第一篇：公安偵查行為行政可訴性研究

公安偵查行為行政可訴性研究

[ 馬懷德 ]——(2000-9-1)/ 已閱19548次

公安偵查行為行政可訴性研究

近年來，由于公安機關(guān)實施偵查行為，對公民、法人和其他組織合法權(quán)益造成損害引發(fā)的爭議呈逐年上升趨勢。如何受理對公安機關(guān)違法行使職權(quán)行為提起的訴訟，是人民法院在實踐中遇到的最困難的問題之一，也是擺在我們面前的重要課題。本文將就此問題進行探討。

一、公安偵查行為的涵義和分類

公安偵查行為是指公安機關(guān)根據(jù)刑事訴訟法或行政法律法規(guī)的規(guī)定，在辦理案件的過程中，進行的專門調(diào)查工作和采取有關(guān)的強制性措施。在我國刑事法學(xué)界和實際工作部門，有人主張“公安偵查行為”包含“對刑事案件的偵查”和“對行政案件的偵察”兩種情況，前者依據(jù)的是刑事訴訟法，屬于司法行為；而后者依據(jù)的則是行政法規(guī)，是一種行政行為[1]。本文采納這種觀點。

我國公安機關(guān)是政府的職能部門，具有雙重職能，不僅具有行政職能，還具有司法職能，即依法承擔(dān)絕大多數(shù)刑事案件的偵查工作。所以公安機關(guān)在調(diào)處刑事案件中所采取的扣押、查封、凍結(jié)、沒收財產(chǎn)、限制人身自由等強制措施，均不具有行政訴訟的可訴性。因刑事偵查行為或程序違法而使有關(guān)人員的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)受侵害，應(yīng)按《國家賠償法》的有關(guān)規(guī)定，通過司法賠償途徑解決，而不應(yīng)納入行政訴訟范圍。同時，刑事強制措施是刑事訴訟法明文規(guī)定、且由刑事案件引發(fā)出來的一種限制人身自由的強制措施，目的是保證刑事偵查、審判工作順利進行，與行政法上限制人身自由的強制措施不屬于同性質(zhì)的行為。將刑事偵查行為排除在行政訴訟之外，可以避免行政訴訟對刑事偵查行為的干擾，也符合監(jiān)督、維護行政機關(guān)依法行使職權(quán)的行政訴訟宗旨。行政訴訟法沒有規(guī)定對刑事強制措施諸如監(jiān)視居住、取保候?qū)徔梢蕴崞鹦姓V訟，說明這類措施不屬于行政訴訟調(diào)整范圍。

公安偵察行為是一種行政行為，在偵察中采取的強制措施是具體行政行為。公安行政行為是指公安機關(guān)依照《中華人民共和國治安管理處罰條例》等行政法律、法規(guī)或規(guī)章，針對特定公民、法人或其他組織權(quán)利、義務(wù)所作的特定的單方行為。行政訴訟法第2條規(guī)定：“公民、法人或者其他認為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟?！钡?條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”由此可見，公安偵察行為的行政可訴性是不言而喻的。

二、對公安偵查行為性質(zhì)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的反思

從學(xué)理上區(qū)分行政行為和刑事偵查行為，并不是一件很困難的事情。但是，在實際工作中，對這件事情的處理仍然存在的一些問題，主要是界定二者的標(biāo)準(zhǔn)，似乎進入了兩個誤區(qū)。一

個是所謂的“結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)”：即看公安機關(guān)在采取各種措施之后，最后的結(jié)果是否又有新的司法行為出現(xiàn)。如果有新的司法行為出現(xiàn)，就是刑事偵查行為，反之就是行政行為。以此來判斷其全部行為的性質(zhì)是屬于行政行為還是司法行為。另一個是所謂的“形式標(biāo)準(zhǔn)”：即看公安機關(guān)行為在形式上是否具備刑事偵查行為完備手續(xù)，如果符合刑事訴訟法的規(guī)定，就是司法行為，反之才是行政行為。我們不妨稱他們?yōu)椤敖Y(jié)果說”和“形式說”。

司法實踐已經(jīng)反復(fù)證明，僅靠這兩項標(biāo)準(zhǔn)，是不能完成正確區(qū)分公安機關(guān)司法行為和行政行為的使命的。這是由這兩種行為外表極其相似，而實質(zhì)迥異的特點決定的。兩種行為的主體都是公安機關(guān)，行為的對象都是公民、法人或其他組織，行為的內(nèi)容在開始階段，又往往都表現(xiàn)為強制措施，強制措施外在的極端相似性，使得這種區(qū)分愈加困難。上述的“結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)”和“形式標(biāo)準(zhǔn)”，其實質(zhì)都是內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)，顯然也不能得出有效的結(jié)論，更談不上從根本上解決實際問題了。按照“結(jié)果說”，公安機關(guān)在采取了強制措施后，如果由于種種原因不能進入下一步程序，或者故意拖延不作結(jié)論的話，那么就永遠無法判斷行為性質(zhì)，被采取強制措施的對象就無法提起訴訟，自己的權(quán)利也無法得到有效救濟。

這種局面反過來又助長了公安機關(guān)故意拖延案件辦理速度的風(fēng)氣，導(dǎo)致案件久拖不決，基實質(zhì)是逃避法律的制裁。按照“形式說”，公安機關(guān)就會，“先辦案，后補手續(xù)”，或者干脆給多數(shù)案件都披上司法行為的外衣。這種現(xiàn)象在公安機關(guān)干預(yù)經(jīng)濟案件時表現(xiàn)得尤為明顯。

從邏輯的角度分析，如果兩種行為的主體、行為對象和以內(nèi)容都相同，那么，以其中任何一項作為標(biāo)準(zhǔn)，都不可能正確地區(qū)分這兩種行為。這是否意味著找不到合適的標(biāo)準(zhǔn)對兩種行為進行區(qū)分呢？不是的。只要他們的性質(zhì)不同，他們之間就一定存在某種差別，只是這種標(biāo)準(zhǔn)不是那么容易確定。換句話說，這種標(biāo)準(zhǔn)不太直觀，是一種由多種因素整合在一起的復(fù)合性標(biāo)準(zhǔn)，而不是單一標(biāo)準(zhǔn)，非專業(yè)人員、非通過特殊程序很難有效運用該標(biāo)準(zhǔn)，對兩種行為進行區(qū)分，所以，讓當(dāng)事人自己辨別公安機關(guān)行為的性質(zhì)，是十分困難的，也是不切實際的，不利于保護當(dāng)事人的訴權(quán)。

那么，究竟應(yīng)采取何種標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分公安機關(guān)的司法職能和行政職能呢？我們必須另辟蹊徑。即：通過形式審查，只要當(dāng)事人提起的訴訟符合行政訴訟的形式要件，人民法院行政庭應(yīng)該全部受理當(dāng)事人對公安機關(guān)偵查行為提起的行政訴訟。

三、從保護當(dāng)事人訴權(quán)角度出發(fā)，人民法院應(yīng)加強對公安偵查行為的司法審查監(jiān)督

訴權(quán)是指當(dāng)事人向人民法院起訴，請求人民法院以國家審判權(quán)保護其合法權(quán)益的權(quán)利?；鶎嵸|(zhì)是起訴權(quán)[2]。對當(dāng)事人訴權(quán)的保護，是公民＼法人或其他組織認為行政主體的行為侵犯其合法權(quán)益，向人民法院提起的訴訟，只要符合法定條件，必須依法受理，保證他們的起訴權(quán)得以充分有效地行使。所以，對訴權(quán)的保護與人民法院對比起訴的審查和立案的受理行為有直接關(guān)系。

一方面，訴權(quán)是憲法和法律賦予公民、法人或其他組織的一項重要權(quán)利。對訴權(quán)的保護是法律規(guī)定的人民法院的職責(zé)。我國憲法第41條規(guī)定：“中華人民共和國公民對于任何國家機關(guān)及國家機關(guān)工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機關(guān)提出申訴、控告或者檢舉權(quán)利?！蔽覈姓V訟法也作了相應(yīng)的規(guī)定。因此，對起訴權(quán)的保護，人民法院負有最直接的、不可替代的職責(zé)和義務(wù)。最大限度地為公民、法人或者其他組織訴權(quán)的行使提供充分的保護，是人民法院的神圣職責(zé)。另一方面，起訴權(quán)是全部訴權(quán)中至關(guān)重要的一項，是行使其他訴權(quán)的前提和基礎(chǔ)。保護起訴權(quán)是通過司法程序保護公民其他訴訟權(quán)利和實體權(quán)利的前提。

人民法院受理行政案件的起訴條件有四項：1.原告是認為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或其他組給；2.有明確的被告；3.有具體的訴訟請求和事實根據(jù)；4.屬于人民法院的受案范圍和受訴法院管轄。值得注意的是第一項條件中的“認為”二字，它只是原告?zhèn)€人的一種“自以為是”的主觀判斷。如果公民合法權(quán)益受到行政機關(guān)侵害時，顯然應(yīng)該允許其通過法律的手段進行保護。具體到公安偵查行為，公民可能分辨不清它究竟是行政行為還是司法行為，以及是否具有行政可訴性。這時，作為公民權(quán)利保護神的人民法院，是不應(yīng)該保持沉默、不予受理的。至于被告是否合格、是否是行政案件，需待法院審理后才能確定。

實際上，在法院對公安機關(guān)的職權(quán)進行審查之前，根本無法確認被起訴行為是否屬于司法行為。只有法院經(jīng)過認真審查核實，才能夠區(qū)分被訴行為是行政行為還是司法行為。因此，剝奪相對人對公安機關(guān)職權(quán)行為的訴權(quán)，拒絕受理對公安機關(guān)司法行為提起的訴訟是不可取的?！皩ο拗乒袢松怼⒇敭a(chǎn)權(quán)利的公安機關(guān)所有職權(quán)行為，相對人都有權(quán)提起訴訟。經(jīng)審查如被告提供的證據(jù)足以證明該行為屬于依照刑事訴訟法采取的司法行為，那么法院可以采取駁回原告起訴的方式結(jié)案[3]?！?/p>

有人認為，刑事強制措施是刑事訴訟法明文規(guī)定、且由刑事案件引發(fā)出來的一種限制人身自由的強制措施，不同于行政法上的強制措施，當(dāng)事人向法院提起行政訴訟，沒有法律依據(jù)，因而主張不予受理。同時，法院受理對所有公安機關(guān)職權(quán)行為引起的爭議還會不適當(dāng)?shù)馗蓴_刑事偵查工作、影響刑事訴訟程序。其實這種擔(dān)心是不必要的。在一些西方國家，刑事案件的偵查通常有很高的透明度，但往往正是迫于輿論的壓力，偵查機關(guān)提高了辦事效率和案件偵破的客觀性和準(zhǔn)確性。法院受理此類案件并不意味著必須公開審理此類案件，更不意味隨意中止或撤銷合法必要的刑事強制措施。法院受案的意義只在于區(qū)分被訴行為的性質(zhì)，保證把每一項侵犯公民、法人合法權(quán)益的公安具體行政行為納入行政訴訟范圍。因此，如果被訴行為確系刑事司法行為，法院通過行政訴訟程序不僅不會妨礙公安機關(guān)行使職權(quán)，而且還能夠維護公安機關(guān)的刑事司法職權(quán)，打消犯罪嫌疑人規(guī)避法律的企圖。如果是公安機關(guān)借刑事強制措施之名對公民、法人人身或財產(chǎn)權(quán)利加以剝奪限制，而實際上屬于越權(quán)或濫用職權(quán)的行政行為時，法院可依照行政訴訟法作出判決。因此，在公民對公安機關(guān)的偵查行為有異議時，人民法院應(yīng)從保護當(dāng)事人訴權(quán)的角度出發(fā)，切實加強對國家行政執(zhí)行法機關(guān)行為的監(jiān)督和制約，維護公民合法權(quán)益。筆者認為，就本文涉及到的問題，應(yīng)采取如下步驟，進行審查確定。

（一）審查偵查行為的法律依據(jù)，確定其是否具有行政可訴性

法院受理此類案件后，要想正確區(qū)分公安機關(guān)的某一行為究竟屬于司法職能還是行政職能，應(yīng)當(dāng)從其所依據(jù)的實體法和程序法兩方面同時予以審查。如果法院僅程序上區(qū)分公安機關(guān)的兩類行為，那么就難以發(fā)現(xiàn)公安機關(guān)（在程序上）借刑事強制措施之名而實際上（在實體上）越權(quán)或濫用職權(quán)的行政行為。在這種情況下，（行政）治安管理是目的，刑事偵查則被作為為行政目的服務(wù)的“有效”手段，亦即本應(yīng)作為刑事訴訟獨立階段的刑事偵查被“異化”，公安機關(guān)完全可以利用合法的程序規(guī)避實體問題。因此，單一的程序?qū)彶槭菬o法準(zhǔn)確區(qū)分公安機關(guān)司法職能和行政職能的。同樣，單一的實體審查也不可行。對法院而言，實體審查會較大地增加其工作量，而且要求法院行政庭同時還要熟悉刑事、經(jīng)濟、民事等審判工作。因為公安機關(guān)往往是假借偵查犯罪之名越權(quán)插手經(jīng)濟、民事糾紛的，那么法院就要在是審理行政案件時一方面查明公民不構(gòu)成犯罪，另一方面又要認定公安機關(guān)越權(quán)行使司法裁判的事實。所

以，脫離程序性審查的單一的實體審查也是不可行的。

一方面，法院應(yīng)當(dāng)審查被告公安機關(guān)的被訴行為是依照什么程序?qū)嵤┑?。如果想要證明自己的行為屬于司法職能，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)提供充分的證據(jù)證明其行為是依照刑事訴訟法及有關(guān)刑事案件偵查的法律進行的。如：向法院說明立案的理由，立案履行的程序，適當(dāng)?shù)墓茌牂?quán)依法采取的刑事偵查手段、措施等，即公安機關(guān)偵查刑事案件，必須要履行的合法程序。公安機關(guān)如果能夠向法院提供合法履行以上程序的證明，并說明該程序與行政行為的程序有何區(qū)別等，就可以初步認定公安機關(guān)行使的是司法職能而非行政職能。

在實踐中，公安行政行為與刑事偵查行為的處理程序和制裁方法明顯不同。公安行政行為的實施依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》和有關(guān)具體行政法律法規(guī)規(guī)定的程序進行處理，如制定書面處罰決定書、舉行聽證程序等，對行政管理相對人采取的制裁方法僅限于訓(xùn)誡、責(zé)令其悔過、罰款、查封、扣押、凍結(jié)、劃拔直至限制人身自由（行政拘留、收容審查、勞動教養(yǎng)）。刑事偵查行為必須嚴格按照《刑事訴訟法》規(guī)定的形式和程序要件，依刑法對刑事犯罪嫌疑人、現(xiàn)行犯以及與犯罪有關(guān)的其他人等作出，這里的形式要件對公安機關(guān)在偵查活動中作出的非刑事偵查中所特有的行為尤為重要，特別是在限制人身自由、扣押財產(chǎn)方面，有時是界定行政行為與偵查行為的重要環(huán)節(jié)。行政行為作出上述強制措施時，是以行政主體原已作出某種行政處理決定、行政處罰決定和相對方?jīng)]有履行此種決定為前提。刑事偵查行為采取上述強制措施時，只要認為被調(diào)查人或被查封、扣押財產(chǎn)、物品涉及偵查案件，即可作出。但最先出示給當(dāng)事人的是刑事案件的有關(guān)手續(xù)，如拘留證、贓款贓物扣押清單等，其最后結(jié)果是將犯罪嫌疑人不起訴、提起公訴送審判機關(guān)定罪量刑，追究刑事責(zé)任或無罪釋放。刑事沒收要上交國庫或返還被害人；確定無罪的，將財物返不原主。否則依《國家賠償法》的規(guī)定，當(dāng)事人有要求賠償權(quán)。

另一方面，法院還應(yīng)當(dāng)審查被告公安機關(guān)所依據(jù)的實體法律。公安行政行為的依據(jù)是國家的行政管理法律、法規(guī)，如：《中華人民共和國治安管理處罰條例》、《中華人民共和國城市戶口管理條例》、《中華人民共和國城市交通管理條例》、《中華人民共和國勞動教養(yǎng)條例》、《中華人民共和國過防出入境管理條例》等等。而刑事偵察行為實施的依據(jù)是《中華人民共和國刑法》、《中華人民共和國刑事訴訟法》以及國家有關(guān)刑事方面的法規(guī)和司法解釋。公安行政行為目的是為了迫使負有法定義務(wù)的個人、組織履行義務(wù)，或者出于維護社會秩序或保護公民人身健康、安全需要。重在維護社會秩序、保障公共安全，保護人民的合法權(quán)益，減少和消除各種不安全因素，預(yù)防和及時發(fā)現(xiàn)犯罪。刑事偵查行為所采取的限制人身自由以及以此為前提強制扣留的財、物、是為了迅速及時、準(zhǔn)確地查明案件事實真相，證明犯罪嫌疑人罪輕罪重、有罪、無罪，應(yīng)否追究刑事責(zé)任，為檢察機關(guān)提起公訴作好準(zhǔn)備，是審判機關(guān)準(zhǔn)確有效地適用法律的重要環(huán)節(jié)。準(zhǔn)確界定公安行政行為與刑事偵查行為，對于保證行政審判工作的順利進行和準(zhǔn)確、及時的行使刑事偵查權(quán)，打擊犯罪，無疑具有十分重要的意義。

（二）審查偵查行為的事實依據(jù)，確定其是否具有行政可訴性

這里提到的事實包括公安機關(guān)行為本身的事實（即采取的行為是屬于行政行為還是刑事行為）和實施這種行為的事依據(jù)。

就行為本身的事實而言，行政法律關(guān)系與刑事法律關(guān)系的構(gòu)成要素不同。在主體上，行使公安行政權(quán)與刑事偵查權(quán)的雖同為公安機關(guān)，但在行使行政職能時，主要是運用行政手段維護社會秩序，保障公民的合法利益，預(yù)防和處理治安災(zāi)害事故，保障社會生活的正常進行，充當(dāng)行政管理人的角色，是行政法律關(guān)系的當(dāng)事人，是行政法主體。而在行使刑事偵查權(quán)時，是運用國家賦予的刑事偵查權(quán)，對各種刑事犯罪嫌疑人的犯罪活動進行調(diào)查，揭露犯罪，證

實犯罪，查獲罪犯，依法追究其刑事責(zé)任，以保障國家和人民的安全。在客體上，公安行政法律關(guān)系的客體主要包括兩種，即物和行為。物，指一定的物質(zhì)財富，如財產(chǎn)、物品等，是由于公安機關(guān)行政行為引起的行政管理相對人財產(chǎn)、物品的扣押、沒收等后果。行為，指法律關(guān)系主體有意識的活動，如交通肇事，打架斗毆，等等，包括作為和不作為。而刑事法律關(guān)系客體所指的是受到刑法保護的各種社會關(guān)系，如社會經(jīng)濟秩序、金融秩序等。在內(nèi)容上，公安行政法律關(guān)系的內(nèi)容就是公安機關(guān)作為行政法主體的權(quán)利（職權(quán)）和義務(wù)（職責(zé)），包括治安秩序管理，戶口管理，消防管理，交通管理，特種行業(yè)管理，危險物品管理，以及邊防、出入境管理等等。公安機關(guān)的刑事偵查權(quán)僅限于在辦理刑事案件中的偵查、拘留、預(yù)審和執(zhí)行逮捕四項工作，行使這些職權(quán)就是行使偵查權(quán)。

公安機關(guān)如果認定某一案件屬刑事案件，首先要依據(jù)一定事實進行立案，然后可能對犯罪人采取一定強制措施。法院對該事實的審查又應(yīng)包括兩方面，其一是立案的事實條件，其二是據(jù)以采取強制措施事實條件。

第一，關(guān)于立案條件。我國刑事訴訟法規(guī)定，立案是司法機關(guān)進行偵查、起訴和審判活動的法律依據(jù)。但是，立案必須建立在一定的事實基礎(chǔ)上，其立案條件有二：一是犯罪事實的存在。即有一定事實、材料證明發(fā)生了刑法所禁止的某種危害社會的行為，且該行為已構(gòu)成犯罪。如果某行為雖然有違法性且對社會造成危害，但是沒有達到構(gòu)成犯罪的程序，就只能視為一般違法行為。不能納入刑事訴訟程序。二是需要追究刑事責(zé)任。就是說行為人的行為不僅構(gòu)成犯罪，而且必須依法給予刑罰制裁。由于立案以追究刑事責(zé)任為直接目的，法律規(guī)定不追究刑事責(zé)任的，不應(yīng)立案追究。即使已經(jīng)立案，也應(yīng)撤銷案件。

第二，關(guān)于采取強制措施的條件。根據(jù)我國賠償法第3條、第4條、第15條、第16條的有關(guān)規(guī)定：對沒有犯罪事實或沒有事實證明有犯罪重大嫌疑的人錯誤拘留、逮捕或采取其它強制措施，給公民人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)造成損害的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利。這里的核心問題是，公安機關(guān)據(jù)以確定犯罪嫌疑人并對其采取強制措施的事實依據(jù)，如何加以認定。這就需要法院的審查。公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)材料證明原告已涉嫌犯罪，這些證據(jù)材料必須有證明力，初步證實某人與犯罪實存在客觀的而不是臆造的聯(lián)系，才能確定其犯罪嫌疑人。然后提供相應(yīng)的實體法律說明涉嫌犯罪的性質(zhì)、特點及其對涉嫌犯罪人應(yīng)采取強制的必要性。法院的任務(wù)，就是根據(jù)公安機關(guān)提供的證據(jù)材料--有關(guān)的實體法律條文，判斷是否能據(jù)此推定某公民已涉嫌犯罪，或?qū)ζ溥M一步采取強制措施。如果法院在審查中發(fā)現(xiàn)該公民行為只涉及民事糾紛或經(jīng)濟糾紛，不具備犯罪嫌疑時，可以認定被告公安機關(guān)的被訴行為屬越權(quán)行政行為，而非司法行為。刑事訴訟法中也規(guī)定，采取強制措施要考慮4項因素，其中之一是考慮偵查機關(guān)對案件事實的了解情況和對證據(jù)的掌握情況，必須是在掌握了犯罪嫌疑人、被告人的一定證據(jù)后，經(jīng)審查符合適用某一強制措施的條件時，才予確定。[4]

四、結(jié)論和建議

通過以上討論，可以得出以下結(jié)論。第一，法院有權(quán)全部受理原告對公安機關(guān)包括違法司法行為在內(nèi)的所有行使職權(quán)行為提起的訴訟，這是防止公安機關(guān)借刑事強制措施之名規(guī)避法律、越權(quán)、濫用職權(quán)的必要途徑。

第二，區(qū)分公安機關(guān)的司法和行政職能，應(yīng)從程序和實體兩方面同時入手，要求公安機關(guān)提供證據(jù)證明其行為在程序、實體上均符合刑事偵查行為的特點，而非行政行為。經(jīng)審查，法

院認為公安機關(guān)行為確系司法行為時，應(yīng)駁回原告起訴；如公安機關(guān)行為屬于刑事偵查措施之名而為的越權(quán)行政行為時，法院有權(quán)撤銷違法決定，責(zé)令公安機關(guān)解除對原告人身、財產(chǎn)權(quán)利的限制。

針對我國公安機關(guān)兼具行政和司法雙重職能的特點，應(yīng)該盡快從改革入手，對現(xiàn)行公安體制進行改革，以適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟條件下動態(tài)社會管理的需要。為此，提出如下建議。第一，搞好立法和協(xié)調(diào)，切實加強對公安機關(guān)各類執(zhí)法行為的司法審查監(jiān)督，保障公民的合法權(quán)益不受非法侵害。第二，借鑒一些大陸法系國家的做法，理順公安機關(guān)行政職能與司法職能的關(guān)系。將這兩項職能進行分離

。就是將刑事司法警察從公安機關(guān)中剝離出來，與治安警察進行分立。根據(jù)其職能特點，與刑事檢察職能結(jié)合，按照檢警一體化的原則，受檢察機關(guān)節(jié)制?！皺z警一體指為有利于檢察官行使控訴職能，檢察官有權(quán)指揮刑事警察進行對案件的偵查，刑事警察機關(guān)在理論上只被看作是檢察機關(guān)的輔助機關(guān)，無權(quán)對案件作出實體性處理。這種檢警一體化的偵查體制賦予檢察官主導(dǎo)偵查的權(quán)力，為其履行控訴職能打下了良好基礎(chǔ)[5]?！痹谶@種體制下，刑事司法警察的偵查活動不再受公安機關(guān)治安管理職能的主導(dǎo)，懲治犯罪不再是治安管理職能的主要手段。這樣不但從客觀上減少了公安行政職能對司法職能的干預(yù)和牽制，而且加強了檢察機關(guān)對刑事偵查活動的監(jiān)督和領(lǐng)導(dǎo)。同時，公安機關(guān)也不能再以刑事偵查為借口對行政案件、民事案件和經(jīng)濟案件進行干預(yù)，從而把公安機關(guān)因職能交叉或權(quán)力濫用造成的侵犯公民人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)象降低到最小限度。

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第二篇：公安刑事偵查行為可訴性探討

公安刑事偵查行為（以下簡稱偵查行為）的內(nèi)涵是指公安機關(guān)在刑事案件立案后，依照法律規(guī)定進行的專門調(diào)查工作和采取的強制措施。根據(jù)法律規(guī)定，公安偵查行為的種類有訊問犯罪嫌疑人，詢問證人，勘驗、檢查，搜查，扣押物證、書證，鑒定，通緝，拘傳，取保候?qū)?，監(jiān)視居住，拘留，逮捕等等。同時，因扣押派生出來的查封、凍結(jié)、追繳行為，因拘傳派生出來的傳喚

行為，因監(jiān)視居住派生出來的暫扣證件行為等，也屬法律規(guī)定的偵查行為。此外還應(yīng)包括在司法實踐中，公安機關(guān)經(jīng)常采取的竊聽、通訊監(jiān)聽、郵檢等不由刑事訴訟法規(guī)范的秘密偵查措施。偵查機關(guān)不僅擁有如此多的偵查權(quán)，且在行使這些權(quán)力時擁有相當(dāng)大程度的自由裁量權(quán)。而相對來說，我國對偵查行為的監(jiān)督和控制就顯得很薄弱。筆者認為只有對偵查行為進行司法監(jiān)督，才能更有效的保障公安機關(guān)依法辦案、保護被偵查人的合法權(quán)益。下面筆者就偵查權(quán)的性質(zhì)、將偵查行為列入人民法院司法審查范圍的必要性談?wù)勛约旱囊豢字?。偵查行為具有行政屬性不具有司法屬性對于偵查?quán)的性質(zhì)，我國傳統(tǒng)上是將其與檢察權(quán)、審判權(quán)并稱為“司法權(quán)力”，與此相對應(yīng)，我國《刑法》第94條將負責(zé)偵查的人員確立為“司法工作人員”。近年來，由于一系列現(xiàn)實問題的出現(xiàn)，促使學(xué)界對這一傳統(tǒng)觀點的合理性提出質(zhì)疑，筆者也認為將偵查權(quán)歸結(jié)為司法屬性不恰當(dāng)，將其歸結(jié)為行政屬性更適宜。所謂司法，是由特定主體通過適用和宣布法律對具體的爭訟進行裁決的國家行為。一般來說司法具有以下四個特點：第一，具有被動性。眾所周知，司法活動實行的是“不告不理”原則，它是由適格主體依法啟動程序，司法機關(guān)不能主動進行。而對犯罪的偵查，是公安機關(guān)對于懷疑已經(jīng)發(fā)生或正在發(fā)生的犯罪事實依職權(quán)積極主動地進行的調(diào)查或采取的強制措施。第二，具有中立性。司法活動簡而言之就是司法主體居中裁判，而偵查活動中偵查人員直接與犯罪嫌疑人周旋、較量，不具有中立者的地位。第三，具有獨立性。在司法過程中，司法權(quán)的主體居于獨立的地位他們只忠實于事實，忠實于法律，不受制于系統(tǒng)內(nèi)外任何來源的權(quán)力。偵查機關(guān)則不具有這種特性，他們在追究事實真相的過程中是組織嚴密的集體，必須遵從一體化的上命下從的模式。第四，具有終結(jié)性。是指相對于行政而言，法治國家中一切因適用法律而引起的糾紛以司法為最終解決途徑。偵查機關(guān)顯然不具有這種終結(jié)性的權(quán)力，偵查活動在整個案件處理過程中屬于前期準(zhǔn)備階段，對于公民的法律責(zé)任并不能裁決。而偵查行為是以查明犯罪事實、查獲犯罪嫌疑人、揭露犯罪、證實犯罪為目的的行為，其從主體、目的、結(jié)構(gòu)、手段上都具有行政特征。（1）從主體上說，我國實施偵查行為的公安機關(guān)（擁有刑事偵查權(quán)的不止是公安機關(guān)，本文僅就公安機關(guān)而言）屬于行政機關(guān)，這是毫無疑問的，并不因為其承擔(dān)偵查任務(wù)而染上司法的色彩。（2）偵查的目的，簡單地說就是揭露犯罪、證實犯罪，這一目的必然決定的在偵查中適宜作用行政權(quán)。偵查的本義就是警察利用國家權(quán)力詰問事實真相，查明犯罪嫌疑人，為刑罰權(quán)的正確運用打好基礎(chǔ)，偵查過程實際上體現(xiàn)了行政權(quán)的運用。（3）從結(jié)構(gòu)上說，偵查行為不存在司法所要求的雙方主體，即不存民主相對抗，利益相矛盾的雙方以及從中立者的地位對糾紛事實作出處理的裁判者，卻與其他種類的行政行為的結(jié)構(gòu)沒有區(qū)別：偵查的主體是警察，偵查的意圖是查清犯罪事實，偵查的客觀表現(xiàn)是實施了某些行為或采取了某些措施，偵查產(chǎn)生的法律效果是使被偵查人的權(quán)利、義務(wù)受到影響。（4）從手段上說，偵查強調(diào)效率而體現(xiàn)行政的風(fēng)格。效率原則是貫穿于行政過程始終的，可以說，行政不講效率，也就失去了其作用。司法雖然也講效率，但更多的卻是遵循嚴格而健全的程序，包括提起訴訟、審理、判決和執(zhí)行等，并對各個環(huán)節(jié)規(guī)定了具體的保障制度，因此需要大量的人力、物力及時間的投入。如果在偵查中賦予太多的司法因素，如將聽證規(guī)定為必經(jīng)程序、甚至規(guī)定可以裁判等，那必然會影響速度，還會導(dǎo)致國家機關(guān)職權(quán)的混亂。因此在偵查過程中為了查清犯罪事實，為整個刑事程序打好基礎(chǔ)，必須采取體現(xiàn)效率的行政模式，才能適應(yīng)與紛繁復(fù)雜的刑事犯罪作斗爭的需要?？v上所述，偵查行為具有行政性，不具有司法屬性，也就是說其具備了人民法院對其進行司法審查的前提條件。對公安偵查行為進行司法審查的必要性對偵查行為的監(jiān)督在我國主要表現(xiàn)為檢察機關(guān)的監(jiān)督、來自公安系統(tǒng)內(nèi)部的監(jiān)督以及律師參與偵查活動進行監(jiān)督這三種方式。因基于“偵查要屬于刑事司法權(quán)力”這樣一種傳統(tǒng)觀點，國家立法把刑事偵查活動排除于行政訴訟范圍之外。檢察機關(guān)是我國的法律監(jiān)督機關(guān)，其對偵查活動的監(jiān)督一般采取事后審查的方式：審查公安機關(guān)該立案的有無立案、審查公安機關(guān)提請批捕和起訴的證據(jù)是否充分、審查公安機關(guān)的偵查活動有無違法情況及審查已經(jīng)偵查終結(jié)的案件等等。對于偵查機關(guān)采取的強制措施，除了逮捕以外的大量涉及到公民人身、財產(chǎn)或者隱私的專門調(diào)查工作或強制性偵查措施的實施

第三篇：公安刑事偵查行為可訴性探討

公安刑事偵查行為（以下簡稱偵查行為）的內(nèi)涵是指公安機關(guān)在刑事案件立案后，依照法律規(guī)定進行的專門調(diào)查工作和采取的強制措施。根據(jù)法律規(guī)定，公安偵查行為的種類有訊問犯罪嫌疑人，詢問證人，勘驗、檢查，搜查，扣押物證、書證，鑒定，通緝，拘傳，取保候?qū)?，監(jiān)視居住，拘留，逮捕等等。同時，因扣押派生出來的查封、凍結(jié)、追繳行為，因拘傳派生出來的傳喚行為，因監(jiān)視居住派生出來的暫扣證件行為等，也屬法律規(guī)定的偵查行為。此外還應(yīng)包括在司法實踐中，公安機關(guān)經(jīng)常采取的竊聽、通訊監(jiān)聽、郵檢等不由刑事訴訟法規(guī)范的秘密偵查措施。偵查機關(guān)不僅擁有如此多的偵查權(quán)，且在行使這些權(quán)力時擁有相當(dāng)大程度的自由裁量權(quán)。而相對來說，我國對偵查行為的監(jiān)督和控制就顯得很薄弱。筆者認為只有對偵查行為進行司法監(jiān)督，才能更有效的保障公安機關(guān)依法辦案、保護被偵查人的合法權(quán)益。下面筆者就偵查權(quán)的性質(zhì)、將偵查行為列入人民法院司法審查范圍的必要性談?wù)勛约旱囊豢字?。偵查行為具有行政屬?不具有司法屬性對于偵查權(quán)的性質(zhì)，我國傳統(tǒng)上是將其與檢察權(quán)、審判權(quán)并稱為“司法權(quán)力”，與此相對應(yīng)，我國《刑法》第94條將負責(zé)偵查的人員確立為“司法工作人員”。近年來，由于一系列現(xiàn)實問題的出現(xiàn)，促使學(xué)界對這一傳統(tǒng)觀點的合理性提出質(zhì)疑，筆者也認為將偵查權(quán)歸結(jié)為司法屬性不恰當(dāng)，將其歸結(jié)為行政屬性更適宜。所謂司法，是由特定主體通過適用和宣布法律對具體的爭訟進行裁決的國家行為。一般來說司法具有以下四個特點：第一，具有被動性。眾所周知，司法活動實行的是“不告不理”原則，它是由適格主體依法啟動程序，司法機關(guān)不能主動進行。而對犯罪的偵查，是公安機關(guān)對于懷疑已經(jīng)發(fā)生或正在發(fā)生的犯罪事實依職權(quán)積極主動地進行的調(diào)查或采取的強制措施。第二，具有中立性。司法活動簡而言之就是司法主體居中裁判，而偵查活動中偵查人員直接與犯罪嫌疑人周旋、較量，不具有中立者的地位。第三，具有獨立性。在司法過程中，司法權(quán)的主體居于獨立的地位他們只忠實于事實，忠實于法律，不受制于系統(tǒng)內(nèi)外任何來源的權(quán)力。偵查機關(guān)則不具有這種特性，他們在追究事實真相的過程中是組織嚴密的集體，必須遵從一體化的上命下從的模式。第四，具有終結(jié)性。是指相對于行政而言，法治國家中一切因適用法律而引起的糾紛以司法為最終解決途徑。偵查機關(guān)顯然不具有這種終結(jié)性的權(quán)力，偵查活動在整個案件處理過程中屬于前期準(zhǔn)備階段，對于公民的法律責(zé)任并不能裁決。而偵查行為是以查明犯罪事實、查獲犯罪嫌疑人、揭露犯罪、證實犯罪為目的的行為，其從主體、目的、結(jié)構(gòu)、手段上都具有行政特征。（1）從主體上說，我國實施偵查行為的公安機關(guān)（擁有刑事偵查權(quán)的不止是公安機關(guān)，本文僅就公安機關(guān)而言）屬于行政機關(guān)，這是毫無疑問的，并不因為其承擔(dān)偵查任務(wù)而染上司法的色彩。（2）偵查的目的，簡單地說就是揭露犯罪、證實犯罪，這一目的必然決定的在偵查中適宜作用行政權(quán)。偵查的本義就是警察利用國家權(quán)力詰問事實真相，查明犯罪嫌疑人，為刑罰權(quán)的正確運用打好基礎(chǔ)，偵查過程實際上體現(xiàn)了行政權(quán)的運用。（3）從結(jié)構(gòu)上說，偵查行為不存在司法所要求的雙方主體，即不存民主相對抗，利益相矛盾的雙方以及從中立者的地位對糾紛事實作出處理的裁判者，卻與其他種類的行政行為的結(jié)構(gòu)沒有區(qū)別：偵查的主體是警察，偵查的意圖是查清犯罪事實，偵查的客觀表現(xiàn)是實施了某些行為或采取了某些措施，偵查產(chǎn)生的法律效果是使被偵查人的權(quán)利、義務(wù)受到影響。（4）從手段上說，偵查強調(diào)效率而體現(xiàn)行政的風(fēng)格。效率原則是貫穿于行政過程始終的，可以說，行政不講效率，也就失去了其作用。司法雖然也講效率，但更多的卻是遵循嚴格而健全的程序，包括提起訴訟、審理、判決和執(zhí)行等，并對各個環(huán)節(jié)規(guī)定了具體的保障制度，因此需要大量的人力、物力及時間的投入。如果在偵查中賦予太多的司法因素，如將聽證規(guī)定為必經(jīng)程序、甚至規(guī)定可以裁判等，那必然會影響速度，還會導(dǎo)致國家機關(guān)職權(quán)的混亂。因此在偵查過程中為了查清犯罪事實，為整個刑事程序打好基礎(chǔ)，必須采取體現(xiàn)效率的行政模式，才能適應(yīng)與紛繁復(fù)雜的刑事犯罪作斗爭的需要。縱上所述，偵查行為具有行政性，不具有司法屬性，也就是說其具備了人民法院對其進行司法審查的前提條件。對公安偵查行為進行司法審查的必要性對偵查行為的監(jiān)督在我國主要表現(xiàn)為檢察機關(guān)的監(jiān)督、來自公安系統(tǒng)內(nèi)部的監(jiān)督以及律師參與偵查活動進行監(jiān)督這三種方式。因基于“偵查要屬于刑事司法權(quán)力”這樣一種傳統(tǒng)觀點，國家立法把刑事偵查活動排除于行政訴訟范圍之外。檢察機關(guān)是我國的法律監(jiān)督機關(guān)，其對偵查活動的監(jiān)督一般采取事后審查的方式：審查公安機關(guān)該立案的有無立案、審查公安機關(guān)提請批捕和起訴的證據(jù)是否充分、審查公安機關(guān)的偵查活動有無違法情況及審查已經(jīng)偵查終結(jié)的案件等等。對于偵查機關(guān)采取的強制措施，除了逮捕以外的大量涉及到公民人身、財產(chǎn)或者隱私的專門調(diào)查工作或強制性偵查措施的實施，都不需要經(jīng)過檢察機關(guān)的批準(zhǔn)，偵查機關(guān)具有完全的自由裁量權(quán)。立法對偵查行為規(guī)定的公安內(nèi)部存在的制約機制，就是偵查人員在實施強制措施之前，必須取得偵查機構(gòu)負責(zé)人的授權(quán)或者批準(zhǔn)，并由后者簽發(fā)有關(guān)的許可令狀，同時，偵查機構(gòu)采取的其他強制性措施，如搜查人身、住所，扣押文件、物品或郵件，進行電話或其他方式的監(jiān)聽，查詢和凍結(jié)，以及對公民進行通緝等，也須由偵查機構(gòu)負責(zé)人經(jīng)審查后予以授權(quán)并發(fā)布令狀。律師參與偵查活動，通過對犯罪嫌疑人提供法律幫助，從一定意義上說對偵查權(quán)的行使起到了監(jiān)督作用。在這里筆者不想強調(diào)，檢察院的監(jiān)督范圍太窄，且對偵查活動中的違法行為因缺乏有效的制裁措施而監(jiān)督不力，也不想強調(diào)公安機關(guān)的內(nèi)部制約效果不甚令人滿意，而是想說，這種所謂的“法律監(jiān)督”和“內(nèi)部制約”具有不可克服的缺陷。因為作為偵查機構(gòu)，公安機關(guān)和檢察機關(guān)往往是作為一個整體開展偵查活動的。檢察機關(guān)盡管名義上屬于國家的“法律監(jiān)督機關(guān)”，卻事實上擔(dān)負著審查起訴和提起公訴的職責(zé)，在訴訟目標(biāo)和訴訟角色方面與偵查機構(gòu)總體是一致的。偵查機構(gòu)負責(zé)人無論是公安局長還是檢察院檢察長，都屬于偵查活動的領(lǐng)導(dǎo)者和指揮者，與案件偵查活動及其結(jié)果存在直接利害關(guān)系，因此檢察機關(guān)的監(jiān)督不足以發(fā)揮根本上的作用。司法實踐中屢禁不止的刑訊逼供、非法羈押、超期羈押、非法搜查、任意扣押和竊聽等現(xiàn)象，很多都是在偵查機構(gòu)負責(zé)人授權(quán)同意下出現(xiàn)的，也很多都是在檢察機關(guān)“法律監(jiān)督”下發(fā)生的。這顯然表明，只靠檢察機關(guān)進行的法律監(jiān)督或者偵查機構(gòu)的內(nèi)部制約，偵查活動將很難受到有效的司法控制。而對律師來說，他們對偵查活動的參與范圍極為有限，只是在偵查階段對犯罪嫌疑人提供一定的法律幫助而已，其參與偵查活動的范圍受到法律、司法解釋以及各種不成文慣例的嚴格限制，故律師對偵查機構(gòu)權(quán)力的制約更是極其微弱。因此筆者認為由不負有偵查職責(zé)的具有超然、中立地位的司法機構(gòu)對偵查行為進行司法監(jiān)督，才會起到積極有效的作用。也就是說有必要將偵查行為列入人民法院受案范圍，規(guī)定對于偵查過程中國家行政權(quán)力對個人造成的一切損害，公民均可以尋求司法救濟，真正實現(xiàn)司法權(quán)的最后屏障功能。從建設(shè)社會主義法治國家的長遠實踐來看，如不賦予偵查行為可訴性，很可能失掉司法權(quán)對行政權(quán)的普遍約束，使整個社會面對失控的警察權(quán)力而束手無策。也許有人認為，即使偵查行為具有行政屬性，也沒必要通過提起行政訴訟的方式對其進行監(jiān)督。因為如果偵查行為侵害了相對人的合法權(quán)益，受害人可以要求國家賠償。但是我國國家賠償法規(guī)定了行政先行的原則，賠償程序復(fù)雜、冗長，加之對賠償義務(wù)機關(guān)的信任不夠，很少有人選擇這樣的救濟渠道。況且，從一定意義上說，沒有訴訟就沒有“權(quán)利”，一切行政“權(quán)力”都應(yīng)接受司法監(jiān)督。因此，只有將偵查活動列入人民法院受案范圍，才能使受害人權(quán)益真正得到及時、有效的救濟。如此，公安機關(guān)不會以其違法行為系“刑事偵查行為”為由而逃避法院對其進行司法審查，司法實踐中也不會因公安機關(guān)的違法行為是“刑事偵查行為還是具體行政行為”而爭論不休。當(dāng)然也許又有人認為這樣會存在法院干涉公安機關(guān)偵查活動之嫌，影響公安機關(guān)對刑事犯罪的打擊力度。這個擔(dān)心也是多余的。法院受理偵查行為相對人的起訴后，根據(jù)我國《行政訴訟法》規(guī)定的訴訟期間具體行政行為不停止執(zhí)行的原則，偵查行為可不要求停止。法院通過答辯、舉證、質(zhì)證、法庭辯論等程序的審理后，確認偵查行為程序合法，事實清楚，適用法律法規(guī)正確的，即判決維持該具體行政行為；如確認偵查行為程序違法、認定事實不清、適用法律法規(guī)錯誤、濫用職權(quán)或超越職權(quán)等，法院要么依法判決撤銷該行為、要么判決被告重新作出具體行政行為，如行為對原告合法權(quán)益造成損害的，還可判決公安機關(guān)作出相應(yīng)賠償。這樣既保護了被偵查人的合法權(quán)益，又保障公安機關(guān)依法進行偵查活動，維護了警察權(quán)威?？v觀西方各國，均建立了“司法授權(quán)”機制。即負責(zé)偵查的警察盡管有權(quán)實施具體的偵查行為，但對那些涉及限制或者剝奪公民個人自由、財產(chǎn)、隱私等權(quán)益的強制性偵查措施，不具有最終的決定權(quán)，要向法官提出申請，須取得法官的審查和授權(quán)，由法官依法發(fā)布許可令狀方采取。同時還規(guī)定被偵查人對羈押這種最嚴厲強制措施的合法性，可隨時提請法院進行事后的司法救濟?？梢娢鞣絿一旧隙紥仐壛四欠N將偵查行為視為國家對公民個人進行單方面追訴的觀念，大體上都能夠按照“訴訟”的形態(tài)構(gòu)建偵查程序，將國家追究公民刑事責(zé)任的活動納入“訴訟”的運行軌道。因此我國將偵查行為列入人民法院受案范圍勢在必行，此種監(jiān)督方式，在我國對偵查行為監(jiān)督初期采取，符合我國的國情。當(dāng)然隨著社會的發(fā)展，公民法律意識的進一步增強，法官素質(zhì)的進一步提高，我國借鑒西方國家的做法，同時建立“司法授權(quán)”機制也未償不可，這對偵查行為相對人權(quán)益的保護更合理、更全面。

第四篇：淺談行政事實行為的可訴性

淺談行政事實行為的可訴性

一、行政訴訟受案范圍，從法律行為擴大到了事實行為。

最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》（以下簡稱若干解釋），針對本院制定的《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國共和國行政訴訟法若干問題的意見（試行）》存在的問題，刪除了對具體行政行為的定義，修改成行政行為，即：“公民、法人或者其他組織對具有國家行使職權(quán)的機關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”進一步擴大了行政訴訟的受案范圍?！度舾山忉尅纷?000年3月10日施行，清除了理論和事務(wù)中的障礙，使行政訴訟法規(guī)定的受案范圍得于落實，對于確保當(dāng)事人訴權(quán)具有十分重要的意義。

我們必須把握好可訴行政行為具有的三個要素：第一，可訴性具體行政行為必須是擁有行政管理職權(quán)的機關(guān)、組織和個人所實施的行為。第二，可訴行政行為必須是與行使行政職權(quán)有關(guān)的行為。第三，行政行為必須是對公民、法人、其他組織權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響的行為?！度舾山忉尅返囊?guī)定使行政訴訟受案范圍從法律行為擴大到了事實行為。法律行為和事實行為是行政法上的一對重要概念。所謂法律行為是指行政主體以實現(xiàn)某種特定的法律效果為目的而實施的行為。如行政處罰、行政許可證等等。而事實行為是指行政機關(guān)或其工作人員在行使行政職權(quán)過程中實施的不以發(fā)生特定的法律上的拘束力的行為，比如打人、損壞物品等行為①。綜上所述事實行為是可訴的。

二、在審判實踐活動應(yīng)把握的幾個問題。

1、事實行為的概念?，F(xiàn)行有兩種，一是最高人民法院行政審判庭《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干總是的解釋》釋義中對事實行為的界定，即事實行為指的是行政機關(guān)工作人員自覺或不自覺地作出的雖不創(chuàng)設(shè)新的行政法律關(guān)系但與執(zhí)行職務(wù)有密切關(guān)系的行為②。二是司法部法學(xué)教材編輯部編輯的《行政法學(xué)》中對事實行為的界定，事實行為是指行政主體及其工作人員作出的對相對人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響，與行政職權(quán)有關(guān)但又不具

備行政行為的法律約束力的行為③。在把握事實行為概念的同時，還要理解行政職權(quán)的含義，即是指行政主體依法所享有的對某個領(lǐng)域或者某方面行政事務(wù)按照一定方式進行組織與管理的行政權(quán)力。

2、事實行為基于行使行政職權(quán)的非法律行為，它必須具備如下構(gòu)成要件③：

⑴事實行為是行政主體實施的行為。不具有行政主體資格的，是不能實施事實行為的。⑵事實行為是行政主體基于行政職權(quán)實施的行為，行政主體實施的與行政職權(quán)無關(guān)的行為不是事實行為。

⑶事實行為一般不能在行政主體與相對人之間產(chǎn)生行政法律關(guān)系，但是可以形成一定的事實狀態(tài)或者改變既成的事實狀態(tài)。

⑷事實行為是行政主體基于行政職權(quán)實施的行為給相對人的人身權(quán)，財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益產(chǎn)生實際影響和造成事實上的損害的。

3、《若干解釋》基于訴訟經(jīng)濟原則，直接把事實行為納入行政訴訟范圍。比如警察打了人，到底打人的行為是否存在，是不是合法，可以直接提起行政訴訟，而不需要先到行政機關(guān)請求確認，再到法院來提起行政賠償請求。

4、事實行為的判決形式和依據(jù)。最高人民法院行政審判庭在釋義《若干解釋》第五十七條時，是這樣敘述的：“本條是關(guān)于確認具體行政行為合法或違法的規(guī)定，確認判決是這次修改所增加的判決形式，旨在彌補行政訴訟法明文規(guī)定的判決形式不足，以滿足行政審判實踐的需要”。在這里，確認合法有效判決就不再贅述了。著重講一下確認違法的判決?！度舾山忉尅返谖迨邨l第二段第二項，最高人民法院行政審判庭是這樣釋義的：被訴具體行政行為違法，但不具有可撤削內(nèi)容的，這主要指事實行為，事實行為指的是行政機關(guān)工作人員自覺或不自覺地作出的雖不創(chuàng)設(shè)新的行政法律關(guān)系但與執(zhí)行職務(wù)有密切關(guān)系的行為，事實行

為有合法與違法之分，如果被訴的事實行為違法，適用確認事實行為違法的判決是合法、合情、合理的。

根據(jù)《國家賠償法》的規(guī)定，違法行使職權(quán)的行為給公民、法人或者其他組織造成損失的，受害人有獲得國家賠償?shù)臋?quán)利。這里，違法行使職權(quán)的行為就包括了行政行為和事實行為。《國家賠償法》第三條就規(guī)定了違法行使職權(quán)的事實行為，因此，違法行使職權(quán)的事實行為給相對人造成損害的，相對 人有請求國家賠償?shù)臋?quán)利。國家應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律予以賠償。

三、牢固樹立新的行政立案審判觀念，切實保護公民、法人或者其他組織的訴權(quán)和合法權(quán)益。

《若干解釋》頒布和實施已經(jīng)五年之久了，可是，有的法院審判人員和負責(zé)立案工作的人員，將公民法人或者其他組織就事實行為向法院起訴的，拒之門外。負責(zé)立案的法官明確告訴當(dāng)事人這樣的案件不屬于行政案件的受理范圍不受理，或用裁定方式不予受理。負責(zé)審判的法官經(jīng)開庭審理后，將行政機關(guān)作出的違法的事實行為歸結(jié)為：“不妥”“欠妥”“有瑕疵”等，或不屬于“具體行政行為”與人民法院受案范圍，以裁定的方式“駁回起訴”。這樣的狀況，雖為少數(shù)，但極度大的剝奪了公民、法人或者其他組織的訴權(quán)和損害了當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此，需要我們無論是從事立案的或是從事審判工作的法官，要盡快熟知《若干解釋》擴大的行政案件受理范圍以及增補的新的判決形式之規(guī)定，以新的立案、審判觀念，切實保護好公民、法人或者其他組織的訴權(quán)和當(dāng)事人的合法權(quán)益。

淺議行政事實行為與具體行政行為之比較及立法探討

行政事實行為與具體行政行為，都是我國行政法學(xué)上的重要概念，國家行政機關(guān)及其工作人員的職權(quán)十分廣泛，受到多層次多角度法律規(guī)范的約束，違反任何層次的規(guī)范，都應(yīng)當(dāng)視為違法行政，國家行政機關(guān)及其工作人員的管理活動中，除了各類具體行政行為之外，還存在大量的行政事實行為。對于行政事實行為，我國法律沒有明確、詳細的立法規(guī)定，針對當(dāng)今的依法行政的法治理念的確立，行政事實行為侵犯了公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益后，如何得到救濟，僅僅有《國家賠償法》的少之又少的法律規(guī)定是遠遠不夠的，為了引起更多的關(guān)注，盡早出臺法律規(guī)范明確行政機關(guān)行使行政事實行為權(quán)力的依據(jù)。故筆者粗淺行文，供諸位交流。

一、與具體行政行為的概念區(qū)分認識，在了解行政事實行為的概念之前，有必要先關(guān)注一下具體行政行為，這樣有利于對行政事實行為的了解。行政訴訟法以國家立法形式明確提出具體行政行為后，最高人民法院在1991年和1999年對此做作出過兩次司法解釋。1999年的司法解釋較199l司法解釋改變了表達方式，同人民法院受理行政案件的范圍結(jié)合起來，明確了廣義上的具體行政行為，這與行政法上具體行政行為制度的含義和作用并不完全相同。筆者僅就狹義的具體行政行為與行政事實行為作以概念上的區(qū)分。具體行政行為，是國家行政機關(guān)依法就特定事項對特定的公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)做出的單方行政職權(quán)法律行為，首要的是具體行政行為是法律行為，從這一點與行政事實行為產(chǎn)生了明顯區(qū)分，具體行政行為是行政機關(guān)對公民、法人或者其他組織作出的行政意思表示。

這種意思表示的目的是要發(fā)生一定的法律后果，使行政法上的權(quán)利義務(wù)得以建立、變更或者消滅。而行政事實行為是不以建立、變更或者消滅當(dāng)事人法律上權(quán)利義務(wù)為目的行政活動。這種行為既可以是一種意思表示，也可以是一種實際操作。舉例，如交通管理部門在公共交通道路上設(shè)置安全指示標(biāo)志、氣象局發(fā)布的天氣預(yù)報、公安民警違法使用警戒具、行政管理過程中的暴力毆打等行政活動。這與民法上的法律行為與事實行為具有相類似的概念區(qū)分。

二、與具體行政行為的立法角度認識

具體行政行為無論從實體法還是從程序法都有其明確的法律規(guī)定，如實體法：《行政處罰法》、《治安管理處罰法》、《行政許可法》等，程序法：《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》等，而行政事實行為僅在《國家賠償法》中有少部分的法律規(guī)定，如《國家賠償法》第三條第二、三、四、五項，第四條第四項所規(guī)定的行政事實行為的侵權(quán)賠償范圍，以及《最高人民法院法關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定第三條規(guī)定的賠償程序與具體行政行為的賠償程序也大有不同，在司法操作上不如具體行政行為的賠償程序那樣靈活，同時《行政訴訟法解釋》中第九項的公民、法人或者其他組織的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響的行為不予司法救濟。筆者認為，從這一法律規(guī)定來看，《行政訴訟法解釋》已明文做出了排除行政事實行為司法救濟的規(guī)定。一般來說除了《國家賠償法》對行政事實行為有少許規(guī)定外，行政事實行為目前沒有法律規(guī)范的明確依據(jù)。

三、對行政事實行為的立法探討

（一）應(yīng)將行政事實行為納入行政訴訟法調(diào)整范疇

將行政事實行為納入司法審查，雖然在理論界存有爭議，但筆者認為：行政訴訟法的立法宗旨是為了保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益不受侵犯。雖然行政事實行為不以設(shè)立、變更或消滅行政管理相對人在行政法上的權(quán)利、義務(wù)為目的，但兩者在行政活動過程的內(nèi)在實質(zhì)是一樣的，都是行政主體在行使行政職權(quán)中針對特定對象所實施的行政行為，而且他們所實施的行為都可能會給行政相對人造成人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)侵害，這都是違背依法行政的內(nèi)在要求的。所以只有將行政事實行為納入行政訴訟法調(diào)整范疇才能更好地保護公民、法人及其

他組織的合法權(quán)益，才能真正促進行政機關(guān)依法行政，防止行政職權(quán)濫用，從而全面實現(xiàn)依法治國的方略。

（二）對行政事實行為要求賠償?shù)陌讣?，?yīng)當(dāng)規(guī)定可以直接向法院提起訴訟《國家賠償法》規(guī)定，因受到行政事實行為侵犯，要求賠償?shù)?，?guī)定了先行處理行為，即應(yīng)當(dāng)先向

賠償義務(wù)機關(guān)提出賠償請求，盡管是一種解決賠償爭議的途徑，使受害人的合法權(quán)益能夠得到保護，但在現(xiàn)實中，行政機關(guān)往往出于多種目的拖延解決，致使受害人到處上訪，這也是上訪生源的一個無法回避的客觀因素，因此，筆者認為國家賠償法應(yīng)當(dāng)規(guī)定，對受到行政事實行為侵犯要求賠償?shù)?，既可以先向賠償義務(wù)機關(guān)提出，又可以直接向法院提起行政賠償訴訟。這樣規(guī)定，l、有利于及時保護受害人的合法權(quán)益，2、也是構(gòu)建和諧社會所必要的。

民法之法律行為和事實行為

要記住的幾句話：

1、法律行為產(chǎn)生意定之債，事實行為產(chǎn)生法定之債（因為法律行為是合法的意思表示行為）

2、法律行為引起物權(quán)變動，事實行為也引起物權(quán)變動

3、法律行為取得物權(quán)叫傳來取得，事實行為取得物權(quán)叫原始取得

傳來取得可分為：移轉(zhuǎn)傳來取得、創(chuàng)設(shè)傳來取得（如設(shè)立抵押權(quán)，對抵押權(quán)人來說，就是創(chuàng)設(shè)取得）

4、法律行為要求行為能力，事實行為不要求行為能力（行為能力是和法律行為配套的）

5、法律行為可以附條件，事實行為不能附條件（條件是控制法律行為的）

6、法律行為可以代理，事實行為不能代理（如結(jié)婚不能代理）

7、法律行為都是合法行為，事實行為分為合法行為和不合法行為

8、法律行為是意思表示行為，事實行為不是意思表示行為（雖然有意思表示，但不以意思表示為要件）

9、法律行為可以撤銷，事實行為不能撤銷

10、法律行為是三分法：單方行為、雙方行為與共同行為

事實行為也是三分法：單方行為、雙方行為（混合過錯）與共同行為（共同侵權(quán)）法律行為是三分法：

①單方行為：又稱為單獨行為，是指由一方的意思表示(單獨為意思表示)就可成立的行為（如代理權(quán)授予、單方允諾、遺囑等）。既可以有相對人，也可以無相對人

②雙方行為：雙方行為即合同行為（亦即契約），是雙方當(dāng)事人意思表示一致即可成立的行為。表示一致，是通過要約和承諾取得一致。（兩個意思表示是對立的統(tǒng)一）

③共同行為：共同行為，也稱為協(xié)同行為，是一種多方的合同行為。其與雙方行為的不同之處在于，雙方行為是由兩個互相對立的意思表示合致而成的，而共同行為，是由同一內(nèi)容的多數(shù)意思表示合致而成的（意思表示是平行的）。共同行為采多數(shù)決(多數(shù)決定原則)。雙方行為適用合同法，單方行為和共同行為適用民法通則司法考試

1、事實行為不以意思表示為其必備要素，而法律行為以意思表示為必備要素；

2、事實行為依法律規(guī)定產(chǎn)生法律后果，法律行為依據(jù)行為人的意思表示的內(nèi)容而發(fā)生效力；

3、事實行為不要求行為人具有相應(yīng)的民事行為能力，而法律行為要求行為人具有相應(yīng)的行為能力

第五篇：論行政證明行為的不可訴性

論行政證明行為的不可訴性

摘要：行政證明是行使證明權(quán)而非行政權(quán)的行為，行為結(jié)果不會直接影響相對人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。行政證明，在訴訟法上的意義僅僅是為法院審理案件提供證據(jù)。故此類行為不具有可訴性，不應(yīng)當(dāng)成為法院司法審查的對象。

關(guān)鍵詞：行政證明行政權(quán) 證明權(quán)不可訴

一、行政證明的概念及性質(zhì)

在日常語言中,證明有以下兩種含義:第一,用可靠的材料來表明或 斷定人或事物的真實性。第二，指一切導(dǎo)致內(nèi)心確認或者否定某種狀態(tài)的事實或者情況。1前者表達的是動詞屬性上的含義，后者表達的則是證明的名詞性含義。行政證明正是從動詞意義上來使用“證明”一詞。所謂行政證明，即是指享有國家行政權(quán)的行政主體，對法律上的事實、性質(zhì)、權(quán)利、資格或關(guān)系進行甄別和認定，并將甄別和認定的結(jié)論以某種形式（如認定書等）予以表現(xiàn)的行為。

隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，為了穩(wěn)定社會秩序，行政證明行為充當(dāng)著越來越重要的角色。但目前，我國行政法學(xué)者對其進行專門論證的較少。關(guān)于行政證明的性質(zhì)也眾說紛紜，主要有以下幾種觀點：

第一種觀點將行政證明行為界定為一種準(zhǔn)行政行為。所謂準(zhǔn)行政行為，是指行政主體針對相對人運用行政權(quán)所作的，僅以觀念表示為內(nèi)容的行為。2此種觀念表示，并非重新創(chuàng)設(shè)公法上之權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而系僅就存在的或形成之權(quán)利義務(wù)關(guān)系，予以觀念上之認識或澄清而已。雖有加強法律效果之作用，要與創(chuàng)制權(quán)利義務(wù)關(guān)系之行為本身有別。3故有的學(xué)者將行政證明行為表述為：國家行政機關(guān)單方面

作出的，自身不直接產(chǎn)生特定的法律效果，但對行政行為有直接影響，并間接地產(chǎn)生法律效果的行為。4

第二種觀點將行政證明行為作為一種具體的行政確認行為。有學(xué)者認為，根據(jù)法律規(guī)范和行政活動的實際情況，行政確認主要有如下1【英】戴維?M?沃克：《牛津法律大辭典》，光明日報出版社1988年版，第1608頁姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社高等教育出版社，2005年1月第2版，第183頁 3 胡建淼主編：《行政行為基本范疇研究》，浙江大學(xué)出版社2005年版，第258頁黎國智：《行政法詞典》，山東大學(xué)出版社1989年版，第82頁。

五種具體形式：確定、認定（認證）、證明、登記、鑒證等。5

第三中國觀點認為行政證明行為是行政處理的一種形式。行政處理，是指行政主體應(yīng)相對人申請或依職權(quán)處理有關(guān)特定相對人權(quán)利義務(wù)的具體行政行為。并且認為，行政處理的形式很多，主要有征收、發(fā)放、登記、許可、鑒定、命令、證明……。6

還有學(xué)者認為行政證明從屬于行政措施7，也有人認為是一種行政許可。8

以上幾種觀點，有一共同之處，即都將行政證明行為界定為一種具體的行政行為，從屬于其他一些行政行為。歸根結(jié)底，行政證明行為是一種行政行為。

筆者認為，行政證明行為并不是行使行政權(quán)的結(jié)果，不同于通常意義上的行政行為。

二、行政證明的主要類型

三、行政證明的不可訴性

四、行政證明糾紛的救濟途徑 5

6姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社高等教育出版社，2005年1月第2版，第283-284葉必豐：《行政法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第179-182頁皮純協(xié)主編：《中國行政法教程》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第112-114頁楊中文、胡東主編：《行政法學(xué)》，黑龍江人民出版社1994年版，第191頁