第一篇：論村民委員會(huì)在行政訴訟中的被告地位

內(nèi)容摘要：在司法實(shí)踐中村民委員會(huì)能否成為行政訴訟的被告爭(zhēng)論較大。在具體案件的審判中，合議庭也往往會(huì)存在幾種不同的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，從村民委員會(huì)能夠作為行政訴訟被告的理論基礎(chǔ)、法律規(guī)定及意義等三個(gè)方面來看，村民委員會(huì)可以作為行政訴訟被告。

關(guān)鍵字：村民委員會(huì)行政訴訟被告

案例：原告郭某訴稱，自己于1992年將戶口遷入某村后，曾多次向該村村民委員會(huì)要求分得相應(yīng)的承包地，都被該村村民委員會(huì)以自己是結(jié)婚后將戶口遷入該村的“倒插門”不能享有該村的承包地為由拒絕。為此，郭某以提起行政訴訟的方式訴至法院，要求判令該村村民委員會(huì)履行法定職責(zé)，為其分得相應(yīng)的承包地。

被告某村民委員會(huì)辯稱，根據(jù)《中華人民共和國(guó)村民委員會(huì)組織法》第二條，《中華人民土地管理法》第二條、第十條、第十四條的規(guī)定，村民委員會(huì)是基層群眾性自治組織，不是國(guó)家的行政機(jī)關(guān)，村民委員會(huì)對(duì)本村土地的管理是基于本村對(duì)土地的所有權(quán)，而不是法定的行政職權(quán)，因此，村民委員會(huì)不是行政訴訟的適格被告。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國(guó)土地管理法》第十四條的規(guī)定：“村民委員會(huì)是村民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織，辦理本村的公共事務(wù)和公益事業(yè)，調(diào)整民間糾紛，協(xié)助維護(hù)社會(huì)治安，向人民政府反映村民的意見、要求和提出建議?！贝迕裎瘑T會(huì)對(duì)本村集體土地的調(diào)整全市法律授權(quán)的，村民委員會(huì)對(duì)本村集體所有土地的調(diào)整是法律授權(quán)性行政行為，而本案是由于原告認(rèn)為被告沒有為其分得作為該村村民該有的承包地而訴至法院引起的，因此，該村村民委員會(huì)可以成為本案的被告。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)婚姻法》第九條的規(guī)定：“登記結(jié)婚后，根據(jù)男女雙方約定，女方可以成為男方的家庭成員，男方也可以成為女方的家庭成員?！痹婀撑c該村村民及結(jié)婚后將戶口遷入該村是符合法律規(guī)定有關(guān)規(guī)定的。根據(jù)《中華人民共和國(guó)憲法》第42條第2款：“任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時(shí)必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)?！钡囊?guī)定，原告郭某結(jié)婚后于1992年將戶口遷入某村，即為該村村民，就應(yīng)當(dāng)享有與其他村民相同的權(quán)利。因此原告郭某向被告申請(qǐng)要求分的土地后，被告某村委會(huì)應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)規(guī)定履行其法定職責(zé)，為郭某分得承包地，所以原告的請(qǐng)求符合法律的規(guī)定，本院予以支持。依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第五十四條第三項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：被告某村民委員會(huì)應(yīng)當(dāng)在判決生效之日后二個(gè)月內(nèi)根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定履行其法定職責(zé)。

在該案處理過程中合議庭另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，村民委員會(huì)雖然有權(quán)對(duì)村集體所有土地進(jìn)行管理，但不屬于行政主體。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第一條的規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對(duì)具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行為不服，依法提起行政訴訟的，屬于人民法院的行政訴訟的受案范圍。”但是在本案中，第一，根據(jù)《中華人民共和國(guó)憲法》第111條，《中華人民共和國(guó)村民委員會(huì)組織法》第二條、第四條、第五條的規(guī)定，村民委員會(huì)在性質(zhì)上是“村民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織，實(shí)行民主選舉、民主決策、民主管理、民主監(jiān)督”，不是國(guó)家的行政機(jī)關(guān)；第二，根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《行政訴訟法》）第二條、第二十五條第二款、《中華人民共和國(guó)土地管理法》第二條、第十條、第十四條的規(guī)定，村民委員會(huì)對(duì)集體土地的管理是基于村集體土地的所有權(quán)，而非法律、法規(guī)授予的行政職權(quán)，因此，村民委員會(huì)也不屬于《解釋》中的“具有國(guó)家行政職權(quán)的組織”；第三，村民委員會(huì)對(duì)集體土地的管理只是一種事務(wù)執(zhí)行權(quán)，而非決定權(quán)，這種管理代表的是村民大會(huì)的意志，不同于代表國(guó)家意志的行政管理。也就是說，法律法規(guī)沒有將土地承包事項(xiàng)的決定權(quán)授予村民委員會(huì)，村民委員會(huì)也無法對(duì)外獨(dú)立承擔(dān)行政法律責(zé)任。

從以上案例我們可以看出本案的爭(zhēng)議關(guān)鍵是：村民委員會(huì)能否成為行政訴訟的被告。下面筆者從以下幾個(gè)方面進(jìn)行一下探討，以求教于大家。

一、村民委員會(huì)可以成為行政訴訟被告的理論基礎(chǔ)

根據(jù)我國(guó)行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定，只有行政主體才能成為行政訴訟的被告，因此，我們必須首先從理論上探討一下什么是行政主體？行政主體具有哪些特征？這兩個(gè)問題。關(guān)于行政主體的概念，學(xué)界有著不同的認(rèn)識(shí)，特別是隨著行政職權(quán)的日益擴(kuò)大有的學(xué)者提出了新的觀點(diǎn)。第一，通常的說法是所謂的行政主體指的是能以自己的名義實(shí)施國(guó)家行政權(quán)（表現(xiàn)為國(guó)家管理活動(dòng)），并對(duì)行政效果承擔(dān)責(zé)任的組織。行政主體是依法享有獨(dú)立的行政職權(quán)，能代表國(guó)家以自己的名義行使行政職權(quán)以及有獨(dú)立參加行政訴訟，并能獨(dú)立承受行政行為效果與行政訴訟效果的組織。第二，有的學(xué)者認(rèn)為現(xiàn)有的行政主體理論村有內(nèi)在的邏輯矛盾，傳統(tǒng)的行政主體理論出現(xiàn)了一些自身無法解決的問題，因此，他們提出了新的行政主體理論，認(rèn)為行政主體是行政法上行政權(quán)力、義務(wù)、責(zé)任的歸屬主體，是享有公共行政權(quán)力，通過其所屬機(jī)關(guān)行使公共行政，并能獨(dú)立承擔(dān)因此產(chǎn)生的法律責(zé)任的組織。在我國(guó)行政主體包括中央政府、地方政府和經(jīng)法律法規(guī)等方式特別授權(quán)的公務(wù)組織。雖然各種觀點(diǎn)從不同側(cè)重點(diǎn)界定行政主體，但是不難看出各種觀點(diǎn)都公認(rèn)作為行政主體應(yīng)當(dāng)具有以下幾個(gè)特征，首先行政主體是一個(gè)組織；第二行政主體擁有獨(dú)立的公共職能；第三能以自己的名義行使行政職權(quán)、參加行政訴訟；第四能夠獨(dú)立的承受行政行為所引起的法律效果和行政訴訟效果。

現(xiàn)在我們分析一下村民委員會(huì)的性質(zhì)。我國(guó)村民委員會(huì)組織法第二條規(guī)定，村民委員會(huì)是村民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織，辦理本村的公共事務(wù)和公益事業(yè)，調(diào)解民間糾紛，協(xié)助維護(hù)社會(huì)治安，鄉(xiāng)人民政府反映村民的意見、要求和提出建議。對(duì)于村民委員會(huì)的性質(zhì)何海波博士認(rèn)為，村民委員會(huì)與其說是村民民主、自治理念的體現(xiàn)，不如說是在當(dāng)前情境下國(guó)家治理體系的延伸。從這個(gè)意義上來說某些方面村民委員會(huì)與村民之間是一種管理和被管理的關(guān)系，這種關(guān)系在一定意義上說并不是一種平等的關(guān)系。村民委員會(huì)的這種管理是給予一定層次的公共利益進(jìn)行的，這與行政法的基礎(chǔ)“一定層次的公共利益與個(gè)人利益的關(guān)系。”是相統(tǒng)一的。這種管理關(guān)系體現(xiàn)在全體村民的利益與個(gè)體村民之間的一種利益的調(diào)整或者說是再分配，是一種公共職能。它在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)管理和社會(huì)關(guān)時(shí)以實(shí)現(xiàn)其“公共職能”為直接目的的行為是一種行政行為，所以村民委員會(huì)進(jìn)行這些管理行為，特別是經(jīng)過法律法規(guī)等授權(quán)的行為時(shí)是適格的。而上述檢察院的一件只是對(duì)行政訴訟的被告作了比較片面的認(rèn)識(shí)，而沒有從行為本質(zhì)上去看這個(gè)問題，導(dǎo)致了認(rèn)識(shí)的錯(cuò)誤。

二、村民委員會(huì)可以作為行政訴訟主體的法律依據(jù)

根據(jù)行政訴訟法第二十五條第四款的規(guī)定“有法律法規(guī)授權(quán)的組織所作的具體行政行為，該組織是被告?！币虼耍瑥姆梢?guī)定上確定了授權(quán)組織的被告地位。眾所周知，行政職權(quán)的取得根據(jù)其來源分兩種，即固有職權(quán)和授予職權(quán)，故有職權(quán)是指已經(jīng)成立根據(jù)組織法的規(guī)定就擁有相應(yīng)的行政職權(quán)，很顯然村民委員會(huì)不屬于這種情況，它只能是法律、法規(guī)授權(quán)的行政主體。所謂法律、法規(guī)授權(quán)組織制的是依據(jù)具體的法律、法規(guī)的授權(quán)而行使特定職能的非國(guó)家機(jī)關(guān)組織，即授權(quán)行政主體。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律、法規(guī)的規(guī)定，授權(quán)情況大致可以分為：社會(huì)團(tuán)體、事業(yè)及企業(yè)組織、基層群眾性自治組織和有關(guān)的技術(shù)檢驗(yàn)、鑒定機(jī)構(gòu)。這里所說的基層群眾性自治組織就是指居民委員會(huì)和村民委員會(huì)。如《村民委員會(huì)組織法》授權(quán)村民委員會(huì)辦理本村的公共事務(wù)和公共事業(yè)等，《中華人民共和國(guó)獻(xiàn)血法》第6條規(guī)定“動(dòng)員和組織本居住區(qū)的適齡公民參加獻(xiàn)血?！逼渌脑诖司筒灰灰涣信e了。

被授權(quán)組織的法律地位主要體現(xiàn)在：第一、被授權(quán)的組織在行使法律法規(guī)所授職能時(shí)，是行政主體，距體育行政機(jī)關(guān)相同的法律地位。第二被授權(quán)組織以自己的名義行使法律、法規(guī)所授職能，并由其本身就行使所授職能的行為對(duì)外承擔(dān)法律責(zé)任。第三被授權(quán)組織在非行使行政職能的場(chǎng)合，不享有行政權(quán)，不具有行政主體地位。就本案來說村民委員會(huì)對(duì)集體土地的管理權(quán)、調(diào)整權(quán)是根據(jù)《中華人民共和國(guó)土地管理法》第十條的規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地依法屬于農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)經(jīng)營(yíng)、管理”，《村民委員會(huì)組織法》第五條第三款也規(guī)定了村民委員會(huì)對(duì)集體土地和其他財(cái)產(chǎn)的管理權(quán)，本案中村民委員會(huì)與村民之間并不是一種平等的主體關(guān)系，而是一種管理和被管理的關(guān)系，是一種公法上的關(guān)系。村民委員會(huì)對(duì)集體土地的管理權(quán)是依據(jù)法律授權(quán)進(jìn)行的，實(shí)質(zhì)上是一種公共職能，屬于法律授權(quán)的行為，因此，村民委員會(huì)作為本案的被告無論從理論還是法律法規(guī)的規(guī)定上并無不當(dāng)。

三、將村民委員會(huì)的某些管理行為納入行政訴訟的意義

將村民委員會(huì)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)管理和社會(huì)管理時(shí)以實(shí)現(xiàn)其“公共職能”為直接目的的行為納入司法審查的范圍，無論從保護(hù)村民的合法權(quán)益還是從行政訴訟的發(fā)展來說都是一種不壞的選擇。筆者認(rèn)為這主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）有利于保護(hù)村民個(gè)體的合法權(quán)益。

相對(duì)于民事訴訟來說，被告負(fù)舉證責(zé)任、訴訟費(fèi)用的收取等行政訴訟的特點(diǎn)更有利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（二）有利于行政審判的發(fā)展

現(xiàn)在我國(guó)行政審判雖然得到了長(zhǎng)足的發(fā)展，也有很多不盡如人意的地方，主要表現(xiàn)在行政審判建立20多年來，行政訴訟案件的增長(zhǎng)速度依然緩慢，相對(duì)于民事案件來說行政訴訟案件少得可憐，這嚴(yán)重阻礙了行政審判的進(jìn)一步發(fā)展。把村民委員會(huì)的管理行為納入行政訴訟的范圍必將擴(kuò)大行政訴訟的審查范圍，使行政訴訟案件得到增加，有利于行政審判的進(jìn)一步發(fā)展。

（三）有利于依法治國(guó)方略的實(shí)施

我國(guó)的人口大部分來自農(nóng)村，現(xiàn)階段法制宣傳的重點(diǎn)也應(yīng)當(dāng)在農(nóng)村，而把農(nóng)村村民委員會(huì)的管理行為納入行政訴訟的范圍必將起到十分顯著的宣傳效果，對(duì)于廣大農(nóng)民的法律意識(shí)的提高起到了重要的積極推動(dòng)作用，從而促進(jìn)了依法治國(guó)方略得到更好更快的發(fā)展。

總之，將村民委員會(huì)的某些行為納入行政訴訟的審查范圍是一種不壞的選擇。

參考文獻(xiàn)：

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①應(yīng)松年主編《行政法學(xué)新論》，中國(guó)方正出版社，1998年第一版，第84頁(yè)。

②胡建淼著，《行政法學(xué)》，法律出版社，1998年出版，第143頁(yè)。

③羅豪才主編，《行政法學(xué)論叢》，法律出版社，2002年6月出版。

第二篇：論調(diào)解在行政訴訟中的可行性(林輝芳)

論調(diào)解在行政訴訟中的可行性

林輝芳 上傳時(shí)間:2005-9-7

在行政審判實(shí)踐中，對(duì)可能要判決撤銷或變更被訴具體行政行為或者是判決被告履行職責(zé)的案件，許多法院都會(huì)向被告指出其行為違法之所在，說服其依法自行糾正自己的行為，然后再對(duì)原告作解釋、說服的工作，促成以被告撤銷、變更或作出行政行為、原告撤訴而告結(jié)案，這實(shí)際上與民事審判的調(diào)解性質(zhì)一致。從而，《行政訴訟法》第五十條規(guī)定的“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”受到了極大的挑戰(zhàn)。實(shí)踐也證明了調(diào)解在行政審判中的作用，它能將法律效果與社會(huì)效果達(dá)到最大的統(tǒng)一，對(duì)所有行政案件的審理禁止調(diào)解的規(guī)定過于硬性。因此，筆者主張對(duì)可能要被判決撤銷或變更被訴具體行政行為或者是判決被告履行職責(zé)的這部份案件，應(yīng)當(dāng)允許進(jìn)行調(diào)解。

一

行政審判的一切工作都應(yīng)該圍繞行政訴訟的立法目的進(jìn)行，從解決糾紛的角度出發(fā)，只要不與行政審判的目的相違背，不損害國(guó)家和他人利益，任何可行的審判方式方法都應(yīng)該允許適用。行政訴訟適用調(diào)解的方式與行政訴訟的立法目的是相一致的。我國(guó)行政訴訟的立法目的一是為了保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，二是監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，三是保證人民法院正確、及時(shí)審理行政案件。而司法對(duì)行政的監(jiān)督主要是通過法院對(duì)違法的行政行為予以糾正而實(shí)現(xiàn)的，換言之，對(duì)違法的行政行為予以糾正是司法監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的途徑，這種糾正當(dāng)然可以由法院實(shí)施，但也可以由行政機(jī)關(guān)自行行使這種糾正權(quán)，至目前為止，在理論與實(shí)踐中，人們一致認(rèn)同行政機(jī)關(guān)撤銷自身作出的行政行為的權(quán)力，這種權(quán)力實(shí)質(zhì)是行政機(jī)關(guān)職權(quán)和職責(zé)的組成部分，并不因訴訟正在進(jìn)行而被凍結(jié)，對(duì)此，《行政訴訟法》第五十一條“人民法院對(duì)行政案件宣告判決或者裁定前，原告申請(qǐng)撤訴的，或者被告改變其所作的具體行政行為，??”的規(guī)定也作了肯定，所以，在法院審理過程中，行政機(jī)關(guān)可以撤銷、變更原來的行政行為和作出新的行政行為，這就為行政訴訟建立調(diào)解成為可能。那么，在法院的調(diào)解下，被告自行履行其職責(zé)作出行政行為或撤銷、變更其違法的行政行為，同樣起到違法行為被予以糾正的作用，達(dá)到監(jiān)督被告依法行政的目的。而依法行政與原告的利益是互為一體的，正因?yàn)檫`法行為的存在才導(dǎo)致原告的利益被侵害，違法行為被糾正了，侵害也就消除了，從而也就達(dá)到了保護(hù)原告合法權(quán)益的目的。

把調(diào)解引入行政審判也是審判實(shí)踐的需要?！皳?jù)《中國(guó)法律年鑒》和《人民法院年鑒》統(tǒng)計(jì)，從1992年至1996年，全國(guó)人民法院一審行政案件撤訴結(jié)案率分別為：37.5%、41.7%、44.3%、50.6%和53.9%”·（1），由此可見，撤訴的數(shù)字在逐年增長(zhǎng)，撤訴已成為行政審判的主要結(jié)案方式，撤訴的這部份案件中不排除相當(dāng)多的案件就是因?yàn)榉ㄔ旱纳鲜龉ぷ鞣椒?，使被告作出讓步，原告達(dá)到目的所致。當(dāng)然有人認(rèn)為這是法院通過教育促使原被告雙方庭外和解而不是調(diào)解，但眾所周知，調(diào)解與和解的區(qū)別在于是否有法院的介入，當(dāng)事人雙方這種在法院的參與下達(dá)成的協(xié)議，其性質(zhì)應(yīng)歸屬于調(diào)解而不是和解。筆者認(rèn)為這是因?yàn)椤缎姓V訟法》第五十條的規(guī)定，才使得法官的這種審判方式登不上大雅之堂，還要“猶抱琵琶半遮面”地借庭外和解之名來規(guī)避法律。

明明是規(guī)避法律，眾多法院為何不約而同地長(zhǎng)期樂此不疲呢？首先，行政審判的順利進(jìn)行既需要內(nèi)部機(jī)制的建立和完善，也需要外部因素提供一塊營(yíng)養(yǎng)充足的土壤。在我國(guó)，由于行政權(quán)的過分強(qiáng)大和司法權(quán)的相對(duì)弱小，以及法院人事權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)受制于行政機(jī)關(guān)等一系列的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，使行政審判遇到的阻力與困難還相當(dāng)大，對(duì)于要判行政機(jī)關(guān)敗訴的一些案件，法院欲判還休。而且，任何判決都是需要被執(zhí)行的，否則一紙空文的判決沒有任何意義，而目前法院對(duì)民商案件判決的執(zhí)行通常已很困難，更不用說對(duì)具有廣泛的社會(huì)關(guān)系和政治權(quán)力的行政案件的被告—行政機(jī)關(guān)了。但如果在行政審判中設(shè)置調(diào)解，經(jīng)過了調(diào)解后，一來使被告認(rèn)識(shí)到自己的行為確實(shí)違法了，促使其自行糾正，雙方達(dá)成協(xié)議的還免去以后的強(qiáng)制執(zhí)行程序；即使最后沒有達(dá)到調(diào)解的預(yù)期效果，但仍然會(huì)使被告從心底里明白自己違法之所在，從心理上更容易接受敗訴的后果，減少其對(duì)行政案件的干預(yù)；二來如果由被告自行對(duì)其行為進(jìn)行撤銷、變更或作出，原告撤訴而結(jié)案，法院制作的文書只表述準(zhǔn)許原告撤訴，不會(huì)在文書中認(rèn)定被告違法、敗訴，被告從面子上更容易接受這種這種名義上原告撤訴、實(shí)際上被告敗訴的方式，從而減輕法院的壓力，讓法院能順利地審結(jié)案件，達(dá)到行政訴訟的第三個(gè)目的，同時(shí)客觀上這也能避免原告“嬴一陣子，輸一輩子”的出現(xiàn)，鼓勵(lì)更多的相對(duì)人通過行政訴訟保護(hù)自己的合法權(quán)益，更有利于行政審判的健康發(fā)展。

其次，調(diào)解能更直接地實(shí)現(xiàn)原告利益的保護(hù)，減少訴累。由于司法權(quán)與行政權(quán)互不能侵犯，現(xiàn)行的《行政訴訟法》也規(guī)定法院只能對(duì)顯失公正的行政處罰可以判決變更，故對(duì)其他的違法行為，目前法院只能判決撤銷而不能變更。但對(duì)大多數(shù)原告來說，其利益真正得到保護(hù)是需要改變行政行為才能實(shí)現(xiàn)的，撤銷違法行為僅是實(shí)現(xiàn)其利益的前半部份，所以當(dāng)事人真正的目的更多的時(shí)候不能通過法院的判決直接實(shí)現(xiàn)，而需要行政權(quán)的后續(xù)即要行政機(jī)關(guān)重新再作出一個(gè)行政行為才能完成。一個(gè)行政行為的作出有其法定的程序，需要相當(dāng)?shù)臅r(shí)間，而如果當(dāng)事人對(duì)新的行為不服的話，又要進(jìn)行新的一輪訴訟，增加了行政糾紛解決的時(shí)間，而且，所有以判決形式結(jié)案的案件，都有可能引發(fā)二審程序，原告利益保護(hù)的實(shí)現(xiàn)就更遙遙無期了，并因此而增加了當(dāng)事人的訴訟成本與訴累。相反，如果將調(diào)解引入行政訴訟，在法院的主持下由行政機(jī)關(guān)將自己的違法行為依法作出改變，可直接達(dá)到原告的目的，實(shí)現(xiàn)原告利益的保護(hù)；即使由于行政機(jī)關(guān)職權(quán)法定，這種依法改變不能達(dá)到原告的愿望，但由于改變后的行為是一個(gè)合法的行為，法院作為調(diào)解的主持者可以依照法律向原告闡明行政行為不能達(dá)到其愿望的原因，使原告明白其要求與法律不相符之處，促使雙方達(dá)成協(xié)議，使行政糾紛在一次的訴訟中徹底解決，連二審程序都省略掉，大大節(jié)省了訴訟時(shí)間與成本，還能減少原被告雙方的對(duì)立情緒，達(dá)到定紛止?fàn)幍哪康?。因此，?shí)踐中，許多法院在綜合考慮自身面臨的問題與充分保護(hù)原告利益的基礎(chǔ)上，更樂于采取既可免遭壓力、又可保護(hù)原告利益的調(diào)解方式方法來審結(jié)行政案件。

在行政審判中建立調(diào)解制度也是我國(guó)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要。雖然“依法治國(guó)”已成為我國(guó)的治國(guó)方略，但由于我國(guó)目前正處在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)育階段，社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，加上我國(guó)缺少法治傳統(tǒng)、法律不健全、執(zhí)法者水平不高、群眾守法意識(shí)淡薄等一系列的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，法治的基礎(chǔ)尚不具備，從而，當(dāng)前有關(guān)部門在管理各項(xiàng)事務(wù)時(shí)，“還不能事事、處處惟法是行”（2），“不可能完全排斥非法律手段的運(yùn)用”（3），改變這樣的一種狀況，“至少需要一百年時(shí)間?！保?）在這樣的社會(huì)現(xiàn)實(shí)之下，必然大量出現(xiàn)行政行為的合法性、不損害國(guó)家利益、公共利益和保 2 護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的沖突。行政審判要解決好這種沖突，關(guān)鍵在于平衡好各種利益，而平衡利益的最好辦法就是調(diào)解。例如關(guān)于拆遷許可證的訴訟，拆遷人有拆遷許可證就可以拆遷，但在拆遷過程中，有些具體行政行為違法，這時(shí)對(duì)該行為是否依法撤銷呢？由于拆遷行為中涉及到大批拆遷戶的根本利益，如果支持原告的訴訟請(qǐng)求撤銷該行政行為，則不僅影響其他眾多拆遷合同的效力，而且會(huì)使公共利益受到損害；如果不支持原告的請(qǐng)求，則其合法權(quán)益得不到保護(hù)，行政訴訟失去其存在的意義。法院在這種審判中處于兩難境地，但如果適用調(diào)解，則法官可以充分發(fā)揮其主觀能動(dòng)性，可以從經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)慕嵌葘?duì)拆遷人與被拆遷人進(jìn)行調(diào)解，對(duì)被拆遷人的利益從經(jīng)濟(jì)方面進(jìn)行補(bǔ)救以體現(xiàn)保護(hù)，又不阻礙拆遷的正常進(jìn)行，確保公共利益不受到損害，較為妥善地解決這種沖突。

二

現(xiàn)行的《行政訴訟法》不允許審理行政案件引入調(diào)解，是立法者過份考慮了被告權(quán)力法定，不能任意處分。當(dāng)然，沒人能否認(rèn)行政機(jī)關(guān)的職責(zé)權(quán)限由法律、法規(guī)事先作出規(guī)定，也沒人能否認(rèn)行政機(jī)關(guān)不具有任意處分實(shí)體的權(quán)利。然而，我們考慮的行政訴訟的調(diào)解是一種有限的調(diào)解，建立在被告行為違法的基礎(chǔ)上。雖然行政權(quán)力法定，任何人不能完全自由處分，但當(dāng)行政權(quán)力的行使處在違法狀態(tài)時(shí)，經(jīng)法院調(diào)解，由行政機(jī)關(guān)自行撤銷、變更其行為，無論如何也不能說是行政機(jī)關(guān)放棄和自由處分其法定職權(quán)，相反則是對(duì)其原來自由處分法定權(quán)力的糾正，由“自由處分”回到“依法行使”的軌道上來。

過分強(qiáng)調(diào)被告權(quán)力法定和不能任意處分而禁止在一切行政審判中適用調(diào)解，這種考慮首先忽視了實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)存在錯(cuò)誤行使權(quán)力甚至濫用權(quán)力的可能性。據(jù)最高人民法院公布的數(shù)字顯示，全國(guó)各級(jí)人民法院1989年到1999年間共判決維持的案件為97174件，占全部審結(jié)案件的17.6%，而同期判決撤銷、變更、履行職責(zé)的案件為102666件，占全部審結(jié)案件的18.6%（5），這個(gè)比例比維持的還要高，這就充分說明我國(guó)行政機(jī)關(guān)目前在執(zhí)法過程中不正當(dāng)行使權(quán)力的現(xiàn)象實(shí)實(shí)在在地存在著，成為在行政審判中建立調(diào)解制度的事實(shí)前提。其次，這種考慮還忽視了行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)。雖然行政機(jī)關(guān)權(quán)力法定，但其還是享有自由裁量權(quán)的。所謂自由裁量權(quán)，是指行政機(jī)關(guān)在行政管理活動(dòng)過程中，對(duì)于法律、法規(guī)、規(guī)章沒有明確規(guī)定或雖有明確規(guī)定但具有一定幅度的行政事項(xiàng)，以自己的意志主動(dòng)作出某種決定。我們隨手拈來一些行政法律或法規(guī)，就可以發(fā)現(xiàn)絕大部份的法律法規(guī)規(guī)定行政機(jī)關(guān)作出行政行為有多種方式，可以選擇適用，例如《治安管理處罰條例》第二十條規(guī)定“有下列妨害公共安全行為之一的，處十五日以下拘留、二百元以下罰款或者警告：??”，其他條文亦有類似的規(guī)定?！傲⒎ㄕ呒炔豢赡軐?duì)現(xiàn)實(shí)生活中千差萬別的事物進(jìn)行完全準(zhǔn)確的描述和精當(dāng)?shù)母爬ǎ膊豢赡軐?duì)將來進(jìn)行精確的預(yù)測(cè)。鑒于此，立法者為了使成文法不致因生活事實(shí)的日新月異而朝令夕改，不得不在法律中留下大量不確定的概念和彈性條款?！保?）同時(shí)，由于行政管理所涉及的范圍相當(dāng)廣泛，面對(duì)的情況也相對(duì)復(fù)雜，法律不可能對(duì)每個(gè)具體事項(xiàng)和行政事態(tài)都作出明文規(guī)定，而且再完備的法律，也會(huì)有其盲點(diǎn)，這是由法律的滯后所決定而任何法律都無法克服的，所以“現(xiàn)實(shí)中往往會(huì)出現(xiàn)法律沒有涉及到的‘空白地帶’，或涉及到但不甚明確的‘模糊地帶’?！保?）“而在處理有關(guān)空白地帶的行政事務(wù)時(shí)，可針對(duì)具體情形運(yùn)用自由裁量權(quán)?！保?）正是這種自由裁量權(quán)，使行政機(jī)關(guān)在某種情況下，有權(quán)選擇一定的方式、一定的手段和一定的措施來靈活處理行政事務(wù)，也就是說，雖然行政機(jī)關(guān)不能完全自 3 由地處分其權(quán)力，但其法律賦予其自由裁量的范圍內(nèi)可以依照法律的規(guī)定適當(dāng)?shù)匦惺固幏謾?quán)。行政機(jī)關(guān)的這種自由裁量權(quán)成為建立行政訴訟調(diào)解制度的法理依據(jù)。

行政訴訟中的和解既然是被允許的，即是承認(rèn)了行政機(jī)關(guān)相應(yīng)的實(shí)體處分權(quán)。而這種實(shí)體處分權(quán)在和解中因沒有相應(yīng)的監(jiān)督，可能會(huì)存在被濫用的現(xiàn)象，而在調(diào)解制度中，因?yàn)榉ㄔ旱募尤耄ㄔ核鞯恼{(diào)解不能違反法律的規(guī)定，這就制約了行政機(jī)關(guān)實(shí)體處分權(quán)的行使不能超過法律賦予的幅度，防止行政行為從一種違法走向另一種違法，實(shí)際上又起到了司法對(duì)行政的監(jiān)督作用，更加符合行政訴訟的目的。

注釋：

（1）應(yīng)松年：《行政訴訟十年縱橫談》，載《中國(guó)行政與刑事法治世紀(jì)展望》，昆侖出版社2001年1月第1版，第50頁(yè)。

（2）郝鐵川：《從人治、綜治到法治》，載《中國(guó)法治網(wǎng)》法網(wǎng)縱橫，郝鐵川專欄。（3）同上。（4）同上。

（5）據(jù)最高人民法院行政審判庭編《行政執(zhí)法與行政審判參考》，法律出版社2000年12月第1版第294頁(yè)數(shù)字統(tǒng)計(jì)。

（6）羊琴：《行政訴訟舉證責(zé)任與司法自由裁量權(quán)》，《廣東法官》總第14期第14頁(yè)。（7）關(guān)保英：《行政法的價(jià)值定位》，中國(guó)政治大學(xué)出版社1997年8月第1版，第157頁(yè)。

（8）同上。

第三篇：行政機(jī)關(guān)在行政訴訟中應(yīng)注意的問題

在工作中我們發(fā)現(xiàn)，由于一些行政機(jī)關(guān)對(duì)參加行政訴訟由于沒有給予應(yīng)有的重視，導(dǎo)致敗訴的現(xiàn)象屢屢發(fā)生。原因有多方面，其中之一是由于沒及時(shí)提供證據(jù)或者提供證據(jù)不充分導(dǎo)致敗訴。我們知道，打官司其實(shí)就是打證據(jù)。證據(jù)在訴訟中的重要性不言而喻。就行政機(jī)關(guān)在應(yīng)訴中應(yīng)當(dāng)如何提供證據(jù)，筆者試做一梳理，希望引起行政機(jī)關(guān)注意。

審查具體行政行為的合法性是行政訴訟的中心任務(wù)，因此，對(duì)被訴具體行政行為合法性的證明是行政訴訟活動(dòng)的基礎(chǔ)和主要內(nèi)容。具體行政行為的合法性是行政訴訟全部證明活動(dòng)的中心，行政機(jī)關(guān)參加行政訴訟的全過程都要緊緊圍繞具體行政行為的合法性來進(jìn)行。

按照行政訴訟法的規(guī)定，審查具體行政行為的合法性，既要審查行政省悟在實(shí)體上合法，也要求其在程序上必須合法。根據(jù)這個(gè)精神，行政機(jī)關(guān)在舉證中應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)問題：

一、明確行政訴訟舉證范圍

根據(jù)《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定：“被告（行政機(jī)關(guān)）對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。” 根據(jù)這一條款的規(guī)定，被告在承擔(dān)舉證責(zé)任提供證據(jù)時(shí)，既要提供作出特定具體行政行為的事實(shí)根據(jù)，也要提供作出該具體行政行為的法律根據(jù)，即所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性文件。行政機(jī)關(guān)在行政程序中必須嚴(yán)格遵循依法行政的原則，在作出具體行政行為時(shí)，不僅要有充分的事實(shí)根據(jù)，還要有明確的法律根據(jù)。進(jìn)入行政訴訟程序以后，行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)所依據(jù)的法律根據(jù)（規(guī)范性文件）就成為證明具體行政行為合法性的證據(jù)之一。所以，被告承擔(dān)舉證責(zé)任的范圍不僅包括事實(shí)方面的證據(jù)，還包括法律方面的證據(jù)。行政訴訟證據(jù)范圍的廣泛性，是它區(qū)別于其他訴訟證據(jù)的一個(gè)重要特征。

二、注意行政訴訟舉證時(shí)限

根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料，并提出答辯狀。行政訴訟法規(guī)定被告應(yīng)當(dāng)在提出答辯狀時(shí)一并提交作出具體行政行為的證據(jù)和依據(jù)。在行政訴訟中，如果被告只提交答辯狀而不提供證據(jù)，或者故意拖延提供證據(jù)的時(shí)間，直至庭審的最后階段才出示證據(jù)，就會(huì)使原告沒有充分的時(shí)間準(zhǔn)備相應(yīng)的反證，或者根本沒有機(jī)會(huì)進(jìn)行辯駁，這對(duì)原告來說是不公正的。另外，如果被告在庭審過程中不斷地提供證據(jù)，人民法院會(huì)因核實(shí)證據(jù)而拖延時(shí)間，這樣就會(huì)造成訴訟拖延，使案件長(zhǎng)時(shí)間不能審結(jié)，既影響行政審判的效率，又影響庭審的質(zhì)量。此外，拖延舉證時(shí)間，也會(huì)給被告事后補(bǔ)充收集證據(jù)提供很多機(jī)會(huì)，不利于監(jiān)督行政機(jī)關(guān)遵循“先取證，后裁決”的程序規(guī)則。因此，被告在提交答辯狀時(shí)，應(yīng)當(dāng)一并提供作出具體行政行為的證據(jù)，否則人民法院不應(yīng)當(dāng)予以采納。最高人民法院《若干解釋》明確規(guī)定：被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時(shí)的證據(jù)、依據(jù)；被告不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)。

三、舉證時(shí)限屆滿后被告是否能補(bǔ)充證據(jù)

《行政訴訟法》第33條規(guī)定：“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)?！睋?jù)此，被告未經(jīng)人民法院許可，擅自向原告和證人調(diào)查收集的證據(jù)，人民法院不予采納。按照“先取證，后裁決”規(guī)則，被訴具體行政行為的合法性只能由作出該具體行政行為時(shí)的證據(jù)證明。如果被告在具體行政行為作出以后還需要補(bǔ)充調(diào)查收集證據(jù)，恰恰說明其在行政程序中沒有遵循“先取證，后裁決”的規(guī)則。被告舉證應(yīng)當(dāng)在法定的舉證時(shí)限屆滿以前完成，而不能在舉證時(shí)限屆滿以后再補(bǔ)充證據(jù)。被告可以補(bǔ)充證據(jù)的情形主要是最高人民法院《若干解釋》中第28條的規(guī)定：有下列情形之一的，被告經(jīng)人民法院準(zhǔn)許可以補(bǔ)充相關(guān)的證據(jù)：

（一）被告在作出具體行政行為時(shí)已經(jīng)收集證據(jù)，但因不可抗力等正當(dāng)事由不能提供的；

（二）原告或者第三人在訴訟過程中，提出了其在被告實(shí)施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或者證據(jù)的。

四、行政訴訟證據(jù)的審查與判斷

在訴訟中，有的行政機(jī)關(guān)為了追求勝訴的結(jié)果，往往會(huì)向法院提供大量的證據(jù)。這些證據(jù)難免魚龍混雜。法院必須對(duì)當(dāng)事人提供的證據(jù)進(jìn)行審查，才能決定是否予以采納。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)法院對(duì)證據(jù)審查的原則有針對(duì)性的提供證據(jù)。法院對(duì)行政訴訟證據(jù)進(jìn)行審查的規(guī)則主要有：

1、依答辯審查。從《行政訴訟法》第43條及《若干解釋》第26條的規(guī)定來看，人民法院對(duì)被告提供的證據(jù)的審查，主要限于對(duì)被告在提交答辯狀時(shí)一并提出的事實(shí)材料的審查，即對(duì)被告在行政程序中已經(jīng)收集到的證據(jù)進(jìn)行審查。但已有學(xué)者指出，為了促進(jìn)行政機(jī)關(guān)嚴(yán)格依法行政，我國(guó)行政訴訟證據(jù)制度應(yīng)當(dāng)朝向“案卷主義”方向發(fā)展。

2、在庭審過程中審查?！缎姓V訟法》的有關(guān)規(guī)定表明人民法院對(duì)證據(jù)的審查應(yīng)當(dāng)在庭審過程中進(jìn)行?！度舾山忉尅返?1條第1款規(guī)定“未經(jīng)法庭質(zhì)證的證據(jù)不

能作為人民法院裁判的根據(jù)”，進(jìn)一步說明人民法院對(duì)證據(jù)的審查應(yīng)建立在質(zhì)證的基礎(chǔ)之上。質(zhì)證是指在庭審過程中，當(dāng)事人對(duì)法庭上所出示的證據(jù)進(jìn)行對(duì)質(zhì)、核實(shí)的活動(dòng)。質(zhì)證不僅是有關(guān)訴訟主體受法律保護(hù)的訴訟權(quán)利，更是訴訟正當(dāng)程序的重要標(biāo)志之一。因此，當(dāng)事人雙方的質(zhì)證是法院進(jìn)行證據(jù)審查的基礎(chǔ)，也是進(jìn)一步認(rèn)定證據(jù)效力的必要前提。

3、全面、客觀地審查。我國(guó)《民事訴訟法》第64條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序全面地、客觀地審查核實(shí)證據(jù)?！边@一規(guī)定完全適用于行政訴訟。首先，人民法院應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人雙方提供的所有證據(jù)全部納入審查范圍，不因其種類和來源而厚此薄彼。其次，人民法院應(yīng)當(dāng)站在完全客觀的立場(chǎng)上對(duì)證據(jù)進(jìn)行審查，避免先入為主或主觀臆斷。

行政機(jī)關(guān)在提交答辯時(shí)，不要眉毛胡子一把抓，提供的行政訴訟證據(jù)要注重符合證據(jù)關(guān)聯(lián)性、合法性和真實(shí)性三個(gè)特征，只要提供的證據(jù)充分、真實(shí)、有效，被法院采納的幾率就會(huì)加大，才能保證行政機(jī)關(guān)的行政行為得到法院支持。

第四篇：論民事訴訟中代理律師的權(quán)限和地位

論民事訴訟中代理律師的權(quán)限和地位

民事代理行為源于代理人的代理權(quán)。代理權(quán)的產(chǎn)生有兩種途徑：一是法律的明文規(guī)定，這種代理權(quán)稱為法定代理權(quán)，可以認(rèn)為是國(guó)家授予的代理權(quán)（比如未成年子女的父母對(duì)未成年子女的代理權(quán)）；二是約定的代理權(quán)，來自于代理人對(duì)被代理的授權(quán)，被代理人的授權(quán)行為只要是在法理允許的范圍內(nèi)是可以根據(jù)個(gè)人意志來決定的。民事訴訟中代理律師的代理權(quán)指的是約定的代理權(quán)，即基于被代理人的授權(quán)。

對(duì)于律師代理當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟的權(quán)限，我國(guó)《民事訴訟法》第58條第二款有此規(guī)定：“律師、當(dāng)事人的近親屬、有關(guān)的社會(huì)團(tuán)體或者所在單位推薦的人、經(jīng)人民法院許可的其他公民，都可以被委托為訴訟代理人?！贝藯l法律條文賦予了律師可以作為訴訟代理人的權(quán)利。

但是要認(rèn)識(shí)民事訴訟中代理律師的權(quán)限和地位，首先應(yīng)該認(rèn)識(shí)“代理”的概念和代理人的權(quán)限與地位。

我國(guó)《民法通則》第63條第二款規(guī)定：“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為，被代理人對(duì)代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任?！痹摋l即是對(duì)我國(guó)民法范圍內(nèi)的代理的法律依據(jù)。所謂代理，是指代理人于代理權(quán)限內(nèi)，以本人（被代理人）名義向第三人（相對(duì)人）為意思表示或受領(lǐng)意思表示，而該意思表示直接對(duì)本人產(chǎn)生法律效果的民事法律行為。這里的本人或代理人是在設(shè)定、變更或者終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系時(shí)，需要得到別人幫助的一方；代理人是能夠給予被代理人幫助，代替他人實(shí)施意思表示或者受領(lǐng)意思表示的一方。

從法律規(guī)定來看，民事訴訟中的律師代理，是指律師接受當(dāng)事人的委托，在民事訴訟中以被代理人的名義，在授權(quán)范圍內(nèi)代理被代理人進(jìn)行訴訟活動(dòng)，以維護(hù)其合法權(quán)益的活動(dòng)。

對(duì)于律師代理的權(quán)限，根據(jù)我國(guó)民訴法規(guī)定，被告人代理律師只能在法律規(guī)定范圍內(nèi)代理被代理人同原告進(jìn)行訴訟，其訴訟權(quán)利等同于被告訴訟權(quán)利，不得超越被代理人的法律地位和訴訟權(quán)利進(jìn)行代理。

我國(guó)《民事訴訟法》第五十九條第一款就有規(guī)定：“委托他人代為訴訟，必須向人民法院提交由委托人簽名或者蓋章的授權(quán)委托書?！备鶕?jù)律師事務(wù)所與委托人之間簽訂的委托代理協(xié)議及授權(quán)委托書，依據(jù)民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，律師在民事訴訟中的代理分為一般代理和全權(quán)代理兩種，各自的代理權(quán)限范圍有所不同。

一般代理指在訴訟程序問題上的代理，指委托訴訟代理人完成一般的訴訟行為，這些行為一般不直接涉及委托人實(shí)體利益，如調(diào)查收集、提供證據(jù)，申請(qǐng)回避，提出管轄權(quán)異議、參加訴訟活動(dòng)、參加法庭辯論和調(diào)解，等等。律師的代理權(quán)限是參加訴訟活動(dòng)，不對(duì)當(dāng)事人在案件中的實(shí)體權(quán)利作出明確的表態(tài)，因而不需要委托人對(duì)代理律師特別授權(quán)。全權(quán)代理（又稱特別授權(quán)）指委托人通過特別授權(quán)委托律師對(duì)案件的實(shí)體問題直接作出決定并明確表態(tài)的代理，訴訟代理人需完成某些重要的、涉及委托人實(shí)體利益的訴訟行為，如代為提出、承認(rèn)、放棄、變更訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，提出反訴或上訴等。委托人作特別授權(quán)時(shí)，必須在授權(quán)書上寫明具體的事項(xiàng)，若委托人在授權(quán)書上僅寫明“全權(quán)代理”而無具體授權(quán)的，應(yīng)視為一般授權(quán)。

在授權(quán)方面，代理律師代理他人進(jìn)行訴訟，要有授權(quán)委托書，而授權(quán)委托書的內(nèi)容的變更也需有被代理人的授權(quán)。我國(guó)《民事訴訟法》第五十九條第二款規(guī)

定：“授權(quán)委托書必須記明委托事項(xiàng)和權(quán)限。訴訟代理人代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，提起反訴或者上訴，必須有委托人的特別授權(quán)?！币虼?，代理律師不得私自變更訴訟請(qǐng)求，各種變更必須是基于被代理人的授權(quán)，必須為委托人所委托?！睹袷略V訟法》第六十條也有規(guī)定：“訴訟代理人的權(quán)限如果變更或者解除，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)書面告知人民法院，并由人民法院通知對(duì)方當(dāng)事人?！痹诖韮?nèi)容方面，民事代理只適用于可代理的民事法律行為，對(duì)于以當(dāng)事人特定的人身，特定的身份、特定的法律資格密不可分的民事法律行為不適用于民事代理。因此，民事訴訟的代理律師不得代理與當(dāng)事人人身及特定法律資格的相關(guān)的事項(xiàng)。

在后果承擔(dān)方面，由于代理律師的權(quán)利來自于被代理人的授權(quán)，代理人應(yīng)當(dāng)在授權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行活動(dòng) 代理人的一切代理活動(dòng)，不論是一般事項(xiàng)的代理不是涉及實(shí)體權(quán)利的特殊代理，都須在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行，沒有委托人的授權(quán)或代理人超越代理權(quán)范圍進(jìn)行的任何訴訟活動(dòng)都是非法的、無效的，委托人不承擔(dān)任何責(zé)任。如果代理律師實(shí)施了超越被代理人授權(quán)的法律行為，超出授權(quán)范圍的行為所造成的法律后果應(yīng)該由代理律師本人承擔(dān)。

在代理事項(xiàng)及代理行為的合法性方面，根據(jù)《律師辦理民事訴訟案件規(guī)范》第二十一條：“律師調(diào)查收集證據(jù)應(yīng)當(dāng)合法、客觀、全面、及明?！币虼耍砺蓭熓占牧霞白C據(jù)應(yīng)當(dāng)合法、公正，雖然代理律師的權(quán)限源于委托人的授權(quán)，但是如果委托人要求捏造證據(jù)，或者不提供案情事實(shí)或隱瞞事實(shí)，代理律師可以不按照委托人的授權(quán)實(shí)施相關(guān)法律行為，或代理律師可以拒絕代理。如《律師辦理民事訴訟案件規(guī)范》第三十條的規(guī)定：“委托人能夠提供證據(jù)或證據(jù)線索而不提供的，在告知其不提供證據(jù)或證據(jù)線索將會(huì)產(chǎn)生的法律后果后，委托人仍不提供的，視為委托人隱瞞事實(shí)真相，律師可以拒絕代理，也可在向委托人講明其后果后，以已有的證據(jù)、事實(shí)完成代理。

在代理的范圍方面，律師代理民事訴訟的范圍很廣，根據(jù)我國(guó)民法通則和民事訴訟法及有關(guān)法律的規(guī)定，凡是符合民事訴訟法立案標(biāo)準(zhǔn)，人民法院作為民事訴訟案件受理的，諸如民事訴訟、婚姻訴訟、勞動(dòng)爭(zhēng)議訴訟、經(jīng)濟(jì)訴訟和涉外民事訴訟等，只要當(dāng)事人提出委托，都屬于律師代理民事訴訟的范圍。但是有些情況律師不能進(jìn)行民事訴訟代理。根據(jù)法律規(guī)定，下列情況律師不能進(jìn)行民事訴訟代理：當(dāng)事人雙方對(duì)合同糾紛自愿達(dá)成的仲裁方面的協(xié)議的；爭(zhēng)議應(yīng)由人民法院以外的其他部門處理的，即案件不屬于司法程序解決的范圍，如反映公務(wù)員官僚主義的辦事作風(fēng)的；當(dāng)事人提出的請(qǐng)求，應(yīng)先經(jīng)過其他機(jī)關(guān)、組織處理但未經(jīng)處理的，如勞動(dòng)爭(zhēng)議案未經(jīng)仲裁的；在一定期限內(nèi)不得向人民法院起訴的。如我國(guó)婚姻法規(guī)定，女方在懷孕期間和分娩后一年內(nèi)，男方不得提出離婚；判決不準(zhǔn)離婚和調(diào)解和好的離婚案件，判決、調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件，沒有新情況、新理由，原告又在6個(gè)月內(nèi)起訴的；離婚訴訟中離與不離的意志，律師不能“全權(quán)代理”。對(duì)于律師代理當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟的地位，律師作為代理人，在民事訴訟中的訴訟地位是非獨(dú)立的訴訟主體，是從屬于被代理人的。律師的代理權(quán)是根據(jù)被代理人的授權(quán)而產(chǎn)生的，律師的代理行為要受被代理人意志的約束，因此代理律師只能在被代理人所授權(quán)限的范圍內(nèi)進(jìn)行活動(dòng)。在這方面同律師在刑事訴訟中所充任的辯護(hù)人的訴訟地位明顯不同，律師作為辯護(hù)人，在刑事訴訟中具有獨(dú)立的訴訟地位，其辯護(hù)活動(dòng)不受被告人的意志左右。正因?yàn)槁蓭煋?dān)任民事訴訟代理人與充任刑事訴訟辯護(hù)人存在如此大的差異，所以律師在民事訴訟中應(yīng)當(dāng)在不違反法律的情況下，盡可能尊重、滿足本方當(dāng)事人的意志，不能作出有悖于本方當(dāng)事

人意志的行為。

而且律師民事訴訟代理是非個(gè)人化的。雖然律師作為代理人，在民事訴訟中的訴訟地位是非獨(dú)立的訴訟主體，是從屬于被代理人的，但當(dāng)事人委托律師進(jìn)行民事訴訟代理活動(dòng)，不是當(dāng)事人同代理律師建立委托法律關(guān)系，而是當(dāng)事人同律師事務(wù)所產(chǎn)生委托合同關(guān)系，代理律師是受律師事務(wù)所的指派而非直接受當(dāng)事人的委托進(jìn)行民事訴訟代理。此外，律師進(jìn)行民事訴訟代理時(shí)，律師事務(wù)所必須向人民法院提供證明律師代理的公函及委托書，以此證明律師的訴訟代理活動(dòng)不僅受到當(dāng)事人的委托而且已經(jīng)得到律師事務(wù)所的同意，只有在律師事務(wù)所提供公函及委托書的情況下，人民法院才承認(rèn)律師民事代理活動(dòng)的合法性的有效性。所以總體來說，委托訴訟代理人權(quán)限來源于委托人的授權(quán)，因此其代理的事項(xiàng)和代理權(quán)限的范圍都取決于委托人的授權(quán)。律師作為代理人，在民事訴訟中的訴訟地位是非獨(dú)立的訴訟主體，是從屬于被代理人的。委托訴訟代理人只能在當(dāng)事人授權(quán)范圍內(nèi)代理進(jìn)行訴訟活動(dòng)，其超越代理權(quán)限所實(shí)施的訴訟行為，除非得到被代理人的事后追認(rèn)，否則便屬于無效訴訟行為，由其自行承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。律師在民事訴訟中應(yīng)當(dāng)在不違反法律的情況下，盡可能尊重、滿足本方當(dāng)事人的意志，不能作出有悖于本方當(dāng)事人意志的行為。

第五篇：村民委員會(huì)行政訴訟被告主體資格

村民委員會(huì)行政訴訟被告主體資格

村民委員會(huì)作為行政訴訟被告的案例頻頻見諸報(bào)端，以村民委員會(huì)為被告的行政案件在法院行政訴訟收案中也占有相當(dāng)比例。村民委員會(huì)作為行政訴訟被告的案件常見的有：與戶籍等有關(guān)的管理行為、土地發(fā)包行為及其他與村內(nèi)公益事業(yè)有關(guān)的建設(shè)和管理行為。如：

1、某地受理的某幼童訴其母所在村委會(huì)戶口登記案。該幼童之母嫁往城鎮(zhèn)，但戶口仍留在原籍未遷出。該幼童出生后，其母欲將該幼童戶口落在本村。該村不同意，該幼童以其母戶口所在地的村民委員會(huì)為行政訴訟被告提起行政訴訟；

2、某漢族木匠在一以回民為主的村莊長(zhǎng)期從事木工，后在該村落戶、分地、建房。但在新近一次土地承包過程中，該村不再給其分配承包地，其起訴所在村民委員會(huì)的行政訴訟案件；

3、某村以收取的荒地承包費(fèi)修建已被鄉(xiāng)教育組決定停辦的小學(xué)，引起村內(nèi)部分村民異議。村內(nèi)部分村民起訴所在村民委員會(huì)的案件。

村民委員會(huì)是否可以作為行政訴訟的被告？村民委員會(huì)符合哪些條件才可以作為行政訴訟的被告？這一問題在理論及實(shí)務(wù)界均存在爭(zhēng)議，上級(jí)法院在對(duì)下級(jí)法院的業(yè)務(wù)指導(dǎo)上也往往意見不一。認(rèn)為村民委員會(huì)可以作為行政訴訟被告的理由主要有：

1、《土地管理法》等法律法規(guī)賦予村民委員會(huì)對(duì)本村的土地及其他事務(wù)有“管理權(quán)”，村民委員會(huì)對(duì)本村事務(wù)的管理是一種“法定權(quán)利”，村民委員會(huì)應(yīng)視為法律法規(guī)職權(quán)的組織，因此可以作為行政訴訟的被告；

2、《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于<中華人民共和國(guó)刑法>第九十三條第二款的解釋》規(guī)定村民委員會(huì)等村基層組織人員“協(xié)助人民政府”從事發(fā)放救濟(jì)款物、土地經(jīng)營(yíng)管理和宅基地管理過程中的行為為“公務(wù)行為”，并且規(guī)定村基層組織人員在從事上述行為時(shí)，“利用職務(wù)上的便利，非法占有公共財(cái)物，構(gòu)成犯罪的，適用貪污罪、挪用公款罪、受賄罪的規(guī)定”。--由此可見，村民委員會(huì)的成員已“視同為”國(guó)家工作人員，村民委員會(huì)從事的土地管理、宅基地管理已為法律規(guī)定為“公務(wù)行為”，所以村民委員會(huì)可以像其他國(guó)家行政機(jī)關(guān)一樣，在公務(wù)活動(dòng)中作為行政訴訟的被告；

3、行政審判受案范圍有擴(kuò)大的趨勢(shì)，目前理論和實(shí)務(wù)界均積極主張行政審判的受案范圍應(yīng)向一切具有公共行政權(quán)力的領(lǐng)域擴(kuò)張，以盡可能地保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)利。村民委員會(huì)的行為具有較強(qiáng)的“強(qiáng)制性”，因此，從“保護(hù)村民利益的角度出發(fā)”，應(yīng)當(dāng)將村民委員會(huì)的行為納入行政審判范圍；

4、報(bào)載案例證明村民委員會(huì)可以作為行政訴訟的被告。

筆者認(rèn)為，上述認(rèn)為村民委員會(huì)可以作為行政訴訟被告的理由均不能成立。理由為：

1、《土地管理法》等法律法規(guī)規(guī)定的村民委員會(huì)的“管理”職能，雖然是一種法定職能，但法定職能不等于行政職能，法律法規(guī)對(duì)于權(quán)利的規(guī)定，也并不都是對(duì)于“行政權(quán)力”的授權(quán)。國(guó)家對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)制定了《仲裁法》、對(duì)公證機(jī)構(gòu)制定了《公證暫行條例》、對(duì)律師事務(wù)所制定了《律師法》，《土地管理法》對(duì)村內(nèi)村民小組也規(guī)定了其對(duì)土地有經(jīng)營(yíng)管理職能。仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁行為、公證機(jī)構(gòu)的公證行為、律師事務(wù)所的法律服務(wù)行為、村內(nèi)村民小組對(duì)土地的經(jīng)營(yíng)管理職能均是法定職能，但仲裁行為、公證行為、律師事務(wù)所的法律服務(wù)行為并不納入行政審判范圍，村民小組也未作為行政訴訟的被告被提起過行政訴訟。由此可見，以“法定職權(quán)”和“法律法規(guī)的授權(quán)”來論證村民委員會(huì)可以作為行政訴訟被告的理由不能成立；

2、全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)刑法第九十三條第二款的解釋，其規(guī)定的是村民委員會(huì)等村基層組織人員“協(xié)助”人民政府工作的情況。既然是“協(xié)助”，那么在此類工作中，從事該工作的顯然“主要”是人民政府，而不是村民委員會(huì)。在“協(xié)助”人民政府工作的情況下，村民委員會(huì)的職權(quán)體現(xiàn)為政府職權(quán)，所以，國(guó)家對(duì)此時(shí)村民委員會(huì)組成人員的行為視同為國(guó)家工作人員的行為，并以貪污受賄罪對(duì)其定罪。在邏輯上，不能以全國(guó)人大常委會(huì)解釋中對(duì)村民委員會(huì)等村基層組織成員在“協(xié)助”人民政府工作中的身份定位，來推定村民委員會(huì)等村基層組織成員在所有村務(wù)活動(dòng)中有了國(guó)家工作人員的身份，也不能以此推定村民委員會(huì)有了類似國(guó)家行政機(jī)關(guān)的地位，這在邏輯上推導(dǎo)不出。村民委員會(huì)在獨(dú)立工作而不是“協(xié)助”人民政府工作的情況下，其行為顯然與政府公務(wù)行為無關(guān)，其組成人員此時(shí)的“貪、賄行為”，不能以全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)刑法第九十三條第二款的解釋進(jìn)行定罪。因此，以全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)刑法第九十三條第二款的解釋為依據(jù)認(rèn)為村民委員會(huì)可以作行政訴訟被告的理由也不能成立；

3、理論、實(shí)務(wù)界及普通公眾確實(shí)有要求行政訴訟受案范圍擴(kuò)大的呼聲，他們不滿足于行政訴訟僅對(duì)具體行政行為進(jìn)行審查、不滿足于行政訴訟的現(xiàn)實(shí)受案范圍，而是要求行政訴訟對(duì)抽象行政行為、內(nèi)部行政行為及其它與公民、法人和其他組織的所有憲法權(quán)利有關(guān)的行政行為進(jìn)行審查。因行政權(quán)力先天有擴(kuò)張的趨勢(shì)，新型行政行為肯定層出不窮，所以，主張行政訴訟受案范圍擴(kuò)大是正確的。但主張行政訴訟受案范圍擴(kuò)大一定要注意到“行政權(quán)力的行使”這一問題，行政訴訟受案范圍擴(kuò)大絕不是（也不能）盲目擴(kuò)張。在行政訴訟受案范圍擴(kuò)大思潮中，主張應(yīng)將村民委員會(huì)的行為納入行政審判范圍的，除受《土地管理法》、全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)刑法第九十三條第二款的解釋影響之外，另一重要的原因是“看中”了村民委員會(huì)行為的“強(qiáng)行性”，即其對(duì)村民權(quán)利的影響是巨大的，近乎于“強(qiáng)行”，沒有審判的介入幾乎沒有任何最終的和有效的途徑保護(hù)村民的合法權(quán)利。但村民委員會(huì)行為雖表面具有“強(qiáng)行性”，其對(duì)村民權(quán)利的影響也可謂巨大，但不要忘記，村民委員會(huì)行使的“權(quán)力”并不是“行政權(quán)力”，其對(duì)村民權(quán)利的影響不是靠國(guó)家強(qiáng)制力；村民委員會(huì)的管理模式是民主決策的民主管理模式，村民委員會(huì)只是民主決策事務(wù)的組織者及執(zhí)行者，其本身不享有任何權(quán)力?，F(xiàn)實(shí)中村民委員會(huì)行為的“強(qiáng)行性”，一般其權(quán)力來源為“拳頭”再加上鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的“支持”，其權(quán)力來源在本質(zhì)上是不正確的，此正是基層民主要糾正的地方。行政訴訟受案范圍的擴(kuò)大不能往審查村民委員會(huì)行為的方向上擴(kuò)大，此只會(huì)進(jìn)一步提高村民委員會(huì)的地位，加大村民委員會(huì)與普通村民的實(shí)力對(duì)比，使村民委員會(huì)的行為更具“強(qiáng)行性”，使村民的利益更得不到保障；

4、雖然有報(bào)載案例證明村民委員會(huì)在某些案件中作過行政訴訟被告，但其他案例也證明某些村民與村民委員會(huì)的糾紛是作為民事案件立案的（如土地承包案件）。要想找到權(quán)威的案例支持某種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以最高人民法院公布的案例作為參照。筆者從最高人民法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所公布的案例庫(kù)中經(jīng)檢索“村民委員會(huì)”，找到14個(gè)與村民委員會(huì)有關(guān)的案例。其中，民商事案件7個(gè)，7個(gè)中村委會(huì)做被告的3個(gè)，均是民事案件；刑事案件1個(gè)，國(guó)家賠償案件1個(gè)，行政案件5個(gè)，均不是以村委會(huì)為被告的。由此可見，從最高人民法院編選的案例中找不到支持村民委員會(huì)作行政訴訟被告的案例。在《曾菊英等訴長(zhǎng)沙市雨花區(qū)黎托鄉(xiāng)人民政府不履行法定職責(zé)案》(《最高人民法院案例選》二○○一年第三輯(總第37輯))中，對(duì)于村民委員會(huì)可否作行政訴訟被告的問題，還從正反兩方面對(duì)此作了系統(tǒng)分析，結(jié)論否認(rèn)了村民委員會(huì)在該案中作行政訴訟被告的可能。

筆者認(rèn)為，村民委員會(huì)在任何情況下均不應(yīng)成為行政訴訟的被告。理由為：

1、國(guó)家設(shè)立行政訴訟制度的目的是為了追究國(guó)家在行政行為過程中的責(zé)任，即只有對(duì)代表國(guó)家的主體的行政行為國(guó)家才承擔(dān)責(zé)任，只有對(duì)此種行為才可以提起行政訴訟。國(guó)家從事行政行為的方式有：（1）、行政機(jī)關(guān)親自作為；（2）國(guó)家以法律法規(guī)授權(quán)某些非行政機(jī)關(guān)的組織作為；（3）、行政機(jī)關(guān)委托其他組織作為。在此三種方式下，第（1）、（3）均是以行政機(jī)關(guān)為被告，此兩種行為實(shí)質(zhì)上都是國(guó)家行政機(jī)關(guān)的行為；在第（2）種情況下，法律法規(guī)的授權(quán)實(shí)質(zhì)上也是一種國(guó)家行為，國(guó)家當(dāng)然也承擔(dān)責(zé)任。而村民委員會(huì)，國(guó)家顯然在任何情況下，都不會(huì)為其行為承擔(dān)國(guó)家責(zé)任。那種因村民委員會(huì)具有“法定職權(quán)”而將其視為法律法規(guī)授權(quán)的組織的看法是絕對(duì)錯(cuò)誤的，“法定職權(quán)”不是行政職權(quán)，理由前已述及；

2、國(guó)家承擔(dān)國(guó)家責(zé)任的主要方式是國(guó)家賠償?！缎姓V訟法》第六十九條規(guī)定：“賠償費(fèi)用，從各級(jí)財(cái)政列支?！眹?guó)家賠償法第二十九條規(guī)定：“賠償費(fèi)用，列入各級(jí)財(cái)政預(yù)算?！薄秶?guó)家賠償費(fèi)用管理辦法》第六條規(guī)定：“各級(jí)政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況，確定一定數(shù)額的國(guó)家賠償費(fèi)用，列入本級(jí)財(cái)政預(yù)算。”在任何情況下，國(guó)家不會(huì)把村民委員會(huì)的賠償問題列入國(guó)家預(yù)算。村民委員會(huì)作行政訴訟被告的案件，在確認(rèn)村民委員會(huì)的行為違法后，如果涉及賠償問題，其賠償資金表面上由村民委員會(huì)負(fù)擔(dān)，但實(shí)質(zhì)上該賠償資金是由全體村民承擔(dān)的。這種賠償一方面造成責(zé)任主體與承擔(dān)責(zé)任的主體的不統(tǒng)一，另一方面這種賠償顯然不是國(guó)家賠償，那么對(duì)此進(jìn)行的訴訟怎么能夠稱為行政訴訟及行政賠償訴訟呢？

3、村民委員會(huì)的行為不應(yīng)賦予其“強(qiáng)制性”。行政行為的強(qiáng)制性是一種國(guó)家強(qiáng)權(quán)，正因其是國(guó)家強(qiáng)權(quán)，國(guó)家才設(shè)立行政訴訟制度；指導(dǎo)性行政行為不具有強(qiáng)制性，正因其不具有強(qiáng)制性，所以國(guó)家把它排除出行政訴訟的受案范圍。村民委員會(huì)的行為，絕不具有國(guó)家強(qiáng)制性，假如其行為不能得到實(shí)施，其應(yīng)通過民事訴訟程序起訴村民，通過民事訴訟程序確認(rèn)該村民是否負(fù)有某種義務(wù)。那種認(rèn)為村民委員會(huì)的行為具有強(qiáng)制性的觀點(diǎn)，是被村民委員會(huì)“強(qiáng)權(quán)政治”的表面現(xiàn)象迷惑，是對(duì)村民委員會(huì)“強(qiáng)權(quán)政治”無耐和無助的表現(xiàn)。事實(shí)上，村民委員會(huì)的行為通過民事訴訟程序進(jìn)行審查是最合乎現(xiàn)實(shí)和情理的。通過民事訴訟程序的審查，使原、被告雙方首先意識(shí)到雙方的地位是平等的，減少了村委會(huì)平素自以為高高在上的“官本位”意識(shí)；同時(shí)，村委會(huì)作為民事訴訟被告也不受行政訴訟被告在十日內(nèi)舉證的限制，這從村委會(huì)的訴訟能力本身來說也是公平的；

4、《村民委員會(huì)組織法》在我國(guó)的法律體系中，屬于憲法性法律，其地位遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于《土地管理法》等法律。其立法目的和主要精神就在于“保障農(nóng)村村民實(shí)行自治，由村民群眾依法辦理自己的事情，發(fā)展農(nóng)村基層民主”。在民主自治體制下，村民會(huì)議是村內(nèi)事務(wù)的決定者，村民委員會(huì)是村民會(huì)議決定事項(xiàng)的執(zhí)行者。從民主體制的運(yùn)行上說，村委會(huì)沒有任何強(qiáng)行性的權(quán)力，民主管理與行政管理絕對(duì)不可能相容。對(duì)于村內(nèi)重大事項(xiàng)，無村民會(huì)議的決議，村民委員會(huì)便沒有任何權(quán)力。村民委員會(huì)實(shí)質(zhì)上是幾個(gè)村民個(gè)人的集合。有時(shí)，村委會(huì)的行為是全體村委會(huì)成員的行為，而有些情況下，所謂村委會(huì)的行為實(shí)質(zhì)上只是村委會(huì)主任個(gè)人的行為。在全體村民這一熟人社會(huì)中，村委會(huì)成員與其他村民的地位始終應(yīng)當(dāng)是平等，其未通過村民會(huì)議而自行決定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)責(zé)任，而不應(yīng)當(dāng)由全體村民為其承擔(dān)責(zé)任（如訴訟費(fèi)用和賠償費(fèi)用的承擔(dān)）。惟有如此，才能使村委會(huì)成員真正在村民自治的精神下，在平等的基礎(chǔ)上為村民服務(wù)；不然，就會(huì)造成村委會(huì)成員只知任意行使“權(quán)力”，而不用顧忌會(huì)承擔(dān)任何責(zé)任的現(xiàn)象（現(xiàn)實(shí)也正是如此的）。當(dāng)然，村委會(huì)成員在緊急情況下，對(duì)村務(wù)的處理，或?qū)Υ鍍?nèi)較小事務(wù)的處理，可以適用民事代理的法律規(guī)定，區(qū)分其在行使“權(quán)力”時(shí)的惡意、善意通過民事訴訟程序進(jìn)行處理。