債權人代位權制度的理解與適用（最終定稿）

第一篇：債權人代位權制度的理解與適用

一、債權人代位權的概念和特征

債權人代位權的最初雛形見于1992年最高法院《關于適用<民事訴訟法>若干問題的規(guī)定》第300條：被執(zhí)行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權的，人民法院可依申請執(zhí)行人的申請，通知該第三人向申請執(zhí)行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內不履行的，人民法院可以強

制執(zhí)行。此外1998年最高法院《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》（試行）也作了相應規(guī)定，但是這些都不完整，1999年《合同法》實施以后，完整的債權人代位權制度正式確立，它突破了傳統(tǒng)民法債的相對性原則，為充分保障債權人債權的實現(xiàn)，化解“三角債務”，節(jié)約司法資源，提供了法律保障。我國合同法第73條規(guī)定，所謂債權人的代位權是指因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權。該規(guī)定為債權人的債權增加了一項新的法定權能，該權利具有以下特征：

1、代位權依附于債權而存在，隨著債權的產生而產生，隨著債權的轉移而轉移，隨著債權的消滅而消滅，也就是說不存在無債權的代位權。

2、代位權針對的是債務人的消極不作為，即債務人不積極實現(xiàn)自己的債權情況下，債權人才可以行使代位權，如果債務人已經通過訴訟或仲裁途徑實現(xiàn)自己的債權，則債權人不能對其行使代位權。

3、代位權是債權人向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，是債權人向次債務人（債務人的債務人）提出請求，而且是直接要求次債務人向債權人清償債務，而不必通過債務人轉付。

4、代位權的行使必須通過訴訟途徑行使，根據合同法第73條規(guī)定，代位權只能通過向法院訴訟方式行使，明確排除了仲裁等其他行使途徑。

二、代位權的客體和范圍

代位權的客體是指代位權行使的對象，也就是說債權人的代位權，應針對債務人的哪一些權利行使，代位權客體在理論上比較寬泛，似乎只要不是專屬于債務人自身的權利都可以作為代位權的客體。但是代位權突破了傳統(tǒng)合同的相對性規(guī)則，對第三人產生了約束力。因此最高法院在司法解釋中作了限制性規(guī)定，僅限定在“具有金錢給付內容的到期債權”。結合債的種類，應當理解為合同之債，不當得利之債、無因管理之債、侵權之債中具有金錢給付內容的到期債權。

關于代位權的范圍，合同法第73條規(guī)定，代位權的行使范圍以債權人的債權為限，這里所指債權數額包含兩層含義，一是債權人與債務人之間的債權數額。二是債務人與次債務人之間的債權數額。結合最高法院合同法解釋

（一）第21條規(guī)定，正確理解應當是當前者大于后者時，以后者為代位權范圍，當前者小于后者時，以前者為代位權范圍，否則超過范圍部分法院將不予保護。

三、代位權的行使要件

根據最高法院合同法解釋

（一）第11條規(guī)定，代位權的行使須符合以下要件

1、債權人對債務人的債權必須合法、確定，而且已屆清償期。

債權人對債務人的債權合法應作擴大理解。既包括債權人與債務人之間的債權合法也包括債務人與次債務人之間的債權合法，否則都不能行使代位權，因為非法的債權債務關系本來不受法律保護，不能因為代位權制度將兩份債權縮為一體，誤將非法債權合法化。

債權人對債務人的債權必須確定是指債務人對債權人的債權沒有異議，這方面司法解釋未作詳細規(guī)定，它也有兩個層面上的意思：一是債權人與債務人之間債的關系，二是債務人與次債務人之間債的關系。根據審判實踐，前者要求必須確定，后者不一定要求確定，因為在前者不確定的情況就倉促將次債務人拉入訴訟，將使次債務人難以正確行使抗辯權，或使次債務人陷入無關的訴訟而損害次債務人的利益。而對后者并不要求十分確定，一來次債務人在訴訟中會主動抗辯，二來減輕債權人的舉證責任，便于債權人代位權的有效行使。

債權人對債務人享有債權必須到期，既包括債權人與債務人之間債權到期，也包括債務人與次債務人之間債權到期，如果有一項債權沒有到期，均不能行使代位權，否則將會損害一方當事人的期限利益。

2、債務人怠于行使其到期債權并對債權人造成損害，怠于行使到期債權是指債務人應當行使而且能夠行使權利卻不行使。根據合同法解釋

（一）第13條規(guī)定，怠于行使限定為債務人不以訴訟或仲裁方式及時向其次債務人主張債權，這種限制性解釋主要是便于司法操作，因為債務人是否以非訴訟或仲裁方式主張債權，債權人很難舉證，將影響代位權的正常行使。

債務人怠于行使期債權對債權造成損害主要包含以下三方面含義：

第一、債權人對債務人的債權已經到期，前面講過，未到期債權不能行使代位權。

第二、債務人不能及時履行清償義務，即債務人的現(xiàn)有資產不

能履行清償義務。

第三、債務人不能及時履行清償義務與其怠于行使到期債權有一定因果關系。

上述三層含義概括起來就是債務人現(xiàn)有資產無力清償已到期的債務。但卻又不積極行使對次債務人的債權，至使債權人的權利不能實現(xiàn)，對債權人構成實質性損害。

3、債務人的債權不是專屬債務人自身的債權

合同法第73條規(guī)定，債權人可以代位行使的權利必須是非專屬于債務人的權利，最高法院合同法解釋

（一）第12條將該規(guī)定進一步解釋為“基于撫養(yǎng)關系、扶養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤費、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利”。對此可作5種分類理解：

第一、基于人格關系產生的利益以及人身傷害的損害賠償。比如債務人因人身傷害享有的損害賠償請求權，債權人不能代位行使。

第二、基于身份關系產生的利益。如基于撫養(yǎng)關系、扶養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系等產生的給付請求權。

第三、基于勞動關系產生的利益，如退休金、勞動報酬、養(yǎng)老金、撫恤費等，但債務人基于勞務合同所享有的債權除外。

第四、人壽保險金。因為人身保險與人的身體有密切聯(lián)系。所以不能成為代位權的客權，但財產保險金除外。

第五、其他不得扣押的權利。如救濟金、撫恤金以及執(zhí)行過程中所保留的基本生活費及生活必需品。因為這些權利直接關系到債務人的基本生活和生存，在有關執(zhí)行的相關規(guī)定中，將這些權利都排除在強制執(zhí)行標的之外，當然也不能作為代位權客體。

值得注意的是，合同法該條規(guī)定不能作為代位權的客體，僅指債務人對次債務人的債權具有人身屬性，而不包括債權人對債務人的債權具有人身屬性，也就是說債權人對債務享有債權具有人身屬性，不影響其正常行使代位權。

四、代位權的訴訟管轄和訴訟主體

關于債權人代位權訴訟管轄的確定，最高法院合同法解釋

（一）第14條規(guī)定代位權訴訟由被告所在地法院管轄，這里的被告所在地應當限定為次債務人所在地，因為次債務人是實際承擔義務的被告，由次債務人所在地法院管轄符合民事訴訟管轄的一般原則。

關于代位權訴訟中當事人的訴訟地位即訴訟主體問題，債權人作為原告毋庸置疑，債務人與次債務的主體地位，司法實踐中作法不一，有的將債務人與次債務人作為共同被告，有的以債務人為被告，次債務人為第三人。根據代位權訴訟的性質，正確的訴訟主體應當是債權人為原告，次債務人為被告，債務人為第三人。合同法解釋

（一）第16條規(guī)定，債權人以次債務人為被告向人民法院提起代位權訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人，筆者認為，這的“可以”應改為“應當”，因為債務人不參加訴訟，不便于法院查明確定的債權，且影響次債務人的合理抗辯。但是債務人的訴訟地位究竟是有獨立請求權第三人還是無獨立請求權第三人，合同法及司法解釋沒有明示，觀其文義似乎是無獨立請求權第三人，即債務人無權提出獨立的訴訟主張。筆者對此有不同理解，具體將在下文論述。

五、代位權行使的法律后果

根據合同法解釋

（一）第20條規(guī)定：債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人，債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。該規(guī)定似乎很完整，通過代位權訴訟，圓滿化解了“三角債”，減少了訴累，節(jié)約了訴訟資源，其實不然，因為幾乎所有的代位權訴訟中債權人與債務人同債務人與次債務人之間債權不可能完全相等，那么根據該規(guī)定，代位權訴訟結束以后，有可能債權人的債權或者債務人的債權沒有完全實現(xiàn)，對于差額部分債權還要對債務人提起訴訟，同樣債務人仍要另行起訴次債務人。對此筆者有一大膽設想，建議在審理代位權訴訟案件中，允許債務人作為有獨立請求權的第三人參加訴訟，債務人在訴訟中不僅可以對債權人的債權提出異議，而且可以向次債務人主張超過債權人代位權部分的債權，還應當承擔繼續(xù)清償債權人向次債務人代位受償后不足部分債務。在法院裁判文書中直接注明：債權人在代位權訴訟中未受清償部分債權，由債務人繼續(xù)清償；次債務人向債權人清償債務后，對債務人仍有部分債務的，次債務人繼續(xù)向債務人清償。這樣就減少了二次訴訟的發(fā)生，能真正起到節(jié)約司法資源的效果。

六、代位權訴訟中當事人的權利限制和抗辯

代位權訴訟涉及三方當事人，訴訟利益各有沖突，為全面保護各方當事人的合法權益，在代位權訴訟框架中對各方當事人權利必要加以限制，以不損害任何一方利益為宗旨。比如債權人不得與次債務人串通損害債務人利益，債務人在債權人提起代位權訴訟以后，不得拋棄、轉讓對次債務人的債權等等。

有權利便有抗辯，代位權訴訟是債權人主張權利，債務人和次債務人便可行使抗辯，首先次債務人可以提出以下三點抗辯：

第一、以代位權要件欠缺為由對抗債權人，如債務人并未怠于行使其到期債權;債務人怠于行使到期債權沒有對債權人造成損害;或者說債務人的債權是專屬于債務人自身的債權等。

第二、以對債務人的抗辯對抗債權人。比如保證人先訴抗辯、同時履行抗辯、債務免除抗辯等。

第三、以債務人對抗債權人的理由對抗債權人。比如債權超過訴訟時效或者債權被撤銷或被宣告無效等。

其次債務人也可以針對債權人提出抗辯，比如債權是否成立、是否確定、是否超過時效、是否怠于行使到期債權等等。需要說明的是:不管是債務人還是次債務人提出抗辯導致債權人代位權不成立而被法院駁回。債權人的實體權利仍然存在，債權人仍然可以另行起訴債務人主張債權。

七、代位權制度中的不合理規(guī)定

合同法解釋

（一）第19條規(guī)定，“在代位權訴訟中，債權人勝訴的，訴訟費由次債務人承擔，從實現(xiàn)的債權中優(yōu)先支付”。該規(guī)定由次債務人承擔訴訟費有失公平。因為債權人代位權行使的原因是債務人怠于行使到期債權，可以說次債務人不能向債務人及時清償債務，以及債務人不能及時清償債權人的債務，主要過錯在于債務人。而司法解釋卻規(guī)定讓次債務人承擔訴訟費用，這無形中是在放縱債務人故意不履行對債權人的債務，故意不行使對次債務人的債權，這樣做的最終結果，絲毫不損害債務人的利益，反而轉移了本該由債務人承擔的對債權人敗訴的訴訟費用。所以筆者認為合同法第73條第2項規(guī)定債權人行使代位權的必要費用由債務人負擔，未必就是司法解釋規(guī)定的次債務人承擔。此外必要費用也不應僅指訴訟費，還應當包括必要的差旅費、律師費等合理支出。

八、代位權訴訟在司法實務中的現(xiàn)狀和注意問題

債權人代位權訴訟在理論上雖然比較完備，但實踐中此類糾紛進入訴訟的并不多見，訴訟率遠遠低于“三角債”的存在率，究其原因一是當事人對代位權訴訟的法律規(guī)定不了解，二是法院不積極引導當事人行使代位權，而樂于將“三角債”分別單獨立案，以增加案件數和多收訴訟費。但隨著社會法治進程的發(fā)展，債權人代位權訴訟案件將會日益增多，根據本文對代位權訴訟的分析和理解，審理代位權訴訟案件應當注意以下幾個問題：第一、立案時準確確定地域管轄和訴訟主體；第二、審理時準確界定代位權的客體和范圍，仔細甄別代位權的構成要件和當事人抗辯；第三、裁判時靈活運用法律條文和法律精神，全面處理三角債務，不留后遺癥，不增加訟累。

第二篇：債權人代位權制度的理解與適用

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債權人代位權制度的理解與適用2010-06-29 18:26:22免費文秘網免費公文網債權人代位權制度的理解與適用債權人代位權制度的理解與適用(2)

一、債權人代位權的概念和特征

債權人代位權的最初雛形見于1992年最高法院《關于適用若干問題的規(guī)定》第300條：被執(zhí)行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權的，人民法院可依申請執(zhí)行人的申請，通知該第三人向申請執(zhí)行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內不履行的，人民法院可以強制執(zhí)行。此外1998年最高法院《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》（試行）也作了相應規(guī)定，但是這些都不完整，1999年《合同法》實施以后，完整的債權人代位權制度正式確立，它突破了傳統(tǒng)民法債的相對性原則，為充分保障債權人債權的實現(xiàn)，化解“三角債務”，節(jié)約司法資源，提供了法律保障。我國合同法第73條規(guī)定，所謂債權人的代位權是指因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權。該規(guī)定為債權人的債權增加了一項新的法定權能，該權利具有以下特征：

1、代位權依附于債權而存在，隨著債權的產生而產生，隨著債權的轉移而轉移，隨著債權的消滅而消滅，也就是說不存在無債權的代位權。

4、代位權的行使必須通過訴訟途徑行使，根據合同法第73條規(guī)定，代位權只能通過向法院訴訟方式行使，明確排除了仲裁等其他行使途徑。

二、代位權的客體和范圍

三、代位權的行使要件

根據最高法院合同法解釋

（一）第11條規(guī)定，代位權的行使須符合以下要件

1、債權人對債務人的債權必須合法、確定，而且已屆清償期。

債權人對債務人享有債權必須到期，既包括債權人與債務人之間債權到期，也包括債務人與次債務人之間債權到期，如果有一項債權沒有到期，均不能行使代位權，否則將會損害一方當事

人的期限利益。

2、債務人怠于行使其到期債權并對債權人造成損害，怠于行使到期債權是指債務人應當行使而且能夠行使權利卻不行使。根據合同法解釋

債務人怠于行使期債權對債權造成損害主要包含以下三方面含義：

第一、債權人對債務人的債權已經到期，前面講過，未到期債權不能行使代位權。

第二、債務人不能及時履行清償義務，即債務人的現(xiàn)有資產不

第三篇：債權人代位權與訴訟時效

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債權人代位權與訴訟時效

一、超過訴訟時效的債權能否發(fā)生債權人代位權

債權人代位權是債權的對外效力的體現(xiàn)，以保全債務人的責任財產為目的。債權人代位權的產生，以合法債權的存在為前提。如果是非法的債權，比如賭債或者買賣婚姻發(fā)生的價金債權，本身不合法，因而也不發(fā)生債權人代位權。超過訴訟時效的債權(參見圖1)，并不同于此等非法債權，只不過是喪失勝訴權，屬于不完全債權，如果債務人(乙)自愿履行，債權人(甲)的受領并不構成不當得利。因而，此種超過訴訟時效的債權，能否作為債權人代位權的基礎權利呢?這一問題，值得探討。

筆者以為，超過訴訟時效的債權原則上不能夠作為債權人代位權的發(fā)生基礎。當然，超過訴訟時效期間，當事人自愿履行的，不受訴訟時效期間限制。但問題的關鍵是，對于超過訴訟時效的債務，債務人可以拒絕履行，債權人也不能再請求強制執(zhí)行。因而，債務人乙怠于行使其權利，縱然使其責任財產本能增加卻沒有增加，債權人甲也不能再代債務人乙之位行使其權利。原因在于，此時債務人乙的責任

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財產的多寡已經與甲沒有關系了，甲如執(zhí)意代位行使乙對次債務人丙的權利，即屬于對于債務人(乙)事務的不法干涉。由此可以說，債權因超過訴訟時效期間而成為不完全債權，這時該債權的效力即變得不完全，其效力缺失的部分不僅包括債權的執(zhí)行力，而且包括債權的部分對外效力，債權人代位權便在其列。

反之，如果承認超過訴訟時效期間的債權可以作為債權人代位權的發(fā)生基礎，則甲對于乙的債權雖然超過了訴訟時效期間，但仍可以通過行使債權人代位權請求丙向甲清償其對于乙的到期債務。根據法釋〔1999〕19號第20條，債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。這里實際上是借助于合同法上的抵銷制度，使債權人代位權發(fā)揮了簡易的金錢債權回收功能;而且這種抵銷是一種特殊的抵銷，它無須由當事人主張抵銷權，即當然地發(fā)生抵銷的效果。這樣，其結果就是債權人甲的債權雖然超過了訴訟時效期間，但仍然可以作為主動債權發(fā)生抵銷的效果，這與通常的法理，即超過訴訟時效期間的債權不得作為主動債權而主張抵銷相矛盾，無異于強迫對方履行自然債務。因而，應當認為超過訴訟時效期間的債權不可以再成為債權人代位權的發(fā)生基礎。

對于超過訴訟時效期間，信用社向借款人發(fā)出催收到期貸款通知

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單，債務人在該通知單上簽字或者蓋章的，應當視為對原債務的重新確認，該債權債務關系應受法律保護(參見最高人民法院關于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或者蓋章的法律效力問題的批復，法釋〔1999〕7號)。因而，超過訴訟時效期間的債權，如果債務人予以確認，則可以因此使該不完全債權轉化成為完全債權(債權的執(zhí)行力復活)，雖然該債權所附的擔保權并不能當然地隨之復活。債權的執(zhí)行力復活的同時，其對外效力也一同復活。此時，該債權既然恢復為完全債權，自然可以成為債權人代位權的發(fā)生基礎。以圖1為例，如果債務人乙確認了其對于甲的債務，且乙除對于丙的1萬元債權外，別無其他財產，加之乙怠于行使其債權，該債權行將超過訴訟時效，則甲仍然可以代位行使乙對于丙的權利。二、一部請求與時效中斷

訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。在債權人行使債權人代位權場合，相關債權的訴訟時效是否中斷?如果中斷則又如何中斷?這些問題需要具體分析和探討。以圖2為例，債權人甲對債務人乙擁有1萬元債權，債務人乙對次債務人丙擁有2萬元債權。依據合同法第七十三條第二款前段，代位權的行使范圍以債權人的債權為限，這樣，甲行使代位權時便只能向丙主張1萬元，對于乙對丙的2萬元債權而言，屬于“一部請求”。以下具體分析。

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代位權訴訟中，涉及到兩項債權，即甲對乙的1萬元債權和乙對丙的2萬元債權。甲提起代位權訴訟，本身就屬于對自己債權的主張，應當屬于民法通則第一百四十條規(guī)定的訴訟時效中斷的事由之列，因而，可以發(fā)生訴訟時效中斷的效果。另外，甲代位乙向次債務人丙主張乙的債權，既為法律所允許，對于乙對丙的債權而言，也就屬于一種權利行使行為，也應當發(fā)生訴訟時效中斷的效果。因而，原則上說，在代位權訴訟場合，所涉及到的兩項債權的訴訟時效都可以發(fā)生中斷的效果。進一步的問題是，如果涉及到“一部請求”，相應的債權的訴訟時效如何中斷?

就圖2設例分析，債務人的債權額超過債權人的債權額，債權人所可代位行使的以其債權額為限(一部請求)，對于超過的部分，是否亦因代位權訴訟的提起而一并發(fā)生訴訟時效中斷的效果呢?就時效中斷的理論基礎而言，學說上有“權利行使說”和“權利確定說”的爭論，前者系自實體法的立場出發(fā)理解時效制度，后者則是自訴訟法的立場理解時效制度。就代位權訴訟中的一部請求，自實體法而言，屬于僅就債權中的一部分主張權利;自訴訟法而言，一部請求已作為一個獨立的訴訟請求(訴訟物)，因而，時效的中斷宜認為僅就一部債權發(fā)生，并不當然及于剩余部分。惟在債權不可分割的場合，其訴訟請求系針對債權整體提出，始發(fā)生使整個債權訴訟時效中斷的效果。

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當然，還可能存在另外一種情況，參照圖3，其中甲對乙的債權為1萬元，乙對丙的債權僅為8千元。甲提起代位權訴訟時，也只能向丙請求8千元。這時，就乙對丙的債權而言，整個的債權的訴訟時效中斷，且丙如果清償其債務的話，乙對丙的債權也就歸于消滅，不成問題。問題是甲對于乙的債權的訴訟時效，如何中斷?筆者認為，盡管這時甲通過代位權訴訟最終可能只是使自己獲得8千元，對于1萬元債權而言只是實現(xiàn)了其中的一部分，但與一部請求尚有不同。其間的差別在于，這時甲并非對于自己1萬元的債權部分主張，而是基于1萬元的整體提起代位權訴訟，因而，其訴訟時效應當就其債權整體中斷，不宜認為僅就債權的一部分(8千元)發(fā)生訴訟時效中斷的效果。

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2018

第四篇：我國債權人代位權制度之檢討

我國債權人代位權制度之檢討

劉孫麗

（廣西大學法學院廣西南寧 530004）

[摘要] 《中華人民共和國合同法》及最高人民法院對其所作的解釋確立了我國的債權人代位權制度。筆者認為，這一制度與傳統(tǒng)意義上的債權人代位叔制度相比有很大不同，由此將會帶來諸多負面影響。本文擬對我國的這一制度與傳統(tǒng)意義上的代位權制度作一比較，指出這一制度之中存在的問題，并提出一些完善該制度的立法建議。

[關鍵詞] 債權人代位權制度；檢討；強制執(zhí)行

我國現(xiàn)行法律架構下的代位權制度與傳統(tǒng)民法的代位權制度，無論在制度價值、構成要件與法律效果方面，均有很大的不同，那么，對這種差異性我們應該作何評價？我國代位權制度與既有的法律體系是否和諧？代位權制度是否有存在的必要？是否有一種更好的制度可以取代代位權制度？所有這些，都值得我們思考。

一、我國債權人代位權制度的法律規(guī)范體系

在《合同法》頒布之前，我國沒有代位權制度的相關規(guī)定。1999年通過的《合同法》在第73條對代位權制度作了明確規(guī)定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔?！?/p>

1999年12月1日最高人民法院發(fā)布的《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第11條到第22條是對代位權的規(guī)定，其中第13條和第20條分別是對代位權構成要件和法律效果的具體化，最為重要。第13條規(guī)定：“合同法第73條規(guī)定的‘債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的’，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現(xiàn)?！钡?0條則規(guī)定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅?！币簿褪钦f，債權人行使代位權后，可以直接用以滿足自己的債權。

二、與傳統(tǒng)民法債權人代位權制度之比較

應該說，《合同法》就代位權的規(guī)定比較中性，而且有很大的自由解釋空間，除細微差別外，我們還看不出其與傳統(tǒng)民法代位權制度有何本質不同。但是到了《解釋》，我國的代位權制度與傳統(tǒng)民法的代位權制度相比就有了較大的不同：

1、在立法體例上：傳統(tǒng)民法除法國法將代位權制度規(guī)定于“契約或合意之債的一般規(guī)定”（第三章）之“契約對于第三人的效果”（第六目）外，日本和臺灣地區(qū)均將之規(guī)定于“債（權）的效力”部分；我國法則將代位權規(guī)定于《合同法》第四章“合同的履行”部分。

2、在制度價值上：在傳統(tǒng)民法中，代位權的制度價值為保障全體債權人的利益（特定 1

物債權之代位權除外）；而我國的代位權制度則是為了解決現(xiàn)實社會中存在的“三角債”、“銀行不良貸款”等問題，出于務實的立法原因而制定的，其只是為了保障單個債權人的利益，這是一種通過公權力滿足特定債權的制度，其功能與強制執(zhí)行相當。

3、在代位權的種類上：在傳統(tǒng)民法中，債權人代位權分別為三種，即種類債權之代位權、特定物債權之代位權與保存行為之代位；在我國，從《合同法》第73條和《解釋》來看，代位權僅包括種類債權之代位權。

4、在構成要件上：在傳統(tǒng)民法中，種類債權之代位權以債務人陷于無資力為要件；而在我國，依《解釋》第13條，則不以此為必要，僅須“債務人遲延”即可構成。傳統(tǒng)民法的規(guī)定注重對債權的保全；而我國的規(guī)定則側重于代位權的行使。

5、在行使方式上：在傳統(tǒng)民法中，對代位權的行使方式，一般無特別限制，如裁判（訴訟）方式、仲裁方式或徑行方式均可；而在我國，代位權必須依訴訟方式行使。在效果歸屬上：在傳統(tǒng)民法中，代位權行使的效果歸屬于債務人，債權人不得請求次債務人直接向自己履行債務；而在我國，依《解釋》第20條，代位權行使的效果直接歸屬于債權人，即債權人可要求次債務人在其所負債務限度內直接向債權人清償。

由上可見，我國債權人代位權制度與傳統(tǒng)民法已有根本不同。那么，我們該如何看待這種差異性呢？可以這么說，我國最高法院勇于創(chuàng)新的精神，值得欽佩，而且，這種創(chuàng)新的確也能夠彌補傳統(tǒng)民法債權人代位權制度的某些不足，如有學者指出使代位權行使的效果直接歸屬于債權人，即可避免傳統(tǒng)民法債權人行使代位權動力不足的問題。但是，作為一種制度創(chuàng)新，在解決部分問題的同時，其仍存在許多不可解決的問題。因此，我們需要對我國的債權人代位權制度作一下檢討。

[1]

三、我國債權人代位權制度之檢討

1、我國代位權的種類過于狹窄

債權人代位權按照代位行使權利內容劃分，可分為請求行為之債權人代位權代位與保存行為之代位；根據債權人債權種類的不同，又分為種類物債權之代位權與特定物債權之代位權。種類物債權之代位權是指債權人享有的債權為種類物債權而發(fā)生的代位權。特定物債權之代位權是指債權人享有的債權為特定物債權情況下而發(fā)生的代位權。該種代位權系由日本、我國臺灣地區(qū)學說、判例發(fā)展而來。保存行為之代位，是指為防止債務人權利之變更或消滅，所為的保全債務人權利的行為。如債權人為防止債務人對次債務人債權的訴訟時效期間經過，代債務人請求次債務人給付從而中斷訴訟時效。根據我國《合同法》第73條和《解釋》規(guī)定，代位權制度均只涉及到請求行為之代位權，保存行為之代位權并未包括在內。而從《解釋》第13條的規(guī)定來看，代位權的物體僅限于“以金錢給付為內容的到期債權”，金錢債權應屬于種類物而非特定物，因而特定物債權之代位權在我國亦沒有存在余地。也就是說，我國目前法律規(guī)定的代位權僅指種類物債權之代位權。

我國目前法律中規(guī)定的代位權的種類過于狹窄，至少應增加保存行為之代位權制度。保存行為，如中斷訴訟時效的行為，次債務人破產時申報債權的行為等等，如果債務人怠于行使，可能會使其權利效力減損，甚至使該權利無從實現(xiàn)。比如，債務人怠于行使權利致訴訟時效期間經過，次債務人又以時效抗辯的，債務人的債權即無從得到滿足，并進而危及到債[3][2]

權人利益的實現(xiàn)。而這期間如果債權人的債權尚未屆期或債務人尚未遲延履行，則債權人無權行使請求行為上之代位權，這無疑將損害債權人利益的實現(xiàn)。有學者提出“在次債務人破產場合，由于破產宣告時未到期的債權，視為已到期債權（參見《企業(yè)破產法(試行)》第31條），債權人當然可以代位申報加入破產債權?！边@其實就是債權人行使保存行為之代位權的一種。但這種解釋畢竟僅限于學理解釋，并且僅限于破產申報領域。可見，我國的代位權制度對于種類的限制過于苛刻。[4]

2、代位權的客體范圍限制過窄

《合同法》第73條第1款明確將債權人代位權的客體限定于債權，且須為“到期債權”。《解釋》第13條進一步對到期債權的內容作了縮小解釋，將其限于“具有金錢給付內容的到期債權”。這樣的規(guī)定是考慮到對非金錢給付內容的權利行使代位權對于債權的保障意義不大而且程序復雜，并有過多干預債務人權利之嫌。與傳統(tǒng)民法相比，我國《合同法》及《解釋》的規(guī)定將代位權客體的范圍限制得過窄，代位權的客體僅為債權，該債權還需已經到期并且具有金錢給付內容，這樣的規(guī)定非常不利于債權人行使代位權，并且極大的限制了債權人的權利，因為能使債務人責任財產增加的權利決不僅僅限于債權一種。

此外，如上文所述，保存行為之代位權就是主要適用于債權未到期的情形下，為防止債務人權利的變更或消滅而實施的，保全債務人權利的行為，這一種代位權顯然有其存在的必要性，而將代位權的客體嚴格限定為到期債權，則排除了保存行為之代位權的存在空間。因此，這不能不說是一個巨大的法律漏洞。[5]

3、對債務人訴訟地位規(guī)定上的漏洞

對于債務人在代位訴訟中的地位問題，向來仁者見仁，智者見智，分歧較大。概括起來，有如下觀點：①、債務人為有獨立請求權的第三人；②、債務人可以作為無獨立請求權的第三人參加訴訟；③、債務人應列為共同原告；④、債務人只能充當證人；⑤、債務人在代位權訴訟中的地位可因案而異，但并非當然的訴訟法律關系主體?！督忉尅返?6條第1款規(guī)定：“債權人以次債務人為被告向人民法院提起代位權訴訟，未將債務人列為第三人的人民法院可以追加為第三人。”但《解釋》只把債務人的訴訟地位定格在第三人，卻未對該第三人是有獨立請求權的第三人，還是無獨立請求權的第三人沒有作出具體規(guī)定，存在著漏洞。

此外，與傳統(tǒng)民法代位權制度相同，我國法上代位權的要件并不要求債權人與債務人的關系已經裁判確定，在代位訴訟中，債權人與債務人對他們之間的關系，如債務是否存在、其上有否抗辯以及損害賠償數額等，可能還存在爭議。因此，我國代位權制度仍難避免傳統(tǒng)民法代位權制度下，代位訴訟中債務人訴訟地位難以安排的尷尬。

（1）債務人能否成為第三人？

就此問題，根據《解釋》第16條第1款規(guī)定，債務人究竟應為有獨立請求權的第三人還是無獨立請求權的第三人？

有獨立請求權的第三人與本訴的原被告均處于對立地位，在該第三人提起的訴訟中，本訴中的原、被告應均為被告。而在代位訴訟中，債務人與債權人、第三人均既有利益一致之處，又有利益相反的地方，與之均不處于完全對立的地位。而且，有獨立請求權的第三人享有第三人之訴的訴權，其是否起訴，屬于當事人處分自由的范疇，不應由法院或者其他當事人決定，因此《解釋》所指第三人應不是指有獨立請求權的第三人。

[6]

那么，債務人能否成為無獨立請求權的第三人？無獨立請求權的第三人固然可以由法院追加參加訴訟，但是，無獨立請求權的第三人必須站在原告或被告一方，而在代位訴訟中，債務人與債權人、次債務人均存在對立的關系，不可能完全站在其中一方，因而債務人也不可能是無獨立請求權的第三人。

（2）債務人能否成為共同訴訟中的共同原告或共同被告？

共同訴訟包括必要共同訴訟和普通共同訴訟，后者是指訴訟標的是同一種類，人民法院認為可以合并審理，并經當事人同意的（《民事訴訟法》第53條第1款后段）訴訟，代位訴訟顯然并不屬之；前者是指“當事人一方或者雙方為2人以上，其訴訟標的是共同的”（《民事訴訟法》第53條第1款前段）訴訟，而共同訴訟人必須對該訴訟標的利害一致。在我國，代位訴訟涉及的法律關系有兩個：一為債權人與債務人之間的法律關系，一為債務人與次債務人之間的法律關系（參照《解釋》第20條）。在債權人與債務人之間，就后者二者利害一致，而就前者則利害對立，因而，無從作為共同原告；在債務人與次債務人之間，則利害關系正好相反，因而也不得作為共同被告。

通過以上論述，債務人參加訴訟的可能性均已被排除，則何以在當事人法律上不能而非主觀上不愿參加訴訟的情況下，其與債權人、次債務人間的法律關系均得經裁判確定并及于該債務人？對債務人的訴訟權利是否缺乏應有的保障？在筆者看來，對債務人的訴訟和對次債務人的訴訟原本就是兩個各自獨立的訴訟，并無合并審理之可能，硬行試圖簡化程序，結果只能是適得其反。

4、關于代位權行使后果的規(guī)定缺乏理由

在傳統(tǒng)民法理論上，債權是請求權，債權人只能請求債務人清償，對其特定財產并無支配權。但依《解釋》，在債務人不履行債務的情況下，債權人可以以債務人的債權清償債務（雖然須經法院裁判，但裁判亦須有實體法上的根據，對當事人間原不存在的法律關系，法院應無自由創(chuàng)設之權），但債權人根據其債權何以能夠支配債務人的特定財產？這里并不能找出有說服力的理由。而且，我國的這種做法，僅為了保護單個債權人的利益，而放棄了保護所有債權人的利益，這對其他債權人又是否公平？這實際上是以損害其他債權人的利益，來成全單個債權人利益的作法。

由上可見，我國代位權制度存在諸多法律漏洞，因此，我們不得不質疑其有多少存在的制度價值，特別是，既然代位權制度與強制執(zhí)行制度功能相當，何不直接通過完善強制執(zhí)行制度來取代這一制度呢？

四、以完善強制執(zhí)行制度來取代代位權制度

無論是傳統(tǒng)民法還是我國民法中的代位權制度，均是在債權人與債務人間法律關系尚未經裁判確定的情況下，就使債權人對債務人債權享有某種權利，這一方面使債權人過早干預債務人的事務，損害了債務人的意思自由，另一方面也造成了一系列難以解決甚至無法解決的理論問題：

首先，一方面，在傳統(tǒng)民法中，債權人行使代位權的法律效果歸于債務人的規(guī)定可能會使債權人失去行使該權利的動因。債權人盡自己所能密切注意債務人之信用，債務清償期屆滿時努力求償并代位行使債務人對第三人的債權，但卻對該權利不享有優(yōu)先受償權，只能[7]

與其他債權人一起平等受償，而那些對自己的債權未盡應有注意之責的債權人卻坐享代位權人辛苦努力之成果，特別在債務人的財產不足以清償所有債權人的債權時，代位權人很可能費了很多努力卻一無所獲。這對代位權人來說是不公平的，也使得債權人失去行使代位權的動因。另一方面，如按照在我國民法關于代位權的規(guī)定，正如上文所說的，仍然損害了其他債權人的利益，也是不公平的作法。

其次，債權人代位權制度規(guī)定，債權人行使代位權應以保全債權為必要。在必要范圍內，債權人可同時或依次行使債務人的數個權利，如行使代位權所得財產權利已足以保全債權時，即不得再代位行使債務人的其他權利。也就是說，債權人行使代位權應以保全自己的債權為限，所代位行使的債權不得超過自己的債權總額。如按照傳統(tǒng)民法的規(guī)定，代位權行使的效果卻歸屬于債務人，債權人因債務人怠于受領時不得以該受領財產全部抵充清償自己的債權或優(yōu)先受償，而必須與其他債權人共同享有平等的受償權。這樣，代位權人以自己的債權總額為限行使代位權所得的財產卻為所有債權人平等受償，而其他債權人卻并不一定行使其代位權，這就使得代位權人的債權得不到充分滿足，從而妨害了債權的有效實現(xiàn)。但如按照我國民法的規(guī)定——代位權行使的效果直接歸屬于債權人，債權人又憑什么以其債權而直接取得原本屬于債務人的財產呢？這仍是理論不能解決的問題。

最后，債權人代位權行使起來有相當難度。因為債權人代位行使的是債務人對第三人的權利，而債權人本來就很難了解債務人的資產狀況，更何況是債務人與第三人之間的關系呢？如果沒有債務人的配合和幫助，債權人就很難證明債務人是否對第三人有財產權利、有何種權利，以及義務人是誰。而代位權的行使是以債務人怠于行使權利為前提的，在通常情況下，債務人是不會向債權人提供以上權利證明的，也就是說，債權人須自己去收集、提供債務人與第三人之間的債權債務證明，這對債權人來說是有相當困難的，有時甚至是不可能獲得的。所以，在實踐中，債權人行使代位權的情況很少。

由上可見，代位權制度本身的制度價值就存在問題，因此這一制度不可取（保存行為之代位除外）。債權人代位權制度畢竟在一定程度上犧牲了債務人的權利處分自由和第三人對債的相對性的信賴利益，因而是一種退而求其次的制度。如能有一種妥善的替代制度，該制度即無存在的必要。筆者認為，要使債權人對債務人債權享有某種權利，我們只能像德國法那樣求諸于強制執(zhí)行制度，也就是說，債務人對第三人權利的強制執(zhí)行制度是一種比較理想的替代制度。在這方面，我國民事訴訟法已有相關規(guī)范（相關規(guī)定，可參見《民事訴訟法》第221條、第222條，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第300條），這包括：

1、協(xié)助執(zhí)行措施

法院有權向銀行、信用合作社和其他有儲蓄業(yè)務的單位（實即次債務人）查詢被執(zhí)行人的存款情況，有權凍結、劃撥被執(zhí)行人的存款。法院有權扣留，提取被執(zhí)行人的收入，被執(zhí)行人所在單位、銀行、信用合作社和其他有儲蓄業(yè)務的單位（次債務人）有協(xié)助的義務。這便是我國民訴法上的協(xié)助執(zhí)行措施，次債務人在接到法院的協(xié)助執(zhí)行通知書后，便負有協(xié)助的義務，這是一種公法上的義務，任何人都不能違背。

2、轉付命令

被執(zhí)行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權的，人民法院可依申請執(zhí)行人的申請，通知該第三人向申請執(zhí)行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內不履行的，人民法院可以強制執(zhí)行。這便是學理上所謂的“轉付命令”。轉付命令生效后，在執(zhí)行債權人、執(zhí)行債務人和第三人之間發(fā)生民法上債權讓與的效力，債權人的債權視為清償，執(zhí)行程序終結。

應該說，轉付命令借助于民法中債權讓與的法律技術，大大簡化了執(zhí)行程序，而且，與民法中債權讓與一樣，第三人的利益并不因此而受影響。對債權人來說，雖然移轉命令生效后，該債權不能清償的危險也歸由債權人負擔，但是這是債權人自己選擇的結果，自然應當承擔選擇的風險。而一個理性的債權人，也只有在第三人資力充足的情況下，才會選擇進入該程序。故該程序不會損害債權人的利益。

因此，強制執(zhí)行制度并沒有像代位權制度那樣擴張債權的效力，并且可以得到司法機關的司法審查，這樣既可實現(xiàn)對債權人的充分保護，又不致?lián)p害債務人與第三人的利益。不過，我們還應該意識到，雖然我國已有上述相關規(guī)定，但仍顯單薄，亟需借鑒德、日及臺灣地區(qū)相關規(guī)定來完善我國的強制執(zhí)行制度。

綜上所述，我們可以得出如下結論：除了保存行為之代位，無論傳統(tǒng)民法中的債權人代位權制度還是我國民法中的債權人代位權制度，從構成要件和價值判斷的角度而言，均無存在之必要。取而代之的，應為就債務人對第三人權利的強制執(zhí)行制度。

[9][8]

[參考文獻]

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Examine the System of Subrogation Right for Creditors in China

Liu Sun-li

(College of Law, Guangxi University, Nanning, Guangxi 530004)

Abstract：Contract Law of the People’s Republic of China and its explanation from the

Supreme People’s Court have confirmed the system of subrogation for our creditors.The author holds this system is of great difference from the system of subrogation for creditors in a traditional sense, thus causing many negative effects.The author intends to make a comparison of the current system and system of subrogation in a traditional sense, point out some existent problems in this system and advance some legislative suggestions to improve the system.Key Words: System of Subrogation Right for Creditors;Examine;Execute forcibly

[作者簡介]劉孫麗（1980－），女，廣西南寧人，廣西大學法學院民商法2004級碩士研究生，研究方向：商法。廣西南寧，郵編：530004

郵箱：liusunli@sina.com聯(lián)系電話：***

第五篇：民事證據保全制度的理解與適用

民事證據保全制度的理解與適用

一、新民事訴訟法對證據保全制度的修改

證據保全是指在證據可能滅失或者今后難以取得的情況下，法院依申請或者依職權予以調查收集和固定保護的行為。證據保全以保護證據、確定事實為基礎性功能，同時可以預防糾紛、促進訴訟外解決糾紛。

修正前的民事訴訟法第七十四條規(guī)定了訴訟中證據保全內容，但未涉及訴前證據保全。海事訴訟特別程序法、商標法、專利法和著作權法等部門法相繼規(guī)定了訴前證據保全制度。新民事訴訟法第八十一條完善了我國的證據保全制度架構，即規(guī)定“在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，當事人可以在訴訟過程中向人民法院申請保全證據，人民法院也可以主動采取保全措施。因情況緊急，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，利害關系人可以在提起訴訟或者申請仲裁前向證據所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請保全證據。證據保全的其他程序，參照適用本法第九章保全的有關規(guī)定。”該條對于證據保全制度的修改體現(xiàn)在三個方面：一是明確規(guī)定了訴前證據保全制度；二是將申請主體由“訴訟參加人”變更為訴訟中證據保全中的“當事人”及訴前證據保全中的“利害關系人”；三是規(guī)定了證據保全程序的參照適用條款，即參照適用第九章關于訴訟保全的程序性規(guī)定。

但新民事訴訟法關于證據保全的規(guī)定仍過于原則和籠統(tǒng)，如關于實質性要件的裁量標準、程序性規(guī)則的細化設計等均需進一步探討和完善。

二、證據保全制度適用中的法律問題

（一）證據保全程序的啟動

新民事訴訟法第八十一條以起訴為基準點，將證據保全分為訴訟中證據保全和訴前證據保全。其中，訴訟中證據保全有兩種啟動方式：一是由一方當事人提出申請，由法院作出裁定；二是當事人未提出申請，法院依職權裁定采取保全措施。訴訟中證據保全的申請人由“訴訟參加人”限縮為“當事人”，意味著訴訟代理人不再可以作為證據保全的申請人。同時，訴訟中證據保全程序的啟動，應強調以當事人申請為原則，以法院依職權啟動為例外。法院依職權采取證據保全應限于確有必要之情形，主要針對處于緊急狀態(tài)、來不及通知當事人提出申請的證據，或涉及社會公共利益、他人合法權益的證據等。而訴前證據保全的啟動方式限定為依利害關系人申請。因訴前證據保全尚未進入訴訟程序，故申請人限定為利害關系人，應指民事權益可能受到損害或者與他人發(fā)生民事權益糾紛的主體。

關于證據保全申請的形式，新民事訴訟法并未限定為書面方式，但原則上應要求申請人提交書面申請，申請書應載明：申請人、被申請人的基本情況；申請保全的證據內容；請求保全證據的證明對象；證據可能滅失或者以后難以取得的理由說明等。但如果情況緊急，申請人也可以口頭提出保全申請，由法院制成筆錄。

（二）證據保全的實質性要件

訴訟中證據保全的基礎性要件為“證據可能滅失或者以后難以取得的情況”。證據可能滅失，既可能是客觀原因造成的，比如作為證據的物品由于自身原因可能腐爛、變質等，也可能是主觀原因造成的，比如被申請人可能故意毀損證據材料等；證據以后難以取得，是指證據雖然不至于滅失，但如果不采取保全措施，將來獲取它會遇到相當大的困難或者成本過高，比如證人即將出國定居，很長一段時間都不會回國等。訴前證據保全在此基礎上增加了“情況緊急”的要件，系強調因情勢緊急，不立即申請證據保全，證據就有可能滅失的情形下，利害關系人可在提起訴訟前向法院申請證據保全。當然，申請人對于該基礎性要件無須達到證明的標準，只要能夠釋明即可。此外，應探討的審查要件還包括：

1、法院是否需要審查申請人勝訴的可能性？行為保全及財產保全程序中，法院需審查被申請人的行為是否構成侵權，即申請人勝訴的可能性。但筆者認為，證據保全中并不需要考量申請人勝訴的可能性，因為行為保全和財產保全系以被申請人的被訴行為或責任財產為保全對象，保全措施對于被申請人關涉重大，故需要考量申請人勝訴的可能性；而證據保全是以證據為保全對象，僅涉及當事人程序性權利的實現(xiàn)問題，故法院無須審查申請人的本案請求權能否成立。

2、法院是否需要審查證據的關聯(lián)性？證據的關聯(lián)性是指訴訟證據與案件的待證事實之間有客觀的聯(lián)系。筆者認為，申請保全的證據應與案件待證事實有一定的關聯(lián)性，但鑒于證據尚未固定、亦未經庭審質證環(huán)節(jié)，故對于證據的關聯(lián)性要求不能過于嚴苛。法院只需要審查申請保全的證據與待證事實之間在形式上具有關聯(lián)性即可，而實質上的關聯(lián)性即證據能力如何以及證據對待證事實所具有證明力的大小，則需待庭審質證后作出認證。

3、證據保全是否適用于當事人因客觀原因不能自行收集證據的情形？該問題涉及證據保全與法院調查取證適用條件的界分?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》第三條要求訴前證據保全的申請需載明“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的具體說明”。但筆者認為，民事訴訟法第六十四條規(guī)定法院調查取證限定為當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據。據此，當事人因客觀原因不能自行收集證據系法院調查取證的適用條件，而非證據保全的適用情形。比如，當事人申請法院到海關調取出口報關單，因申請事由在于當事人客觀不能自行收集該證據，而非證據可能滅失或以后難以取得，故該申請屬于申請法院調查取證，而非證據保全。

（三）證據保全中的擔保

新民事訴訟法對于當事人申請證據保全是否需要提供擔保未予明確，審判實踐中應否參照第九章訴訟保全的相關規(guī)定，即“對于訴訟中保全，法院可以責令申請人提供擔保，對于訴前保全，當事人應當提供擔?！?，值得分析。海事訴訟特別程序法、商標法、著作權法及《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》（以下簡稱《民事證據規(guī)定》）等均規(guī)定，當事人申請證據保全的，法院可以要求其提供相應的擔保。筆者認為，要求申請人提供擔保的目的在于及時賠償因申請錯誤給被申請人造成的損失，并督促申請人在申請保全時更加慎重，避免權利濫用，故法院應依據保全是否可能給被申請人帶來財產損失，決定申請人是否需要提供擔保，且擔保金額的確定應以保全可能給被申請人造成的損失為基礎。如申請保全的證據為書證、證人證言等，則不需要提供擔保；如申請保全的證據為具有財產價值的物證等，則可以要求申請人提供擔保。

（四）證據保全的程序保障設計

證據保全程序中的程序保障涉及申請審查階段的程序保障和裁定執(zhí)行階段的程序保障。關于申請審查階段的程序保障，主要涉及法院是否需要傳喚被申請人陳述意見。筆者認為，考慮到證據保全程序具有緊急性、迅速性的特點，尤其是某些情況下證據系因被申請人的主觀原因可能滅失，有必要強調證據保全程序的秘行性和效率優(yōu)位性，故證據保全無須經言詞辯論即可作出。關于裁定執(zhí)行階段的程序保障，主要涉及申請人和被申請人受通知權、意見陳述權及在場見證權等。德國、日本的民事訴訟法對此均有詳細規(guī)定，我國現(xiàn)行法律對此未作規(guī)定，僅有《民事證據規(guī)定》第二十四條第二款規(guī)定，法院進行證據保全，可以要求當事人或者訴訟代理人到場。筆者認為，我國現(xiàn)行法律應借鑒國外立法例，完善裁定執(zhí)行階段的程序保障規(guī)定，包括：保障當事人的受通知權，即除情況緊急或妨礙證據保全的情形外，應及時通知申請人及對方當事人于調查證據期日到場；保障當事人的意見陳述權，即當事人于調查證據期日到場時，可以向法院陳述意見。

（五）保全證據的使用

保全證據的使用涉及保全證據的效力問題，主要是指其與訴訟程序中的證據調查是否具有同等效力。對此，相關國家的立法例一般認可二者具有同等效力，我國證據保全司法實踐可予采納，即認定證據保全程序所保全的證據與訴訟程序中法院調查收集的證據具有同等效力。關于保全證據的使用，亦可參照《民事證據規(guī)定》第五十一條關于法院調查取證的規(guī)定，即法院依照當事人申請保全的證據，作為提出申請的一方當事人提供的證據；法院依照職權保全的證據應當在庭審時出示，聽取當事人意見，并可就保全該證據的情況予以說明。

（六）證據保全的解除

證據保全的解除能否參照適用民事訴訟法第九章關于訴訟保全的有關規(guī)定，主要涉及兩個問題：其一，訴前證據保全是否因利害關系人在一定期限內不起訴而得以解除？筆者認為，為督促利害關系人慎重啟動訴前證據保全程序、保障訴前證據保全程序與本案訴訟程序的有效銜接，訴前證據保全可以參照適用民事訴訟法第一百零一條第三款之規(guī)定，申請人在法院采取保全措施后三十日內不依法提起訴訟或者申請仲裁的，法院應當解除保全。其二，證據保全是否因被申請人提供擔保而解除？筆者認為，民事訴訟法第一百零四條之規(guī)定主要適用于財產保全程序，因為財產保全的目的在于保全被申請人的責任財產以保障最終判決的執(zhí)行，而被申請人提供擔保亦可保障最終判決的執(zhí)行，故可以解除相應的保全。但證據保全之目的在于保護證據，確定事實，保障申請人的程序性權利，故除非有例外情形，如申請人同意等，否則證據保全不因被申請人提供擔保而解除。

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債權人代位權制度的理解與適用（最終定稿）

第一篇：債權人代位權制度的理解與適用

第二篇：債權人代位權制度的理解與適用

第三篇：債權人代位權與訴訟時效

第四篇：我國債權人代位權制度之檢討

第五篇：民事證據保全制度的理解與適用

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