第一篇：論代位權(quán)訴訟中債務(wù)人的法律地位

代位權(quán)制度成型于法國古老的習(xí)慣法中，最早由法國民法典以明文規(guī)定，其目的主要是為了彌補強制執(zhí)行規(guī)定的不完善。法國民法典的這一規(guī)定對大陸法系國家的民法產(chǎn)生了深遠的影響。我國合同法第73條規(guī)定表明代位權(quán)制度在我國法律體系中終于得到了確立，使代位權(quán)制度從以往學(xué)者的理論中走進了社會生活。因債權(quán)人行使代位權(quán)應(yīng)當(dāng)通過法院予以主張，即應(yīng)當(dāng)通過訴訟方式進行。而所謂代位權(quán)訴訟，是指因債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害時，債權(quán)人以原告的名義，將債務(wù)人的債務(wù)人（即欠債務(wù)人）作為被告向人民法院除提起訴訟，請求以自己的名義代位行使債務(wù)人債權(quán)的一種訴訟活動。代位權(quán)訴訟的（實質(zhì)是債權(quán)人“越過”債務(wù)眾向欠債務(wù)人提起訴訟。由于代位權(quán)的）行使必須通過訴訟方式來進行，因而必然會涉及到當(dāng)事人這一訴訟法上的法律問題。在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人處于原告的訴訟地位，次債務(wù)人處于被告的訴訟地位，對此，訴訟理論上并不存在爭論，而對于債務(wù)人的訴訟地位問題，則是眾說紛紜，頗有爭論。在我國臺灣地區(qū)，關(guān)于債務(wù)人之訴訟地位的確定問題，常常與代位權(quán)訴訟的訴訟標(biāo)的及判決的既判力范圍之討論聯(lián)系在一起。在理論上主要有以下幾種觀點：（1）若債務(wù)人否認債權(quán)人之代位權(quán)，則可以就次債務(wù)人為訴訟參加而成為被告之參加人，但不能就債權(quán)人為訴訟參加而成為原告之參加人，因為對于代位權(quán)之存否問題，（債權(quán)人與債務(wù)人之間利害相互對立。債權(quán)人亦可以在起訴時因）債務(wù)人否認其代位權(quán)而直接將債務(wù)人列為共同被告。如果債權(quán)人代位起訴后，因次債務(wù)人否認債務(wù)人對其有權(quán)利，則此時債權(quán)人可以告之債務(wù)人，使債務(wù)人對次債務(wù)人提起訴訟，債務(wù)人亦可以在代位訴訟系屬后，自己對次債務(wù)人起訴，于此種情況下，法院應(yīng)駁回代位權(quán)訴訟⑴。（2）債權(quán)人對次債務(wù)人起訴后，不論次債務(wù)人有無否認債權(quán)人之權(quán)利，債務(wù)人都可以根據(jù)民事訴訟法第58條規(guī)定（指我國臺灣地區(qū)之民事訴訟法）參加訴訟。至于是輔助債權(quán)人，還是輔助次債務(wù)人，則因原、被告的主張不同而有異。而債權(quán)人或次債務(wù)人亦可以依據(jù)第65條（同上）關(guān)于告知參加的規(guī)定，通知債務(wù)人參加訴訟⑵。（3）可考慮采取當(dāng)事人主導(dǎo)的引進權(quán)制度，即在債權(quán)人代位債務(wù)人向次債務(wù)人提起代位訴訟時，應(yīng)承認次債務(wù)人可能申請法院命債務(wù)人為原告，而成為共同訴訟人。這樣既能給債務(wù)人提供較為充分的程序保障，也有助于解決關(guān)于代位訴訟判決之效力應(yīng)否及于債務(wù)人的爭論⑶。從我國臺灣地區(qū)學(xué)者的討論來看，對于代位權(quán)訴訟，依據(jù)訴訟參加的規(guī)定，原則上債務(wù)人可參加訴訟，或者由當(dāng)事人告知其參加，但對于是否僅限于對被告（次債務(wù)人）為參加的問題則存在著爭論，此其一。其二，由于代位權(quán)訴訟涉及債權(quán)人、債務(wù)人及次債務(wù)人三方的利益關(guān)系，因而基于為債務(wù)人及次債務(wù)人提供程序保障、統(tǒng)一解決糾紛、確定既判力范圍等方面的考慮，出現(xiàn)了應(yīng)將債務(wù)人列為共同被告或者將其引進為原告等各種不同的觀點。合同法頒布之后，我國大陸地區(qū)的學(xué)者們對代位權(quán)訴訟中債務(wù)人的訴訟地位問題也進行了廣泛的討論。綜合起來，主要有以下幾種觀點：（1）主張應(yīng)將債務(wù)人列為有獨立請求權(quán)的第三人⑷。（2）認為債務(wù)人可以作為無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟⑸。（3）認為應(yīng)當(dāng)將債務(wù)人列為共同原告⑹。（4）認為在代位權(quán)訴訟中，債務(wù)人只能充當(dāng)證人⑺。（5）認為債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中的地位可因案而異，但并非當(dāng)然的訴訟法律關(guān)系主體。應(yīng)當(dāng)具體案件具體分析，區(qū)別不同案情，確立債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中的地位。具體包括以下幾種情形：A、應(yīng)當(dāng)列債務(wù)人為無獨立請求權(quán)的第三人；B、在一些特殊情況下可以作為有獨立請求權(quán)的第三人；C、列債權(quán)人、債務(wù)人為共同原告；D、充當(dāng)證人⑻。筆者認為，債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中的訴訟地位之界定，不僅涉及如何正確處理債權(quán)人、債務(wù)人及次債務(wù)人三者之間的關(guān)系問題，而且更為重要的是，它關(guān)系到對債務(wù)人的程序保障問題。依照合同法解釋第16條第1款的規(guī)定：“債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。”該解釋確認了債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中的法律地位為第三人，但未明確是有獨立請求權(quán)第三人還是無獨立請求權(quán)第三人，本文擬對債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中的法律地位作一探討。

一、債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中的訴訟地位應(yīng)是無獨立請求權(quán)第三人筆者認為，債務(wù)人如果參加代位權(quán)訴訟，其訴訟地位應(yīng)當(dāng)是無獨立請求權(quán)的第三人，而非原告、被告、有獨立請求權(quán)的第三人或者證人。理由如下：首先，債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后，債務(wù)人的訴訟實施權(quán)應(yīng)當(dāng)受到限制，債務(wù)人原則上不得對次債務(wù)人提起同一訴訟請求的訴訟，因而債務(wù)人不應(yīng)與債權(quán)人一起作為共同原告；另外，代位權(quán)行使是一種強制介入權(quán)，如債務(wù)人以原告身份出現(xiàn)，則代位權(quán)的意義將失去。其次，債務(wù)人又是次債務(wù)人的債權(quán)人，就債權(quán)人與次債務(wù)人之間的關(guān)系而言，他們并不具有共同的權(quán)利義務(wù)，因而將債務(wù)人與次債務(wù)人作為共同被告缺少必要的實體法基礎(chǔ)。第三，認為債務(wù)人處于證人的訴訟地位也非合理，因為債務(wù)人與代位權(quán)訴訟的結(jié)果有著法律上的利害關(guān)系，并且要受到判決效力的約束，這一點與證人有著顯著的不同。第四，在代位權(quán)訴訟中，將債務(wù)人列為有獨立請求權(quán)的第三人，顯然與法律規(guī)定不符，也缺乏理論上的根據(jù)。眾所周知，依照我國民事訴訟法第56條第1款的規(guī)定，所謂有獨立請求權(quán)的第三人，是指對他人之間爭議的訴訟標(biāo)的，認為有全部或部分的獨立的請求權(quán)，而以起訴的方式參加到訴訟中來的人。有獨立請求權(quán)的第三人與本訴中的原、被告雙方對立，他既不同意本訴中原告的主張，也不同意被告的主張，認為不論是原告勝訴，還是被告勝訴，都將損害他的民事權(quán)益。實際上，他是為了維護自己的權(quán)益，以獨立的實體權(quán)利人的資格提起了一個新訴訟。顯而易見，對于代位權(quán)訴訟，債務(wù)人并不具備有獨立請求權(quán)第三人之構(gòu)成要件。因為代位權(quán)是法律賦予債權(quán)人的一項權(quán)利，債權(quán)人在法定條件下代位債務(wù)人對次債務(wù)人提起訴訟有著正當(dāng)?shù)姆筛鶕?jù)，并不存在債務(wù)人對該訴訟標(biāo)的有所謂獨立請求權(quán)問題。許多學(xué)者認為，因為債權(quán)人行使代位權(quán)不利超出債務(wù)～利的范圍，代位權(quán)并不導(dǎo)致債權(quán)人對次債務(wù)人享有直接債權(quán)，所以應(yīng)推定債務(wù)人是權(quán)利人。因此提出由于債務(wù)人對自己的債權(quán)可以獨立主張，他應(yīng)是代位權(quán)訴訟中有獨立請求權(quán)的第三人。筆者對此觀點不能茍同，因為雖然代位權(quán)在法國法上稱為代位訴權(quán)或間接訴權(quán)，實質(zhì)上它并不是訴訟上的權(quán)利，而是屬于實體法上的權(quán)利。債務(wù)人雖是實體法上次債務(wù)人的權(quán)利人，但在代位權(quán)訴訟過程中，因代位權(quán)的行使將使債務(wù)人的請求權(quán)受到限制，他不能同時也行使對次債務(wù)人的請求權(quán)，不能作為有獨立請求權(quán)的當(dāng)事人，否則，這不僅損害次債務(wù)人的利益，也可能使代位權(quán)制度形同虛設(shè)。此外，有獨立請求權(quán)第三人有權(quán)向人民法院提出訴訟請求和事實根據(jù)，成為訴訟當(dāng)事人，其參加訴訟的方式，只能是以起訴的方式參加。如果債務(wù)人以有獨立請求權(quán)第三人的身份參加訴訟，債務(wù)人應(yīng)與本訴的原告即債權(quán)人、被告即次債務(wù)人對立，也就是說，債務(wù)人若是有獨立請求權(quán)第三人，他既不同意債權(quán)人代位權(quán)的主張，也不同意實體意義上次債務(wù)人的主張。對債務(wù)人來說，無論債權(quán)人勝訴或自己的債務(wù)人即次債務(wù)人勝訴，都是對自己民事權(quán)益的侵犯。因此，在代位權(quán)案件中，若將債務(wù)人列為有獨立請求權(quán)第三人，則債務(wù)人就有權(quán)將債權(quán)人和次債務(wù)人作為共同被告提起新的訴訟，而債權(quán)人行使代位權(quán)，本來是作為原告的，但由于提起代位權(quán)訴訟后，竟成了自己債務(wù)的被告，這是非?；奶频?。由此可見，在代位權(quán)訴訟中將債務(wù)人作為有獨立請求權(quán)第三人參加訴訟，絕對不是代位權(quán)制度的立法本意。筆者認為依照我國民事訴訟法第56條第2款的規(guī)定，無獨立請求權(quán)第三人是指對當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，雖然沒有獨立請求權(quán)，但案件的審理結(jié)果同其有法律上的利害關(guān)系，而申請參加訴訟或者由法院通知其參加訴訟的人。在代位權(quán)訴訟中，債務(wù)人之訴訟地位是與民事訴訟法所規(guī)定的無獨立請求權(quán)第三人之基本特征相符合的，故債務(wù)人應(yīng)作為無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟，理由如下：首先，債務(wù)人對債權(quán)人和次債務(wù)人爭議的訴訟標(biāo)的沒有獨立請求權(quán)，這是無獨立請求權(quán)第三人的明顯特征，它把無獨立請求權(quán)第三人和有獨立請求權(quán)第三人、共同訴訟人區(qū)別開來⑼。許多學(xué)者認為，代位權(quán)是從屬于債權(quán)的一種特別權(quán)利，它是一種形成權(quán)。所謂形成權(quán)是指依當(dāng)事人一方的意思可以使權(quán)利變更和消滅的權(quán)利，債權(quán)人代位權(quán)就是僅依債權(quán)人之一方的意思表示，就可以自己的名義代位行使債務(wù)人的權(quán)利，并不需要征得債務(wù)人的同意。債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟過程中，債務(wù)人對債權(quán)人和次債務(wù)人爭議的訴訟標(biāo)的沒有獨立請求權(quán)。上文對此已有論述，在此不再重復(fù)。其次，代位權(quán)案件處理結(jié)果，與債務(wù)人有法律上的利害關(guān)系，這是無獨立請求權(quán)第三人的本質(zhì)特征⑽。債務(wù)人對債權(quán)人與次債務(wù)人爭議的訴訟標(biāo)的雖然沒有獨立請求權(quán)，但是他與一方當(dāng)事人有法律上的利害關(guān)系，如果該當(dāng)事人敗訴，他就可能在法律上負有某種義務(wù)；如果該當(dāng)事人勝訴，他就可能在法律上維護了自己的某種民事權(quán)益。就代位權(quán)訴訟而言，債權(quán)人向次債務(wù)人主張的是債務(wù)人的權(quán)利，如代位權(quán)人勝訴，則債務(wù)人的實體利益直接歸屬債權(quán)人，如次債務(wù)人勝訴，則代位權(quán)人就不能從債務(wù)人的債權(quán)中獲益。因而不管是債權(quán)人勝訴還是次債務(wù)人勝訴，該裁判結(jié)果都與債務(wù)人有著法律上的利害關(guān)系。第三，有獨立請求權(quán)第三人是以有獨立的實體權(quán)利人資格提起了一個新訴訟，以起訴的方式加入到訴訟中來，而在司法實踐中債務(wù)人為了逃避債務(wù)，通常是怠于行使債權(quán)，在代位權(quán)訴訟開始后，絕大多數(shù)是被動加入到訴訟中的。合同法解釋

（一）第16條規(guī)定人民法院可追加債務(wù)人參加訴訟，而基于不告不理原則，對有獨立請求權(quán)第三人一般法院是不能追加其參加訴訟的。被動加入訴訟也是債務(wù)人作為無獨立請求權(quán)的一個特征。

二、債務(wù)人作為無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟時應(yīng)具有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)既然已明確債務(wù)人是作為無獨立請求權(quán)第三人參加到代位權(quán)訴訟中，那么，他有哪些訴訟權(quán)利義務(wù)？無獨立請求權(quán)第三人的法律地位，歷來是理論界和司法界頗具爭議的問題，而爭議的引起，又與立法本身規(guī)定的矛盾和模糊分不開。對于無獨立請求權(quán)第三人的訴訟地位，我國民事訴訟法一方面把無獨立請求權(quán)第三人放在“當(dāng)事人”一節(jié)中加以規(guī)定，將無獨立請求權(quán)第三人作為當(dāng)事人的一種；另一方面我國民事訴訟法第56條第2款又規(guī)定：“人民法院判決承擔(dān)民事責(zé)任的第三人，有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和義務(wù)?！憋@然，又把無獨立請求權(quán)第三人與當(dāng)事人區(qū)別開來，這一規(guī)定意味著需等到第一審判決之后，無獨立請求權(quán)第三人才可能具有當(dāng)事人的訴訟地位。那么，在無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟之后，到一審法院判決之前，他是否都不享有當(dāng)事人的訴訟地位，不具有明確的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)呢？最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（下稱《適用意見》）第66條規(guī)定：“在訴訟中，無獨立請求的第三人有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)?！比绻m用民事訴訟法第56條第2款的規(guī)定，顯然不能為債務(wù)人提供充分的程序保障，如果適用《適用意見》第66條規(guī)定，則在法律適用和選擇等方面均缺乏正當(dāng)性的基礎(chǔ)。同時我國民事訴訟理論上對于無獨立請求權(quán)第三人進入原、被告已開始的訴訟程序，是在原告或被告的法律關(guān)系外存在一個新訴訟標(biāo)的，還是依附于本訴原、被告爭議的訴訟標(biāo)的也并不明確。立法上的漏洞導(dǎo)致了理論上的諸多爭議和實踐中的混亂局面，同時也將無獨立請求權(quán)第三人置于非常不利的地位。在代位權(quán)訴訟中債務(wù)人作為無獨立請求權(quán)第三人，法院判決將涉及到其所享有的實體權(quán)利，而這樣的當(dāng)事人在訴訟中又不被明確地賦予訴權(quán)，必然會造成訴訟結(jié)構(gòu)的傾斜。無獨立請求權(quán)第三人在原、被告對立的訴訟結(jié)構(gòu)中，只能總是輔助一方當(dāng)事人，依附于原告或被告一方，支持或幫助一方，反對另一方，站在所支持的一方當(dāng)事人的立場上提供證據(jù)，進行辯論。在訴訟中，因其既不是案件的原告，也不是案件的被告，第三人享有的實體抗辯權(quán)、支配權(quán)等權(quán)利也不能向?qū)Ψ姜毩⒅鲝垺Ｕ驗闊o獨立請求權(quán)第三人這種可憐的依附地位，法律對其訴訟權(quán)利并未給予和原被告同等的保護。不僅我國民訴法沒有明確規(guī)定無獨立請求權(quán)第三人的訴訟權(quán)利義務(wù)，而且司法解釋又對其訴訟權(quán)利加了諸多限制，在《適用意見》第66條規(guī)定，判決承擔(dān)民事責(zé)任的無獨立請求權(quán)第三人有權(quán)提出上訴。但該第三人在一審中無權(quán)對案件的管轄權(quán)提出異議，無權(quán)放棄、變更訴訟請求或申請撤訴。我國民事訴訟法有關(guān)無獨立請求權(quán)第三人簡略的規(guī)定，忽視了無獨立請求權(quán)第三人作為訴訟主體應(yīng)有的訴訟地位。就代位權(quán)訴訟而言，雖然是債權(quán)人對次債務(wù)人提起訴訟，但債務(wù)人實際上卻是所裁判的實體法律關(guān)系的主體，案件的處理結(jié)果與債務(wù)人有著直接的法律上的利害關(guān)系；如果讓債務(wù)人受代位權(quán)訴訟之裁判的約束但卻不賦予其當(dāng)事人之訴訟權(quán)利和義務(wù)，則顯然不利于債務(wù)人合法權(quán)益的保護，從程序上來說對其也是極不公正的。而“訴訟制度或程序真正永恒的生命基礎(chǔ)在于它的公正性。⑾”從理論上講，民事訴訟中的第三人制度，在本質(zhì)上屬于訴的合并，代位權(quán)訴訟中法院審理的是兩個完全不同、互不關(guān)聯(lián)的法律關(guān)系，也就是說法院必須查證債權(quán)人與債務(wù)之間的法律關(guān)系以及債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系，實際上要合并審理客觀上已經(jīng)形成的兩個債權(quán)債務(wù)案件。在債務(wù)人作為無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟的情況下，盡管他并非本訴的原、被告，但仍應(yīng)作為被合并了的兩個訴訟的當(dāng)事人之一，因此為給債務(wù)人提供充分的程序保障，應(yīng)賦予債務(wù)人獨立的當(dāng)事人地位，明確規(guī)定債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中具有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)。債務(wù)人參加訴訟雖然支持一方當(dāng)事人的主張，但實質(zhì)上是維護自己的合法權(quán)益。因此，從保護代位權(quán)訴訟中債務(wù)人合法權(quán)益的角度觀察，民事訴訟法第56條第2款確有修正的必要，或者作為權(quán)宜之計，在今后出臺的《合同法解釋》中作出這樣的規(guī)定，即“債務(wù)人作為第三人參加訴訟時，具有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)”。同時筆者認為，《適用意見》第66條對無獨立請求權(quán)第三人的權(quán)利限制過多，應(yīng)取消對無獨立請求權(quán)第三人放棄、變更訴訟請求的限制，使無獨立請求權(quán)第三人也有一些處分權(quán)利，增加其在遭到權(quán)利侵害時的救濟手段。無獨立請求權(quán)第三人在訴訟中的地位本就不利，在立法和司法中少一些限制，將會平衡訴訟中的不公平情況。另外如果債務(wù)人具有相對獨立的當(dāng)事人地位，擁有相應(yīng)的訴訟權(quán)利和義務(wù)，則如果在代位權(quán)訴訟中如債務(wù)人否認代位債權(quán)，則可直接進行抗辯，而無須如臺灣學(xué)者所論著要求債務(wù)人為“訴訟參加”或駁回債權(quán)人的代位權(quán)訴訟，從而在保護債務(wù)人訴訟權(quán)利同時，節(jié)約訴訟成本，提高訴訟效率。在近幾年的研究中，有學(xué)者提出應(yīng)對我國無獨立請求權(quán)的第三人再作進一步的細分。觀點之一是分為：被引入的第三方被告和無獨立請求權(quán)的第三人⑿。另一種觀點是分為準獨立第三人和輔助第三人⒀。這兩種區(qū)分后的稱謂雖然不同，但基本上都是相互對應(yīng)的，即準獨立第三人基本上相當(dāng)于被引入的第三方被告，而輔助第三人也基本上相當(dāng)于細分后狹義的無獨立請求權(quán)第三人。有學(xué)者認為第三當(dāng)事人被告（相當(dāng)于被引入的第三方被告或準獨立第三人）對當(dāng)事人訴訟地位以及訴訟權(quán)利義務(wù)的擁有始于其參加到本訴訟中來之時，而不應(yīng)在人民法院判決其承擔(dān)民事責(zé)任之后⒁。筆者認為，如果對無獨立請求權(quán)第三人進行細分的話，債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中的法律地位無疑應(yīng)是準獨立第三人，應(yīng)當(dāng)擁有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)。

三、債務(wù)人必須參加代位權(quán)訴訟從《合同法》第73條第1款規(guī)定可看出，訴訟當(dāng)事人一方是債權(quán)人，一方是對債務(wù)人有到期債務(wù)的次債務(wù)人，亦即由他們作為原、被告雙方。但對債務(wù)人本身是否要參與到訴訟中來，法律沒有作規(guī)定，從條文字面解釋似無必要參加進來，因債權(quán)已取代了其訴訟地位。筆者認為，將債務(wù)人列為訴訟當(dāng)事人較妥，原因是在債權(quán)人代位行使債務(wù)人的債權(quán)時，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯并不喪失仍可行使，而債權(quán)人對此抗辯并不清楚，如不列債務(wù)人為訴訟當(dāng)事人，不利于案件事實的查清，也不利于對債務(wù)人利益的保護。意大利民法典第2900條規(guī)定：“在提起訴訟時，債權(quán)人還應(yīng)當(dāng)要求將其欲代位的債務(wù)人傳喚到庭?！边@一規(guī)定也正是基于這一理由。判決書中最終把不是案件當(dāng)事人的債務(wù)人的實體權(quán)利判給債權(quán)人，總有欠妥的地方。如果債務(wù)人不參加訴訟則其一方面不具有當(dāng)事人的地位，另一方面又判決其承擔(dān)實體義務(wù)，這不僅在理論上無法自圓其說，而且對審判實踐也是極為有害的。從舉證的角度講，債務(wù)人對于查清其與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系有著十分重要的作用。案件審理中，法庭首先要查證的是債權(quán)人與債務(wù)人之間法律關(guān)系的事實，因為，本訴是否成立，債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)是否能得到確認直接決定著代位權(quán)訴訟的結(jié)果，從而將二者的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也就是債權(quán)人對債務(wù)人所享有的債權(quán)加以確定，這是代位權(quán)案件審理的前提，然后法庭才能再審理債務(wù)人與次債務(wù)之間的法律關(guān)系的事實，從而對債權(quán)人代位權(quán)加以確定。在這一環(huán)節(jié)中，由于訴訟中原告是債權(quán)人，被告是次債務(wù)人，依舉證原則，對于后者的確定顯然應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人承擔(dān)舉證責(zé)任，這就出現(xiàn)了債權(quán)人有舉證之責(zé)卻很難掌握充分證據(jù)，而債務(wù)人有證據(jù)卻不是當(dāng)事人而無須積極舉證，造成此節(jié)事實難以查清認定的問題。顯然債務(wù)人成為法庭查證兩個法律關(guān)系事實的中間環(huán)節(jié)，更是法庭查證代位權(quán)訴訟成立與否的極為重要的環(huán)節(jié)，所以債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟中應(yīng)當(dāng)將債務(wù)人列為第三人，如果債權(quán)人起訴時沒有將債務(wù)人列為第三人，則法院出于對債權(quán)人利益的保護和對債務(wù)人負責(zé)的雙重目的，應(yīng)追加債務(wù)人為第三人。有一種觀點認為：代位權(quán)訴訟是債權(quán)人與次債務(wù)人之間的一種訴訟，債務(wù)人并非是這種訴訟關(guān)系的當(dāng)事人（即原告與被告），因而沒有必要規(guī)定債務(wù)人必須參加代位權(quán)訴訟，另外代位權(quán)訴訟的結(jié)果雖然與債務(wù)人有利害關(guān)系，但這種利害關(guān)系主要涉及債務(wù)人的權(quán)利是否受到損害的問題，而關(guān)于債務(wù)～利的問題，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)適用處分原則，故而應(yīng)當(dāng)取決于債務(wù)人的自愿，由債務(wù)人自己決定是否參加訴訟。對此筆者認為，代位權(quán)訴訟的結(jié)果與債務(wù)人的利害關(guān)系，不僅是指有權(quán)利上的利害關(guān)系，也有義務(wù)上的利害關(guān)系，如上所述，由于債務(wù)人是查明債權(quán)人與債務(wù)人，債務(wù)人與次債務(wù)人兩個法律關(guān)系的關(guān)鍵，其在訴訟中不僅享有訴訟上的權(quán)利，同時還負有相應(yīng)的義務(wù)，對于義務(wù)債務(wù)人就不能適用處分原則。

四、債務(wù)人作為無獨立請求權(quán)的第三人參訴方式及其具體的形態(tài)關(guān)于如何追加債務(wù)人為代位權(quán)訴訟中的第三人，筆者認為應(yīng)當(dāng)確立合法、合理的規(guī)則。第一，原、被告申請。原告或被告申請追加債務(wù)人為第三人的，應(yīng)由其提出追加的事實和理由，經(jīng)審查認為其申請合理，以書面方式通知或筆錄告知形式通知對方當(dāng)事人，并將追加決定以書面方式通知第三人，在通知時，應(yīng)將理由說明，并將原告訴狀或被告答辯狀及應(yīng)訴手續(xù)一并送達給追加的第三人。第二，對于債務(wù)人是否可以主動申請參加訴訟的問題，合同法解釋卻未予以規(guī)定，筆者認為，債務(wù)人可依照民事訴訟法第56條第2款之規(guī)定主動申請參加代位權(quán)訴訟。關(guān)于債務(wù)人申請。應(yīng)以書面的方式申請，并應(yīng)說明申請的理由。法院審查后決定追加，應(yīng)用書面通知或筆錄告知的形式通知債務(wù)人，并另行通知當(dāng)事人。第三，人民法院依職權(quán)追加債務(wù)人為第三人，該種參訴方式，原則上應(yīng)征求原告和被告的意見，因為這也涉及到處分權(quán)的問題。筆者在上文已論述了債務(wù)人參加訴訟的必要性，如原、被告拒絕申請追加債務(wù)人為第三人，則可能導(dǎo)致案件處于事實不清狀態(tài)，原告的訴訟請求則可能面臨敗訴的后果。在實踐中，代位權(quán)訴訟中債務(wù)人作為無獨立請求權(quán)第三人的情況是極其復(fù)雜的，在某些案件中，與本訴一方當(dāng)事人有共同一致的利益。而在另一些案件中他與本訴中的任何一方都不存在共同一致的利益。在具體形態(tài)上，可能是參加原告一方，主張代位債權(quán)（即債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)）的存在；也有可能是參加被告（次債務(wù)人）一方，主張代位權(quán)不存在或者不成立；還有可能既不參加原告一方，也不參加被告一方，而是具有獨特地位的無獨立請求權(quán)第三人。這里的第三種情況似乎令人費解，但在實踐中卻是確實存在。例如，債務(wù)否認他與原告之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系或者認為行使代位權(quán)的要件不具備，但同時主張自己對被告的債權(quán)是存在的，而被告卻承認原告與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系或者對該債權(quán)債務(wù)關(guān)系并不關(guān)心，只是否認自己對債務(wù)人負有債務(wù)，在這種情況下，債務(wù)人主張既不同于原告，也不同于被告，因而無法參加到任何一方，故其只能是具有獨特地位的無獨立請求權(quán)第三人。

第二篇：論合作社的法律地位（模版）

【內(nèi)容提要】合作社是自愿聯(lián)合起來的人們通過共同所有與民主管理的組織以實現(xiàn)其共同的經(jīng)濟、社會與文化目標(biāo)與抱負的自治聯(lián)合體。合作社的基本價值是自助、民主、平等、公平和團結(jié)；合作社社員信奉誠實、開放、社會責(zé)任與關(guān)懷他人的道德價值觀。合作社的原則包括社員資格的自愿和開放、社員民主管理等七項。合作社與集體制是兩種極易混淆，但實存重大區(qū)別的制度。由于合作社類型的多樣性，規(guī)模大小不一，因此不宜將合作社的主體地位統(tǒng)一確定為法人，而應(yīng)由合作社發(fā)起人自行選擇。既可以選擇為有限責(zé)任性質(zhì)合作社、股份合作社等法人形式，也可選擇為合伙組織、合作社分社等非法人組織形式。

【摘要題】專題研討1：民事主體

【關(guān)鍵詞】合作社/自治組織/合作社聯(lián)盟/合作經(jīng)濟

【正文】

自1844年英國羅虛戴爾公平先鋒社（rochdale society of eguitable pioneers）（注：1844年，英國蘭開廈州羅虛戴爾鎮(zhèn)的28名紡織工人，為了限制中間商剝削，改善工人社會地位，經(jīng)過長期醞釀和準備，成立了該社。）成立至今，世界合作社已有了160多年的歷史；自中國共產(chǎn)黨1922年7月創(chuàng)辦第一個工人消費合作社“安源路礦工人消費合作社”至今，合作社在中國也有了80余年的歷史。新中國成立后，合作社的發(fā)展歷經(jīng)曲折。如今，合作社在中國大地作為一種廣泛的社會存在，其究竟居于什么法律地位，合作社與合作制、集體制是什么關(guān)系，合作社一定是法人嗎？（注：筆者檢索了近年的法學(xué)研究成果，發(fā)現(xiàn)對合作社進行法學(xué)研究的成果極少。偶有論及者，多將合作社的主體地位確立為法人。）諸如此類與合作社法律地位有關(guān)的一切問題，要么存在爭議，要么無明確認識，等待著學(xué)界人士予以回答。

一、合作社的定義、價值和原則

（一）合作社的定義

關(guān)于合作社，我國學(xué)者多從其經(jīng)濟屬性或組織形態(tài)進行定義。如有人認為“合作社是一種特殊的經(jīng)濟組織形式”[1]，“合作社是由社員組織成立的一種經(jīng)濟組織”[2]；有的則認為合作社是“廣大勞動者為了共同利益，依據(jù)合作社原則、章程和法規(guī)建立和聯(lián)合起來共同經(jīng)營的合作經(jīng)濟組織”[3]；有的則將合作社定義為合作經(jīng)濟[4]。

有關(guān)國家或地區(qū)的立法，也對合作社進行了定義?！逗商m農(nóng)業(yè)合作社法》規(guī)定：“合作社是長期從事經(jīng)營活動的農(nóng)民組織，共同核算，共同承擔(dān)風(fēng)險，同時保持農(nóng)業(yè)活動的獨立性以及使有關(guān)的經(jīng)濟活動盡可能多地獲得利潤的組織?！盵5]《越南社會主義共和國合作社法》規(guī)定：“合作社是指具有共同需要和利益的勞動者，根據(jù)法律規(guī)定，自愿提供資金或勞動，在互助的形式下，以將來有效地進行生產(chǎn)、經(jīng)營、服務(wù)活動和提高生活水準以及促進國家的社會經(jīng)濟發(fā)展為目的，謀求集體和個人實力的增強而組建的自治經(jīng)濟實體?！盵6] 我國臺灣地區(qū)《合作社法》第10條規(guī)定：“本法所稱合作社，謂依平等原則，在互助組織之基礎(chǔ)上，以共同經(jīng)營方法，謀社員經(jīng)濟之利益與生活之改善，而其社員人數(shù)及股金總額均可變動之團體?！盵7]

國際合作社聯(lián)盟（international cooperative alliance，簡稱ica）1995年代表大會通過的《關(guān)于合作社界定的聲明》（statement on the cooperative identity，以下簡稱《聲明》）將合作社定義為：“合作社是自愿聯(lián)合起來的人們通過共同所有與民主管理的組織以實現(xiàn)其共同的經(jīng)濟、社會與文化目標(biāo)及需求的自治聯(lián)合體。”（注： a cooperative is an autonomoue association of persons united voluntarily to meet their common economic，social，and cultural needs and aspirations through a jointly-owned and democratically controlled enterprise.）該《聲明》關(guān)于合作社定義、合作社價值和合作社原則的內(nèi)容，得到了2002年6月20日第九十屆國際勞工組織（ilo）大會通過的《合作社促進建議書》（promotion of cooperatives recommendation，2002，以下簡稱《建議書》）的認可?！督ㄗh書》指出：“人們認識到合作社在一切經(jīng)濟部門運行著。本《建議書》適用于一切類型與形式的合作社?！薄耙磺袊?，無論其發(fā)展水平如何，都應(yīng)該采取措施發(fā)揮合作社的潛能，以扶持合作社及其社員……”該《建議書》在國際勞工組織大會上獲得了175個成員國的全面確認和通過。這表明，上述合作社的定義取得了國際社會的共同認同[8]。中國是國際合作社聯(lián)盟的成員（注：我國于1956年7月26日申請加入國際合作社聯(lián)盟，1984年8月再次提出申請。1985年2月20日，國際合作社聯(lián)盟執(zhí)行委員會在日內(nèi)瓦召開會議，一致通過接受中國為聯(lián)盟的成員（代表為中華全國供銷合作總社）。），對該定義也是完全認可的。

根據(jù)國際合作社聯(lián)盟對合作社的定義，合作社具有下列特點：

1.合作社是自治組織，即合作社獨立于政府部門和私營企業(yè)。

2.合作社是“人的聯(lián)合”。關(guān)于“人”的界定，合作社可以用它們所選擇的法律形式加以規(guī)范。世界上許多基層合作社僅允許單個“自然人”加入，聯(lián)合社則允許“法人”加入，法人擁有與其他社員相同的權(quán)利。一般而言，聯(lián)合社的社員更多是其他合作社。不論選擇哪一種形式，均應(yīng)由社員決定。

3.人的聯(lián)合是“自愿的”。合作社的社員不能強迫，依合作社章程，社員有加入或退出的自由。

4.合作社的目的是“滿足社員共同的經(jīng)濟和社會需求”。這一特點強調(diào)合作社由其社員組織而成，并著眼于社員。社員的需求可能是單一的、有限的，也可能是多樣的；可能是社會的，也可能是純經(jīng)濟的，但不管是什么需求，它們均是合作社存在的目的。

5.合作社是一個“共同所有和民主管理的企業(yè)”。即合作社的所有權(quán)形式是在民主基礎(chǔ)上歸全體社員共有。這一特點是合作社與其他組織如股份企業(yè)和政府管理企業(yè)的主要區(qū)別所在。從此意義言，每一個合作社即是一個實體，并在市場中發(fā)揮作用；因此，合作社對社員的服務(wù)必須強調(diào)效率和效果。

（二）合作社的價值

國際合作社聯(lián)盟所確定的合作社的價值包括以下兩點：

1.合作社的基本價值是自助、民主、平等、公平和團結(jié)

自助建立在人可以，也應(yīng)該掌握自己命運的信念基礎(chǔ)上。合作社價值理念認為，完全的個人發(fā)展離不開其他人的協(xié)作，作為個人所能實現(xiàn)的目標(biāo)及所能取得的成果是有限的；通過聯(lián)合行動和相互幫助，就能取得更大的成績，特別是能不斷提高其市場競爭力和在社會中的地位。個人還可通過參與合作社活動得到發(fā)展，如通過在促進合作社發(fā)展中學(xué)到技能、通過對伙伴社員的了解，提高對社會更廣泛的認識。從此意義言，合作社是為所有參與的社員不斷提供教育服務(wù)并推動其發(fā)展的機構(gòu)。合作社建立在“平等”基礎(chǔ)上；合作社的基本單位是社員；社員，或是單個自然人，或是一個團體。以人為基本單位是合作社區(qū)別于按照資本利益管理的企業(yè)的主要特點之一。在合作社里，社員有權(quán)參與、了解合作社的情況，有權(quán)獲取信息，有權(quán)參與作出決定，社員按照盡可能平等的形式進行合作。合作社的“公平”主要表現(xiàn)為：在合作社內(nèi)要公平地對待每一個社員，社員應(yīng)該公平地享受他們參與合作社的利益，通常包括惠顧分紅、按社員名下的資本儲備金分配和減少收費等。合作社的“團結(jié)”價值在國際合作運動中有著悠久的歷史。這一價值保證合作社行為不局限于個人自我利益，合作社是社員的聯(lián)合，是一個集體，有責(zé)任保證所有社員都盡可能得到公正的待遇，社員要始終樹立共同利益觀點，要始終盡可能公平地對待雇員（包括社員和非社員）以及與合作社合作的非社員；更確切地說，“團結(jié)”意味著合作者和合作社是密不可分的。

2.合作社社員信奉誠實、開放、社會責(zé)任與關(guān)懷他人的道德價值觀

合作社自成立時起（包括著名的羅虛戴爾公平先鋒社），社員應(yīng)對誠實有特別的承諾。合作社發(fā)展中地位的不斷提高，根本原因就在于其始終堅持了誠實的制度。合作社之所以應(yīng)開放，理由在于合作社作為公共組織，有義務(wù)定期地向社員、公眾和政府提供其有關(guān)業(yè)務(wù)信息。由合作社與所在社區(qū)特殊關(guān)系產(chǎn)生的其他道德價值包括：對所在社區(qū)的成員開放、承諾扶持個人的發(fā)展。在一個或多個社區(qū)內(nèi)，合作社是其存在的集體機構(gòu)之一，他們有義務(wù)關(guān)心社區(qū)內(nèi)成員的健康，有義務(wù)在其所有活動中強化自身的社會責(zé)任。

（三）合作社的原則

合作社的原則是合作社運動力量的源泉。國際合作社聯(lián)盟確立的合作社原則，包括了以下七項：自愿和開放的社員資格原則，社員民主管理原則，社員經(jīng)濟參與原則，自主與自立原則，教育、培訓(xùn)與公平原則，合作社之間合作原則及關(guān)心社區(qū)原則。對于每一項原則的具體內(nèi)涵，ica《聲明》均有詳細、嚴謹?shù)恼f明，以避免任何誤解的產(chǎn)生。以上原則共同構(gòu)成一個有機的整體，不可偏廢。

1.社員資格自愿和開放原則　這一原則強調(diào)：合作社是社員自愿聯(lián)絡(luò)形成的組織，即合作社社員的加入，均應(yīng)是自愿行為，不得有任何的強迫。合作社應(yīng)當(dāng)對所有能夠享受其服務(wù)和愿意承擔(dān)社員義務(wù)的人開放，沒有任何性別、種族、政治和宗教的歧視。在合作社的所有原則中，社員資格居于核心地位。喪失這一原則，合作社即失去了其存在的意義。

2.社員民主管理原則　這一原則強調(diào)：合作社是由社員管理的、民主的組織，合作社的方針和重大事項由社員積極參與決定。在合作社里，選舉產(chǎn)生的代表，無論男女，都要對社員負責(zé)；在基層合作社里，社員有平等的選舉權(quán)（一人一票）；其他合作社組織也實行不同形式的民主管理。

3.社員經(jīng)濟參與原則　這一原則的內(nèi)容為：社員公平入股并民主管理合作社的資金。入股是取得社員身份的一個條件，分紅則要受到其他限制。合作社盈余按以下各項目進行分配：用于不可分割的公積金，以利合作社的進一步發(fā)展；按社員與合作社的交易量分紅；用于社員（代表）大會通過的其他活動。在合作社中，社員有管理資金和財產(chǎn)的權(quán)利。在管理過程中，不管合作社為其業(yè)務(wù)發(fā)展如何籌集資金，所有決定的最終決策者必須是社員；社員對集體積累部分的財產(chǎn)享有所有權(quán)，這是社員取得的集體成果的反映。

4.自主和自立原則　該原則強調(diào)：合作社是由社員管理的自主、自助組織。合作社若與其他組織達成協(xié)議，或從其他渠道募集資金，必須保證社員的民主管理并保持合作社的自主性。

5.教育、培訓(xùn)與信息公開原則　該原則的主要內(nèi)容為：合作社要為社員及其選舉的代表、經(jīng)理和雇員提供教育和培訓(xùn)，以更好地推動合作社的發(fā)展。合作社要向公眾特別是青年人和輿論領(lǐng)袖（如政治家、公務(wù)員、新聞媒體界、教育者等）宣傳有關(guān)合作的性質(zhì)和益處。

6.合作社之間合作原則　該原則要求：合作社通過與地方的、全國的、區(qū)域和國際間的合作社間的合作，為社員提供最有效的服務(wù)，以促進合作社的發(fā)展。

7.關(guān)心社區(qū)原則　該原則的精神實質(zhì)在于：合作社作為組織，主要為其社員利益而存在。由于社員與特定區(qū)域的密切關(guān)系，使合作社與其所在的社區(qū)也密切相關(guān)。合作社有促進所在地區(qū)經(jīng)濟、社會和文化發(fā)展，保護所在地區(qū)環(huán)境的特殊義務(wù)。至于合作社付出多少努力、以什么形式促進地方社區(qū)的發(fā)展，應(yīng)由社員決定。

二、合作社的類型

合作社因分類的標(biāo)準不同，所分類型也不盡一致；若干分類方法各有各的特點，也各有自身的缺陷。目前，國內(nèi)外關(guān)于合作社分類的常用標(biāo)準有：

（一）以生產(chǎn)、再生產(chǎn)環(huán)節(jié)為標(biāo)準，可將合作社分為四類：一是生產(chǎn)合作社。即從事種植、采集、養(yǎng)殖、漁獵、牧養(yǎng)、加工、建筑等生產(chǎn)活動的各類合作社。如農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社、手工業(yè)生產(chǎn)合作社、建筑合作社等。二是流通合作社。即從事推銷、購買、運輸?shù)攘魍I(lǐng)域服務(wù)業(yè)務(wù)的合作社。如供銷合作社、運輸合作社、消費合作社、購買合作社等。三是信用合作社。即接受社員存款，貸款給社員的合作社。如農(nóng)村信用合作社、城市信用合作社等。四是服務(wù)合作社。即通過各種勞務(wù)、服務(wù)等方式，提供給社員生產(chǎn)生活一定便利條件的合作社。如租賃合作社、勞務(wù)合作社、醫(yī)療合作社、保險合作社、利用合作社等。（注：我國目前存在的合作社，主要有供銷合作社、信用合作社、住宅合作社、專業(yè)合作社、綜合合作社，基本體現(xiàn)了此種分類。）

（二）以合作社自身的功能為標(biāo)準，合作社可分為兩大類：一是生產(chǎn)類合作社，其內(nèi)容與前述生產(chǎn)合作社相同。二是服務(wù)類合作社，其內(nèi)容與前述服務(wù)合作社相同。在服務(wù)類合作社中，常見的有：

（1）消費合作社

消費合作社是指由消費者共同出資組成，主要通過經(jīng)營生活消費品為社員自身服務(wù)的合作組織。消費領(lǐng)域的合作社是合作社運動最先涉及的領(lǐng)域，世界上第一個成功的合作社——羅虛戴爾公平先鋒社，即屬于消費性質(zhì)的合作社。其經(jīng)營原則是：自集資金，現(xiàn)金交易，不論股金多少股權(quán)一律平等，按交易額分配利潤。這些原則被以后的許多消費合作社奉為圭臬。在資本主義制度下，消費合作社雖然可以減少商業(yè)資本家的中間剝削，減輕社員的生活消費負擔(dān)，但不能從根本上改變勞動者的經(jīng)濟地位。我國在國內(nèi)革命戰(zhàn)爭時期，曾在工人運動高漲的地方成立消費合作社，以此作為革命斗爭的輔助手段，如安源路礦工人俱樂部設(shè)立的工人消費合作社，廣東汕頭的米業(yè)消費合作社等。建國初期，在城市和一些工礦、學(xué)校中也曾建立消費合作社，為職工生活提供消費服務(wù)。1953年以后，我國的消費合作社相繼并入國營商業(yè)系統(tǒng)。

（2）供銷合作社

供銷合作社是指購進各種生產(chǎn)資料出售給社員，以滿足其生產(chǎn)上各種需要的合作社，是當(dāng)前世界上較為流行的一種合作組織。在美國，全部出口農(nóng)產(chǎn)品的大約70％，都是由農(nóng)產(chǎn)品銷售合作社經(jīng)辦的[9]。在日本，農(nóng)業(yè)協(xié)同組合是合作社性質(zhì)的組織，通過覆蓋全國的組織系統(tǒng)，已形成了一個龐大的壟斷組織體系，壟斷了整個農(nóng)村市場，有效地阻止了商業(yè)資本對農(nóng)民的盤剝，在保護農(nóng)民利益方面發(fā)揮了舉足輕重的作用[10]。在我國，供銷合作社經(jīng)營的業(yè)務(wù)主要集中于各種農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料，以種子、肥料、農(nóng)藥、飼料、農(nóng)用機械、燃料等為主。供銷合作社經(jīng)營方式有兩種，一是專營供給業(yè)務(wù)，二是兼營農(nóng)產(chǎn)品運銷或日用工業(yè)品銷售等業(yè)務(wù)。

（3）運銷合作社

運銷合作社是指從事社員生產(chǎn)的商品聯(lián)合推銷業(yè)務(wù)的合作社，有時兼營產(chǎn)品的分級、包裝、加工等業(yè)務(wù)。運銷合作社的業(yè)務(wù)主要集中在農(nóng)產(chǎn)品運銷方面，源于大機器工業(yè)生產(chǎn)條件下，工業(yè)品主要通過各種大型的商業(yè)機構(gòu)銷售，而農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和農(nóng)產(chǎn)品基于其自然特點，供應(yīng)不能十分均衡，價格變化較大，通過組織合作社專門銷售，可以盡量避免經(jīng)濟上的風(fēng)險。目前，世界各國的運銷合作社主要采取三種不同的運銷制度：一是收購運銷制，即合作社收購農(nóng)產(chǎn)品后再行銷售，銷售的盈利與社員無關(guān)；二是委托運銷制，即合作社代理銷售，銷售款在扣除一定費用后全部交給社員，盈虧由社員承擔(dān)；三是合作運銷制，即合作社將社員所交的同級產(chǎn)品混合銷售，社員取得平均收入。

（4）保險合作社

保險合作社是指個體勞動者、業(yè)主、職工聯(lián)合起來，按照保險法的規(guī)定，采取互助方式，以社員為保險對象而經(jīng)營保險事業(yè)的合作社。這種保險組織，由社員交納保險費，社員自己經(jīng)營與管理，共同負擔(dān)災(zāi)害損失，維護社員的自身利益。保險合作社主要有三類：一是消費者保險合作社，以人身保險為主；二是勞動者保險合作社，以失業(yè)保險和意外保險為主；三是農(nóng)業(yè)保險合作社，以農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和收獲保險為主。

（5）利用合作社

利用合作社是由合作社置辦各種與生產(chǎn)有關(guān)的公共設(shè)備或生產(chǎn)資料，以供社員分別使用的一種合作社。目前，在世界各國比較普遍的利用合作社有：農(nóng)業(yè)機械利用合作社、種畜利用合作社（利用良種、繁殖家畜）、電氣利用合作社、倉庫利用合作社、水利利用合作社、土地利用合作社等。

（6）醫(yī)療合作社

醫(yī)療合作社是公用合作社的一種形式。通過置辦醫(yī)療設(shè)備，聘請醫(yī)務(wù)人員，對社會提供醫(yī)療保健服務(wù)的合作社。由于服務(wù)的范圍不同，具體形式也有區(qū)別：有的創(chuàng)設(shè)獨立的醫(yī)院，有的只設(shè)簡單的診所，有的只設(shè)為社員提供廉價藥品的藥房。

（7）公用合作社

公用合作社是置辦各種與日常生活有關(guān)的設(shè)備以供社員使用的合作社。它與消費合作社不同的是，它所置辦的設(shè)備為合作社所有，僅供社員使用，非向社員出售；它與利用合作社不同，它所置辦的設(shè)備為生活所需，而非為生產(chǎn)所需。公用合作社的業(yè)務(wù)種類很多，比較普遍的有食堂、理發(fā)廳、浴池、洗衣、托兒所、圖書館、茶館、劇場等。目前在歐美等國特別流行的住宅合作社和醫(yī)療合作社，是公用合作社中最發(fā)達的兩種形式。

（8）勞務(wù)合作社

勞務(wù)合作社是由合作社承包業(yè)務(wù)，社員使用集體或個人所有的勞動工具并提供勞動力，共同進行勞動的合作社。社員除得到應(yīng)得工資外，對年終盈余，有權(quán)再按社員提供的勞務(wù)參與分配。勞務(wù)合作社經(jīng)營的業(yè)務(wù)，大多屬于勞動工具比較簡單，工作時間相對較短而工作場所分散或易變的各種勞務(wù)，如建筑、運輸、裝卸、修理、采伐等方面的工作。（注：我國臺灣《合作社法》第3條所規(guī)定的合作社的種類及業(yè)務(wù)，基本包括了上述服務(wù)類合作社的全部業(yè)務(wù)。）

（三）以合作社是否發(fā)行股票為標(biāo)準，合作社可分為股份合作社與非股份合作社。

1.股份合作社　股份合作社是國外一種發(fā)行股票的合作社，它與非股份合作社相對應(yīng)。股票的持有人就是合作社的股東和所有者，股票是股東股份所有權(quán)證明，可以買賣、轉(zhuǎn)讓或繼承。股份合作社成員不能退出合作社，只能通過出售其所有的股票的辦法與合作社脫離關(guān)系。實質(zhì)上，股份合作社只不過是以發(fā)行股票的辦法籌集資金，其他方面仍與一般合作社無異。

2.非股份合作社　非股份合作社是指不發(fā)行股票，而通過發(fā)給社員入股證書以證明他們在合作社中權(quán)利的合作社的總稱。非股份合作社的原則是建立和開展業(yè)務(wù)經(jīng)營活動，其宗旨是為社員服務(wù)。

（四）以合作社的縱向?qū)哟螢闃?biāo)準，合作社可分為四個層次。這四個層次分別是：

1.國際合作社聯(lián)盟　國際合作社聯(lián)盟是一個國際性的合作聯(lián)合組織，是一個非官方的國際組織，1895年在英國倫敦成立，現(xiàn)總部設(shè)在瑞士的日內(nèi)瓦。目前，國際合作社聯(lián)盟有77個成員國，194個全國和地區(qū)的合作社，8個國際合作社組織參加。擁有70萬個基層合作社，5億多社員（占全世界人口的十分之一）。其主要成員是各國合作運動的全國合作社聯(lián)社、合作社聯(lián)社的全國協(xié)會、設(shè)有全國性組織的地區(qū)性合作社聯(lián)社組織。在消費領(lǐng)域有供銷、保險、住宅、銀行等類型的組織；在生產(chǎn)領(lǐng)域有手工業(yè)、工業(yè)、農(nóng)業(yè)、漁業(yè)等類型的組織。一些國際性合作社組織也加入了國際合作社聯(lián)盟。國際合作社聯(lián)盟的宗旨是向全世界宣傳合作思想和合作社的原則與方法，推動各國合作社事業(yè)的發(fā)展，保護各種形式合作社的利益，保持各成員國組織間的友好關(guān)系，促進各種形式的合作社間的經(jīng)濟交流，幫助和促進各國人民的經(jīng)濟與社會的進步發(fā)展，致力于建立持久的和平與安全。

2.全國總社（有的國家稱為“中央聯(lián)社”）即一個國家的總社（或稱“聯(lián)合社”），如中華全國供銷合作總社、日本的全國農(nóng)業(yè)協(xié)同經(jīng)濟組織聯(lián)合會（簡稱“全農(nóng)”）、韓國的全國農(nóng)業(yè)協(xié)同組合中央會等。

3.地方聯(lián)社　指地方一級所建立的聯(lián)合社，如?。ㄖ陛犑小⒆灾螀^(qū)）合作社、縣聯(lián)社等。

4.基層合作組織　包括以村為單位所組建的社區(qū)性合作經(jīng)濟組織，農(nóng)民在自愿的基礎(chǔ)上按合作制原則組建起來的專業(yè)合作社、綜合服務(wù)社及其他合作經(jīng)濟組織。

三、合作社的產(chǎn)權(quán)制度及分配制度

（一）合作社的產(chǎn)權(quán)制度

要確立合作社的產(chǎn)權(quán)制度，必須首先了解合作社特有的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)。合作社的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)是由股金和公積金構(gòu)成的。

1.股金制度　無論合作社采取何種形式，入股都是取得社員資格的前提，它是合作社生產(chǎn)經(jīng)營的基礎(chǔ)，是合作社初始資本的來源。該資本屬于社員個人所有，入社時投入，退社時退出。一般合作社規(guī)定應(yīng)對股金支付紅利。之所以如此，一方面是明確股金個人所有的屬性，是行使所有權(quán)的體現(xiàn)；另一方面也是對資源支付所有權(quán)成本。同時，將合作社的股金支配權(quán)、使用權(quán)轉(zhuǎn)為合作社集體的經(jīng)營管理權(quán)。每位社員對股金的擁有量一般是受限制的，以免在社員中間產(chǎn)生大的差距。因為差距過大，容易造成少數(shù)人控制合作社股份的局面，有悖于合作社的原則。

2.公積金制度　公積金是合作社不可分割的集體資產(chǎn)。參加合作社的人一般是勞動者，能夠投入到合作社的資金有限，再加上合作社入股的限制更造成資金有限性的威脅，使合作社的有機構(gòu)成和發(fā)展規(guī)模只處于較低水平；而且，“門戶開放、自愿進出”原則也對合作社的資金穩(wěn)定性造成威脅。如果合作社資金轉(zhuǎn)移大，就可能解體。這是合作社的制度困境，舍此二項就不是合作社，留此二項就產(chǎn)生資金有限性和不穩(wěn)定性局面；因此，從盈利中提取公積金是合作社產(chǎn)權(quán)制度的重要組成部分。在合作社內(nèi)部逐漸積累一筆產(chǎn)權(quán)屬于合作社擁有的資金非常必要，這種產(chǎn)權(quán)單一的基金擴大了合作社可支配的資源，為合作社的發(fā)展壯大提供了支持。

關(guān)于合作社產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，經(jīng)濟學(xué)界對此有如下的觀點：

1.私有產(chǎn)權(quán)說　合作社的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)以個人所有為核心，實質(zhì)是私人產(chǎn)權(quán)。發(fā)達國家學(xué)者多持此種觀點。

2.多元所有，一元經(jīng)營說　該說認為，合作社的產(chǎn)權(quán)和管理制度體現(xiàn)為：一是實行個人所有和集體所有相結(jié)合的產(chǎn)權(quán)關(guān)系，二是實行集體占有、使用的經(jīng)營關(guān)系。

3.集體產(chǎn)權(quán)說　合作社由聯(lián)合起來的勞動者共同籌資，共同占有、使用生產(chǎn)資料，共同享有勞動成果，是勞動群眾集體所有。社會主義國家學(xué)者和政府官員多持此觀點。

4.自由人聯(lián)合體產(chǎn)權(quán)制度說　合作社是建立在個人所有制基礎(chǔ)上的集體所有，更符合馬克思的自由人聯(lián)合體的概念[11]。

對同一產(chǎn)權(quán)制度的不同評價，反映了合作社產(chǎn)權(quán)制度的復(fù)雜性，反映了不同立場和價值觀念的差異。

對上述觀點，筆者認為，私有產(chǎn)權(quán)說、自由人聯(lián)合體產(chǎn)權(quán)說、集體產(chǎn)權(quán)說均有明顯的缺陷?！八接挟a(chǎn)權(quán)說”的依據(jù)是股金個人所有屬性，但它忽視了公積金的共同所有屬性?！白杂扇寺?lián)合體的產(chǎn)權(quán)制度說”也不全面，因為合作社不具備完全意義的公有性質(zhì)，合作社也不能實現(xiàn)每個人全面、自由地發(fā)展；入社需要繳費的要求使合作社遠未達到“自由結(jié)合”的程度。一種經(jīng)濟組織的產(chǎn)權(quán)制度只要還帶有私有性質(zhì)，其成員就不可能成為真正的自由人?！凹w產(chǎn)權(quán)制度說”雖然反映了合作社的集體特征，但忽略了集體所有是合作社經(jīng)營結(jié)果的特性。事實上合作社初始狀態(tài)的資本，并不具備集體所有性質(zhì)。

相對而言，“多元所有，一元經(jīng)營說”的觀點更符合合作社產(chǎn)權(quán)制度的實質(zhì)。有的學(xué)者將“多元所有，一元經(jīng)營”，的產(chǎn)權(quán)制度稱之為復(fù)合產(chǎn)權(quán)[12]。所謂復(fù)合產(chǎn)權(quán)，它包含了兩方面的含義：一方面，合作社的產(chǎn)權(quán)是由眾多數(shù)量大體均等的個人產(chǎn)權(quán)復(fù)合而成；另一方面，合作社的產(chǎn)權(quán)由已經(jīng)集合的個人產(chǎn)權(quán)和集體產(chǎn)權(quán)復(fù)合而成。復(fù)合產(chǎn)權(quán)，是同一類主體按一定原則，將各自所有的資源和共同所有的資源集中到一起所形成的特殊產(chǎn)權(quán)制度。它不同于聯(lián)合產(chǎn)權(quán)制度，即同一類主體按一定原則將各自所有的、性質(zhì)相同的資源集中在一起的聯(lián)合產(chǎn)權(quán)制度，如合伙企業(yè)和股份公司；也不同于混合產(chǎn)權(quán)制度，即不同主體按一定原則，將各自所有、性質(zhì)不同的資源集中到一起利用的混合產(chǎn)權(quán)制度，如公私合營。

復(fù)合產(chǎn)權(quán)制度基本揭示了合作社產(chǎn)權(quán)制度的質(zhì)的規(guī)定性。它有四個特點：一是“資合性”和“勞合性”的統(tǒng)一。即產(chǎn)權(quán)主體同時也是勞動者；二是產(chǎn)權(quán)主體的個體性，產(chǎn)權(quán)主體是社員個人；三是產(chǎn)權(quán)主體的普通性，每個社員都擁有一部分財產(chǎn)所有權(quán)；四是產(chǎn)權(quán)客體的基本平等性，每個社員都擁有差距不大的產(chǎn)權(quán)。以上特點，決定了合作社的特殊管理制度：即以“一人一票”為基礎(chǔ)、社員平等的企業(yè)管理權(quán)，管理者和被管理者都是社員，一定程度上排除了資本對勞動者的支配。

（二）合作社的分配制度

合作社的分配制度由合作社的產(chǎn)權(quán)制度決定。由于合作社具有多種形式，因此在分配中也有差異。合作社中，分配通常表現(xiàn)為：

1.工資　聯(lián)合勞動是合作社的基本特征，即合作社社員要向合作社投入勞動。只要社員投入勞動，合作社就應(yīng)向其支付報酬，即工資。在工資量的確定上，一般采取平均工資同相鄰企業(yè)基本保持一致的原則。這樣做，一方面為社員提供必要的生活條件；另一方面防止合作社負擔(dān)過高的勞動成本，以便合作社在市場競爭中處于有利地位。合作社管理層的工資不能過高，不能與同層次的私營企業(yè)管理層的工資標(biāo)準一致，因為合作社事業(yè)為“奉獻者的事業(yè)”。

2.股金紅利　合作社對股金紅利是加以限制的，甚至有的完全放棄這種權(quán)利，這是社員民主意志的體現(xiàn)，而非外在力量的強加。一般把股金分紅的水平只限制在相當(dāng)于銀行利率的水平，這就避免了社員對合作社投資向資本的轉(zhuǎn)化，為根據(jù)非資本的原則分配經(jīng)濟剩余保留余地。例如，美國的合作社相關(guān)法律規(guī)定，股金分配的紅利不得超過8％[13]。反之，如果在盈余分配中，大量地為股金分紅，會使股金不但成為入社的“進入費”，而且成為職能資本存在的形式。同時，合作社社員如果為了高息分紅，不加限制地入股，社員個人的投資風(fēng)險會加大，合作制與股份制差異也無從體現(xiàn)。

3.公積金　合作社的公積金分配份額由章程決定。有的國家還制定了相關(guān)法律條文，構(gòu)成了合作公積金分配的又一比例依據(jù)，使公積金成為合作社不可分割的集體資產(chǎn)，即使社員退出也無權(quán)分割，從而壯大了合作社的經(jīng)濟實力和競爭力量。（注：如《意大利合作社法》第8條規(guī)定：“不管公積金資本數(shù)額達到多少，當(dāng)年純盈利的至少五分之一應(yīng)存入公積金。”《越南社會主義共和國合作社法》第39條規(guī)定：“合作社利潤應(yīng)優(yōu)先用于設(shè)立擴大經(jīng)營基金和儲備基金，可以依照章程或社員大會的決議，根據(jù)各合作社的具體情況設(shè)立其他基金。”）

4.惠顧返還（patronage fund）合作社既然排除了資本占有的利潤，這部分盈余（surplus）就應(yīng)該歸社員所有。具體做法是：在流通合作社，根據(jù)社員和合作社交易額確定返還額，或用折扣的方法，在交易時給社員優(yōu)惠，此種作法被統(tǒng)稱為“惠顧退還”。

在以上合作社的分配結(jié)構(gòu)中，社員可以按兩種原則取得利益：按勞分配部分，包括工資和惠顧返還；按資分配部分，包括股金紅利和紅利存放在合作社賬上所取得的、向合作社貸款應(yīng)得的利息。由此可見，合作社的分配制度不是單一的，而是多重的。這種分配制度歸根到底是由產(chǎn)權(quán)制度決定的。合作社的復(fù)合產(chǎn)權(quán)制度決定了其復(fù)合分配制度。在這樣的分配制度中，按社員個人實際完成的業(yè)務(wù)量進行分配居主要地位，即以按勞分配為主體；即使股金影響實際收入，但由于合作社的產(chǎn)權(quán)制度規(guī)定了股金的相對平等性，由此引起的收入差別是有限的，因此，合作社的分配可以概括為按勞分配為主的復(fù)合分配制度。

四、我國合作社立法及主體法律地位的確立

前已述及，中國共產(chǎn)黨成立之初，即于1922年7月創(chuàng)辦成立了安源路礦工人消費合作社。在陜甘寧邊區(qū)革命根據(jù)地的建設(shè)和發(fā)展中，合作社也發(fā)揮了重要作用，“今年邊區(qū)在發(fā)展生產(chǎn)上，又來了一個革命，這就是用合作社方式，把公私勞動力組織起來，發(fā)動了群眾生產(chǎn)的積極性，提高了勞動效率，大大發(fā)展了生產(chǎn)”[14]。中國共產(chǎn)黨的第一、二代領(lǐng)導(dǎo)人毛澤東、劉少奇、周恩來、朱德、鄧小平、李先念、陳云、薄一波等都對合作社有過精辟的論述。（注：有關(guān)論述參見秦文武的著作。（秦文武.合作社是社會的必然——革命偉人論合作社[m].重慶：重慶市供銷合作總社，2003，6-50.））

新中國成立后，在20世紀50年代，我國曾掀起合作化運動的高潮。土地改革一結(jié)束，獲得土地的農(nóng)民便自愿組織起來，建立了互助組和初級農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社。隨后，在不到兩年的時間里，又普遍建立了高級農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社。在以后的20多年里，我國的合作社經(jīng)歷了一個曲折發(fā)展的過程：由于“政社合一”、“一大二公”的人民公社超越了當(dāng)時的生產(chǎn)力發(fā)展水平，三年之后，便改行“三級所有，隊為基礎(chǔ)”的以生產(chǎn)隊為基本核算單位的制度；十一屆三中全會后，黨堅持了實事求是的政治路線，撤銷了人民公社，恢復(fù)了鄉(xiāng)、村政權(quán)組織，實行了以家庭承包經(jīng)營責(zé)任制為基礎(chǔ)的雙層經(jīng)營體制。這一制度兼顧了國家、集體、個人三者的利益，符合我國當(dāng)時及現(xiàn)階段的生產(chǎn)力發(fā)展水平，深受廣大農(nóng)民群眾歡迎。隨著社會主義市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，農(nóng)村在以家庭承包經(jīng)營責(zé)任制為基礎(chǔ)的雙層經(jīng)營體制條件下，各種各樣的合作社應(yīng)運而生，各種各樣的合作方式與聯(lián)合方式不斷出現(xiàn)，合作社在新的時代獲得了新的發(fā)展。近年來，合作社在中國農(nóng)村有了極大的發(fā)展，各種專業(yè)性合作社、綜合性合作社不斷出現(xiàn)?？梢哉f，只要有農(nóng)村社員的地方，就有合作社；只要有特產(chǎn)的地方，就有合作社；只要農(nóng)村地方經(jīng)濟在發(fā)展的地方，就有合作社。

與合作社的蓬勃發(fā)展不相協(xié)調(diào)的是，我國現(xiàn)行法律并沒有對合作社的法律地位等問題作出相應(yīng)的規(guī)定。不僅如此，在有關(guān)合作社的許多問題上，立法或理論尚存諸多模糊甚至錯誤的規(guī)定或認識。

（一）我國合作社立法的障礙和認識上的誤區(qū)

目前我國制定與合作社有關(guān)的法律所面臨的首要障礙是集體制和合作制的混淆，即把合作制混同于集體制，進而以集體制取代合作制。

1.我國《憲法》關(guān)于合作經(jīng)濟的規(guī)定

1982年12月第五屆全國人民代表大會通過的《中華人民共和國憲法》第8條規(guī)定：“農(nóng)村人民公社、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社和其他生產(chǎn)、供銷、信用、消費等各種形式的合作經(jīng)濟，是社會主義勞動群眾集體所有制經(jīng)濟?！?993年3月29日第八屆全國人民代表大會通過的《憲法修正案》將該條修改為：“農(nóng)村中的家庭聯(lián)產(chǎn)承包為主的責(zé)任制和生產(chǎn)、供銷、信用、消費等各種形式的合作經(jīng)濟，是社會主義勞動群眾集體所有制經(jīng)濟?！?999年3月第九屆全國人民代表大會通過的《憲法修正案》又將此條修改為：“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織實行家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)，統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制。農(nóng)村中的生產(chǎn)、供銷、信用、消費等各種形式的合作經(jīng)濟，是社會主義勞動群眾集體所有制經(jīng)濟?！币勒瘴覈稇椃ā返?條規(guī)定：“中華人民共和國的社會主義經(jīng)濟制度是生產(chǎn)資料的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制?！憋@然，在我國憲法的上述規(guī)定中，“合作經(jīng)濟”是等同于“集體所有制經(jīng)濟”的，而“集體所有制經(jīng)濟”又是“社會主義公有制”的組成部分，因此，“合作經(jīng)濟”也必然成為“社會主義公有制”的組成部分。

2.我國《民法通則》及《農(nóng)業(yè)法》的規(guī)定

我國《民法通則》以憲法為根據(jù)，仍將農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社確定為農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織?！睹穹ㄍ▌t》第74條規(guī)定：“……集體所有的土地依照法律屬于村農(nóng)民集體所有，由村農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社等農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織或者村民委員會經(jīng)營、管理。”

我國《農(nóng)業(yè)法》（注：《中華人民共和國農(nóng)業(yè)法》1993年7月2日由第八屆全國人民大會常務(wù)委員會第2次會議通過；2002年12月28日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第31次會議修訂。）第11條規(guī)定：“國家鼓勵農(nóng)民在家庭承包經(jīng)營的基礎(chǔ)上自愿組成各類專業(yè)合作經(jīng)濟組織。農(nóng)民專業(yè)合作經(jīng)濟組織應(yīng)當(dāng)堅持為成員服務(wù)的宗旨，按照加入自愿、退出自由、民主管理、盈余返還的原則，依法在其章程規(guī)定的范圍內(nèi)開展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營和服務(wù)活動。農(nóng)民專業(yè)合作經(jīng)濟組織可以有多種形式，依法成立、依法登記。任何組織和個人不得侵犯農(nóng)民專業(yè)合作經(jīng)濟組織的財產(chǎn)和經(jīng)營自主權(quán)?！迸c此同時，《農(nóng)業(yè)法》第2條規(guī)定：“本法所稱農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營組織，是指農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、農(nóng)民專業(yè)合作經(jīng)濟組織、農(nóng)業(yè)企業(yè)和其他從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的組織。”《農(nóng)業(yè)法》的上述規(guī)定，將“農(nóng)民專業(yè)合作經(jīng)濟組織”放在與“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織”并列平行的地位，無疑是一個巨大的進步，也為確定合作社的法律地位創(chuàng)造了一定的空間。但由于我國《憲法》的前述規(guī)定，《農(nóng)業(yè)法》的上述規(guī)定，實難發(fā)揮作用；因為從法理上講，《農(nóng)業(yè)法》的上述規(guī)定目前是違背憲法的。

3.國務(wù)院行政法規(guī)和部門規(guī)章的規(guī)定

繼《民法通則》之后，國務(wù)院于1988年6月3日發(fā)布了《企業(yè)法人登記管理條例》，該條例沒有為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社規(guī)定可以申請登記的類型和空間。1990年6月3日國務(wù)院發(fā)布的《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》第2條明確規(guī)定：“農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社、農(nóng)村供銷合作社、農(nóng)村信用社不適用本條例?！庇缮鲜鰞蓷l例可知，合作社在我國目前尚沒有獨立的登記注冊資格。

與此同時，我國有關(guān)行政部門制定的行政規(guī)章也排斥合作社的登記。1986年國家工商行政管理局公布的《企業(yè)注冊登記辦法》，不僅沒有規(guī)定合作社可以登記的條款（即將合作社排斥在工商登記之外），反而規(guī)定，集體所有制企業(yè)注冊登記必須具備的條件是：“共同出資，財產(chǎn)公有，提留公共積累，股金從公共積累中逐年償還，償還后不再提取股金分紅”，按此規(guī)定，保留社員股份的合作社是不允許注冊的。1991年10月20日，國家工商行政管理局和國家統(tǒng)計局聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于經(jīng)濟類型劃分的暫行規(guī)定》，同樣沒有合作經(jīng)濟這一類型，而集體經(jīng)濟只是“包括城鄉(xiāng)所有使用集體投資舉辦的企業(yè)，以及部分個人通過集資自愿放棄所有權(quán)并依法經(jīng)工商行政管理機關(guān)認定為集體所有制的企業(yè)”。前后兩個規(guī)定，基本精神相同，但是，后者將前者要求的“共同出資”更明確地改為“使用集體投資舉辦”企業(yè)，同時將“股金從公共積累中逐年償還，償還后不再提取股金分紅”進一步改為要求個人“自愿放棄所有權(quán)”。顯然，依據(jù)這兩個規(guī)章，“集體所有制企業(yè)”的注冊登記，也排斥了合作社的注冊登記。

之所以會出現(xiàn)上述問題，筆者認為，集體制和合作制的混淆是重要的原因，因此，從理論上區(qū)分集體制與合作制，是十分必要的。筆者認為，合作制與集體制是兩種極易混淆，但實存重大區(qū)別的制度。二者的區(qū)別主要體現(xiàn)為：

1.合作社是社員聯(lián)合所有的組織，它由社員出資，并將其資本置于社員控制之下，社員對合作社的股份所有權(quán)受法律保護。集體所有制企業(yè)（集體經(jīng)濟組織）不僅取消和否定集體中個人對企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)利，而且“集體所有”中所謂“集體”的范圍則是模糊的、不確定的。

2.合作社是社員管理組織，社員擁有民主選舉、民主決策和民主監(jiān)督的權(quán)利以及相應(yīng)的知情權(quán)（包括要求合作社將財務(wù)狀況向社員公開的權(quán)利）。社員選舉產(chǎn)生的機構(gòu)和人員要對社員負責(zé)。集體所有制企業(yè)內(nèi)部實際存在的是自上而下的管理體制，即使有關(guān)法規(guī)規(guī)定了集體企業(yè)應(yīng)實行“民主管理”（注：如《中華人民共和國鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》第26條規(guī)定：“企業(yè)職工有參加企業(yè)民主管理，對廠長（經(jīng)理）和其他管理人員提出批評和控告的權(quán)利。”），但由于沒有具體的保障措施，這種規(guī)定有時形同虛設(shè)。在現(xiàn)有體制下，絕大多數(shù)集體企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)人仍由各種各樣的“上級”任免。實踐中，集體企業(yè)的負責(zé)人更多考慮的是對任免他的“上級”負責(zé)。

3.合作社是自愿聯(lián)合起來的人們的自治聯(lián)合體。確保社員對合作社的民主管理和堅持合作社的自治是合作社處理其外部事務(wù)（包括它同政府的關(guān)系）的先決條件。集體所有制企業(yè)同政府主管部門或國有企事業(yè)單位存在行政隸屬關(guān)系，受其行政控制。這種行政控制通過“上級”對集體企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人的任免權(quán)而得以強化。這是政府部門或國有企事業(yè)單位經(jīng)常成為對集體企業(yè)侵權(quán)的主體的制度根源[15]。

4.合作社是社員勞動者和所有者雙重身份合為一體（員工合作社）或者使用者和所有者雙重身份合為一體（使用者合作社）的組織。它依靠社員經(jīng)濟參與而生存和發(fā)展，為社員服務(wù)是合作社的唯一宗旨，所以，合作社對社員實行惠顧返還。合作社的盈余，在員工合作社對社員按勞動分紅，在使用者合作社按社員同合作社的交易額比例返還。而集體企業(yè)員工和企業(yè)的關(guān)系是單純的雇傭關(guān)系，集體企業(yè)和交易對象（顧客）的關(guān)系是單純的買賣關(guān)系。無論集體企業(yè)的員工或顧客，對企業(yè)利潤的分配和積累基金的使用都無從過問。

5.集體制和合作制的產(chǎn)生背景不同。集體制是計劃經(jīng)濟的產(chǎn)物；在計劃經(jīng)濟中，集體經(jīng)濟成為占壟斷地位的國營經(jīng)濟的附庸。合作制是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物；合作社是市場競爭中利益易受損害的人們自愿聯(lián)合，以維護其共同權(quán)益的獨立的、自助的組織。

綜上所述，在我國，要進行相應(yīng)的合作社立法，必須破除計劃經(jīng)濟觀念和集體制的束縛。

（二）我國合作社立法的基本構(gòu)想

我國是一個農(nóng)業(yè)大國，農(nóng)業(yè)人口占全國人口的近80％。中國社會的穩(wěn)定和發(fā)展，絕對不能以犧牲和漠視農(nóng)村社員的利益為代價。盡快制定我國的合作社法，已成為完善我國社會主義法制重要而緊迫的任務(wù)。筆者認為，我國在進行合作社立法時，應(yīng)當(dāng)充分注意以下問題：

1.首先應(yīng)對我國《憲法》第8條的現(xiàn)有規(guī)定進行修訂，否定合作經(jīng)濟是勞動群眾集體所有制經(jīng)濟的觀點。憲法是國家的根本大法。我國憲法第5條規(guī)定：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。”因此，修訂憲法關(guān)于合作經(jīng)濟性質(zhì)的規(guī)定，是進行合作社立法的前提條件。

2.應(yīng)將國際合作社聯(lián)盟《關(guān)于合作社界定的聲明》和國際勞工組織大會《合作社促進建議書》所確立的合作社的價值和原則在我國合作社法中予以充分體現(xiàn)。與此同時，上述原則和價值也必須與中國的國情有機結(jié)合。

3.參照世界大多數(shù)國家的做法制定統(tǒng)一的合作社法，將各類型合作社共通的問題進行統(tǒng)一規(guī)定，以統(tǒng)一規(guī)范和指導(dǎo)各類合作社的發(fā)展。在合作社法中，應(yīng)當(dāng)（包括但不限于）規(guī)定合作社的性質(zhì)、種類及可從事的業(yè)務(wù)范圍（包括業(yè)務(wù)限制）、合作社責(zé)任的類型（有限責(zé)任、無限責(zé)任、保證責(zé)任）、合作社的名稱、合作社的設(shè)立和登記、合作社章程、合作社及社員的權(quán)利與義務(wù)、合作社的管理、社員會議、政府對合作社發(fā)展的扶持與幫助措施、合作社權(quán)利的保護等內(nèi)容。合作社法的規(guī)定，應(yīng)為各類合作社的發(fā)展留下相應(yīng)的空間。筆者認為，有人主張的先制定合作社基本法，再制定合作社相應(yīng)條例或行政法規(guī)的做法[16]，并不一定是明智之舉。

（三）關(guān)于合作社的主體地位

關(guān)于合作社的主體地位，在民事主體二元結(jié)構(gòu)的體系下，理論界一般將之定性為法人[17]。有的稱之為非營利法人[18]，有的將合作社定性為社團法人[19]，在有關(guān)國家或地區(qū)的合作社立法中，也將合作社確定為法人。（注：《越南社會主義共和國合作社法》第20條：“合作社自領(lǐng)取營業(yè)登記執(zhí)照之日起享有法人地位?！蔽覈_灣《合作社法》第2條規(guī)定：“合作社為法人”。）對有關(guān)合作社的法律主體地位，我國民事基本法均沒有規(guī)定。

關(guān)于供銷合作社的法律地位，1995年2月27日中共中央、國務(wù)院《關(guān)于深化供銷合作社改革的決定》（中發(fā)[1995]5號）規(guī)定：“供銷合作社的經(jīng)營機制必須建立在對社員不以營利為主要目的，其他經(jīng)濟活動實行企業(yè)化經(jīng)營，提高經(jīng)濟效益，不斷增強自身為農(nóng)服務(wù)實力的基礎(chǔ)上。各級供銷合作社是自主經(jīng)營、自負盈虧、獨立核算、照章納稅、由社員民主管理的群眾性經(jīng)濟組織，具有獨立法人地位，依法享有獨立進行經(jīng)濟、社會活動的自主權(quán)?！?/p>

對于信用合作社法律地位的規(guī)定，主要體現(xiàn)在中國人民銀行發(fā)布的相關(guān)規(guī)定上。1997年9月4日中國人民銀行發(fā)布的《城市信用合作社管理辦法》第2條規(guī)定：“本辦法所稱城市信用社是指依照本辦法在城市市區(qū)內(nèi)由城市居民、個體工商戶和中小企業(yè)法人出資設(shè)立的，主要為社員提供服務(wù)，具有獨立企業(yè)法人資格的合作金融組織。城市信用社的社員以其出資額為限對城市信用社承擔(dān)責(zé)任。城市信用社以其全部資產(chǎn)對城市信用社的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任?！?992年2月14日中國人民銀行發(fā)布的《農(nóng)村信用社管理規(guī)定》第2條規(guī)定：“本規(guī)定所稱農(nóng)村信用社，是指經(jīng)中國人民銀行批準設(shè)立、由社員入股組成、實行社員民主管理，主要為社員提供金融服務(wù)的農(nóng)村合作金融機構(gòu)。農(nóng)村信用社是獨立的企業(yè)法人，以其全部資產(chǎn)對農(nóng)村信用社的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事責(zé)任。”

關(guān)于住宅合作社的法律地位，1992年2月14日國務(wù)院住房制度改革領(lǐng)導(dǎo)小組、建設(shè)部、國家稅務(wù)局聯(lián)合發(fā)布的《城鎮(zhèn)住宅合作社管理暫行辦法》第3條規(guī)定：“本辦法所稱住宅合作社，是指經(jīng)市（縣）人民政府房地產(chǎn)行政主管部門批準，由城市居民、職工為改善自身住房條件而自愿參加，不以盈利為目的公益性合作經(jīng)濟組織，具有法人資格?！?/p>

對于專業(yè)合作社、綜合合作社的法律地位，沒有任何法律、法規(guī)或行政規(guī)章進行規(guī)定。

筆者認為，將合作社統(tǒng)一確定為法人，在理論上難以自圓其說，在實踐上對合作社的發(fā)展也不一定有積極意義。

從理論上講，合作社的特征難以契合我國《民法通則》和大陸法系傳統(tǒng)民法關(guān)于法人分類的相應(yīng)理論。我國《民法通則》將法人分為企業(yè)法人和非企業(yè)法人，非企業(yè)法人又分為機關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會團體法人。企業(yè)法人是指以營利為目的，獨立從事商品生產(chǎn)和經(jīng)營活動的法人[20]。合作社非以營利為目的，顯然難將其歸入企業(yè)法人類；與此同時，合作社不具有公益性，更難將其歸入非企業(yè)法人類。大陸法系傳統(tǒng)民法學(xué)將法人分為公法人和私法人、社團法人和財團法人、公益法人、營利法人和中間法人[21]。但這僅是一種理論上的分類法，在我國不能作為法人登記的直接援用根據(jù)和標(biāo)準。梁慧星先生進而提出合作社屬于“非營利法人”[22]，筆者認為，以“非營利”來定義“法人”，實務(wù)中難以判斷，即使非營利法人能被將來的立法肯認，所有的合作社也不盡都能滿足法人成立的條件。

從實踐來看，合作社作為自治組織，采取何種組織形式，應(yīng)尊重合作社成員的共同決定。如某綜合合作社認為采用合伙組織形式更能增強自身信用，更有利于市場業(yè)務(wù)開拓，我們?yōu)槭裁床蛔鹬睾献魃绯蓡T的選擇呢？正因如此，《泰國合作社法》規(guī)定了有限合作社和無限合作社兩種模式，分別規(guī)范不同的合作社業(yè)務(wù)，我國臺灣《合作社法》也已規(guī)定了不同的責(zé)任形式。

綜上所述，筆者認為，合作社的主體地位，由于合作社類型的多樣性，規(guī)模的大小不一，不宜將之統(tǒng)一確定為法人。合作社的主體地位，可由合作社發(fā)起人自行確立，其可以選擇為有限責(zé)任性質(zhì)合作社、股份合作社等法人形式，也可選擇為合伙組織、合作社分社等非法人組織形式。（注：筆者的此種主張，在重慶市供銷合作總社、重慶市工商行政管理局2002年1月9日發(fā)布的《關(guān)于認真做好專業(yè)合作社、綜合服務(wù)社、消費合作社及專業(yè)合作社聯(lián)合社、綜合服務(wù)社聯(lián)合社、消費合作社聯(lián)合社工商登記注冊的通知》中已有體現(xiàn)。該文件第三條第（1）項為：“‘三社’及其聯(lián)合社根據(jù)其出資規(guī)模、社員人數(shù)、經(jīng)濟責(zé)任方式、利潤分配方式的不同，自主選擇公司制、股份合作制、合伙制向工商行政管理部門依法申請登記?！保?/p>

【參考文獻】

[1]葉晉明.合作社法律地位初探

[2]王保樹.經(jīng)濟法原理[m].北京：社會科學(xué)文獻出版社，1997.139.[3]丁聲俊.合作經(jīng)濟初探[n].人民日報，1997-11-29（6）.[4]李樹生.合作金融[m].北京：中國經(jīng)濟出版社，2004.6-7.[5]張鼎如.論重構(gòu)農(nóng)業(yè)合作社2003-11-21.[6]秦文武.百年輝煌：國外合作社介紹[m].重慶：重慶供銷合作總社，2003.232.[7]陶百川，王澤鑒.最新綜合六法全書[m].臺北：三民書局，2003.陸-j-78.[8]唐宗.中國合作社立法導(dǎo)向問題[a].梁慧星.民商法論叢[c].香港：金橋文化出版（香港）有限公司，2003，（26）.331.[9]白躍世.中國農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化路徑選擇分析[m].北京：中國社會科學(xué)出版社，2004.80.[10]白躍世.中國農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化路徑選擇分析[m].北京：中國社會科學(xué)出版社，2004.85-86.[11]張新偉，陽林.關(guān)于合作制的理論[a].秦文武.合作社是先進的社會制度[c].重慶：重慶市供銷合作社，2003.187.[12]張新偉，陽林.關(guān)于合作制的理論[a].秦文武.合作社是先進的社會制度[c].重慶：重慶市供銷合作社，2003.190.[13]應(yīng)瑞瑤，何軍.中國農(nóng)業(yè)合作社立法若干理論問題研究[j].農(nóng)業(yè)經(jīng)濟問題，2002.（7）：5.[14]毛澤東.論合作社[a].毛澤東選集[c].長春：東北書店，1948.889.[15]唐宗.中國合作社立法導(dǎo)向問題[a].梁慧星.民商法論叢[c].香港：金橋文化出版（香港）有限公司，2003.335.[16]唐宗.中國合作社立法導(dǎo)向問題[a].梁慧星.民商法論叢[c].香港：金橋文化出版（香港）有限公司，2003.336-337.[17]應(yīng)瑞瑤，何軍.中國農(nóng)業(yè)合作社立法若干理論問題研究[j].農(nóng)業(yè)經(jīng)濟問題.2002，（7）：3.[18]梁慧星.合作社的法人地位[a].梁慧星.民商法論叢[c].香港：金橋文化出版（香港）有限公司，2003.339.[19]張俊浩.民法學(xué)原理[m].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.184.[20]余能斌.民法學(xué)[m].北京：中國人民公安大學(xué)出版社、人民法院出版社，2003.121.[21]余能斌.民法學(xué)[m].北京：中國人民公安大學(xué)出版社、人民法院出版社，2003.122-123.[22]梁慧星.合作社的法人地位[a].梁慧星.民商法論叢[c].香港：金橋文化出版（香港）有限公司，2003.348.

第三篇：論非婚生子女的法律地位

論非婚生子女的法律地位

內(nèi)容摘要：我國在2001年4月28日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十一次會議通過的《中華人民共和國婚姻法》規(guī)定：非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，任何人不得加以危害和歧視。在現(xiàn)實生活中,非婚生子女較之婚生子女的地位和待遇相差甚遠,非婚生子女合法權(quán)益受到侵害的現(xiàn)象時有發(fā)生。本文通過對非婚生子女的權(quán)益狀況及保護的必要性進行分析,來探討如何通過具體的法律措施對非婚生子女進行保護。

關(guān)鍵詞：非婚生;子女;法律地位;

一、非婚生子女的概念與法律地位

我國目前的婚姻法至今未對婚生子女和非婚生子女的概念給出一個法律上的準確定義，這就使得非婚生子女的概念在不同的法律書上有了不同的定義，使其非婚生子女的概念有了意思相同或相近而用詞又有差別的特點，有學(xué)者認為非婚生子女的定義是指婚生子女的對稱，沒有婚姻關(guān)系的男女所生的子女。而有的學(xué)者認為對非婚生子女的定義是非婚姻關(guān)系的男女所生的子女，包括已婚男女與人通奸所生的子女，未婚男女所生的子女，未婚子女被奸所生的子女。從其概念的不統(tǒng)一可以看出我國法律對非婚生子女的保護還是有問題存在的，其保護的力度和重視的程度還是不夠的，也就使得非婚生子女的權(quán)利和利益得不到一個很好的有效保護，從而非婚生子女的一些問題在保護的時候無從下手，這樣也會使非婚生子女在法律上得不到一個明確保護的地位，使其某些權(quán)利和利益得不到法的確認和確定，所以說只有在給非婚生子女一個明確的法律概念和環(huán)境的前提下，才可能談到對非婚生子女的保護，否則談到的任何一種保護都是不完全符合實際情況和缺乏依據(jù)的。因此我們只有在給非婚生子女一個能夠反映其自身的真實情況和符合自身特點，并跟當(dāng)今社會環(huán)境相吻合的概念的時候，我們才可以對非婚生子女的權(quán)利和利益有一個更好的保護，只有這樣非婚生子女的保護才可能在今后的立法和法律的修改中慢慢的變的系統(tǒng)化和完整化起來，使其非

婚生子女的權(quán)利和利益得到真正的保護。這樣也便于非婚生子女行使自己的權(quán)利和利益，同時也有助于非婚生子女履行自己對社會和對親生父母或繼父母、養(yǎng)父母在年老后所應(yīng)盡的贍養(yǎng)扶助的義務(wù)。

新中國成立以后頒布的第一部婚姻法，即1950年《婚姻法》專門規(guī)定了“父母子女間的關(guān)系”，該法以1／5的篇幅規(guī)定了以保護子女合法權(quán)益為原則的、父母子女間平等的、互相扶養(yǎng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。之后，1980年《婚姻法》又以7條，占全法1／5的篇幅重申了前述規(guī)定，并增加了關(guān)于子女姓氏、權(quán)利請求權(quán)及父母對子女的管教、保護權(quán)的規(guī)定。確立了以保護未成年子女合法權(quán)益為原則的、父母子女間平等的、相互扶養(yǎng)和相互繼承的新型的親子關(guān)系。1980年以來改革開放的中國社會發(fā)生了巨大的變化。市場經(jīng)濟的推行，不僅帶來了經(jīng)濟的高速發(fā)展，人民生活水平的大大改善；也帶來了市場經(jīng)濟和物質(zhì)利益關(guān)系對婚姻家庭、親屬關(guān)系的強烈震撼、沖擊和滲透。一共只有37條的婚姻法早已不適應(yīng)社會發(fā)展的需要。健全完善婚姻法迫在眉睫，特別是補充完善親子法制度更是確保父母、子女合法權(quán)益，促進家庭關(guān)系健康發(fā)展的一項重要任務(wù)。非婚生子女的法律地位與權(quán)利和利益的保護：在保護非婚生子女的法律地位和合法權(quán)益方面，我國最新修改并且在2001年4月28第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十一次會議通過的《中華人民共和國婚姻法》中也只有第二十五條中有兩款規(guī)定，第一款規(guī)定：非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，任何人不得加以危害和歧視。此條款規(guī)定非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，也就是說他們之間的等級或地位是一樣的，都同處于一個起跑線上，但是他們擁有的是同等的權(quán)利并不是說擁有的是相同的權(quán)利，這兩個詞在字面上是有一定的差別和不同的，同等指的是等級和地位上的一樣，而相同指的是一模一樣的權(quán)利和地位。比如德國在其德國基本法第六條中規(guī)定：“立法應(yīng)保障非婚生子女在其身體與精神發(fā)展及其社會地位，得與婚生子女享有相同條件”。

二、親子法制度中的非婚生子女法律地位

親子法制度是隨著社會的發(fā)展而不斷變化、完善的。當(dāng)前世界各國的親子法幾乎均已發(fā)展為充分考慮子女權(quán)利的親子法，而且規(guī)定得越來越詳盡明確。這是一個歷史進步，也是世界各國親子法的發(fā)展趨勢，是市場經(jīng)濟和人類社會發(fā)展的必然結(jié)果。我國1980年《婚姻法》雖然在第15～21條中對親子關(guān)系專門作了規(guī)定，但既不全面，又缺少可操作性。我們應(yīng)該借鑒世界各國法制變革中的有益經(jīng)驗，吸取外國法律的精華，修改婚姻法，使我國親子法制度適應(yīng)市場經(jīng)濟條件下權(quán)利義務(wù)平等的公平原則，重視利益關(guān)系、財產(chǎn)關(guān)系；同時發(fā)揚我國重倫理、道德、和諧，重精神的優(yōu)良傳統(tǒng)，從而將兩者有機地結(jié)合起來，相得益彰，完善我國親子法制度。

沒有婚姻關(guān)系的男女所生的子女是非婚生子女。非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，任何人不得加以危害和歧視。非婚生子女的生父，得自愿認領(lǐng)非婚生子女。認領(lǐng)方式可以通過辦理戶籍登記手續(xù)，也可通過扶養(yǎng)的方式進行認領(lǐng)。未與非婚生子

女共同生活的生母可以自愿認領(lǐng)非婚生子女，方式只須出示子女的出生證明或醫(yī)院的出生記錄即可。法律還應(yīng)規(guī)定，非婚生子女的生父認領(lǐng)非婚生子女，必須征得生母或非婚生子女法定代理人的同意。生父認領(lǐng)成年非婚生子女，須征得子女本人的同意。

非婚生子女的生母和其他法定代理人，成年的非婚生子女本人，得提出強制生父認領(lǐng)之訴。在生母遺棄嬰兒的情況下，也可強制生母認領(lǐng)，即生父也可作為強制認領(lǐng)的請求權(quán)人。

為了保護未成年人利益和社會的穩(wěn)定，法律應(yīng)規(guī)定，生父自愿認領(lǐng)非婚生子女，在認領(lǐng)人無民事行為能力或為限制行為能力人時，在違反真實原則，即認領(lǐng)人與被認領(lǐng)人之間無血緣關(guān)系時，在被認領(lǐng)已受婚生推定等情況下，認領(lǐng)無效。但有異議的利益關(guān)系人需通過向非婚生子女所在地人民法院提起訴訟，經(jīng)法院判決認領(lǐng)無效。法律應(yīng)規(guī)定非婚生子女的生父、生母應(yīng)當(dāng)共同扶養(yǎng)子女。子女與生父母一方生活的，另一方應(yīng)負擔(dān)子女的生活費的一部或全部，直至子女成年或能獨立生活為止。扶養(yǎng)方式由生父母雙方協(xié)商決定，協(xié)商不成的，可起訴至法院判決。父母子女之間的權(quán)利和義務(wù)不受婚生或非婚生的影響。父母對子女有扶養(yǎng)、教育的義務(wù)；成年子女對父母有扶養(yǎng)、扶助的義務(wù)。禁止父母子女間的虐待和遺棄。禁止溺嬰和其他殘害嬰兒的行為。

三、養(yǎng)子女與繼子女的法律地位

收養(yǎng)應(yīng)當(dāng)有利于被收養(yǎng)的未成年人的扶養(yǎng)、成長，保障被收養(yǎng)人和收養(yǎng)人的合法權(quán)益，遵循平等自愿的原則，并不得違背社會公德。收養(yǎng)不得違背計劃生育的法律、法規(guī)。

我國法律規(guī)定收養(yǎng)關(guān)系的成立具備以下條件：（1）被收養(yǎng)人。應(yīng)規(guī)定凡屬下列情況的不滿14周歲的未成年人為被收養(yǎng)人：喪失父母的孤兒；查找不到生父母的棄嬰和兒童；生父母有特殊困難無力撫養(yǎng)的子女。（2）送養(yǎng)人。應(yīng)規(guī)定凡下列公民、組織可以作送養(yǎng)人：孤兒的監(jiān)護人；有特殊困難無力扶養(yǎng)子女的生父母；社會福利機構(gòu)。（3）收養(yǎng)人。應(yīng)規(guī)定收養(yǎng)人必須同時具備以下條件：無子女；有扶養(yǎng)教育被收養(yǎng)人的能力；年滿30歲；未患有醫(yī)學(xué)上認為不應(yīng)當(dāng)收養(yǎng)子女的疾病。（4）法律可將收養(yǎng)法第7～10條內(nèi)容，即關(guān)于三代以內(nèi)旁系血親間的收養(yǎng)、華僑的收養(yǎng)、收養(yǎng)名額、收養(yǎng)原則（夫妻共同收養(yǎng)）、收養(yǎng)自愿原則、繼父母繼子女間的收養(yǎng)等內(nèi)容列入婚姻家庭法中，但要力求簡練、明了。（5）增加不完全收養(yǎng)的條款，即規(guī)定在老年人無子女，需要有人照顧，并且不違反社會公序良俗的情況下，準予收養(yǎng)一名成年子女或一對成年夫婦。男性收養(yǎng)女性的，年齡差應(yīng)在40歲以上。同時明確規(guī)定，收養(yǎng)成年人為不完全收養(yǎng)，以防止有人借出養(yǎng)逃避贍養(yǎng)、扶助本生父母的法定義務(wù)。之所以這樣規(guī)定是從我國即將進入老齡社會，而社會經(jīng)濟發(fā)展情況以及社會保護能力尚有很大差距的現(xiàn)實狀況出發(fā)的。（6）統(tǒng)一收養(yǎng)程序。采用新修改的《收養(yǎng)法》第15條規(guī)定，即明確規(guī)定收養(yǎng)應(yīng)當(dāng)向縣級以上人民政府民政部門登記。收養(yǎng)關(guān)系自登記之日起成立。（7）外國人的收養(yǎng)。規(guī)定外國人依照中國婚姻家庭法規(guī)定可以在中華人民共和

國收養(yǎng)子女。同時規(guī)定外國人在中國收養(yǎng)的特殊程序，需訂立收養(yǎng)協(xié)議，并須經(jīng)過公證。（8）中國人收養(yǎng)外國人。規(guī)定中國公民可以收養(yǎng)外國人為養(yǎng)子女，但必須遵守我國法律和被收養(yǎng)人所在國的法律的有關(guān)規(guī)定。（9）明文規(guī)定保密原則。

法律規(guī)定繼父母與繼子女之間可以正式建立收養(yǎng)關(guān)系而成為養(yǎng)父母養(yǎng)子女關(guān)系；也可以由于事實上發(fā)生的扶養(yǎng)關(guān)系（3 ～5年，多長時間合適，可以討論）而形成事實上的收養(yǎng)關(guān)系，適用本法有關(guān)父母子女關(guān)系的規(guī)定。但屬于不完全收養(yǎng)關(guān)系，不影響繼子女與其生父母的關(guān)系。

四、私生子女的法律保護

私生，又稱非婚生，是指男女雙方之間在無婚姻關(guān)系的情況下生育子女的行為。在向市場經(jīng)濟過渡的情況下，我國新型的私生現(xiàn)象在大量增加。概括起來主要有以下幾種原因和類型：

1.因事實婚姻增多，導(dǎo)致私生子女增多。市場經(jīng)濟條件下，人員流動頻繁是必然趨勢。在流動人口中，一些人不辦理結(jié)婚登記而組成事實夫妻的欲望、需求比以前強烈，因社會調(diào)控力減弱，環(huán)境條件也較以往更適宜。這些事實婚姻在1994年2月1日后，其效力不為法律承認，得不到法律保護，其所生的子女當(dāng)然為私生。一些人很可能因此類事實而成為“終生非婚同居者”，其所生的子女也成為難以準正的私生子女。

2.因婚前同居現(xiàn)象的普遍存在，而使私生子女增多。由于婚齡的提高，人們思想觀念更新，市場經(jīng)濟迫使年輕人多學(xué)知識，而人們不愿早婚。但我國青少年性成熟的年齡卻在提前。這種兩極分化現(xiàn)象的矛盾發(fā)展，客觀上導(dǎo)致了年輕一代的婚前同居，較以前普遍得多。即使避孕技術(shù)比以前再高明，總不免會有私生子女出生。

3.因婚外戀引起的通奸、姘居關(guān)系增多，也使私生子女日益增多。市場經(jīng)濟條件下，人們流動交往的頻率攀升、范圍擴大，人們的思想觀念空前的自由、解放，道德和法律的直接約束力減弱。進而，引起了人們對自己的婚外性行為認識的模糊和分歧，婚外性關(guān)系及其生育私生子女的概率加大。與此相對，強奸所生的非婚生子女因墮胎技術(shù)的發(fā)展會減少。

4.人工生育技術(shù)提高，計劃生育的推廣，也使得一些人在婚前、婚外懷孕生育，社會上的私生子女也或多或少地因此增添。市場經(jīng)濟要求每個家庭生產(chǎn)人口時，必須根據(jù)勞動力的需求計劃生育。但目前我國勞動力市場調(diào)節(jié)機制尚不完備，還需社會干預(yù)每個家庭的生育。在這種情況下，一些依照計劃生育法規(guī)要求和其他法律規(guī)定不能或暫時不能結(jié)婚的人，為了逃避法規(guī)約束而私自同居私生。典型的還有所謂的因此而“公開借種生子”，或“未經(jīng)夫妻另一方同意人工授精私生”甚至“單身生育”的現(xiàn)象出現(xiàn)。

私生現(xiàn)象如此等等，不勝枚舉。其危害性也是多方面的。為了妥善處理私生子女問題，同時減少這種現(xiàn)象的發(fā)生，本人主張對私生者的處理要與對私生子女的保護結(jié)

合起來。力爭做到既不損害私生子女的合法權(quán)益，又能夠有力地制止非婚生現(xiàn)象。所以本人希望未來的立法，一方面要對私生男女雙方有一定的制裁（預(yù)防非婚生或避免單親撫養(yǎng)），比如說以計劃外生育罰款（堅持婚內(nèi)生育制）處罰婚前同居生育，或以損害賠償處罰通奸姘居生育者。這種通奸生育不僅侵害了夫妻名譽權(quán)、夫妻共同生育權(quán)，而且侵害了夫妻計劃生育權(quán)。四川省曾發(fā)生與他人通奸超生處罰本夫的事情。還有因妻子與他人通奸生育而合法夫妻不能合法生育，只有“超生”（事實上并未超生）的事情。因而，必須對此加以處罰。另一方面，我國未來的立法應(yīng)該確立私生準正、認領(lǐng)、強制認領(lǐng)的法律制度以全面保護子女的合法權(quán)益。

私生準正，又稱婚生推定，是指因父母結(jié)婚而使非婚生子女取得婚生子女資格的法律制度。從表面上看，我國目前非婚生子女的法律地位與婚生子女的地位是完全平等的，似乎準正與否無所謂了。甚至有人認為在市場經(jīng)濟條件下讓私生子女準正，會變相鼓勵私生。本人認為，我國未來的立法完全應(yīng)該確立私生準正制度。其主要理由有以下幾點：

1.有利于在涉外法律關(guān)系中保護我國非婚生子女的利益，使我國親屬制度與國際接軌。目前大部分國家的法律對非婚生子女還有一定程度的歧視性規(guī)定，所以絕大多數(shù)國家都有私生準正制度。如果我國沒有私生子女準正制度，勢必使我國的部分非婚生子女在對外交往中處于不利地位，特別是在涉外財產(chǎn)繼承時只能取得少于婚生子女的應(yīng)繼承份額，在其他親權(quán)方面也有差異。況且，隨著市場經(jīng)濟的國際一體化，私人國際交往越來越多，涉外的非婚生子女問題也會越來越復(fù)雜。有勝于無，哪怕最簡單的規(guī)定，都可為其提供保護。

2.可以在社會實際生活中切實使非婚生子女得到完全平等的地位。無論我國法律怎樣規(guī)定不得歧視非婚生子女、非婚生子女的法律地位與婚生子女的地位完全平等，現(xiàn)實生活中人們對非婚生子女還是另眼相看的。從土地承包、撫養(yǎng)、財產(chǎn)繼承的實際操作上也是對非婚生子女不利的。盡管事實上一些單位已在實行私生準正措施，但是在法律上予以明確規(guī)定，肯定能使這些措施名正言順，非婚生子女取得婚生子女資格也于法有據(jù)。

3.可以使非婚生子女的父母在本無直接監(jiān)護權(quán)的情況下取得對非婚生子女的法定監(jiān)護資格。監(jiān)護與撫養(yǎng)不同，法律規(guī)定不管非婚生子女是否與生父母共同生活，其生父母雙方有撫養(yǎng)義務(wù)，但是監(jiān)護可能只有單親。在現(xiàn)實生活中，婚前同居的私生子女通常能夠因其父母事后結(jié)為合法夫妻而自然取得法律規(guī)定的父母親監(jiān)護。通奸所生的子女則并不必然或直接因其父母事后結(jié)為合法夫妻取得法定監(jiān)護，有些甚至因前婚配偶或前婚配偶的父母撫養(yǎng)非婚生子女多年而爭養(yǎng)非婚生子女，產(chǎn)生監(jiān)護糾紛。法定私生準正制度即可避免此類糾紛。

鑒于上述種種原因，在修改婚姻法時，不應(yīng)簡單從事，照搬國外的有關(guān)規(guī)定。對此問題，目前各界只有一種建議稿提到“子女受胎于父母結(jié)婚以前，出生于父母結(jié)婚

之后的，視為婚生子女”。顯然，“出生于父母結(jié)婚之后的”規(guī)定，不能解決“出生于父母結(jié)婚之前的”私生子女準正問題。應(yīng)從以下幾個方面著手建立我國的私生準正法律制度。

1.在立法體例上，關(guān)于私生準正主要的基本法律條文應(yīng)置于未來新修訂的婚姻家庭法或親屬法的“父母子女關(guān)系”一章的“父母與非婚生子女”一節(jié)。對此，英國頒布了專門的“準正法”，絕大多數(shù)國家是放在民法典的親屬編。我國應(yīng)采大多數(shù)國家的作法。

2.在條文內(nèi)容上，對適用準正的范圍以及準正的方式，可以概括性地規(guī)定為“任何男女雙方之間在無婚姻關(guān)系的情況下懷孕生育的子女，均可因該對男女雙方結(jié)婚和默認而使這些子女取得婚生子女的資格”?！吧改肝茨J的，仍具有非婚生子女的權(quán)利義務(wù)”。

綜上所述，無論是在“結(jié)婚后”還是在“結(jié)婚前”出生的，只要其父母“雙方結(jié)婚和默認”的，都可以因此取得婚生子女的資格。如果僅僅是父母“結(jié)婚”，子女并不能自然取得婚生子女的資格，還必須父母“默認”該非婚生子女為自己的婚生子女。這主要是為了解決通奸所生子女的監(jiān)護糾紛。事實證明，通奸所生子女的真相大白，對當(dāng)事人各方，特別對非婚生子女本人并不都是好事情。如果其生父母未“默認”，未把他帶入新家庭，一定另有原因。當(dāng)然如果其生父母堅持把他帶入新的家庭監(jiān)護，其他人無權(quán)阻攔。一些國家以認領(lǐng)為準正條件，我們認為過于苛刻。

至于“默認”的標(biāo)志，由法律實施細則予以規(guī)定。對非婚生子女的類型和范圍，我們認為應(yīng)在此條前明確規(guī)定非婚生子女的概念時予以列舉和概括性規(guī)定，以便司法操作。

3.在上述條文之后應(yīng)規(guī)定“特殊情況下，人民法院可以因利害關(guān)系人申請裁定非婚生子女為婚生子女”。這樣一來，如果非婚生子女的生父母在進行結(jié)婚登記過程中死亡，或因拒絕“默認”而損害非婚生子女利益的時候，人民法院可以因利害關(guān)系人申請宣告準正。

參考資料：

[1]、巫昌禎,婚姻與繼承法[J]，中國政法大學(xué)出版社，2001年1月修訂第2版。[2]、馬俊駒 余延滿,民法原論[J],法律出版社，1998年8月第1版。[3]、藍承烈,民法專題研究與應(yīng)用[J]，群眾出版社，2002年8月第1版。[4]、王洪著,婚姻家庭法[J]，法律出版社，2003年1月第1版。

[5]、胡康生,中華人民共和國婚姻法釋義[J],法律出版社，2001年6第1版。

[6]、巫昌禎 楊大文,中華人民共和國婚姻法釋義與實證研究[J]，中國法制出版社，2001年5月第1版。

[7]、柳經(jīng)緯 蔣月 何麗新,婚姻家庭與繼承法[J],廈門大學(xué)出版社,2002年4月第1版。

[8]、楊大文,婚姻法學(xué)[J],北京大學(xué)出版社，1991年9月第2版。[9]、夏鳳英作,論婚姻是一種契約[J]，載于《法學(xué)家》2001年第2期。

[10]、黃松有,最高人民法院婚姻法司法解釋

（二）的理解與適用[J],人民法院出版社，2004年1月第1版。

[11]、夏吟蘭作,事實婚姻的承認與保護[J]，載于《中國婦婦報》婦女論壇，2001年1月30日第3版。

[12]、唐德華,民事審判指導(dǎo)與參考[J]，法律出版社，2001年第2卷（總第6卷），2001年11月第1版。

[13]、曹建明,民事審判指導(dǎo)與參考[J]，法律出版社，2002年第1卷（總第9卷），2001年11月第1版。

[14]、楊遂全,婚姻家庭法典型判例研究[J]，人民法院出版社，2003年5月第1版。[15]、楊宇冠,公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約[J]，中國人民公安大學(xué)出版社，2004年4月第1版，第367-374頁。

第四篇：論尸體的法律地位

論尸體的法律地位

【摘 要】

尸體作為民法上的物有著其特殊性,它是一種既有自然屬性又有倫理屬性的客觀實在,是一種特殊的物。這就意味著對尸體進行法律規(guī)制既要充分發(fā)揮尸體的精神效用和物質(zhì)效用又要注意保護死者親屬的利益和維護社會的公序良俗。

【關(guān)鍵詞】尸體;法律屬性;權(quán)利歸屬尸體的本質(zhì)法律屬性及其法律特征

筆者認為對尸體法律屬性的界定必須首先明確尸體是民法意義上的物,理由如下:

首先,尸體作為有體物,能獨立存在為人力所控制,且能給生者帶來一定的精神利益和物質(zhì)利益,具備物權(quán)法意義上的物的要件,符合物權(quán)法意義上物的特征。其次,認為一旦承認尸體是物,并能夠被所有權(quán)支配,就可能產(chǎn)生尸體商品化的結(jié)果的理由也是不充分的。不能因為擔(dān)心這一結(jié)果,就否認尸體物的特性。再次,認為尸體為物并沒有否認尸體所包含的道德的、情感的、倫理的因素,我國法律早已肯定了具有有特殊意義的照片等民法上物的精神價值,并對其進行了更好的保護。人類應(yīng)該有勇氣承認自己喪失了生命的物質(zhì)形態(tài)的法律屬性為物,這并不構(gòu)成對生命的褻瀆。最后,把對尸體的保護看作是對死者延伸人格利益的保護的觀點也有欠商榷。因為對尸體的保護更多的是為了保護死者親屬的利益,而非死者的利益,畢竟逝者已往。而死者親屬的物權(quán)請求權(quán)無疑比僅僅基于保護死者人格利益的請求權(quán)來得更有力度。

然而尸體之為物與一般法律意義上的物畢竟有所不同。尸體作為一種既有自然屬性又有倫理屬性的客觀實在,是一種特殊物。一方面在物質(zhì)形態(tài)上尸體與本人生前人格權(quán)的載體之于社會關(guān)系有一脈相承性,因此對尸體的貶損在一定程度上會對遺屬造成精神損害。另一方面從社會倫理來看,對尸體的損壞在一定程度上也會有悖傳統(tǒng)倫理道德習(xí)慣和社會善良風(fēng)俗。

筆者認為可從如下三個方面把握尸體的特征:第一,尸體是具有強烈情感價值和精神利益的物。尸體與本人生前人格權(quán)的載體之于社會關(guān)系有一脈相承性,尸體是死者親屬、朋友吊唁、安葬和祭祀的對象。對死者的悼念和追思,蘊含了生者對逝者的緬懷、對逝去生活的回憶,也蘊含了個人對生命的理解和對未來的寄托。第二,尸體是具有社會倫理道德因素的物。幾千年的社會倫理使人們對尸體有一種崇敬的感情,這體現(xiàn)了對死去的人的人格的尊重,體現(xiàn)了家庭和家族的社會倫理觀念,任何對尸體的侮辱、毀壞、非法利用都視為對本人的侵害,更是對生者心理和精神上的折磨與侵害,對社會倫理的違背。第三,尸體是特殊的具有可利用性和價值的物。在現(xiàn)代社會,尸體可以用來制作人體標(biāo)本,用于教學(xué)或者展示,可以用來進行生理解剖或者病理實驗,還可以用來進行器官移植而救助病患?，F(xiàn)代法律也越來越傾向于規(guī)定尸體除可用于埋葬及祭祀事務(wù)外,還可用于以治療、科研、教學(xué)為目的的捐贈,以及在其他法律和社會善良風(fēng)俗容許的范圍內(nèi)被利用及限制流通。這也體現(xiàn)了立法的社會本位,即對人的一種愛護。尸體的權(quán)利歸屬及權(quán)利行使的限制

2.1 尸體的權(quán)利歸屬

既然尸體是民法意義上的物,那么就自然要受物權(quán)規(guī)則約束,產(chǎn)生所有權(quán)問題。設(shè)置尸體的所有權(quán)要從如何更有利地保護尸體以及誰對尸體享有最大化利益等方面來考量。縱觀各國立法例,概括起來,有以下幾種規(guī)定:

第一,歸屬于死者本人。很多國家承認死者本人生前有權(quán)對自己的尸體進行處分,筆者認為本人這種對尸體的處分權(quán)并不是基于其對尸體享有所有權(quán)。認為死者本人對尸體享有所有權(quán)是很荒謬的,自然人死亡后其民事主體資格也隨之消失,他不可能再成為所有權(quán)主體;而在自然人活著時,他亦不可能對尚不存在的物享有所有權(quán),因為民法上的物事客觀存在的。

第二,歸屬于國家或社會。此觀點認為個人作為社會的一員,應(yīng)承擔(dān)一種公共性、社會性的義務(wù),對尸體的所有權(quán)應(yīng)歸屬于國家或社會。

筆者認為這種觀點也有欠妥當(dāng)。通過《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定我們可以得知,國家所有權(quán)的客體主要是自然資源以及與公共利益密切有關(guān)的物,而尸體明顯帶有強烈的私權(quán)色彩,不適宜成為國家所有權(quán)的客體。再者,尸體是帶有強烈情感價值和精神利益的物,是與死者親屬利益密切相關(guān)的物,我們必須尊重死者親屬的這種利益。

第三,歸屬于死者的近親屬。依據(jù)該觀點,基于死者近親屬與死者有著特殊的身份關(guān)系,享有特殊的身份利益,應(yīng)由死者近親屬對尸體享有所有權(quán)。筆者亦認為將尸體歸屬于死者近親屬更為合適,有學(xué)者認為死者近親屬對尸體的這種原始取得不是一般的由生產(chǎn)、取得原物的孳息、強制、先占、添附、時效取得和善意取得等方式而取得,而是一種特殊的原始取得、特定的原始取得。[ 1 ]值得考慮的問題是尸體是由某個親屬單獨所有,還是由數(shù)人共同所有? 解決這個問題可以比照我國民法通則中關(guān)于自然人的行為能力與繼承法關(guān)于繼承人順序的規(guī)定,將尸體所有權(quán)人的范圍界定為近親屬中的完全行為能力人:第一順序,死者的配偶、父母、成年子女;第二順序,成年兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、成年孫子女與外孫子女。所有權(quán)人意見不一的,以前一順序人的意見為準,同一順序中意見不一的,以多數(shù)人意見為準。若不存在上述尸體權(quán)人,則以死者生前最后監(jiān)護人或監(jiān)護單位為尸體權(quán)人。

2.2 尸體所有人行使權(quán)利的限制

由于尸體本身是一種既有自然屬性又有倫理屬性的客觀實在,因此尸體近親屬對尸體所享有的所有權(quán)并不是完全的所有權(quán),而是受到限制的所有權(quán),它不具有充分的所有權(quán)權(quán)能。

首先,要受到死者本人意愿的限制。一般國家的法律都認可死者生前有權(quán)公開聲明或通過遺囑的形式處分自己的遺體。所謂死者的自己決定權(quán),實際不過是對生前本人表明意思而處分尸體的生前自決權(quán)的延長的尊重而已。[ 2 ]有學(xué)者認為自然人享有身體權(quán),對其身體享有適度的支配權(quán),而尸體是身體的物化形態(tài),自然人對于自己的身體的支配力自然延伸于其死后的尸體,就像自己的所有權(quán)可以支配自己的遺產(chǎn)一樣,身體權(quán)的支配力可以延伸到自己的身體的變化物,可以支配自己的尸體。這種處分行為是對自己的身體及其利益的處分行為,是屬于處分身上利益的人格權(quán)處分行為,與死者近親屬對尸體處分行為的性質(zhì)是完全不一樣的。因此,死者近親屬應(yīng)當(dāng)尊重死者本人的決定,在不與死者意愿沖突的范圍內(nèi)行使自己的權(quán)利。

其次,死者近親屬對尸體的所有權(quán)的權(quán)能要受到一定的限制。基于尸體本身所含有的倫理道德因素,這種所有權(quán)的內(nèi)容一般包括:對尸體管理、保護和埋葬,對尸體的部分處分權(quán),僅限于不違背善良風(fēng)俗的尸體捐獻與尸體的部分器官、組織的捐獻,對于捐獻尸體或者器官給予補償?shù)氖杖?quán)以及當(dāng)尸體受到侵害時的請求權(quán)。

第五篇：論私營企業(yè)的法律地位

私營企業(yè)的概念和特征

私營企業(yè)是指企業(yè)資產(chǎn)屬于私人所有，雇工8人以上的營利性的經(jīng)濟組織。私營企業(yè)具

有如下法律特征：

1、從所有權(quán)上看，私人企業(yè)的資產(chǎn)屬于私人所有。私營企業(yè)的資產(chǎn)，是由私人進行投

資形成的，從所有權(quán)性質(zhì)上來說，屬于私有經(jīng)濟，因而，私營企業(yè)的資產(chǎn)，不論是其初始投

資還是以后的增值部分，都屬于私人所有。這可以看做是私營企業(yè)與國有企業(yè)和集體企業(yè)的根本區(qū)別。當(dāng)然，這里所說的“私人”，既可以是一個“私人”，也可以是若干個“私人”。

2、在勞資關(guān)系上，私人企業(yè)以雇傭勞動為基礎(chǔ)。在私營企業(yè)中，私營企業(yè)的投資者是

企業(yè)的主人，而工人只是被投資者所雇傭的勞動者，勞資之間的關(guān)系是典型的雇傭勞動關(guān)系。

根據(jù)政治經(jīng)濟學(xué)的有關(guān)理論，私營企業(yè)中的工人所創(chuàng)造的剩余價值為私營企業(yè)的所有權(quán)人即

私人所占有。這也是私營企業(yè)與國有企業(yè)和集體企業(yè)之間的一個根本不同之處。

3、在雇傭工人的人數(shù)上，私營企業(yè)必須是雇傭8人以上。這里所說的雇工，指的是投

資者以外的受雇于企業(yè)的人員。私營企業(yè)的這一特性為其與個體工商戶之間劃清了界限。如

前所述，私營企業(yè)以雇傭勞動為基礎(chǔ)，而個體工商戶則以自己的勞動為主，因此，私營企業(yè)的雇工必須有一定的規(guī)模，即8人以上，而個體工商戶則主要靠自己的勞動，雖然有時他也

可請一兩個幫手。如果個體工商戶的雇傭工人在8人以上（含本數(shù)），則應(yīng)登記為私營企業(yè)。

4、從性質(zhì)上說，私營企業(yè)是營利性的經(jīng)濟組織。私營企業(yè)是由私人投資、雇工勞動、獨立參加社會經(jīng)濟生活并以營利為目的的經(jīng)濟組織。私營企業(yè)的營利性，是其與其他由私人

出資的慈善組織或社會福利組織等之間的本質(zhì)區(qū)別。

私營企業(yè)的法律地位和作用

1999年3月15日第九屆全國人民代表大會第二次會議通過了《中華人民共和國憲法修

正案》，其中規(guī)定：“在法律規(guī)定范圍內(nèi)的個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟，是社會主義

市場經(jīng)濟的重要組成部分。”“國家保護個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟的合法的權(quán)利和利益。國家對個

體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟實行引導(dǎo)、監(jiān)督和管理?！币詰椃ㄟ@一國家根本大法的形式對我國的私營

經(jīng)濟的法律地位作出了規(guī)定。我國社會主義經(jīng)濟制度的基礎(chǔ)是生產(chǎn)資料的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。社會主義公有制消滅人剝削人的制度，實行各盡所能、按勞分配的原則。但是，在社會主義初級階段時期，我國堅持的是以公有制為主體、多種所

有制經(jīng)濟共同發(fā)展的基本經(jīng)濟制度，堅持按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度。

因此，從法律地位上說，私營經(jīng)濟是社會主義公有制經(jīng)濟的補充，是社會主義市場經(jīng)濟的重

要組成部分，國家保護私營企業(yè)的合法權(quán)利和利益。國家對私營經(jīng)濟實行引導(dǎo)、監(jiān)督和管理。

私營企業(yè)法就是確認私營企業(yè)的法律地位，調(diào)整國家對私營企業(yè)的宏觀調(diào)控關(guān)系以及私營企

業(yè)與其他經(jīng)濟組織的市場運行關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

黨的十六大報告明確提出：“根據(jù)解放和發(fā)展生產(chǎn)力的要求，堅持和完善公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的基本經(jīng)濟制度。”“必須毫不動搖地鞏固和發(fā)展公有制經(jīng)濟。必須

毫不動搖地鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟發(fā)展。個體、私營等各種形式的非公有制經(jīng)濟對

充分調(diào)動社會各方面的積極性、加快生產(chǎn)力發(fā)展具有重要作用。堅持公有制為主體，促進非

公有制經(jīng)濟發(fā)展?！笔鶎萌腥珪ㄟ^的《中共中央關(guān)于完善社會主義市場經(jīng)濟體制若干

問題的決定》提出：“進一步鞏固和發(fā)展公有制經(jīng)濟，鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟發(fā)展?！?/p>

并指出：“個體、私營等非公有制經(jīng)濟是促進我國社會生產(chǎn)力發(fā)展的重要力量。清理和修訂

限制非公有制經(jīng)濟發(fā)展的法律法規(guī)和政策，消除體制性障礙。”2004年3月十屆全國人大二

次會議通過了《憲法修正案》，規(guī)定將憲法第11條第2款修改為：“ 國家保護個體經(jīng)濟、私

營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟的合法的權(quán)利和利益。國家鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟的發(fā)展，并對非公有制經(jīng)濟依法實行監(jiān)督和管理?！?005年2月國務(wù)院公布《關(guān)于管理支持和引導(dǎo)個

體私營等非公有制經(jīng)濟發(fā)展的若干意見》，明確指出要全面落實科學(xué)發(fā)展觀，鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟發(fā)展。這對今后我國非公有制經(jīng)濟的發(fā)展非常有意義。我國現(xiàn)行法上的個體工商戶和私營企業(yè)屬于非公有制經(jīng)濟領(lǐng)域，它們在我國現(xiàn)實社會中是客觀存在和發(fā)展的，是我國社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分。一定程度上講，現(xiàn)行法上的個體工商戶和私營企業(yè)在為完善社會主義市場經(jīng)濟體制，促進社會發(fā)展等方面發(fā)揮了不少獨特的作用。但當(dāng)我們回顧我國個體工商戶和私營企業(yè)發(fā)展歷程時，我們發(fā)現(xiàn)，它們經(jīng)歷了一個艱難曲折的過程，是一個從基本不允許到補充成分再到重要組成部分的成長過程。特別是當(dāng)我們從法律的角度、從私有財產(chǎn)權(quán)利行使的角度審視我國現(xiàn)階段個體工商戶和私營企業(yè)時，其法律地位的不完善依然可見，主要表現(xiàn)在具體法律形態(tài)種類的選擇和進入退出市場制度等方面存在諸多不足。這種不完善的法律地位影響和制約了個體工商戶和私營企業(yè)的進一步發(fā)展，影響了私人財產(chǎn)權(quán)利的行使和私人資本的投資信心，從而一定程度上制約了財富的創(chuàng)造和私人財產(chǎn)的增值。因此，完善個體工商戶和私營企業(yè)法律地位便成了理論和現(xiàn)實的一種必然選擇。按照鄧小平理論和黨的十五大精神，明確個體、私營經(jīng)濟的法律地位，其基本內(nèi)容應(yīng)包括以下四點：

一是定性。定性也就是確定個體、私營經(jīng)濟的性質(zhì)。首先，個體、私營經(jīng)濟是非公有制經(jīng)濟。也就是說，資產(chǎn)所有權(quán)由公民個人所有，個人擁有財產(chǎn)的占有、使用、收益、處分的完全的自主權(quán)；其次，私營經(jīng)濟是“存在雇傭勞動關(guān)系的經(jīng)濟成份”，私營業(yè)主占有和支配企業(yè)的生產(chǎn)資料，通過雇工來進行經(jīng)營和生產(chǎn)，必然存在著業(yè)主無償占有雇工部分剩余勞動。從這兩點來看，個體、特別是私營經(jīng)濟不能不帶有資本主義某些固有特性。但是，黨的十三大指出，“在社會主義條件下它必然同占優(yōu)勢的公有制經(jīng)濟相聯(lián)系，并受公有制的巨大影響?！眻猿忠怨兄茷橹黧w，增強國有經(jīng)濟的控制力和競爭力，制定和完善私營經(jīng)濟的政策和法律，維護它們的合法權(quán)利，加強對它們的引導(dǎo)、監(jiān)督和管理，私營經(jīng)濟就會沿著社會主義的方向前進，對我國的經(jīng)濟發(fā)展產(chǎn)生積極的作用，“不會影響我國的社會主義性質(zhì)”。而且，由于私營經(jīng)濟不斷和公有制經(jīng)濟通過各種形式的滲透和混合，會促使社會主義的因素不斷增長，成為有社會主義因素的新經(jīng)濟成份。

二是定位。就是要確定個體、私營企業(yè)在我國所有制結(jié)構(gòu)中的地位，確定其在市場經(jīng)濟中的主體地位，確定其在經(jīng)濟中共同發(fā)展的地位。我國實行“以公有制為主體，多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展，”的經(jīng)濟制度。個體、私營經(jīng)濟是我國所有制結(jié)構(gòu)中的重要組成部分，這一結(jié)構(gòu)構(gòu)成了我國社會主義的經(jīng)濟基礎(chǔ)。我國實行社會主義市場經(jīng)濟體制，個體、私營經(jīng)濟是市場經(jīng)濟的合法主體，要保障他們的合法權(quán)利和公平競爭。過去把個體、私營經(jīng)濟視為“異己”，擺在與公有制對立的位置是錯誤的；以后只是將其作為公有制經(jīng)濟的“補充”擺在從屬的位置也是片面的。目前，個體和私營經(jīng)濟與公有制經(jīng)濟已發(fā)展到互相滲透、互相包容、互相促進、共同發(fā)展的新階段。因此，要徹底拋棄歧視個體、私營經(jīng)濟的傳統(tǒng)觀念，對其給以客觀公正的評價。

三是扶持。對個體、私營經(jīng)濟實行“繼續(xù)鼓勵、引導(dǎo)，使其健康發(fā)展”的方針。要改善個體、私營經(jīng)濟發(fā)展的法律環(huán)境，對個體、私營經(jīng)濟同其他各類經(jīng)濟成份一樣，都要實行同一的國民待遇，在稅收、信貸、外貿(mào)、投資、融資、土地使用和工商管理等方面一視同仁，使他們能在同一起跑線上進行競爭。要促進個體、私營經(jīng)濟上規(guī)模、上檔次、上水平，不斷提高綜合素質(zhì)。要拓寬個體、私營經(jīng)濟的發(fā)展空間，允許他們參與公有制經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的調(diào)整和重組，鼓勵有條件的私營企業(yè)收購、承包、租賃國有小企業(yè)和集體企業(yè)。取消對私營企業(yè)在發(fā)行股票、經(jīng)營范圍、和對外貿(mào)易等方面的種種限制。

四是規(guī)范。私營企業(yè)雖然有了較大的發(fā)展，但總的來說規(guī)模較小，管理粗放，技術(shù)水平較低，產(chǎn)品低劣、偷稅漏稅、違法經(jīng)營的現(xiàn)象時有發(fā)生。為了促進個體、私營經(jīng)濟的健康發(fā)展，除了進行鼓勵、扶持外，還要積極引導(dǎo)、加強監(jiān)督和管理，規(guī)范其行為。使其不斷擴大

經(jīng)營規(guī)模，提高管理水平和綜合素質(zhì)，在發(fā)展市場經(jīng)濟中發(fā)揮更大的作用。

關(guān)于個體、私營經(jīng)濟的法律地位，1993年憲法修正案的提法，顯然已跟不上形勢的需要。應(yīng)當(dāng)按照黨的十五大精神，以根本大法的形式，重新確定個體、私營經(jīng)濟的法律地位。并制定《個體、私營經(jīng)濟法》，以取代原有的《個體工商戶管理條例》、《私營企業(yè)條例》。修改原有已經(jīng)過時的規(guī)定，全面、系統(tǒng)地規(guī)定個體、私營經(jīng)濟的性質(zhì)、與其他經(jīng)濟成份的關(guān)系，權(quán)利、義務(wù)等，使其法律地位得以實現(xiàn)和保障。還應(yīng)制定一系列單行法規(guī)、規(guī)章，從各個方面對個體、私營經(jīng)濟進行鼓勵、管理和監(jiān)督，形成一整套個體、私營經(jīng)濟的法律規(guī)范，豐富和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟法律體系。

