第一篇：談公司清算制度之立法完善

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談公司清算制度之立法完善

王欣新、孫曉敏

關(guān)鍵詞: 清算中公司的法律地位/清算人/特別清算制度/清算法律責(zé)任

內(nèi)容提要: 公司清算制度是維護經(jīng)濟秩序的重要保證，也是完善市場退出機制的需要，目前我國公司清算制度規(guī)定的比較雜亂，存在現(xiàn)行立法不夠統(tǒng)一、特別清算制度缺失、可操作性差等問題。本文從制度層面和實踐層面深入分析了這些問題存在的原因，結(jié)合我國實踐，從五個方面提出了立法建議：一是提出要明確清算中公司的法律地位;二是完善清算人制度;三是完善公司的清算程序;四是增設(shè)特別清算制度;五是構(gòu)建完善的清算責(zé)任機制。并詳細論證了建議的合理性和可行性。

在我國市場經(jīng)濟體制建立過程中，妥善解決公司清算問題，不僅是當(dāng)前《公司法》修訂中的一項重要內(nèi)容，而且也是維護經(jīng)濟秩序、完善市場退出機制的需要。公司清算分為破產(chǎn)清算與非破產(chǎn)清算，由于破產(chǎn)清算專由破產(chǎn)法調(diào)整，所以通常談到公司清算時均是指非破產(chǎn)清算。

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目前我國的公司清算制度除《公司法》中有規(guī)定外，在《民法通則》、最高人民法院的司法解釋及有關(guān)部門的行政規(guī)章中也有相關(guān)規(guī)定，外商投資企業(yè)的清算則適用《外商投資企業(yè)清算辦法》。此外，一些地方政府還制定了地方性的企業(yè)清算法規(guī)，如《深圳特區(qū)清算條例》、《北京市外商投資清算條例》等。現(xiàn)行立法中存在立法不夠統(tǒng)一，重要制度如特別清算程序缺失，法律規(guī)范間不協(xié)調(diào)，可操作性差等問題，亟待修改完善。

一、明確清算中公司的法律地位

目前《公司法》對清算中公司的法律地位未作明確規(guī)定，而且在司法解釋與行政規(guī)章之間還存在不協(xié)調(diào)之處?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》(1992年7月14日)第51條規(guī)定：“企業(yè)法人未經(jīng)清算即被撤銷，有清算組織的，以該清算組織為當(dāng)事人，沒有清算組織的，以做出撤銷決定的機構(gòu)為當(dāng)事人”，未承認清算中公司具有與原公司相同的法人性質(zhì)和法律地位。國家工商行政管理總局《關(guān)于企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后法人資格問題的答復(fù)》(2002年5月8日)規(guī)定，“根據(jù)《公司登記管理條例》第3條和《企業(yè)法人登記管理條例》第2條和第25條的規(guī)定，企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照是企業(yè)法人營業(yè)憑證，申請人經(jīng)登記主管機關(guān)核準(zhǔn)登記，領(lǐng)取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，取得法人資格。因此，企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照被登記機關(guān)吊銷，企業(yè)法人資格隨之消亡”。

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司法實踐中對此問題的處理曾十分混亂。如公司因被吊銷營業(yè)執(zhí)照不進行清算，債權(quán)人或利害關(guān)系人起訴至法院時，有的法院裁定不予受理或駁回起訴，理由是公司被吊銷執(zhí)照后法人資格已消滅，不能成為訴訟主體，訴訟已無被告。有的法院則要求以股東為被告，理由是公司人格消滅后應(yīng)由其投資人直接承擔(dān)責(zé)任。公司股東和債權(quán)人的正當(dāng)利益均受到影響，社會經(jīng)濟秩序也無法保障。

由于公司清算時作為經(jīng)濟實體仍然存在，其財產(chǎn)、組織機構(gòu)尚未終止消滅，故目前學(xué)者普遍持清算中公司與原公司同一人格說，即清算中公司的法人人格并不隨公司解散而消滅，在清算目的范圍內(nèi)仍為同一法人，須待清算終結(jié)，其人格始歸消滅。其他國家也有此類規(guī)定，如《日本商法典》第116條規(guī)定，“公司雖于解散后，在清算的范圍內(nèi)，仍視為存續(xù)?！薄兜聡煞莘ā返?64條規(guī)定，“對于公司，在清算結(jié)束前，繼續(xù)適用關(guān)于未被解散的公司的規(guī)定”。美國《標(biāo)準(zhǔn)公司法》第86條也規(guī)定，清算中“公司除進行必要的結(jié)束工作外，應(yīng)終止經(jīng)營業(yè)務(wù)，但公司的法人資格應(yīng)繼續(xù)存在”。

為解決司法實踐中適用法律混亂狀況，最高人民法院曾在2002年在發(fā)給遼寧省及甘肅省高級人民法院的復(fù)函中指出“企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，應(yīng)當(dāng)依法進行清算，清算程序結(jié)束并辦理工商注銷登記后，企業(yè)法人才歸于消滅”。人民法院不應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人“被吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，喪失民事訴訟主體資格為由，裁定駁回起訴”。

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此后又于2002年向社會發(fā)出《關(guān)于審理解散的企業(yè)法人所涉民事糾紛案件具體適用法律若干問題的規(guī)定》的征求意見稿，其第2條指出：“企業(yè)法人解散后，其債權(quán)債務(wù)未清理完畢的，其性質(zhì)屬于清算法人。清算法人的民事主體資格，不因企業(yè)解散而消滅”。其第3條指出：“清算法人享有清算范圍內(nèi)的民事權(quán)利，可以從事以清算為目的的民事行為，并以清算法人的財產(chǎn)對外承擔(dān)民事責(zé)任”。后因《公司法》進入修訂程序，此項司法解釋未再制定頒布，但在案件審理中則往往參照其精神執(zhí)行。所以，要完善公司清算制度，在《公司法》的修訂中首先應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，清算中的公司其法人資格仍然存續(xù)，并以清算中公司的財產(chǎn)對外承擔(dān)民事責(zé)任。

二、完善清算組織即清算人制度

依國際慣例，清算人與公司解散前的董事地位相當(dāng)，清算人上任后即“接管董事會的全部權(quán)力，對外代表清算公司表示意思，對內(nèi)執(zhí)行清算事務(wù)，與公司解散前的董事會地位基本相同。董事、經(jīng)理的職權(quán)隨清算組織的成立而解除”。[1]但我國《公司法》對清算組織的法律地位及其與公司原組織機構(gòu)的關(guān)系規(guī)定不夠明確，這就導(dǎo)致清算中的公司可能同時并存清算組與董事會兩個權(quán)力機構(gòu)，實踐中出現(xiàn)職責(zé)不清、相互爭權(quán)或推諉的現(xiàn)象。

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各國公司法均規(guī)定有清算人的選任方式和范圍。如《德國股份法》規(guī)定，董事會成員作為清算人處理清算事務(wù)，章程或股東大會決議可以選任其他的人作為清算人。日本商法典也作有相同規(guī)定。我國《公司法》第191條規(guī)定，有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由股東大會確定其人選。股東作為清算義務(wù)人，負有組織清算組織對公司進行清算義務(wù)，但要求股東直接組成清算組負責(zé)清算工作則有所不妥，清算組織應(yīng)由具有經(jīng)營管理能力、熟悉公司事務(wù)的董事出任。立法應(yīng)將清算義務(wù)人與清算人區(qū)分開，并做出合理規(guī)定。

在清算人不能勝任職務(wù)或有違法問題時，應(yīng)予以解任撤換?！度毡旧谭ǖ洹返?35條規(guī)定：“股份公司，有重要事由時，法院可以解任清算人”。其《有限責(zé)任公司法》第74條規(guī)定：“對于清算人，除法院選任者外，可以隨時以股東全會決議將其解任;有重要事由時，法院可以根據(jù)股東請求，解任清算人”。我國《公司法》對清算組成員的解任問題完全未作規(guī)定，修訂時應(yīng)對此加以補充完善。

我國還可考慮在一定范圍內(nèi)實行職業(yè)清算人制度，尤其是在公司非正常清算的情況下。根據(jù)《公司法》第192條規(guī)定，在非正常清算中，清算組的成員主要由有關(guān)主管機關(guān)依照有關(guān)法律的規(guī)定，組織股東、有關(guān)機關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員成立清算組。但這種清算組的組成方式可能存在工作效率與質(zhì)量低下、缺失公正地位、地方保護主義嚴(yán)重等

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問題，難以保障債權(quán)人等的合法權(quán)益。因此，實行清算人員職業(yè)化、清算活動市場化，是清算制度發(fā)展的方向。

各國立法通常規(guī)定清算人的具體人數(shù)由公司或法院視情況確定，并允許由一人擔(dān)任清算人，以求降低清算成本。但我國《公司法》關(guān)于公司清算由“清算組”負責(zé)的規(guī)定，實際上排除了由一人組成清算機構(gòu)的可能。筆者認為，在《公司法》的修訂中應(yīng)將“清算組”統(tǒng)一規(guī)定為“清算人”，并允許由單一自然人作為獨任清算人，以適應(yīng)實踐中不同公司繁簡各異的清算事務(wù)。

三、完善公司清算程序

公司清算作為一種程序性制度，目的在于實現(xiàn)對股東、債權(quán)人、公司職工乃至社會利益的維護與平衡，是程序正義的體現(xiàn)。我國《公司法》應(yīng)對公司清算程序進一步加以完善，如規(guī)定在發(fā)生公司僵局時啟動司法解散清算制度;強化法院對公司清算過程的監(jiān)督;加強對債權(quán)人、中小股東和職工利益的保護，賦予其啟動公司清算的申請權(quán)，并提供相應(yīng)的法律救濟手段;規(guī)定清算人的調(diào)查、報告義務(wù)，完善相應(yīng)制度，明確股東和債權(quán)人對清算人的監(jiān)管權(quán)利，為其提供訴訟等救濟渠道;建立各方利害關(guān)系人對清算結(jié)果的確認機制及異議處理程序;完善公司清算中的登記與公示制度，等等。

四、增設(shè)特別清算制度

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特別清算是公司清算制度的重要組成部分，它是在公司實行普通清算發(fā)生顯著障礙，或公司有負債超過資產(chǎn)之嫌時，由法院依請求或依職權(quán)命令公司而啟動的一種清算的制度。它是介于普通清算與破產(chǎn)清算之間的清算制度。[2]普通清算由股東自行進行，債權(quán)人一般并不介入，法院只起消極監(jiān)督作用，故其依賴于股東之誠信及公司資產(chǎn)足以清償債務(wù)。若股東故意阻礙清算進行，侵害債權(quán)人利益，或公司資產(chǎn)有難以完全清償債務(wù)之嫌，普通清算就難以保護當(dāng)事人的利益，需通過特別清算程序解決問題。在特別清算程序中，法院直接介入清算過程，積極進行監(jiān)督，債權(quán)人也可通過債權(quán)人會議及常設(shè)監(jiān)督人監(jiān)督清算活動，可以防止股東損害債權(quán)人利益的行為，制止清算人侵害公司、股東、債權(quán)人或其他利害關(guān)系人的利益。

目前我國《公司法》第192條規(guī)定：“公司違反法律、行政法規(guī)被依法責(zé)令關(guān)閉的，應(yīng)當(dāng)解散，由主管機關(guān)組織股東、有關(guān)機關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員組成清算組進行清算?！贝送猓锻馍掏顿Y企業(yè)清算辦法》第3條規(guī)定，“企業(yè)不能自行組織清算委員會進行清算或依照普通清算的規(guī)定進行清算出現(xiàn)嚴(yán)重障礙的，企業(yè)董事會或聯(lián)合管理委員會等權(quán)力機構(gòu)、投資人或債權(quán)人可以向企業(yè)審批機關(guān)申請進行特別清算”。這些法律規(guī)定了由行政機關(guān)而非法院介入的非正常清算程序，在一定程度上具有特別清算的性質(zhì)。

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但上述有關(guān)非正常清算的規(guī)定存在一些問題。如因工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照導(dǎo)致公司強制解散時的清算，《公司法》第192條規(guī)定由有關(guān)主管機關(guān)組織股東、有關(guān)機關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員進行，其本意是欲避免由公司股東組織清算出現(xiàn)轉(zhuǎn)移、隱匿資產(chǎn)等侵害債權(quán)人利益的現(xiàn)象，但因?qū)Α爸鞴軝C關(guān)”的規(guī)定不妥，理解不同，卻導(dǎo)致實踐中無人負責(zé)組織清算的現(xiàn)象發(fā)生。

工商行政管理部門負責(zé)做出吊銷營業(yè)執(zhí)照的處罰，所以可算是“有關(guān)主管機關(guān)”。但如全國所有被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司均由工商行政管理部門負責(zé)組織清算，顯然非其所能，所以，國家工商行政管理總局曾專門發(fā)文，規(guī)定工商行政管理部門不負責(zé)被吊銷營業(yè)執(zhí)照企業(yè)的組織清算。于是，做出吊銷營業(yè)執(zhí)照決定的工商行政管理部門不負責(zé)清算，而公司股東依法又無權(quán)自行組織清算(且樂得不進行清算以逃避債務(wù))，遂使得公司無人清算。筆者認為，在這種情況下《公司法》應(yīng)規(guī)定啟動特別清算程序，在法院的組織、監(jiān)督下進行清算。

此外，上述情況至多只能算是特別清算中的一種，未包括其他各種情況。所以，在《公司法》的修訂中應(yīng)該明確規(guī)定特別清算的原因、特別清算的程序以及司法機關(guān)對特別清算的組織、監(jiān)督職責(zé)等。依各國立法之慣例，特別清算不能由被清算企業(yè)的所謂的行政主管機關(guān)組織，而應(yīng)由法院等司法機關(guān)負責(zé)。因公司負債可能超過資產(chǎn)而啟動的 文章來源：中顧法律網(wǎng)

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特別清算程序還存在與破產(chǎn)清算程序的銜接問題，也須統(tǒng)籌妥善解決。

五、構(gòu)建完善的清算責(zé)任機制

目前我國公司解散不清算、清算不合法、逃廢債務(wù)的現(xiàn)象嚴(yán)重，原因之一便是清算責(zé)任制度不完善。《公司法》第198條規(guī)定：“清算組成員應(yīng)當(dāng)忠于職守，依法履行清算義務(wù)。清算組成員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司財產(chǎn)。清算組成員因故意或重大過失給公司或者債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。但法律對清算義務(wù)人(某種意義上也包括在非正常清算中負有組織清算責(zé)任的國家機關(guān))和清算人分別應(yīng)承擔(dān)何責(zé)任，如何承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)由誰監(jiān)督、如何監(jiān)督，利害關(guān)系人如何追究其責(zé)任，未做出具有可操作性的規(guī)定。在《公司法》的修訂中必須對此加以完善。任何設(shè)定清算義務(wù)的規(guī)定都應(yīng)制訂相應(yīng)的處罰措施予以保障，方可使清算工作依法、有序進行。

清算責(zé)任主體包括清算義務(wù)人和清算組織即清算人。清算義務(wù)人是指在公司解散時依法負有組織清算組織對公司債權(quán)債務(wù)進行清算的責(zé)任主體。清算組織是由清算義務(wù)人依法成立的、負責(zé)進行公司債權(quán)債務(wù)清算的組織(包括社會中介機構(gòu))或個人。清算義務(wù)人的義務(wù)是負責(zé)組建清算組織，保證清算程序能夠及時啟動，并保證其可以順利

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進行，如果未成立或逾期成立清算組織，應(yīng)由清算義務(wù)人承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。清算組織的義務(wù)是負責(zé)具體清算工作，保證清算程序的依法、有序進行。對清算工作中發(fā)生的損害債權(quán)人利益等問題，應(yīng)由清算組織承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。

現(xiàn)行《公司法》規(guī)定了公司主動解散時的清算義務(wù)人，但對公司因被動解散如被吊銷營業(yè)執(zhí)照時進行的非正常清算中的清算義務(wù)人規(guī)定不夠明確。筆者認為，如《公司法》在修訂中設(shè)置了特別清算程序，此時應(yīng)依特別清算程序處理，如未能設(shè)置特別清算程序，可考慮區(qū)分兩種情況處理。其一，在公司股東能夠組織清算的情況下應(yīng)由股東負責(zé)組織清算，在其不履行組織清算義務(wù)時，人民法院可以強制其組織清算，并予以監(jiān)督。其二，在公司股東拒不組織清算或明顯不能公正地組織清算時，經(jīng)其他利害關(guān)系人如債權(quán)人的申請，在公司資產(chǎn)足以支付清算費用的情況下，由人民法院組織社會中介機構(gòu)進行清算(公司資產(chǎn)不足以支付清算費用時應(yīng)啟動破產(chǎn)程序)。如果公司股東不組織清算且人民法院難以組織社會中介機構(gòu)進行清算(如股東已將解散公司的財產(chǎn)隱匿、轉(zhuǎn)移，與股東財產(chǎn)混同)，則可追究對此負有責(zé)任的股東對債權(quán)人的連帶責(zé)任。

現(xiàn)行《公司法》規(guī)定的清算義務(wù)人和清算組織的法律責(zé)任主要是行政責(zé)任，然而市場經(jīng)濟的背景情況下，對公司及有關(guān)違法人追究行政責(zé)任已不是有效的制裁手段。如某些公司從事違法行為后，人走樓

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空，沒收非法所得、罰款等行政處罰措施無法實現(xiàn)，吊銷營業(yè)執(zhí)照也對其毫無意義。所以，筆者認為，在《公司法》的修訂中除保留必要的行政責(zé)任規(guī)定外，必須強調(diào)對民事責(zé)任和刑事責(zé)任的追究。

《公司法》在修訂中應(yīng)規(guī)定，在公司股東拒不履行組織清算義務(wù)，而人民法院也無法組織社會中介機構(gòu)進行清算時，由股東對公司債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。特別應(yīng)當(dāng)指出的是，這種民事責(zé)任不應(yīng)僅僅以股東從解散的公司中接受的財產(chǎn)為限(目前有些人持此種主張)，否則，將是放縱解散公司的股東拒不履行組織清算義務(wù)的違法行為。因為其違法成本理論上講將與守法成本相同，都是以從解散公司中接受的財產(chǎn)為限，而因債權(quán)人難以證明股東從解散的公司中接受了多少財產(chǎn)，法院對此也難以查明，其違法成本實際上將大大低于守法成本。這樣的立法規(guī)定是違背法治基本原則的，是對市場經(jīng)濟秩序的破壞。如果立法這樣規(guī)定，或在司法實踐中確立這樣的原則，那將是公司立法在清算制度上的失敗。此外，立法還可以規(guī)定在股東未履行完畢清算義務(wù)前，禁止其設(shè)立新的企業(yè)，禁止其在其他企業(yè)擔(dān)任高級管理人員，以督促其履行清算義務(wù)。

總之筆者認為，我國應(yīng)通過修訂《公司法》全面完善公司清算制度，統(tǒng)一適用于全國。對外商投資企業(yè)不宜再單獨規(guī)定清算制度，各地可以制定相關(guān)的地方法規(guī)，但不得與《公司法》相沖突，必須維護國家法制的統(tǒng)一。

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注釋:

[1] 江平主編：《新編公司法教程》，法律出版守2003年第2版，第96頁。

[2] 張瓔：《我國公司解散與清算法律制度的不足與完善》，載于《華東政法學(xué)院學(xué)報》2001年第2期。

第二篇：立法提案制度及其完善

立法提案制度及其完善

立法機關(guān)在審議和通過法律之前，首先要由特定的機關(guān)和人員對所要制定的法律案提出相應(yīng)的動議，通過一定的法定程序才能使某一種法案進入立法機關(guān)的立法議程。因此，立法提案是法案進入立法議程的起始階段，也是一項很重要的立法環(huán)節(jié)，對法案的制定有著重要的意義。在我國立法實踐中對其重視不夠，在立法理論中也對其缺乏較為深入的研究。

一、立法提案的界定

立法提案或提出法案是提案的一種。什么是提案？學(xué)者們眾說紛紜，意見不一。有學(xué)者認為，提案在議學(xué)中稱為動議，在國外立法機關(guān)的議事規(guī)則中稱為提議，是指以書面形式提出的動議①。有學(xué)者則認為，提案是指提出為供討論的議案②。美國學(xué)者司徒吉士認為，提案是向議會提出考慮和行動的一種建議或?qū)弳柕恼铰暶?。所謂動議，是指出席會議的人，提出一個問題或意見，請求與會者予以討論或采納③。筆者認為，所謂提案即提出議案，指享有提案權(quán)的主體向有關(guān)國家機關(guān)提出的動議。

作為提案一種的立法提案（或法律議案、法案），是指享有立法提案權(quán)的機關(guān)、組織或人員（以下簡稱為提案主體）按照法定的程序和方式向特定的立法機關(guān)提出的關(guān)于制定、修改、廢止某項法律法規(guī)的動議。

其一、立法提案主體的法定性。

立法提案主體即立法提案權(quán)人是指提出立法動議的人或機關(guān)。立法提案權(quán)是指法定的機關(guān)或人員向國家立法機關(guān)提出法律動議或法律草案的權(quán)力。擁有立法提案權(quán)的機關(guān)或人員各國規(guī)定都不一樣④。

我國的立法提案權(quán)屬于特定的國家機關(guān)和人員。比如憲法第64條規(guī)定：憲法的修改，由全國人民代表大會常務(wù)委員會或者1／5以上的全國人民代表大會的代表的提議；立法法 ①②

[臺]羅志淵：《立法程序論》，正中書局1974年版，第85頁。

[臺]王堡麗：《議學(xué)理論與民權(quán)運用之研究》，黎明文化事業(yè)公司1987年版，第137－138頁。③

司徒吉士著，沈已堯譯：《會議程序規(guī)則》，香港經(jīng)濟法律出版社，1987年版，第28頁。

④

大致有以下情況：第一、屬于議會。如美國1787年憲法規(guī)定：本憲法所授予的各項立法權(quán)，均屬于由參議院和眾議院所組成的合眾國國會。第二、屬于議會和政府。如1958年法國憲法第39條第1款規(guī)定：立法創(chuàng)議權(quán)同時屬于總理和議會議員。1947年意大利憲法第71條規(guī)定：創(chuàng)制法律權(quán)，屬于政府、兩院每個議員，以及根據(jù)憲法性法律享有法律創(chuàng)制權(quán)的機關(guān)和機構(gòu)。第三、屬于政府。如1934年奧地利憲法規(guī)定：法律草案的提出權(quán)屬于政府，議會不得提出法律草案，但有權(quán)否權(quán)政府提出的法律草案。第四、屬于特定的機關(guān)和公民。如1947年意大利憲法第71條規(guī)定立法提案權(quán)屬于政府和議員外，還規(guī)定：人民通過5萬以上的選民提出擬定條文的草案的方法來實現(xiàn)法律創(chuàng)制權(quán)。第99條第2、3款還規(guī)定：國家經(jīng)濟與勞動會議是參眾兩院和政府的咨詢機關(guān)，享有創(chuàng)制法律權(quán)。根據(jù)法定原則并在法定范圍內(nèi)，協(xié)助擬定有關(guān)經(jīng)濟與社會問題的立法。第12條、13條規(guī)定：全國人民代表大會主席團、全國人民代表大會常務(wù)委員會、國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人民代表大會各專門委員會、一個代表團或者三十名以上的代表聯(lián)名，可以向全國人民代表大會提出法律案?！读⒎ǚā返?4條、25條規(guī)定：委員長會議、國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人民代表大會各專門委員會、常務(wù)委員會組成人員十人以上聯(lián)名，可以向全國人大常務(wù)委員會提出法律案。國務(wù)院組織法、各級人民地方政府組織法以及民族自治地方法等都相應(yīng)規(guī)定了不同的立法機關(guān)立法活動中享有立法提案權(quán)的機關(guān)和人員。

其二、立法提案程序的法定性。

立法提案程序是立法提案權(quán)人向立法機關(guān)提出法案的程序性規(guī)定，包括在何時向什么機關(guān)提出法案。比如說向全國人民代表大會提出法案，一般要求在全國人民代表大會期間向特定的機關(guān)提出法案。對于在全國人民代表大會休會期間，享有向全國人民代表大會立法提案權(quán)的人是否可以提出法案，應(yīng)該也是可以的，我國《立法法》第14條就規(guī)定，向全國人民代表大會提出的法律案，在全國人民代表大會閉會期間，可以先向常務(wù)委員會提出。這里有兩個問題：一是怎樣向全國人大常務(wù)委員會提出法案，是直接提交給全國人大常務(wù)委員會（全國人大常務(wù)委員會按法律規(guī)定是每兩個月召開一次會議）還是它的工作機構(gòu)？二是立法提案權(quán)向全國人大常務(wù)委員會提出屬于全國人大范圍的法案與直接向全國人大提出法案在進入議程的程序上有什么區(qū)別？對于第一個問題，我國《立法法》沒有做出詳細規(guī)定，但實踐中的作法是可行的。對于第二個問題，《立法法》做出了特別規(guī)定，立法提案權(quán)人向全國人大常務(wù)委員會提出屬于全國人大范圍內(nèi)的法律案，須由全國人大常務(wù)委員會根據(jù)一定的程序?qū)徸h以后，決定提請全國人民代表大會審議，由常務(wù)委員會向全國人民代表大會全體會議做出說明，或者由提案人向大會全體會議做出說明。《立法法》對于不同的立法提案權(quán)人的提案有不同的程序規(guī)定，比如，全國人民代表大會常務(wù)委員會、國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人民代表大會各專門委員會作為提案權(quán)人向全國人民大會提出法案，由全國人大主席團決定是否列入大會議程。但對一個代表團或者三十名以上的代表聯(lián)名的立法提案權(quán)則有兩個途徑選擇：一是由主席團決定；一是交有關(guān)的專門委員會審議后提出是否列入大會議程的意見，再由主席團決定是否列入大會議程。

其三、立法提案效力與內(nèi)容的法定性

立法提案雖然是一種立法建議，但是它與一般的立法建議不同。對于一般立法建議的提出主體、提出程序、提出方式等，法律沒有任何限制。任何機關(guān)、組織或個人都可以在自己認為適當(dāng)?shù)臅r候、以適當(dāng)?shù)姆绞教岢鲎约河信d趣的立法建議，這些建議可能有較大的社會價值，在許多情況下可能是決策機關(guān)編制立法規(guī)劃和形成立法決策的重要材料來源與參考因素。而立法提案中的立法建議主體，一般是由國家法律法規(guī)規(guī)定，立法提案中的立法建議提出后，立法機關(guān)一般負有必須接受和處理的義務(wù)，對其采納與不采納做出一些必要的說明。但對一般的立法建議立法機關(guān)沒有此項義務(wù)。

立法提案與法律草案有聯(lián)系也有區(qū)別。立法提案有兩種情況：一種是不僅提出制定、修 改、廢止法律法規(guī)的倡議或意見，而且附帶法律草案；另一種是僅僅提出制定、修改、廢止法律法規(guī)的建議、倡議或意見，不附帶法律草案。提出法律草案的情形也有兩種：一種是有關(guān)主體在向立法機關(guān)提出立法倡議時提出法律草案（這個屬于立法提案的范疇）；另一種是立法機關(guān)已經(jīng)將某種動議（不附帶法律草案的動議）提上立法議程的情況下，由接受法律草案起草任務(wù)的某種機關(guān)、組織或個人向立法機關(guān)提出法律草案（準(zhǔn)確地說是進入立法議程的法律起草的范疇）。筆者認為，這兩種法律草案的提出法律意義不一樣，在立法提案中，提出的法律草案還有待立法機關(guān)根據(jù)一定的程序和標(biāo)準(zhǔn)決定是否將其納入議事日程，而后一種情況則是法律草案已經(jīng)進入議事日程。在我國現(xiàn)有的法律法規(guī)中，并沒有區(qū)分附帶法律草案的立法提案和不附帶法律草案的立法提案，因此這兩種情形都應(yīng)該是立法提案的情形。

二、立法提案與立法規(guī)劃的關(guān)系

立法規(guī)劃是指有立法權(quán)的主體，在自己的職權(quán)范圍內(nèi)，為達到一定的目的，按照一定的原則和程序所編制的準(zhǔn)備用以實施的關(guān)于立法工作的設(shè)想和部署①。立法規(guī)劃對我國立法機關(guān)的立法工作、國家的法律體系建設(shè)、社會主義法治目標(biāo)的實現(xiàn)等都有著非常重要的作用和意義。立法規(guī)劃對立法提案有很重要的影響。一方面，立法規(guī)劃確立的立法項目必須通過立法提案的形式進入立法議程，才能保證立法規(guī)劃的實施和執(zhí)行。另一方面，立法規(guī)劃在很大程度上決定了立法提案的質(zhì)量，影響立法提案能否被大會提交立法議程并進行實質(zhì)性的立法工作。不管是短期立法規(guī)劃（如立法計劃）、中期立法規(guī)劃（如立法五年規(guī)劃）還是長期立法規(guī)劃（如十年立法規(guī)劃），都是立法機關(guān)在一定時期立法的基本指針或指南。雖然立法規(guī)劃不是一成不變，但它的改變必須履行一定的程序如提起、審議和表決通過等。立法規(guī)劃中所確立的立法項目必須作為立法議案被提出，這才是立法項目真正進入立法的開始，如果沒有法定的機關(guān)或個人向立法機關(guān)提出，則立法規(guī)劃確立的立法項目有可能落空。同樣，立法規(guī)劃在一定程度上決定法定機關(guān)或代表提出的立法議案的質(zhì)量，就是說立法提案能否被真正納入立法議程，一定程度上受立法規(guī)劃的影響。以全國人民代表大會為例，它每年接受的立法提案很多，然而只有很少的一部分能進入大會議程?！皳?jù)九屆人大一次會議統(tǒng)計，共收到立法議案830件，這些議案往往僅有建議‘應(yīng)當(dāng)制定×××法’或者建議‘應(yīng)當(dāng)修改×××法’，少部分也附有法律草案?！雹谌欢嬲患{入會議議程的非常少。如果說，國家機關(guān)和代表的提案很少被提交大會議程，有可能傷害提案人的積極性的話；另一方面也要看到，提案不應(yīng)是想當(dāng)然的行為，它應(yīng)該結(jié)合國家發(fā)展的實際需要，并考慮國家的立法規(guī)劃。

立法提案也是一條有效的修正立法規(guī)劃的途徑。立法規(guī)劃確定的立法項目不一定非常適合或貼切，有時必須作一些調(diào)整。在法定的提案主體提出的某一動議（其不包括在立法規(guī)劃的立法項目中）經(jīng)過立法機關(guān)一定的審查程序后，決定其應(yīng)該被納入大會議程或正式提上立法日程，則立法機關(guān)應(yīng)啟動一定的程序修正立法規(guī)劃，使其變得更加完善和具有可執(zhí) ①②

郭道暉總主編：《當(dāng)代中國立法》，中國民主法制出版社1998年版，第1195頁。

李林：《立法權(quán)與立法民主化》，載《清華法治論衡》第一輯，清華大學(xué)出版社2000年版，第281頁。

行性。

三、立法提案列入立法會議議程

一般來講，立法提案是立法形成階段的起點，即正式立法程序啟動的導(dǎo)引，然而有立法提案并不必然就進入正式的立法程序，一種立法提案是否進入立法日程，由立法機關(guān)根據(jù)一定程序和標(biāo)準(zhǔn)，決定其是否提上立法日程。

立法提案列入立法會議議程是正式立法程序的開始，此前都是立法的序幕。不過，立法提案要進入立法會議議程要經(jīng)歷一定的審議或?qū)彶檫^程，什么樣的立法提案能夠進入立法會議議程以及怎樣進入立法會議議程，一般由國家法律來規(guī)定。我國法律規(guī)定了立法提案進入會議議程的法律程序，而沒有規(guī)定什么樣的立法提案才能進入立法會議議程。

（１）立法提案進入立法會議議程的法律依據(jù)

雖然我國沒有一部法律法規(guī)為立法提案進入立法會議議程提供法律依據(jù)，但筆者認為，立法機關(guān)的立法規(guī)劃可以作為立法提案進入立法會議議程的法律依據(jù)。立法規(guī)劃就是有立法權(quán)的主體，在自己的職權(quán)范圍內(nèi)，為達到一定的目的，按照一定的原則和程序所編制的準(zhǔn)備用以實施的關(guān)于立法工作的設(shè)想和部署①。立法規(guī)劃決定了立法提案能否被大會提交立法議程。不管是短期立法規(guī)劃（如立法計劃）還是中期立法規(guī)劃（如立法五年規(guī)劃）以及長期立法規(guī)劃（如十年立法規(guī)劃），它都是立法機關(guān)在一定時期立法的基本指針或指南。立法規(guī)劃中所確立的立法項目必須作為立法議案被提出，這是立法項目真正進入立法的開始，如果沒有法定的機關(guān)或個人向立法機關(guān)提出，則立法規(guī)劃確立的立法項目有可能落空，也就有可能影響立法規(guī)劃的執(zhí)行。如果立法機關(guān)不以立法規(guī)劃為依據(jù)，列入議程的立法提案的不是立法規(guī)劃的立法項目，那么立法規(guī)劃的制定就失去了意義。很多國家通過法律規(guī)定，立法依據(jù)立法規(guī)劃進行。如保加利亞的《規(guī)范性文件法》規(guī)定，立法工作必須按計劃進行。依照該法第19條，只有國民議會常設(shè)委員會和議員，才有權(quán)向國民議會提交不在法律草案工作計劃之內(nèi)的法律草案②。我國全國人大和國務(wù)院以及不少地方立法機關(guān)也制定過立法規(guī)劃或立法計劃。因此，立法提案權(quán)的主體提案時應(yīng)考慮立法機關(guān)的立法規(guī)劃，立法機關(guān)對立法提案能夠進入立法議會議程的審查依據(jù)主要也是立法規(guī)劃。當(dāng)然，如同立法規(guī)劃可以通過一定的程序加以修正一樣，有些非立法規(guī)劃中的立法項目提案經(jīng)由立法機關(guān)審議，并確定其有立法的必要性、可行性和緊迫性時，也可以列入立法議程。

（2）立法提案列入立法會議議程的程序

很多國家對于立法提案權(quán)的主體提交的立法提案都規(guī)定了一個列入立法會議議程的法定程序。比如美國規(guī)定，國會所有的立法提案都須提交小組委員審議，在這個過程中，有可能淘汰80％的立法提案，剩下的立法提案再提交一院委員會審議，又會淘汰一部分立法提案，然后經(jīng)過一院全體會議審議、兩院協(xié)商委員會審議等程序，最后能夠進入立法議會議程的不到原先總提案的5％。

我國的立法法、全國人大組織法、全國人大議事規(guī)則規(guī)定，凡由一個代表團或者30名 ①②

郭道暉總主編：《當(dāng)代中國立法》，中國民主法制出版社1998年版，第1195頁。

吳大英、任允正、李林：《比較立法制度》，群眾出版社1992年版，第784頁。以上的代表向全國人大提出的法律案，由主席團決定是否列入會議議程，或者先交有關(guān)的專門委員會審議、提出是否列入會議議程的意見，再決定是否列入會議議程。凡由其他享有立法提案權(quán)的主體所提出的法律案，由主席團決定是否列入會議議程，常委會組成人員10人以上聯(lián)名提出的法律案，由委員長會議決定是否列入常務(wù)委員會會議議程，或者先交有關(guān)的專門委員會審議，提出是否列入會議議程的意見，再決定是否列入常務(wù)委員會會議議程；不列入常務(wù)委員會會議議程的，應(yīng)當(dāng)向常務(wù)委員會會議報告或者向提案人說明。其他機關(guān)向全國人大常委會提出的法律案，由委員長會議決定是否列入常務(wù)委員會會議議程，或者先提交有關(guān)的專門委員會審議、提出報告，再決定列入常務(wù)委員會會議議程。如果委員長會議認為法律案有重大問題需要進一步研究，可以建議提案人修改完善后再向常務(wù)委員會提出。

（３）立法提案的撤回

享有立法提案權(quán)的主體對于所提的法案是否有權(quán)撤回，一般地來講，立法機關(guān)都規(guī)定視法案提交審議的程度來決定。我國法律法規(guī)規(guī)定有不相一致一處。全國人大組織法規(guī)定：向全國人大提出的議案，在交付表決前，提案人要求撤回的，對該議案的審議即行終止。這實際上等于賦予提案人以撤回議案的絕對權(quán)力，這是不合適的。這里沒有區(qū)分兩種情況：一種是提交了立法提案，但尚未提交有關(guān)部門審議，如果提案人要求撤回，應(yīng)該說是允許的，這就等于實際沒有提交一樣。另外一種情況就是，提案人提交了立法提案，并且立法機關(guān)已對其進行審議、已列入會議議程時，提案人就不能享有絕對撤回的權(quán)力。原因在于，該提案所表達的已不僅僅是提案人自己的意思表示，而同時凝聚了審議機關(guān)和人員的智慧和勞動。如果允許提案人隨意撤回，勢必使立法程序的啟動處于不穩(wěn)定狀態(tài)，而且還會造成立法資源的浪費。在2000年3月15日通過的《中華人民共和國立法法》中對立法提案的撤回做了更為完善的規(guī)定。全國人大及其常委會區(qū)分三種不同情形，分別規(guī)定了法律案的撤回程序。第一種情況，提案人雖已提請審議，但全國人民代表大會或全國人大常委會尚未列入大會議程，如提案人提出撤回請求，則該法律案的撤回即刻生效。第二種情況，法律案已交付表決，則提案人提出的法律案的撤回請求無效。第三種情況，對于提請審議的法律案已列入全國人民代表大會或全國人大常委會的會議議程，而在交付表決前提案人提出撤回請求的，《立法法》規(guī)定，在全國人民代表大會舉行會議期間，提案人應(yīng)當(dāng)說明理由，經(jīng)主席團同意，并向大會報告后，多數(shù)代表不持異議，則允許提案人撤回法律案；在全國人大常委會舉行會議期間，提案人應(yīng)當(dāng)說明撤回理由，經(jīng)委員長會議同意，并向常委會報告后，若多數(shù)常委會組成人員不持異議，則提案人撤回法律案。

四、我國立法提案制度存在的問題及完善對策

我國立法動議和法律草案的提出方面，存在有這樣幾個問題：第一、立法提案權(quán)的主體不全面。我國現(xiàn)實的做法與法律規(guī)定不一致，例如，從1988年以來，我國三次修改憲法共十七條，最初的修憲動議均由中共中央提出，且我國《立法法》關(guān)于立法提案權(quán)的主體均無規(guī)定政黨可以提出議案，更別說其他八個民主黨派了，對于一定數(shù)量的公民是否可以提案也沒有規(guī)定，立法提案權(quán)的主體范圍較小。第二、議案的提出數(shù)量與進入議程的數(shù)量之 間存在障礙。在全國人大召開每次會議時，全國人大代表提出議案數(shù)量的多少與進入議程的議案數(shù)量并無必然的關(guān)系①，而且每次全國人大開會時，都有一些常規(guī)議程如一府兩院的工作報告、政府預(yù)決算報告等，占據(jù)了大量的時間，從而導(dǎo)致進入全國人民代表大會議程的立法議案就更少了。對于全國人民代表大會來講，如果代表的提案得不到重視的話，勢必影響提案人的積極性，人民的意志就無法表達出來。這應(yīng)該是立法中加以注意和改善的地方。第三，立法動議和立法草案的提出，應(yīng)該通過法律加以詳細規(guī)定。根據(jù)我國的法律，享有立法提案權(quán)的人可能只提出立法動議并不提出法律草案，或者提出立法動議的同時也提出立法草案，法律應(yīng)該對提出動議和提出法律草案加以區(qū)別，或者確定一定范圍的提案在提出動議時必須提出法律草案及其說明，以提高我國立法提案的質(zhì)量。

鑒于此，筆者認為完善我國提出法案的程序的對策有以下方面：首先，立法法案的提出是特定機關(guān)和組織的事情，我國關(guān)于立法提案權(quán)的規(guī)定中，關(guān)于立法提案權(quán)主體的范圍規(guī)定過于狹窄，而且與現(xiàn)實立法實踐不相符合。中國共產(chǎn)黨中央委員會就有向全國人大提出過法案的事，其他社會團體和組織在法案的提出與起草過程中也發(fā)揮過重要作用，因此，我國立法提案權(quán)享有的主體應(yīng)增加：中國共產(chǎn)黨、各民主黨派、共青團、工會、婦聯(lián)等社會組織。另外，我國是人民當(dāng)家作主的社會主義國家，人民是國家的主人，但是廣大人民群眾卻不能依法直接向立法機關(guān)提出法案，而世界上其他國家，人民享有立法創(chuàng)制權(quán)是憲法法律規(guī)定的權(quán)利。例如，奧地利憲法規(guī)定，20萬以上的選民聯(lián)名，可以提出法律草案；意大利和瑞士規(guī)定，5萬以上的選民聯(lián)名，可以提出法律草案；索馬里規(guī)定，1萬以上選民可以聯(lián)名提出法案②。從我國的國家性質(zhì)以及發(fā)揮社會主義民主制度的優(yōu)越性的角度來講，我國也應(yīng)規(guī)定一定人數(shù)的公民可以向國家立法機關(guān)提出法律草案，我國有學(xué)者曾提出過建議：“應(yīng)當(dāng)允許50萬以上選民聯(lián)名可以向全國人大提出法案；30萬選民聯(lián)名可以向全國人大常委會提出法案；20萬以上選民聯(lián)名可以向省級人大提出法案；15萬以上選民聯(lián)名可以向省級人大常委會提出法律草案；10萬以上選民可以向較大的市的人大提出法案；8萬以上的選民可以向較大的市的人大常委會提出法律草案?！雹燮浯危瑧?yīng)當(dāng)準(zhǔn)確區(qū)分提出立法動議與提出法律草案，并且進一步規(guī)范法律草案的提出。我國法律應(yīng)明確規(guī)定立法動議的提出與法律草案提出有不同的要求，立法動議只是提出某一種倡議，并不附帶具體內(nèi)容，而提出立法草案則不同，要求其內(nèi)容應(yīng)規(guī)范化。法律應(yīng)明確這二者不同的意義以及適用的不同程序，對于立法動議應(yīng)集中登記，交有關(guān)委員會審查決定由什么樣的主體再行提出法律草案，或者決定不予提交審議，對于立法草案待進入審議程序再交由有關(guān)委員會審議。對法律草案的提出，應(yīng)要求法案的提出者必須提交符合規(guī)范化的法律草案，必須具備如下內(nèi)容：“

1、法案的名稱；

2、提出法案的理由；

3、法案的目的或者宗旨；

4、法案的主要原則 ①

如八屆人大期間，人大代表及代表團共提出議案3369件（不包括人大代表及代表團提出的各種立法建議），列入議案即交付專門委員會審議的僅566件。參看全國人大常委會副委員長田紀(jì)云在1998年3月10日在第九屆全國人民代表大會第一次會議上所作的《全國人民代表大會常委會工作報告》，載1999年的《中國法律年鑒》。還有九屆人大一次會議期間，全國人大代表及代表團共提出議案2782件，列入議程即方交付專門委員會審議的僅190件；九屆人大二次會議期間，全國人大代表及代表團提出議案916件，列入議程即交付專門委員會審議的僅195件。以上資料根據(jù)1999、2000年《中國年鑒》統(tǒng)計得出。②

吳大英、任允正、李林：《比較立法制度》，群眾出版社1992年版，第438頁。③

李林：《立法權(quán)與立法的民主化》，載《清華法治論衡》第一輯，高鴻鈞主編，清華大學(xué)出版社2000年版，第280頁。和基本架構(gòu)；

5、法案的主要條款及其內(nèi)容；

6、提案人署名、附議者聯(lián)署。對于不符合規(guī)范化要求的法案，應(yīng)當(dāng)建立退回重新修改的制度予以處理?！雹?/p>

①

李林：《立法權(quán)與立法的民主化》，載《清華法治論衡》第一輯，高鴻鈞主編，清華大學(xué)出版社2000年版，第281頁。

第三篇：試論我國立法聽證制度之完善

毫無疑問，“聽證”一詞，往往都是與“民主”相伴隨而存在的，在現(xiàn)代國家和社會，立法民主原則，已經(jīng)成為人們的共識。所謂立法聽證，就是讓與一部即將出臺的法律有直接或間接利益關(guān)系的公眾，或者法律專家、學(xué)者積極參與了解該法律的立法背景、宗旨、體例及具體內(nèi)容，并發(fā)現(xiàn)、質(zhì)疑該法律中存在的問題，以監(jiān)督、保障該法律趨于完善的一種立法程序，它是立法民主的一種具體體現(xiàn)形式。

正是因為體現(xiàn)著民主的精神，立法聽證制度在西方國家也是隨著民主精神的發(fā)展而得到不斷健全完善的，有論者甚至認為，其最初甚至可以在英國1215年的《自由大憲章》有關(guān)公民的“法律保護權(quán)”的觀念和制度中找到影子[1].它的發(fā)展經(jīng)歷著一個從司法聽證到立法聽證的過程，最初在英國、美國的司法審判制度中確立了聽證制度，如美國司法制度中著名的“正當(dāng)法律程序”就包含著聽證程序；隨著民主和法治的發(fā)展，西方社會公眾參與立法和行政的事務(wù)的呼聲高漲，立法聽證制度便應(yīng)運而生，受到普遍認同，特別是二戰(zhàn)之后，日本和拉美等一些國家相應(yīng)實行了立法聽證[2].對立法聽證制度的作用，美國學(xué)者D??杜魯門的闡釋最為精辟：一是從政策和技術(shù)上就法案的條款、名詞等作出正確的解釋；二是作為傳播手段向公眾灌輸法案的內(nèi)容；三是通過聽證會這一安全閥為公眾提供緩和沖突及解除困擾的手段[3].我國的司法聽證制度起步較晚，第一次規(guī)定聽證制度始于1996年頒布實施的《行政處罰法》，立法聽證制度的確立又延遲了幾年時間，直到2000年頒布實施的《立法法》才得以正式確立，體現(xiàn)在該法三個條文之中，第五條規(guī)定“立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人民的意志，發(fā)揚社會主義民主，保障人民通過多種途徑參與立法活動”，第三十四條規(guī)定“列入常務(wù)委員會會議議程的法律案，法律委員會、有關(guān)的專門委員會和常務(wù)委員會工作機構(gòu)應(yīng)當(dāng)聽取各方面的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式”以及第五十八條規(guī)定“行政法規(guī)在起草過程中，應(yīng)當(dāng)廣泛聽取有關(guān)機關(guān)、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式”。其中，第五條規(guī)定是一條原則性的規(guī)定，即奠定了立法聽證制度的民主立法原則基礎(chǔ)；第三十四條和第五十八條規(guī)定則明確規(guī)定了立法聽證是立法前征求各方面意見的法定選擇性程序。

其實，在《立法法》頒布的前一年，1999年6月，廣東省人大常委會就《廣東省建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)管理條例》舉行了聽證會，開創(chuàng)了我國立法聽證的先河。同年，深圳市更是制定了全國首個地方人大部門立法的聽證規(guī)則《深圳市人大計劃預(yù)算委員會聽證制度》[4].《立法法》頒布實施之后，全國多數(shù)省市相繼以條例、辦法或規(guī)定等形式制定了本地的立法聽證規(guī)則，也進行了許多立法聽證嘗試。應(yīng)該肯定，這些立法聽證嘗試都是有益的，對促進我國立法的民主化和科學(xué)化都起到了一定的推動作用。但是，由于《立法法》對立法聽證制度只是做了一個原則性的規(guī)定，于是在具體操作實踐過程中，各地就仁者見仁、智者見智，在立法聽證的范圍、主體、程序以及效力等各方面，并沒有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。而且，全國人大及其常委會和國務(wù)院在立法過程中，目前還沒有開始運作聽證程序。因此，只能說立法聽證制度在我國，只是開始初步建立，在地方立法中開始正式運作，而談不上已經(jīng)建立了完整的立法聽證制度。

為此，在《立法法》頒布實施五周年之際，筆者認為，有必要對目前我國立法聽證制度的執(zhí)行情況進行一次重新審視，深入分析其執(zhí)行執(zhí)行過程中存在的問題及原因，為進一步健全完善立法聽證制度，促進立法的民主化、科學(xué)化提供有力的法理理論和實踐經(jīng)驗支持。

一、目前我國執(zhí)行立法聽證制度存在的主要問題

結(jié)合對《立法法》制度設(shè)計本身的缺陷和各地進行立法聽證做法不統(tǒng)一的實證分析，筆者認為，當(dāng)前我國立法聽證制度主要存在以下問題。其一，立法者的立法理念沒有真正更新。雖然《立法法》確立了立法聽證制度，但是由于受到舊觀念的影響，我國享有立法權(quán)的國家機關(guān)、部門和立法者還帶著濃厚的長官意識和官僚主義思想，認為立法只是職能部門的事，與社會公眾無關(guān)，于是在立法時不愿意聽證，對立法聽證告知義務(wù)履行不到位。而且，更關(guān)鍵的是，對此，目前尚無法監(jiān)督，更談不上追究責(zé)任。其二，立法聽證制度的社會認知程度不夠。由于《立法法》的宣傳工作沒有深入開展，社會公眾往往不了解自己可以參與立法的政治權(quán)利，自然就很少參加立法聽證會；更嚴(yán)重的是，長期以來，我國社會公眾有著較為頑固的“政治冷漠”情結(jié)，其參與立法的積極性不高，不愿去行使自己的立法監(jiān)督權(quán)，甚至在一部關(guān)系自己的切身利益的法律、法規(guī)即將制定出臺前，也不要求立法者召開立法聽證會，對立法者就缺乏必要的監(jiān)督。其三，沒有建立獨立的聽證主持人制度。當(dāng)前，在我國行政執(zhí)法聽證中主持人的地位就不明確，只要求其不是本案的調(diào)查者，在實踐中主持人往往是調(diào)查者的同事或上司，就不能不讓人對其公正性產(chǎn)生合理懷疑。于是，在我國行政執(zhí)法聽證中主持人的地位尚不獨立，在立法聽證中獨立的主持人制度更是談不上。其四，由于《立法法》沒有賦予立法聽證程序應(yīng)有的法律地位，在實踐中往往導(dǎo)致立法者將立法聽證程序視為“走過場”，聽證的記錄結(jié)果得不到應(yīng)用，立法者不吸收公眾在聽證會上提出的意見和建議，使得立法聽證流于形式。

二、關(guān)于完善我國立法聽證制度的幾條思路

完善的立法聽證制度，筆者認為至少包含著三個方面的內(nèi)涵。一是立法聽證主體，即立法者、聽證主持人、聽證參加者。二是立法聽證客體，即需要進行立法聽證的法律、法規(guī)或其他規(guī)范性文件，就是需要聽證的規(guī)范的范圍。三是立法聽證程序，包括聽證準(zhǔn)備工作程序、聽證會進行程序，還包括立法聽證效力規(guī)定，即聽證會記錄如何使用的問題。

（一）立法聽證主體制度的完善。

立法聽證主體，有三個方面，一是立法者，二是聽證參加者，三是獨立于二者之間的聽證主持人。對立法者而言，應(yīng)該進行廣義的界定，即包括法律規(guī)范的起草者和審議、批準(zhǔn)機關(guān)。在法律規(guī)范的起草階段，負責(zé)起草的機關(guān)需要廣泛征求意見，就得進行聽證。當(dāng)法律規(guī)范提交審議、批準(zhǔn)后，負責(zé)審議、批準(zhǔn)的機關(guān)，即人大或其常委會及政府主管部門，也要進行聽證。立法是一項嚴(yán)肅的工作，采取這種在起草和審議、批準(zhǔn)階段的“雙重聽證”，是完全有必要的。而且，應(yīng)該對負有舉行聽證義務(wù)的機關(guān)進行必要的法律監(jiān)督，就是要追究沒有履行應(yīng)盡的立法聽證義務(wù)的機關(guān)及其負責(zé)人的法律責(zé)任，以避免《立法法》規(guī)定的立法聽證制度處于形同虛設(shè)的尷尬境地。

對立法聽證的參加者來說，應(yīng)該堅持盡可能廣泛而窮盡的原則。就是在一個法律規(guī)范即將制定出臺舉行立法聽證會時，要確保有關(guān)系的更多的對象參加，包括法律規(guī)范涉及的利害關(guān)系人、法律專家學(xué)者、人大常委會組成人員、政府官員及司法實務(wù)部門的代表，等等。法律應(yīng)該規(guī)定上述人員必須參加立法聽證的法定義務(wù)，督促他們能夠參加立法聽證會。特別是對利害關(guān)系人，尤其要確保通知到會，一方面，負有舉行立法聽證義務(wù)的起草者或?qū)徸h、批準(zhǔn)機關(guān)要盡到必要的通知義務(wù)，要窮盡一切可能的方法將利害關(guān)系人代表通知到會；另一方面，立法者已經(jīng)盡到必要通知義務(wù)而利害關(guān)系人無正當(dāng)理由拒絕到會的，從提高立法工作效率的角度考慮，到法律規(guī)范正式頒布實施后，利害關(guān)系人則不能以未參加立法聽證為訴由來否定該法律規(guī)范的法律效力。

居中裁判，是對任何事項裁判者的基本要求。正如掌握司法審判權(quán)的法官必須做到獨立、中立、公正，立法聽證的主持人在立法者和聽證參加者之間，應(yīng)該保持獨立、中立，這樣才能確保立法聽證程序的公正。為保證主持人的獨立與公正，進而保障聽證職能的獨立地位，有論者提出可以參照律師、法官、檢察官等資格的選拔任用要求，通過考試來取得聽證主持人的資格，建立獨立的選拔任免制度，把聽證主持人的管理與其他行政人員的管理獨立出來[5]，筆者認為，這種思路是值得嘗試的。

（二）立法聽證客體制度的完善。

所謂立法聽證客體，就是指需要進行立法聽證的法律規(guī)范。目前，我國《立法法》對需要聽證的法案范圍并沒有作出明確規(guī)定。其一，該法僅在第三十四條、五十八條規(guī)定了法律案和行政法規(guī)應(yīng)該聽取有關(guān)方面的意見，而對地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，則沒有明確規(guī)定要采取座談會、論證會和聽證會的形式聽取意見，只是要求其不能與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸，但所幸各地人大、政府在制定地方性法規(guī)、自治條例和單行條例過程中，大都進行了立法聽證的有益嘗試。其二，該法第三十四條、五十八條規(guī)定對立法聽證僅是一個選擇性的規(guī)定，即聽取意見的形式可以多種，包括座談會、論證會和聽證會，可見聽證會僅是可選擇的其中之一，并不是強制性的。

在民主和法治得到進一步發(fā)展的今天，結(jié)合國外立法聽證的先進經(jīng)驗來考量，筆者認為，將立法聽證作為強制性的規(guī)定，已成為必要。因為，不管是從議題、參加者的范圍及其責(zé)任義務(wù)，還是從討論問題的程序及其效力等方面分析，立法聽證會與立法座談會、論證會都有很大的不同。

其一，議題內(nèi)容不同。立法座談會議題比較寬松、廣泛。立法論證會的議題多是立法的必要性、可行性以及具體規(guī)定的合理性、可接受性、可操作性等。立法聽證會的議題則主要是就立法過程中出現(xiàn)的具體的、存在有利害雙方利益沖突或爭論的有關(guān)問題進行質(zhì)證與辯論。

其二，參加人范圍不同。立法座談會參加人的范圍比較廣一些。論證會的參加人大部分情況下是專家學(xué)者和與議題有關(guān)的國家機關(guān)或國家機關(guān)的代表。而立法聽證會的參加人有特別的規(guī)定，其中與所立之法有利害關(guān)系的人應(yīng)是參加的重點對象。

其三，參加人的權(quán)利義務(wù)不同。立法聽證的參加人所享有的權(quán)利以及所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)都規(guī)定得比較嚴(yán)格。比如，在立法聽證制度較為發(fā)達的美國，其行政立法機關(guān)作為立法聽證的一方當(dāng)事人，在立法聽證時必須作出事先通知，必須向利害關(guān)系人提供參與聽證的機會，還要答復(fù)立法相對人的意見，等等。作為立法聽證的參加人的利害關(guān)系人也同樣享有一定的權(quán)利和承擔(dān)一定的義務(wù)，比如，利害關(guān)系人有得到立法聽證通知、聘請律師參加聽證、提供證據(jù)、互相辯論并獲得立法機關(guān)答復(fù)等權(quán)利。另外，利害關(guān)系人還須承擔(dān)一定的義務(wù)，如按時參加聽證、不得提供虛假證據(jù)義務(wù)，等等。而在立法座談會、立法論證會中，參加人的權(quán)利義務(wù)沒有嚴(yán)格的規(guī)定，他們主要是發(fā)表意見。其四，程序上有較大區(qū)別。立法座談會、立法論證會的程序比較自由，沒有法律的硬性規(guī)定，也沒有一般的正式要求。立法聽證會則不同。比如，在美國，立法聽證程序有正式聽證程序和非正式聽證程序，還有近些年發(fā)展起來的結(jié)合正式聽證程序和非正式聽證程序優(yōu)越性的混合聽證程序。美國的正式聽證程序也稱為“審判式聽證程序”，其特點在于準(zhǔn)司法化，即立法機關(guān)仿照法院的審訊程序來進行立法聽證。其五，聽取意見的效力不同。在立法聽證過程中，立法決策機關(guān)一般來講受到較多限制，其自由裁量權(quán)受到必要的限制。而在立法座談會、立法論證會中，決策機關(guān)所受的限制要小得多。例如，在美國的正式聽證程序中，決策必須根據(jù)聽證筆錄作出，而在座談會、論證會等非正式程序中，立法機關(guān)所獲得的信息、資料及其他證據(jù)，僅供決策部門作決定時參考，不受其嚴(yán)格約束[6].鑒于上述分析，很顯然，立法聽證會從議題、參加對象及其權(quán)利義務(wù)、程序和聽取意見的效力等各方面，在促進立法民主化、科學(xué)化的作用上都要優(yōu)于立法座談會和立法論證會，因此我國《立法法》實該把立法聽證作為法律、法規(guī)以及地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章等法律規(guī)范立法過程中的強制性程序加以規(guī)定，而不是現(xiàn)在的選擇性規(guī)定。當(dāng)然，立法座談會和論證會也不能摒棄，應(yīng)發(fā)揮其靈活機動的優(yōu)勢，作為立法聽證程序的有益補充。

（三）立法聽證程序的完善。

立法聽證程序問題，也是我國《立法法》尚未明確規(guī)定的一個缺陷。筆者認為，立法聽證主要包括聽證準(zhǔn)備工作程序、聽證會進行程序，以及聽取意見的效力規(guī)定，即聽證會記錄如何使用的問題。

立法聽證會進行程序，主要是對聽證主持人、立法者和參加人而言。在聽證會進行過程中，聽證主持人始終居于中立地位，先由立法者說明立法的理由、提供證據(jù)，介紹法案內(nèi)容及其立法背景資料等等。再由聽證參加人對立法理由及法案具體規(guī)定等提出質(zhì)疑，并提供證據(jù)，立法者必須對他們提出的問題作出回答。在聽證過程中，可以參照法院審判案件的庭審程序進行，允許雙方展開辯論，還可以允許法案利益關(guān)系人聘請律師參加聽證會。

立法聽證程序的最后一個問題，就是聽證記錄的使用問題。對立法聽證會中收集到的意見的效力問題，我國《立法法》也沒有作出明確規(guī)定。為了讓立法聽證會對相關(guān)的法案產(chǎn)生實質(zhì)性的影響，必須賦予聽證記錄應(yīng)有的法律地位，就是要借鑒美國行政裁決聽證程序中的“案卷排他原則”，將立法聽證會記錄作為立法決策的唯一證據(jù)來源，未在聽證會上出現(xiàn)的、并經(jīng)雙方辯論的材料不能影響、左右未來立法的內(nèi)容。這樣才能使立法決策者的自由裁量權(quán)受到必要的限制，讓立法聽證會真正發(fā)揮作用，為立法的民主化、科學(xué)化奠定堅實的基礎(chǔ)。

[參考資料]

[1]許華、王鄴《立法聽證制度初探》，載《人大研究》2002年第4期，第19頁。

[2]李淑英《立法聽證制度的功能分析》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報》2002年第4期，第66頁。

[3]周偉《完善立法聽證制度研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1999年第6期，第133頁、134頁。

[4]唐娟《地方立法民主發(fā)展的實證分析》，載《云南行政學(xué)院學(xué)報》2004年第4期，第27頁。

[5]蔡紹輝、柯敏《我國聽證制度的現(xiàn)狀及其完善》，載《湖北職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報》2004年第4期，第69頁。

[6]汪全勝《立法聽證初論》，載《法學(xué)雜志》2002年第4期，第60、61頁。

張海光

第四篇：假釋制度理論研究及我國立法完善之構(gòu)想

文章標(biāo)題：假釋制度理論研究及我國立法完善之構(gòu)想

假釋概念，各國學(xué)界說法不一。在日本，假釋是假出獄和假出所的總稱；歐陸國家稱“附條件之自由”或“附條件之出獄者”；英國稱“假釋票之發(fā)給”，學(xué)理上稱“附條件釋免”或“附條件之釋放”，在美國俗稱“假釋監(jiān)督”和“假釋釋放”。我國假釋制度是指對于被判處有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，在執(zhí)行一定刑期以后，由于確有悔改表現(xiàn)，不致再危害社會，而附有條件地將其提前釋放的一項刑罰執(zhí)行制度。假釋制度作為行刑制度的一種，有著深厚的理論基礎(chǔ)。在西方，它植根于報應(yīng)理論、目的刑理論、刑罰綜合一體化理論的沃土之中；在我國，它繼續(xù)吸收著教化理論和刑罰個別化理論的營養(yǎng)。東西方司法文明的沃土與營養(yǎng)，賦予了假釋制度以強大而持久的生命力，使其以國家恩惠和犯罪嫌疑人權(quán)利的面目出現(xiàn)，體現(xiàn)了鼓勵受刑人悔悟、促進刑罰個別化、司法救濟、建立犯罪人再社會化的橋梁、促進刑罰更加經(jīng)濟、寬緩監(jiān)獄壓力的功能，發(fā)揮著感化失足者、保障人權(quán)、節(jié)約國家資源的重要作用。正由于其價值、功用，備受近現(xiàn)代刑法學(xué)家及司法實踐人士推崇，使其成為近代刑法的寵兒。并且隨著司法理念的不斷發(fā)展，這一制度日益呈現(xiàn)出以下五種趨勢，即由國家恩典演變成受刑人自己的權(quán)利，由例外轉(zhuǎn)化為原則和制度化的處遇措施，假釋適用率日見提高，在適用中逐漸形成裁量假釋和法定假釋兩種模式，假釋與保護管束相配合。在我國，假釋制度作為一種非監(jiān)禁化措施和行刑社會化的重要手段，具有調(diào)動罪犯積極改造的內(nèi)在力量的激揚功能，對罪犯施行正反饋的鼓舞功能和對于刑罰執(zhí)行的調(diào)控功能，并為罪犯由完全剝奪自由的監(jiān)禁生活逐漸適應(yīng)完全恢復(fù)自由的正常社會生活架設(shè)過渡的橋梁。并且通過核準(zhǔn)與撤銷擴張其作用，即對被判處有期徒刑或無期徒刑的且已執(zhí)行過一定期限刑罰的非特定犯和累犯，依照法定程序核準(zhǔn)假釋；對于在假釋考驗期間犯新罪，或在假釋考驗期間發(fā)現(xiàn)有漏罪，或者在假釋期間違反法律、行政法規(guī)、公安機關(guān)監(jiān)管規(guī)定的，依照法定程序撤銷假釋。這種核準(zhǔn)與撤銷的轉(zhuǎn)化，能夠促使適用假釋的犯罪分子更加謹(jǐn)慎地接受假釋考驗。但是，從我國目前的情況來看，假釋適用的現(xiàn)狀不容樂觀，主要表現(xiàn)為：適用率畸低，與法律預(yù)期之間存在著較大距離；減刑的大量適用，與假釋率低形成鮮明對比；由于假釋制度自身存在著諸多缺陷，導(dǎo)致其應(yīng)有的作用得不到淋漓盡致的發(fā)揮；思想根源上，傳統(tǒng)刑罰觀念在人們頭腦中根深蒂固；程序繁瑣，運作機制不合理。而且在執(zhí)行過程中存在著以下缺陷：立法規(guī)定的假釋條件過于嚴(yán)格和原則，缺少操作性；監(jiān)督考察制度不健全，再社會化措施匱乏；法律監(jiān)督措施不盡完善。這些現(xiàn)狀和缺陷，導(dǎo)致我國假釋制度適用起來比較困難，司法統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，在司法實踐中真正適用假釋制度的服刑人員并不很多，法律理論界和司法實務(wù)界改進假釋制度的呼聲越來越高。筆者認為，盡管假釋制度存在著這樣或那樣的問題，但是，其作用不可替代，其意義不可忽視，其存在不可抹剎，必須以積極的態(tài)度對待之，具體來說，從以下幾個方面對其加以改造：完善關(guān)于假釋的實質(zhì)條件立法；對特殊假釋中的“特殊情況”應(yīng)作較為寬泛理解；完善關(guān)于假釋的撤銷事由，建立雙重撤銷機制；完善假釋提請、監(jiān)督與撤銷程序，切實保護罪犯權(quán)利；取消假釋的禁止性規(guī)定，提高假釋適用的時間條件；明確規(guī)定假釋考察期限采用相對確定時間段，并不予折抵刑期；具體規(guī)定未成年犯的假釋立法；建立專門社區(qū)矯正機構(gòu)，完善假釋監(jiān)督管理機制；建立假釋再犯預(yù)測機制；采取假釋聽證制度，施行公開評審。謹(jǐn)以此拙見，就教于同仁。

關(guān)鍵詞：假釋刑罰行刑制度

導(dǎo)言

假釋制度之沿革，據(jù)考證可追溯自1790年英屬殖民地澳大利亞的新南威爾士州行政長官菲利浦，對于因犯罪而被從英國流放到澳大利亞的英國罪犯中，擇其表現(xiàn)好的，決定免除其刑期的一部分而予以附條件赦免起，后經(jīng)英國本國在愛爾蘭適用累進處遇制而更加發(fā)達，繼而此制度傳輸入美國，為各州立法所采，其中紐約州之愛米拉感化院首于1887年將之與累進制度與不定期制相結(jié)合，確立成為一基本模式，迄至1944年全美各州已均有各種假釋制；其他西方國家也在十九世紀(jì)中葉以后，紛紛仿效，以此作為促進受刑人向上與回歸社會之重要獄政手段。中國法制史上，與假釋有關(guān)思想可追溯至周朝。周禮秋官大司寇云：“以圜土聚教罪民，凡害人者，窴之圜土，而失職事焉，以明刑恥之，其能改者，反于圜中，不齒三年，其不能改而出于以圜土者，殺之。”秋官司圜者云：“能改者上罪三年而舍，中罪二年而舍，下罪一年而舍。”所謂能改者，反于圜中，指改悔向上者，可以釋放返鄉(xiāng)；不齒三年意思是指起初不能算為平民之列，于返鄉(xiāng)期間內(nèi)，無過失則可依其罪別定年數(shù)，舍而為平民，與現(xiàn)代假釋制度在精神上頗有相合之處。唐代名例律中，亦有類似假釋之規(guī)定，稱之“復(fù)權(quán)”，其系對褫奪公權(quán)者而設(shè)，指經(jīng)

第五篇：談婚姻家庭立法在賠償方面不足及完善措施

談婚姻家庭立法在賠償方面不足及完善措施

發(fā)布日期：2010-10-08文章來源：互聯(lián)網(wǎng)

摘要：我國的離婚精神損失賠償制度在立法上仍然有一些不足，在實踐中也存在著一些問題，離婚精神損失賠償制度的完善已經(jīng)提到議事日程。本文結(jié)合理論界關(guān)于離婚損失賠償制度的最新研究成果，對離婚精神損失賠償?shù)牟蛔慵巴晟拼胧┻M行分析與探討，并提出了自己的一些看法和建議。

關(guān)鍵詞：離婚；精神損害；賠償

隨之而產(chǎn)生的離婚率居高不下，而由離婚帶來的離婚精神損失賠償問題也因此成為一個比較熱門的話題。離婚的精神損失賠償問題已經(jīng)成為擺在我國法律理論界面前的一個重要的課題。

1精神損失賠償?shù)母拍?、性質(zhì)

精神損失賠償制度萌芽于古羅馬時期，在20世紀(jì)得到確立與發(fā)展。精神損害現(xiàn)已涉及姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、貞操權(quán)等許多方面，財產(chǎn)和人身損害造成的精神痛苦也可以請求物質(zhì)賠償。

1.1精神損失賠償?shù)母拍钗覈⒎鞔_規(guī)定侵害姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)的受害人可以請求精神損失賠償。這一法定范圍，顯然是過于狹窄了，其與現(xiàn)實狀況不適應(yīng)，就我國司法實務(wù)而言，采取司法解釋的方法，將隱私權(quán)、自由權(quán)、信用權(quán)某些方面的保護，納入了精神損失賠償范圍，類推適用《民法通則》第一百二十條關(guān)于保護名譽權(quán)的規(guī)定，但是，即使采取了這些辦法，也沒有徹底改變我國精神損失賠償適用范圍過于狹小的弊病，對于民事主體人身權(quán)的保護，仍存在諸多不完備的情況?，F(xiàn)在，最高人民法院精神損失賠償司法解釋解決了這個問題，使精神損失賠償民事責(zé)任方式的適用范圍大大擴大。

1.2精神損失賠償?shù)男再|(zhì)精神損失賠償?shù)姆尚再|(zhì)，應(yīng)該是財產(chǎn)賠償責(zé)任。確定這一性質(zhì)有三點根據(jù)

1.2.1精神損失賠償仍然以財產(chǎn)方式作為主要救濟手段就廣義而言，精神損失賠償包括賠償損失、停止侵害、恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉，但其中最主要、最基本的救濟方式是賠償損失即以由侵權(quán)人向被侵人給付財產(chǎn)的基本形式進行救濟。

1.2.2精神損失賠償?shù)幕竟δ苋匀皇茄a償功能精神損失賠償具有多種功能，如補償功能、懲罰功能、撫慰功能、調(diào)整功能等等，但是作為財產(chǎn)賠償，其基本功能必然是補償功能。就財產(chǎn)損失而言，賠償?shù)哪康耐耆塾谔钛a損害。精神損失是無形損害，絕大多數(shù)的精神損失無法完全用財產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)加以衡量。但是，確立精神損失賠償?shù)哪康?，就是以財產(chǎn)的方式補償受害人所遭受的精神損害，對受害人精神利益損失和精神痛苦的賠償，具有明確的填補損害并使該損害得到補償?shù)墓δ?。在這一點上，財產(chǎn)損害賠償與精神損失賠償雖然有所不同，但就補償?shù)幕竟δ芏裕瑓s是一致的。

1.2.3我國民事立法明文規(guī)定精神損失賠償?shù)姆绞街皇琴r償損失《民法通則》第一百二十條、第一百三十四條均規(guī)定有“賠償損失”，我國的賠償損失責(zé)任方式包括財產(chǎn)損失的賠償、人身傷害的賠償和精神損害的賠償，這樣可以構(gòu)成一個邏輯分明、層次清楚的完整賠

償結(jié)構(gòu)。因此，確認我國精神損失賠償?shù)男再|(zhì)是財產(chǎn)賠償責(zé)任，既有事實根據(jù)，又有法律根據(jù)。

2離婚精神損失賠償?shù)臉?gòu)成要件和舉證責(zé)任

離婚的精神損失賠償案件在現(xiàn)實中是很難確定的，所以要弄清離婚的精神損失賠償案件，就要先弄清其構(gòu)成要件和舉證責(zé)任。

2.1離婚精神損失的構(gòu)成要件：

2.1.1須有違法行為因配偶一方或第三人之違法行為致使婚姻關(guān)系破裂，即有違法性行為的存在。違法行為主要指，實施通奸、姘居、重婚、虐待、遺棄、意圖殺害配偶，因犯罪被判處長期徒刑等導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂的違法行為。

2.1.2須有精神損害的事實發(fā)生因配偶一方或第三人之違法行為致婚姻關(guān)系破裂而離婚導(dǎo)致無過錯配偶由此受到精神上的損失。我國學(xué)者一般認為，精神損失是相對于物質(zhì)損害而言的，它包括精神痛苦與精神利益的損失。精神痛苦主要指權(quán)利人因人格權(quán)受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦，導(dǎo)致其精神活動出現(xiàn)障礙或使人產(chǎn)生憤怒、絕望、恐懼、焦慮、不安等的情緒。精神利益的損失是權(quán)利人的人格利益或身份利益遭受損害。也有學(xué)者認為，精神損失賠償不居限于非財產(chǎn)損害，也包括財產(chǎn)權(quán)損害引起的精神損失，同時也不居限于精神或肉體痛苦，有時精神權(quán)益受損失，受害人盡管未感到痛苦，也可請求賠償。

2.1.3須有因果關(guān)系不管任何法律犯罪行為都有一定的因果關(guān)系，離婚的精神損失賠償也不例外。配偶一方實施的通奸、重婚、虐待、遺棄等違法行為，是導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂、離婚，造成無過錯配偶精神損害的原因。

2.1.4須有主觀過錯實施違法行為的配偶方或第三人主觀上存在故意或過失。所謂的故意是指行為人實施某種行為已經(jīng)認識到這種結(jié)果可能發(fā)生或者必然發(fā)生而積極追求這種危害結(jié)果的發(fā)生或放任其的發(fā)生的行為。所謂的過失是指行為人實施某種行為沒有意識到危害結(jié)果的發(fā)生或是過于自信危害結(jié)果不會發(fā)生而實施的行為。

2.2離婚精神損失賠償?shù)呐e證責(zé)任結(jié)合離婚精神損失賠償?shù)臉?gòu)成要件，不難看出損失的構(gòu)成條件非常嚴(yán)格，在實踐中認定損害事實存在是比較困難的。由于現(xiàn)在民事訴訟中適用“誰主張誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，無過錯方舉證比較困難，甚至還要冒著侵犯隱私權(quán)的風(fēng)險，有時即使獲得了證據(jù)，因證據(jù)形式或者渠道存在問題，也很難被法院認定，這必然造成離婚損害賠償這一規(guī)定被現(xiàn)實虛置而難以真正實現(xiàn)其應(yīng)有的作用和價值。對此，有人主張司法權(quán)力的介入。筆者認為這類過錯行為一般都涉及當(dāng)事人的個人隱私問題，公權(quán)力不宜介入。故此，應(yīng)在舉證責(zé)任的分配上減輕無過錯方的舉證責(zé)任，實行過錯推定原則。將民事責(zé)任的主觀要件的舉證責(zé)任的負擔(dān)以否定的形式分配給加害人一方，從而避免了受害人因不能證明對方的過錯而無法獲得賠償?shù)那樾巍０凑者^錯推定原則，如果被告不能證明自己沒有過錯，法律就推定他有過錯并確認他應(yīng)負民事責(zé)任。若能采用過錯推定原則，則能實現(xiàn)對無過錯方的有效保護和救濟。

3我國婚姻家庭法的不足與完善

我國婚姻家庭法對離婚損失賠償制度的規(guī)定具體在第四十六條:“有下列情形之一導(dǎo)致離婚的, 無過錯方有權(quán)請求損害賠償：①重婚；②有配偶者與他人同居的；③實施家庭暴力的；④虐待、遺棄家庭成員的?！北M管我國婚姻家庭法規(guī)定離婚損失賠償制度顯示了我國婚姻立法的長足進步，但是無庸諱言,這一規(guī)定太過籠統(tǒng)，以下就我國離婚損害賠償制度的不足及完善進行詳細的論述.3.1離婚當(dāng)事人“無過錯方”的提法不夠準(zhǔn)確婚姻法對離婚

當(dāng)事人“無過錯方”的提法不夠準(zhǔn)確，在司法實踐中容易引發(fā)歧義和爭論。因為, 任何一個破裂的婚姻, 處于當(dāng)事人的夫妻雙方, 都沒有絕對的“過錯方”或“無過錯方”可言, 只有過錯多或過錯少之說。建議將“無過錯方”改為“受害方”、“無法定過錯一方”或“無下列行為的一方”，可能在實踐中更容易被接受。在此基礎(chǔ)上，婚姻法應(yīng)進一步明確無過錯配偶應(yīng)當(dāng)僅指就其自身而言不存在法定離婚損害行為從而導(dǎo)致婚姻破裂的一方當(dāng)事人,并非是對于對方配偶實施離婚損害行為沒有任何過錯的一方當(dāng)事人。這樣可能更有力地保護受害者的權(quán)益,維護婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定。

3.2家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員中的“家庭成員”概念模糊由于婚姻法主要是規(guī)范夫妻雙方之間的權(quán)利和義務(wù)的，就現(xiàn)實情況來看，家庭暴力、虐待、遺棄其他家庭成員的不一定必然導(dǎo)致離婚，也就談不上離婚損害賠償了。因此，應(yīng)就家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員中的“家庭成員”作縮小解釋，不應(yīng)當(dāng)把配偶之外的家庭成員包括在內(nèi)，離婚損害賠償應(yīng)僅對配偶進行救濟,而其他家庭成員則可以通過相關(guān)侵權(quán)行為法來救濟。

3.3離婚過錯范圍太小我國婚姻法第46條列舉的四種過錯行為不足以涵蓋所有對婚姻當(dāng)事人造成嚴(yán)重傷害的行為。比如說婚外性行為、長期通奸、姘居行為,可能比一般的虐待、遺棄對當(dāng)事人的傷害更大。又如因一方好逸惡勞,不務(wù)正業(yè),不履行家庭義務(wù),沾染如吸毒、賭博等惡習(xí),屢教不改,嚴(yán)重影響了家庭生活的正常進行,嚴(yán)重挫傷了夫妻感情等等。此外還包括被判重刑、欺詐性撫養(yǎng)子女及賣淫嫖娼等對婚姻當(dāng)事人造成嚴(yán)重傷害的行為。鑒于此，如果法律規(guī)定的范圍過窄, 就容易造成對受害一方的合法權(quán)益無法全面保障。因此,婚姻法應(yīng)擴大離婚損害賠償?shù)倪^錯范圍。在立法技術(shù)上應(yīng)考慮采取列舉性規(guī)定與概況性規(guī)定相結(jié)合的方式,在列舉性規(guī)定之后增加一個概況性規(guī)定:“其他導(dǎo)致離婚的重大過錯行為”,具體何種行為構(gòu)成重大過錯可由法官根據(jù)過錯情節(jié)、傷害后果及大眾的一般認識來確定。

3.4關(guān)于第三者能否成為責(zé)任主體的問題不明確關(guān)于離婚損害賠償義務(wù)主體的問題,主要是過錯方配偶，但是在重婚和有配偶者與他人同居的情況下還涉及第三人責(zé)任的問題。對于離婚損害賠償責(zé)任的追究能否針對第三人的問題，理論界有學(xué)者主張是要求負連帶責(zé)任，但是這種觀點是值得商酌的，其實應(yīng)該把負連帶責(zé)任的范圍限定在: 因第三者導(dǎo)致他人離婚的行為情節(jié)嚴(yán)重、產(chǎn)生重大后果并對無過錯方造成重大損害的情況, 而排除僅僅存在婚外戀而無實質(zhì)性的連續(xù)較長期的婚外性行為而致離婚的第三者。并且如果配偶一方與第三人共同實施侵害無過錯配偶一方配偶權(quán)行為的,還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。

3.5關(guān)于訴訟時效的認定存在問題關(guān)于時效的問題, 司法解釋

（一）第三十條第一款分三種情況對離婚損害賠償提出的時間作了規(guī)定。但筆者認為, 司法解釋

（一）中關(guān)于“離婚后一年內(nèi)”的時效規(guī)定,仍不完善,因為其違反了民法中關(guān)于訴訟時效的一般規(guī)定。民法通則第一百三十七條規(guī)定,訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起計算。根據(jù)司法解釋

（一）規(guī)定,“離婚后一年內(nèi)”強調(diào)的是離婚判決生效后的一年而不是知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害后的一年。而作為被告的無過錯方在離婚后一年內(nèi),不一定能知道或者應(yīng)當(dāng)知道自己的權(quán)利被侵害。婚姻法在性質(zhì)上屬于民法的范疇,因此民法總則關(guān)于時效的規(guī)定也應(yīng)該理所當(dāng)然地適用于婚姻法；同時,離婚損害賠償設(shè)立的目的,是要就已造成的財產(chǎn)或非財產(chǎn)損害予以補償,讓受損的利益得到救濟。如果把請求賠償?shù)臅r間界定在離婚時或離婚后一年內(nèi),有可能使該制度不能實現(xiàn)其應(yīng)有的目的。而且司法解釋

（一）第三十一條對離婚后再次請求分割夫妻共同財產(chǎn)的訴訟時效的規(guī)定也是“從發(fā)現(xiàn)之次日”起計算,其實這也是婚姻法遵循民法訴訟時效規(guī)定的體現(xiàn)。因此,筆者認為,從保護受害方利益和法條間的協(xié)調(diào)角度出發(fā),離婚損害賠償請求既可在離婚時提出,如果在離婚時未提出損害賠償要求的,在離婚判決生效后,無過錯方在知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害之日起一年內(nèi),仍可提出離婚損害賠償之訴,逾期則視為放棄。

3.6離婚之精神損害賠償?shù)臋?quán)利主體和義務(wù)主體的范圍不明確在第三者插足引起婚姻破

裂發(fā)生精神損失賠償?shù)那闆r下，受害配偶能否向第三者請求精神損害賠償，其子女能否成為精神損害賠償?shù)恼埱髾?quán)主體，這些問題是不無討論余地的。權(quán)利主體僅僅限制為無過錯方不是很恰當(dāng),也就是前面說的過錯多的一方.而義務(wù)主體要不要有第三者也沒有明確的規(guī)定,只有讓司法實踐者自己去決定,這樣必然會帶來在運用中的一些麻煩和法律的濫用,最好是可以明確出來,讓執(zhí)法者可以有法可依。

3.7離婚之精神損害賠償請求權(quán)可否讓與和繼承無明確規(guī)定一般認為，離婚的精神損害賠償請求權(quán)為一身之專屬權(quán)，是不可以讓與的,但是如果存在特殊情況，例如請求人在還沒有得到賠償?shù)臅r候就已經(jīng)死亡，其所應(yīng)該得到的精神損害賠償是否可以讓于和繼承？我國的離婚精神損失賠償對此沒有明確規(guī)定，所以離婚的精神損害賠償請求權(quán)雖然是專屬權(quán),在未決定前，雖不得讓與或繼承，但一經(jīng)決定行使，則與普通財產(chǎn)權(quán)無異，具有移轉(zhuǎn)性。

4參考文獻

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