人消費(fèi)貸款不合法

有的商業(yè)銀行想以個(gè)人消費(fèi)貸款的形式將資金貸給個(gè)人，由個(gè)人再買股權(quán)。但是消費(fèi)貸款必須指明用途，這種變通方式實(shí)際上違反了不能用消費(fèi)貸款進(jìn)行股本權(quán)益性投資的規(guī)定。另外，銀行有時(shí)會(huì)利用變通方式給MBO貸款，如將貸款先貸給企業(yè)做為流動(dòng)資金，再由企業(yè)借貸給個(gè)人，或者通過委托貸款貸給“殼”公司，這種方式實(shí)際上是規(guī)避法律的行為。

除此之外，在實(shí)行職工持股過程中出現(xiàn)的股權(quán)的集中管理、股份的托管、轉(zhuǎn)讓和繼承、雙重征稅等諸多問題都不好解決。

《信托法》頒布實(shí)施之后，以信托方式對職工持股進(jìn)行設(shè)計(jì)可以有效地規(guī)避或解決這些矛盾。

第二部分 職工持股信托方案的可行性研究

一、設(shè)計(jì)原理

根據(jù)我國《信托法》的定義，信托是指委托人基于對受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。信托與委托最大的不同便是信托是以受托人自己的名義辦理受托事務(wù)，并且受托人必須是經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)專門從事信托業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)法人。根據(jù)這兩點(diǎn)，受托人要以自己的名義進(jìn)行集中投資，可突破成立有限責(zé)任公司不得超過50人的限制，從而解決了職工持股主體資格問題；而且對外投資的是信托公司，不受原公司凈資產(chǎn)規(guī)模的制約，使得這種投資方式具有法律上的可行性。

另外，《信托法》對信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性有著專門的規(guī)定，主要表現(xiàn)在：（1）信托財(cái)產(chǎn)與委托人的自有財(cái)產(chǎn)和受托人的固有財(cái)產(chǎn)相區(qū)別，不受委托人和受托人財(cái)務(wù)狀況的惡化、甚至破產(chǎn)的影響，委托人、受托人或受益人的債權(quán)人一般無權(quán)對信托財(cái)產(chǎn)主張權(quán)利。因此，信托財(cái)產(chǎn)的安全較有保障；（2）信托設(shè)立后，信托財(cái)產(chǎn)脫離委托人的控制，讓具有理財(cái)經(jīng)驗(yàn)的受托人對信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行有效管理，能夠較好地保證信托財(cái)產(chǎn)的保值增值；（3）受托人因信托財(cái)產(chǎn)的管理、運(yùn)用或其他情形而取得的財(cái)產(chǎn)，包括收益和損失，都?xì)w入信托財(cái)產(chǎn)，受托人不得以任何名義享有信托利益；（4）除法律規(guī)定的情形外，對信托財(cái)產(chǎn)不得強(qiáng)制執(zhí)行。

因此，信托方案是一種轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)并加以管理的制度設(shè)計(jì)。它由委托人、受托人、受益人三方面的權(quán)利義務(wù)構(gòu)成，這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系圍繞信托財(cái)產(chǎn)的管理和分配而展開。信托有效設(shè)立后，對委托人來說，他喪失了對該信托財(cái)產(chǎn)的實(shí)際控制權(quán)；對受托人來說，他取得了管理運(yùn)用和處分信托財(cái)產(chǎn)的權(quán)利；對受益人來說，他取得了信托收益的請求權(quán)，即信托受益權(quán)。維持這種關(guān)系的條件就是信托的存續(xù)性。

信托所具有的所有權(quán)與受益權(quán)相分離、信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性（即財(cái)產(chǎn)隔離）、有限責(zé)任及信托管理連續(xù)性等法律賦予的本質(zhì)特征，逐一滿足了職工持股制度所要求的融資貸款（信托可根據(jù)財(cái)產(chǎn)隔離屬性為其設(shè)立資金信托計(jì)劃進(jìn)行融資）、股份集中托管（與信托公司固有資產(chǎn)相隔離）、專業(yè)理財(cái)、代行股東權(quán)等多方面需求。信托雖然是一種民事關(guān)系，但通過信托設(shè)計(jì)可以有效地規(guī)范職工持股市場行為，并保障受益人的利益。

《信托法》中還規(guī)定：受益人的信托受益權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓和繼承，但信托文件有限制性規(guī)定的除外。該法認(rèn)為受益人享有的信托受益權(quán)是受益人的一種財(cái)產(chǎn)權(quán)利，具有一定的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，可以依法轉(zhuǎn)讓。在職工持股信托方案中，因?yàn)樵械穆毠す蓶|身份已變更為受益人身份，因此受益人的轉(zhuǎn)讓可以依據(jù)信托合同或其他協(xié)議的規(guī)定，內(nèi)部完成受益人的變更，從而減少了股東必須進(jìn)行工商登記變更的繁雜手續(xù)，以及與《公司法》和現(xiàn)行有關(guān)法規(guī)的沖突，為職工持股制訂合法的股權(quán)流動(dòng)機(jī)制提供了法理依據(jù)。

二、功能解析

中國人民銀行發(fā)布的《信托投資公司管理辦法》中第二十三條規(guī)定：信托公司可以根據(jù)市場需要，按照信托目的、信托財(cái)產(chǎn)的種類或者對信托財(cái)產(chǎn)管理方式的不同設(shè)置信托業(yè)務(wù)品種。

目前在我國的法律框架下通過信托方式來解決職工持股，其信托方案主要包括兩類功能的信托：一是資金信托，二是管理信托。

1．職工持股資金信托計(jì)劃，是指委托人將其合法擁有的資金委托給受托人進(jìn)行管理，形成具有一定投資規(guī)模和實(shí)力的資金組合，由受托人以貸款、股權(quán)投資等方式，運(yùn)用于職工持股項(xiàng)目，通過回收貸款本息、轉(zhuǎn)讓股權(quán)等方式退出投資，為委托人獲取較高投資回報(bào)的一種信托計(jì)劃。

職工持股資金信托計(jì)劃根據(jù)資金的用途還可分為兩種功能，委托融資（即貸款信托）與委托投資（即股權(quán)投資信托），它們經(jīng)常是綜合在一個(gè)資金信托計(jì)劃中。它可以是工會(huì)或公司委托的單個(gè)資金信托，也可以是多個(gè)員工委托的集合資金信托。職工持股信托方案的可行性研究

(1)投資人將其合法擁有的資金委托給受托人進(jìn)行管理，形成具有一定投資規(guī)模和實(shí)力的信托資金組合。

(2)信托投資公司向職工或管理層提供貸款，職工或管理層用股權(quán)質(zhì)押擔(dān)保。①②共同組成貸款資金信托。

(3)職工或管理層將資金委托給信托投資公司設(shè)立股權(quán)投資信托。

(4)信托投資公司向企業(yè)收購或增資持有企業(yè)股權(quán)。

(5)信托投資公司每年向企業(yè)收取股息及分紅。

(6)信托投資公司將信托收益首先歸還貸款（即投資人）。

(7)貸款還清后，將信托收益分配給受益人（當(dāng)受益人指定為職工或管理層時(shí)，信托收益分配給職工或管理層）。

信托是一種非常靈活的金融產(chǎn)品，它可以根據(jù)項(xiàng)目的需要做各種變形和創(chuàng)新。比如在職工持股資金信托計(jì)劃中，往往采用管理層和員工自籌一部分資金（如整個(gè)委托資金的20%）與整個(gè)信托資產(chǎn)共同抵押，以保證信托資產(chǎn)大于借款金額的做法就被市場普遍認(rèn)可和采納，它是針對信托資產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)控制的需要而設(shè)計(jì)的。

2．職工持股管理信托計(jì)劃是約定信托投資公司如何代表員工管理股權(quán)，行使股東權(quán)力，即股東權(quán)信托。它體現(xiàn)了職工持股制度分散持有、集中托管的功能。

股東權(quán)是指基于股東地位而可對公司主張的權(quán)利。股東權(quán)可以分為自益權(quán)與共益權(quán)。股東自益權(quán)是指股東為自身利益可單獨(dú)主張的權(quán)利，如接受股利分配的資產(chǎn)受益權(quán)、剩余資產(chǎn)分配權(quán)；股東共益權(quán)是指股東為公司利益兼為自身利益而行使的權(quán)利，如股東會(huì)議出席權(quán)、表決權(quán)、委托投票權(quán)、公司賬冊股東會(huì)會(huì)議記錄查閱權(quán)、召集股東臨時(shí)會(huì)請求權(quán)、董事提名權(quán)等。

在職工持股信托方案中，信托公司是目標(biāo)公司法律意義上的股東，但信托中的委托人即持股員工才是真正的股東和受益人，因此，存在一個(gè)受托人信托公司如何代表真正持股人來實(shí)現(xiàn)股東權(quán)的問題。對于上面所提到的股東自益權(quán)，在信托計(jì)劃中不會(huì)存在分歧，完全應(yīng)由真正持股人也是受益人持有；而對于股東共益權(quán)則存在一個(gè)權(quán)力在受托人和受益人之間如何劃分的問題。這也是在信托計(jì)劃和信托合同中需要具體明確的條款。

信托計(jì)劃可以采用靈活的方式，根據(jù)委托人的不同要求來設(shè)定股東權(quán)信托，由誰來執(zhí)行這個(gè)權(quán)力以及權(quán)利如何劃分應(yīng)主要依據(jù)委托人的意見來設(shè)計(jì)方案。而公司在進(jìn)行職工信托持股時(shí)，也應(yīng)注意向信托公司強(qiáng)調(diào)細(xì)分這些權(quán)利以及明確執(zhí)行程序，以免以后發(fā)生分歧甚至發(fā)生股權(quán)控制權(quán)之爭。一般來說，對于員工持股，股東權(quán)（這里指股東共益權(quán)）最好由受托人即信托公司來代表執(zhí)行；而對于管理層持股，一般由持股人即受益人或受益人組織（如持股管理委員會(huì)）來決策，而由信托公司以其自己的名義來執(zhí)行。

在員工持股信托方案中，一方面由于職工人數(shù)眾多難于集中管理并且集中的成本較高，一方面由于職工和股東的雙重角色，使職工在作為股東決策時(shí)經(jīng)常會(huì)偏向某一方的利益，不能夠客觀的判斷決策，因此將股東共益權(quán)委托給信托公司來決策并實(shí)現(xiàn)。信托公司一般具有較好的管理能力，并且其作為企業(yè)外部股東（有時(shí)候還作為融資擔(dān)保者）可以更加客觀的維護(hù)公司的利益，有利于使職工與企業(yè)形成利益共同體，從而增強(qiáng)企業(yè)對職工的凝聚力，提高管理效益。

三、方案設(shè)計(jì)

不同的企業(yè)“職工持股計(jì)劃”各有不同，因此所設(shè)計(jì)的信托方案也不盡相同。但方案中所要包含的核心要件卻是一樣的，所不同的是要件的路徑選擇和影響要件的因素。

職工持股信托方案的組成要件一般包括：

1．職工持股計(jì)劃

包括：股份來源、資金來源、持股對象、持股條件、持股比例、分配時(shí)機(jī)、載體選擇（個(gè)人、持股會(huì)、持股公司、信托公司）、工具選擇（實(shí)股、虛股、期權(quán)等）、股權(quán)管理（轉(zhuǎn)讓、回購、收益分配等）、付款方式、定價(jià)方式、職工參與機(jī)制、持股計(jì)劃終止安排（終止條件及終止后的管理）等。

2．職工持股信托方案

還要包括：信托機(jī)構(gòu)的選擇、資金信托計(jì)劃（包括股權(quán)投資信托計(jì)劃）、股權(quán)委托管理計(jì)劃等。

以上這些方案要件如何設(shè)計(jì)，不是簡單和隨意的，它與企業(yè)戰(zhàn)略及企業(yè)的運(yùn)作有緊密和必然的聯(lián)系。必須以企業(yè)戰(zhàn)略為前提，并充分考察企業(yè)內(nèi)、外部的多方面因素作出決定，這樣設(shè)計(jì)的方案才能具有可行性，并有利于企業(yè)的長期發(fā)展。

在MBO和ESOP信托方案中，法律主體一般包括目標(biāo)公司、信托公司（受托人）、戰(zhàn)略投資人、持股委員會(huì)或持股個(gè)人（委托人和受益人）等。相關(guān)的法律文件一般包括：

(1)關(guān)于職工持股信托計(jì)劃的董事會(huì)決議和股東會(huì)決議、信托意向書

(2)信托財(cái)產(chǎn)管理運(yùn)用風(fēng)險(xiǎn)申明書

(3)借款合同、質(zhì)押擔(dān)保合同（職工或企業(yè)管理層與信托投資公司簽訂）

(4)信托合同（企業(yè)，職工或企業(yè)管理層與信托投資公司簽訂）

(5)信托計(jì)劃（一般作為信托合同的附件）

(6)股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議（信托投資公司與股權(quán)轉(zhuǎn)讓方簽訂）

(7)股權(quán)委托管理協(xié)議（信托投資公司與企業(yè)或企業(yè)管理層簽訂）

(8)銀行代理協(xié)議以及其他的一些戰(zhàn)略安排協(xié)議等。

在這些文件中，信托計(jì)劃是對整個(gè)職工持股信托方案的介紹，由于信托計(jì)劃中很多內(nèi)容如管理層或員工持股的背景、融資計(jì)劃、戰(zhàn)略持股的安排、公司大股東的承諾、股權(quán)管理和運(yùn)用、股份的預(yù)留、轉(zhuǎn)讓及繼承等諸多問題無法也不適宜在信托合同中體現(xiàn)，因此制作信托計(jì)劃文件是為了整個(gè)信托文件的完整性，它有點(diǎn)類似商業(yè)計(jì)劃書或招股說明書，為信托方案的整體框架。它作為信托合同的附件，具有一定的法律約束力，使信托當(dāng)事人不僅遵守信托合同的約定，也應(yīng)遵守信托計(jì)劃中的陳述。信托計(jì)劃是非常靈活的，應(yīng)依照信托持股的具體情況而訂立。

四、操作流程

職工持股信托方案的運(yùn)作一般分為三個(gè)階段：籌資準(zhǔn)備階段、信托方式收購股權(quán)階段、股權(quán)管理階段。

1．籌資準(zhǔn)備階段

企業(yè)有進(jìn)行職工持股的意向，并具備相應(yīng)規(guī)模的股權(quán)來源，如原有股東轉(zhuǎn)讓、企業(yè)增資擴(kuò)股等，進(jìn)入籌資準(zhǔn)備階段。存在資金不足的，可以采取企業(yè)出一部分、職工（或管理層）出一部分、融資一部分的方式。融資可以由企業(yè)提供收購資金，委托信托投資公司支付給職工（或管理層），也可以利用信托投資公司吸收社會(huì)上外來資金的功能，由信托投資公司將吸收的信托資金或委托資金向職工（或管理層）提供資金，職工（或管理層）用股權(quán)進(jìn)行質(zhì)押擔(dān)保。

2．信托方式收購股權(quán)階段

（1）企業(yè)、職工或管理層與信托投資公司設(shè)立信托。如果是企業(yè)出資，即由企業(yè)作為委托人，與信托投資公司簽訂《信托合同》，企業(yè)職工（或管理層）為受益人享有信托收益；如果是職工（或管理層）個(gè)人作為委托人，分別與信托投資公司簽訂《信托合同》，自身作為受益人享有信托收益。在《信托合同》中約定信托投資公司對信托資金的管理方式為收購或增資持有企業(yè)的股權(quán)。

（2）信托投資公司作為受托人按照《信托合同》的約定，以自己的名義收購或增資持有企業(yè)的股權(quán)。

3．股權(quán)管理階段

（1）信托投資公司按信托合同的約定對股權(quán)持有、管理。如果企業(yè)（或管理層）仍要保留對股權(quán)的管理權(quán)，可以通過在《信托合同》中約定信托投資公司對股權(quán)具體的管理權(quán)限；或由信托投資公司在完成股權(quán)收購后再將股權(quán)委托給企業(yè)（或管理層）進(jìn)行管理。

（2）每年信托投資公司向企業(yè)收取股息及分紅，首先用來償還融資，隨著融資的逐步歸還，信托投資公司將所擁有的股權(quán)按事先確定的比例逐漸量化到職工（或管理層）個(gè)人設(shè)置的賬戶上，融資全部還清后，該部分股權(quán)即全部歸職工（或管理層）所有，但仍然由信托投資公司管理。

（3）出現(xiàn)信托終止的情形，信托公司將現(xiàn)金或股權(quán)歸還給受益人。

五、盈利模式

信托機(jī)制的根本原理在于財(cái)產(chǎn)隔離，收益和風(fēng)險(xiǎn)完全來源于信托財(cái)產(chǎn)自身。作為信托公司，對職工持股信托項(xiàng)目的收益主要由以下幾方面組成：

1．貸款利息收入：即通過為目標(biāo)企業(yè)管理層收購或職工持股提供貸款融資，按協(xié)議利率收取相應(yīng)的貸款利息，這項(xiàng)收益是穩(wěn)定且封頂?shù)摹?/p>

2．計(jì)提管理費(fèi)：信托公司在資金信托計(jì)劃中根據(jù)信托財(cái)產(chǎn)的收益計(jì)提管理費(fèi)用。它往往是從投資人的收益中進(jìn)行抵扣，不同的管理費(fèi)用計(jì)提方式意味著收益抵扣的程度是不一樣的，但都直接影響著投資人的利益。

為了維護(hù)投資者的利益，信托公司一般要采取具有風(fēng)險(xiǎn)激勵(lì)的管理費(fèi)用計(jì)提方式，即根據(jù)信托的不同收益率計(jì)提不同比例的管理費(fèi)用。如果低于信托計(jì)劃的預(yù)期收益率，信托公司作為受托人將不計(jì)提管理費(fèi)用，節(jié)省下來的管理費(fèi)用將用于彌補(bǔ)投資者可能面臨的低于預(yù)期收益率的損失。這種具有風(fēng)險(xiǎn)激勵(lì)性質(zhì)的管理費(fèi)用計(jì)提方式，形成了信托公司作為受托人與資金信托委托人一致的利益取向，有利于信托品種的品牌和信托公司的信譽(yù)。

3．政府優(yōu)惠政策收益：如有些項(xiàng)目可得到政府的支持，同時(shí)進(jìn)行職工持股計(jì)劃是比較理想的情況。有財(cái)政支持的信托計(jì)劃可使償還貸款本金和利息的收入直接來源于財(cái)政資金；或者如果出現(xiàn)不能按期償還本金和利息的行為，財(cái)政承諾按照這一差額補(bǔ)償；或者財(cái)政資金作為項(xiàng)目投資的一部分直接參與貸款，降低其他投資者的投資風(fēng)險(xiǎn)。

4．股權(quán)投資收益：即在為管理層和職工持股提供貸款融資的同時(shí)，按相同的價(jià)格收購的目標(biāo)公司部分股權(quán)所帶來的超過正常投資回報(bào)的投資分紅或股權(quán)轉(zhuǎn)讓溢價(jià)收益。

六、風(fēng)險(xiǎn)分析

1．采取資金信托方式貸款面臨著基準(zhǔn)利率上調(diào)可能帶來的風(fēng)險(xiǎn)。

現(xiàn)階段我國整體利率走勢處于歷史低位，隨著通貨緊縮局面的改善，升息的可能性較大，投資者面臨實(shí)際收益減少的危險(xiǎn)。如果出現(xiàn)這種情況，在利率調(diào)整當(dāng)期，貸款的利率是沒法調(diào)整的，也意味著投資者實(shí)際收益的降低。即使重新制定貸款合同以規(guī)避利率風(fēng)險(xiǎn)，但這種規(guī)避依賴于相關(guān)的存貸利率差不變的前提。然而，隨著市場利率化的進(jìn)程，很有存貸差縮小的可能。現(xiàn)在貸款利率與存款利率之差大致為3%左右，較之于國外1.5%～2%的差額普遍較高。隨著中國加入WTO后利率市場化進(jìn)程的加快，這個(gè)存貸差很可能下降。這意味著投資者在未來2～3年的投資期間，不僅承擔(dān)著基準(zhǔn)利率上升導(dǎo)致的實(shí)際收益的下降風(fēng)險(xiǎn)，還可能面臨著貸款利率不能同比例上調(diào)補(bǔ)償這一損失的可能。

2．以股權(quán)為標(biāo)的的投資資金信托面臨投資收益不確定的風(fēng)險(xiǎn)。

股權(quán)作為所有權(quán)，代表著所有權(quán)人對公司的剩余索取權(quán)和剩余控制權(quán)。這種權(quán)利意味著所有者的收益是不確定的。通常而言，股權(quán)收益具有高收益、高風(fēng)險(xiǎn)的特征。這一特征與在現(xiàn)階段以低風(fēng)險(xiǎn)的信托產(chǎn)品作為切入市場的產(chǎn)品設(shè)計(jì)策略是不相匹配的。所以，以股權(quán)作為信托標(biāo)的，需要特別的機(jī)制來規(guī)避這種可能的高風(fēng)險(xiǎn)。要想設(shè)計(jì)比較穩(wěn)健成功的產(chǎn)品，這方面一定要有特殊的安排。

由于股權(quán)投資本身具有時(shí)間上的永續(xù)性，這與信托計(jì)劃本身的期限性有一定的矛盾，因此在方案的設(shè)計(jì)中具有兩種選擇：一種方式是，信托投資者如果認(rèn)為該股權(quán)投資具有長期投資價(jià)值，可以以優(yōu)先參與的方式加入該信托的后續(xù)期計(jì)劃，從而規(guī)避了到期信托計(jì)劃清償時(shí)可能涉及到的股權(quán)變現(xiàn)的問題；第二種方式是，通過設(shè)置股權(quán)回購的方式，保障到期時(shí)投資者的本金收回，即由公司其他股東承諾到期回購股權(quán)或由新的投資者承接這部分股權(quán)，轉(zhuǎn)讓資金用于償付信托本金，以解決可能的流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)。在具體操作過程中，思路可以是：

（1）對信托企業(yè)來說，加強(qiáng)篩選目標(biāo)公司和標(biāo)的項(xiàng)目。在風(fēng)險(xiǎn)投資中，加入有穩(wěn)定現(xiàn)金流收益的項(xiàng)目（如市政基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等），以保證在信托存續(xù)期間，項(xiàng)目有穩(wěn)定的收益可用于股東的利潤分配，使信托投資者的收益有可保障。

另外，采用第三者擔(dān)保、超額抵押、責(zé)任保證保險(xiǎn)等方式都是有效的控制風(fēng)險(xiǎn)的方法。

（2）對實(shí)施職工持股企業(yè)來說，注意篩選信托機(jī)構(gòu)或者實(shí)行股權(quán)信托招標(biāo)，不同的信托機(jī)構(gòu)共同交叉管理企業(yè)，形成良性的競爭和約束制度，共同控制風(fēng)險(xiǎn)。

七、市場空間及前景分析

盡管到目前為止，對促進(jìn)職工持股制度建設(shè)的出發(fā)點(diǎn)和目的還存在許多不同的認(rèn)識，但是大家對職工持股在中國將取得進(jìn)一步發(fā)展這個(gè)判斷基本是一致的。我國各地的實(shí)踐已經(jīng)說明，職工持股已不是個(gè)別地方、個(gè)別企業(yè)的現(xiàn)象，而是已經(jīng)得到大多數(shù)企業(yè)所普遍認(rèn)同和接受的企業(yè)改革形式。隨著國有企業(yè)改革的逐步深化，職工持股將會(huì)在更大的范圍、更多的企業(yè)中得到推行。

在未來數(shù)年間，中國的職工持股實(shí)踐將表現(xiàn)出三個(gè)重要的特點(diǎn)：第一，實(shí)行職工持股將是改革進(jìn)程中更加自覺的行動(dòng)，從而促使職工持股突破目前的試驗(yàn)階段，進(jìn)入全面推廣時(shí)期；第二，實(shí)行職工持股的企業(yè)性質(zhì)將由國有中小企業(yè)擴(kuò)展到國有大型企業(yè)和各類非國有企業(yè)，將具有更廣泛的適應(yīng)性；第三，職工持股制度的發(fā)展將呈現(xiàn)加速形勢。

由于信托制度能夠解決職工持股運(yùn)作中現(xiàn)存的法律障礙，并能規(guī)范職工持股市場行為，有效地保護(hù)受益人利益；而且信托制度功能的多樣性，使其能夠根據(jù)不同性質(zhì)、規(guī)模的企業(yè)，以及實(shí)行職工持股目的的不同，設(shè)計(jì)出相應(yīng)的信托模式（如用職工持股資金信托來解決職工持股的融資問題、實(shí)現(xiàn)企業(yè)激勵(lì)機(jī)制的完善；用經(jīng)營者期權(quán)激勵(lì)信托來激勵(lì)經(jīng)營者努力實(shí)現(xiàn)企業(yè)價(jià)值最大化，促進(jìn)企業(yè)長期良性發(fā)展；用管理層融資收購信托來明晰企業(yè)產(chǎn)權(quán)關(guān)系，滿足企業(yè)廣泛的需求等）。因此，職工持股信托方案將具有廣泛的需求與良好的發(fā)展前景。

八、實(shí)踐意義

1．對信托投資公司的意義

信托投資公司整頓結(jié)束，在回歸本業(yè)的過程中，面臨最重要的問題就是加大信托業(yè)務(wù)的創(chuàng)新力度，實(shí)現(xiàn)信托投資公司業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)型。《信托投資公司管理辦法》規(guī)定的信托業(yè)務(wù)范圍很廣泛，就象藤谷博隆所比喻的那樣：信托就是一個(gè)“容器”，它可以裝任何東西，至于到底裝什么，就要隨著時(shí)代的變化而變化。信托投資公司目前的根本任務(wù)是在明確其市場定位的情況下，結(jié)合本公司、本地區(qū)特點(diǎn)，積極開發(fā)潛在的信托市場，創(chuàng)新設(shè)計(jì)出體現(xiàn)信托功能，服務(wù)市場經(jīng)濟(jì)的信托品種。

在信托業(yè)剛剛步人正軌的時(shí)候，信托投資公司推出的大多為資金信托品種。但隨著信托市場競爭的加大，投資者信托理念的樹立，單純模式的資金信托產(chǎn)品將無法滿足市場需求，只有運(yùn)用全新的金融工具，按照市場導(dǎo)向和社會(huì)需求不斷推出創(chuàng)新信托產(chǎn)品，信托投資公司才能生存和發(fā)展。

職工持股信托作為國外較成熟的信托產(chǎn)品，實(shí)踐證明對于建立和增強(qiáng)企業(yè)激勵(lì)機(jī)制有很大的作用，而且在我國目前的政策條件下，可為許多想實(shí)行職工持股計(jì)劃的企業(yè)解決燃眉之急。職工持股信托是一種管理型信托，通過企業(yè)股權(quán)分紅來獲得收益，信托投資公司可以將這個(gè)信托品種進(jìn)行市場細(xì)分，并投入專業(yè)理財(cái)和資本市場運(yùn)作，使其在為受益職工分配收益的同時(shí)，也使其成為自己比較重要的收入來源。

2．對職工持股實(shí)踐的意義

通過對職工持股信托方案的介紹和分析，可以看出在我國現(xiàn)有的法律體系下，信托方案對管理層收購和員工持股是一劑良方，可以解決持股主體、融資、股權(quán)管理、雙重征稅、預(yù)留股份、股份內(nèi)部轉(zhuǎn)讓和繼承等很多法律障礙。職工持股信托方案對職工持股計(jì)劃來說是一個(gè)有重大意義的制度設(shè)計(jì)，《信托法》的生效，我國職工持股的許多現(xiàn)實(shí)問題都可以得到順利解決，這對于我國國企改革和國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展都具有重要的意義。

九、尚存問題

1．信托收益的稅收問題

我國目前對于信托稅收問題沒有文件明確規(guī)范，事實(shí)上從信托業(yè)整頓之后推出的第一份信托產(chǎn)品至今，幾乎所有信托產(chǎn)品的招募說明書中，都無法將信托產(chǎn)品投資收益如何納稅說清楚。各信托公司幾乎都表示要等待相關(guān)政策出臺才能解釋這一問題。據(jù)有關(guān)報(bào)道，銀監(jiān)會(huì)已經(jīng)正式對國家稅務(wù)總局提出了信托“稅改”的建議，國家稅務(wù)總局已對相關(guān)問題展開調(diào)查。

對于職工持股，按照傳統(tǒng)的持股公司完成個(gè)人持股將無法避免雙重征稅問題，信托方案將不存在這個(gè)問題。信托收益屬于受益人的收益，納稅主體是受益人，對于信托財(cái)產(chǎn)本金并不需要納稅，受益人只對信托收益部分繳納企業(yè)所得稅或個(gè)人所得稅。對于信托持股，如果在信托計(jì)劃結(jié)束時(shí)，信托公司將股權(quán)轉(zhuǎn)讓獲得現(xiàn)金并直接將現(xiàn)金作為信托財(cái)產(chǎn)分配給個(gè)人，那么個(gè)人將按照國家規(guī)定就現(xiàn)金增加部分繳納個(gè)人所得稅（如果是企業(yè)則繳納企業(yè)所得稅）；但如果在信托計(jì)劃結(jié)束時(shí)，信托公司將股權(quán)轉(zhuǎn)至個(gè)人名下，則個(gè)人是否應(yīng)緩交個(gè)人所得稅，還是應(yīng)該在其股權(quán)變現(xiàn)后再交納個(gè)人所得稅，是按照個(gè)人所得稅稅率交納還是按照股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得稅稅率交納，法律都沒有明確的規(guī)定。

2．信托登記問題

現(xiàn)在我們在實(shí)踐中遇到這樣的問題，在信托公司受托為管理層和員工持股后，信托公司登記為目標(biāo)公司的股東，我們無法知道信托公司是公司真正的股東還是代表他人持股，因?yàn)槲覈F(xiàn)在對信托沒有規(guī)定任何的公示制度。盡管公示制度不應(yīng)影響信托的效力，但缺少公示制度，一方面會(huì)讓真正的股權(quán)持有者擔(dān)心對抗第三人的效力，一方面會(huì)影響國家主管部門的監(jiān)管，尤其是上市公司缺乏公示制度不利于保護(hù)小股東的權(quán)利。信托公示制度主要通過登記制度來實(shí)現(xiàn)，我國《信托法》第十條規(guī)定，“設(shè)立信托，對于信托財(cái)產(chǎn)，有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)依法辦理信托登記。未依照前款規(guī)定辦理信托登記的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦登記手續(xù)；不補(bǔ)辦的，該信托不產(chǎn)生效力?！钡珜τ诤畏N信托財(cái)產(chǎn)需要如何辦理登記手續(xù)沒有規(guī)定，因此在這個(gè)領(lǐng)域還需要盡快建立信托登記制度，對需要登記的財(cái)產(chǎn)類型、信托登記的義務(wù)人、登記機(jī)關(guān)和登記程序等作出明確的規(guī)定。對于現(xiàn)在已操作的信托持股，我們只有等待具體的登記制度出臺再按照規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)辦。

主要參考文獻(xiàn)

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4． 黃曉黎, “信托持股實(shí)踐中尚待明確的問題” 《證券時(shí)報(bào)》2002.7.24

第五篇：職工持股計(jì)劃的信托解決方案

職工持股計(jì)劃的信托解決方案

職工持股計(jì)劃（ESOP）越來越受到企業(yè)界的關(guān)注，但我國目前尚未有明確的法律法規(guī)對職工持股計(jì)劃進(jìn)行指導(dǎo)和規(guī)范，實(shí)施職工持股計(jì)劃的企業(yè)也多數(shù)處于探索階段。根據(jù)持股主體的不同，國內(nèi)職工持股計(jì)劃的現(xiàn)有模式可分為：自然人模式、職工持股會(huì)模式和公司法人模式。但這三種模式都或多或少存在法律障礙。

現(xiàn)行職工持股模式的障礙

第一，自然人模式?，F(xiàn)行法律沒有禁止自然人作為一家公司的股東，唯一的例外是，中外合資股份有限公司的中方發(fā)起人不可以是自然人，而外方可以是自然人。但自然人作為持股主體在有限責(zé)任公司中存在人數(shù)限制的問題，《公司法》第二十條規(guī)定：“有限責(zé)任公司由二個(gè)以上五十個(gè)以下股東共同出資設(shè)立”，而職工持股計(jì)劃的持股職工往往超過五十人。為了解決這個(gè)問題，實(shí)踐中只能通過各種機(jī)構(gòu)來作為持股主體。

第二，職工持股會(huì)模式。在實(shí)踐中，這種模式又有兩種具體的做法。第一種做法是地方主管部門發(fā)布職工持股會(huì)管理辦法等，在辦法中確認(rèn)職工持股會(huì)為社團(tuán)法人，由地方民政部門注冊登記為社團(tuán)法人。第二種做法是不單獨(dú)給予職工持股會(huì)社團(tuán)法人地位，而是將企業(yè)的職工持股會(huì)作為企業(yè)內(nèi)部的組織，職工持股會(huì)由企業(yè)工會(huì)領(lǐng)導(dǎo)，并由工會(huì)代行一些需要由法人出面的工作。

但上述兩種做法現(xiàn)在都缺乏法律支持。第一種做法，民政部2000[110]號文明確，“職工持股會(huì)是企業(yè)內(nèi)部組織，根據(jù)全國社團(tuán)法人重新登記的有關(guān)規(guī)定，不應(yīng)由民政部門登記”。因此，民政部門不再對全國的原職工持股會(huì)進(jìn)行年檢和重新注冊登記、換發(fā)法人資格證書；第二種做法，由于工會(huì)是政治性組織，是不以盈利為目的的組織，而職工持股會(huì)為民事權(quán)力主體，是一個(gè)經(jīng)濟(jì)性、盈利性的組織，所以，由工會(huì)進(jìn)行職工持股，與法律不符合。

第三，公司法人模式。公司法人包括有限責(zé)任公司和股份有限公司，它是與社團(tuán)法人向?qū)?yīng)的一種法人形式。企業(yè)法人作為持股主體，就是參與職工持股計(jì)劃的職工出資成立一家公司，然后再通過這家公司持有原公司的股份。這種模式的最大法律障礙是，《公司法》第十二條規(guī)定“公司向其他有限責(zé)任公司，股份有限公司投資的，除國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累計(jì)投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的百分之五十”，而投資公司的注冊資金要求必須在1000萬元以上。這無疑大大限制了這種模式的應(yīng)用，因?yàn)樽鳛槁毠こ止傻闹黧w，不可能強(qiáng)求其資金必須在1000萬元以上，更不可能讓它的資金中只有一半可以投資持股，而另一半只能閑置不用。另外，這種模式還有一個(gè)很大的問題就是公司所得稅和個(gè)人所得稅雙重征稅。

分析看來，只有我們設(shè)想的信托持股方案將不存在這些問題。信托化解難題

所謂信托，是一種轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)并加以管理的制度設(shè)計(jì)。具體而言，信托是指委托人基于對受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托

人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。

信托關(guān)系由委托人、受托人、受益人三方面的權(quán)利義務(wù)構(gòu)成，這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系圍繞信托財(cái)產(chǎn)的管理和分配而展開。信托構(gòu)造的要素主要包括信托行為、信托目的、信托主體、信托客體等。信托具有所有權(quán)與利益相分離、信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性、有限責(zé)任、信托管理連續(xù)性等特征。

信托制度在職工持股制度的規(guī)范化發(fā)展中具有重要作用。在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家，由于有完善的信托法律、法規(guī)支持，職工持股的載體就是一個(gè)信托組織，比如，美國的職工持股計(jì)劃中的持股載體就是職工持股信托基金會(huì)。

《信托法》、《信托投資公司管理辦法》、《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》等法律法規(guī)的先后頒發(fā)，為我國職工持股計(jì)劃的信托解決方案奠定了法律基礎(chǔ)。

信托化方案如何操作？

具體來說，通過信托實(shí)施職工持股計(jì)劃主要有如下幾個(gè)步驟：

第一步：公司的原有股東將作為職工持股計(jì)劃的股份進(jìn)行信托。在這個(gè)信托關(guān)系中，委托人為公司的原有股東，受托人為信托投資公司，受益人為參與職工持股計(jì)劃的職工。信托公司成為這部分股份的所有者，根據(jù)股份變動(dòng)情況，做股東變更的工商登記，信托公司成為公司法律意義上的股東。

第二步：購買股份。購買股份的出資來自職工個(gè)人、企業(yè)公益金、企

業(yè)貸款、信托貸款等，如果職工個(gè)人出資和企業(yè)公益金部分足夠購買職工自己的持股份額，則直接進(jìn)入第四步；如果上述出資還不足以一次全部購買股份，則進(jìn)入第三步。

第三步：職工個(gè)人出資和公益金部分購買的股票，由信托公司將其記入實(shí)股賬戶，而通過企業(yè)貸款、信托貸款等購買的股票，記入虛股賬戶，職工享有實(shí)股和虛股的分紅，用分紅收入和其他收入歸還企業(yè)貸款和信托貸款，將虛股轉(zhuǎn)化為實(shí)股。

第四步：當(dāng)全部信托股權(quán)完成轉(zhuǎn)讓，公司的原有股東退出信托關(guān)系，職工成為信托關(guān)系的委托人和受益人。但信托公司仍是公司的股東。第五步：信托公司履行信托合同，按照信托合同由信托公司負(fù)責(zé)分配股權(quán)、管理股權(quán)。職工股權(quán)可以在內(nèi)部按照既定規(guī)定進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、繼承、回購等行為，至此完成職工持股計(jì)劃。

信托解決方案的優(yōu)勢何在？

通過上面的介紹，我們可以得出，職工持股計(jì)劃的信托解決方案存在如下優(yōu)點(diǎn)：

第一，解決持股主體問題。由于信托是一種法律關(guān)系，而不是一個(gè)法人主體，所以，前面我們提到的持股主體的資格問題迎刃而解。另外，股權(quán)信托并不受人數(shù)的限制。

第二，解決職工持股融資問題。由于我國現(xiàn)行的《商業(yè)銀行法》明確規(guī)定，銀行貸款不能用于企業(yè)股權(quán)投資，所以采用銀行貸款來實(shí)現(xiàn)職工持股，存在法律障礙。而由于信托公司可以從事委托貸款和投資業(yè)務(wù)，所以可以由企業(yè)提供貸款資金或信托公司直接提供貸款，供職工

持股。

第三，解決稅收問題。職工持股無論在國內(nèi)、國外都是應(yīng)該享受稅收優(yōu)惠的，但在現(xiàn)行法律框架內(nèi)無法得到合理解決，在本質(zhì)上還存在著雙重征稅的問題。通過信托設(shè)計(jì)，可以有效解決職工持股中的稅收問題，實(shí)現(xiàn)有效的節(jié)稅。

信托方案的不足有哪些？

但是，信托解決方案也存在如下不足：

第一，這種方式只適合于普通職工持股，不適合于經(jīng)營者持股。因?yàn)榻?jīng)營者持股除了獲取收益之外，還有參與企業(yè)決策、經(jīng)營管理的意義，如果通過信托持股，則取消了經(jīng)營者的投票權(quán)。

第二，信托公司如果提供貸款供職工持股，要選擇發(fā)展前景好的企業(yè)，以防貸款無法歸還而自身被迫持股的風(fēng)險(xiǎn)。