第一篇：中國公司董事的義務(wù)和責(zé)任

中國公司董事的義務(wù)和責(zé)任

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中國公司董事的義務(wù)和責(zé)任

一、誰有權(quán)代表公司？

根據(jù)中國《公司法》的規(guī)定，有限責(zé)任公司和股份有限公司必須設(shè)董事會，董事會是由股東大會選舉組成的，決定公司重大計劃、方案、管理制度和其大重要事項的公司決策機(jī)構(gòu)，其職權(quán)行使主要是通過不定期召開的董事會議方式實現(xiàn)的。

西方一些國家的法律規(guī)定，董事可以代表公司，具有執(zhí)行公司行為的權(quán)力。但在我國，公司的一般董事在法律上通常并不具有執(zhí)行公司行為的權(quán)力，這與許多國家的公司法律制度有所不同。

根據(jù)中國證券監(jiān)督委員會頒布的《上而公司章程指引》的規(guī)定，未經(jīng)公司章程規(guī)定或者董事會合法授權(quán)，任何董事不得以個人名義代表公司或者董事會行事；董事以個人名義行事時，在第三方合理地認(rèn)為該董事在代表公司或者董事會行事的惜況下，該董事應(yīng)事先聲明其立場和身份。

依據(jù)我國《公司法》，代表公司對外從事公司行為的通常是公司經(jīng)理及其他高經(jīng)營理人員。由于董事長為公司的法定代表人，在董事會閉會期間可代行使董事會部分職權(quán)，實踐中還可以直接簽署或者授權(quán)經(jīng)理人員簽署合同文件和法律文件，故董事長和公司經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)均具有公司執(zhí)行機(jī)關(guān)的性質(zhì)。

二、董事的資格限制

中國《公司法》第57條和第58條對于公司執(zhí)行機(jī)構(gòu)或公司經(jīng)營管理人員設(shè)有若干資格限制。

該條規(guī)定，下列人員不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事和經(jīng)理：

（1）無行為能力人或限制行為能力人；

（2）有財產(chǎn)犯罪或被剝奪政治權(quán)利犯罪，執(zhí)行期未逾5年的；

（3）因經(jīng)營不善而被宣告破產(chǎn)清算企業(yè)的董事、經(jīng)理或廠長，自破產(chǎn)清算完畢未滿3年的；

（4）有違法經(jīng)營記錄被吊銷營業(yè)執(zhí)照企業(yè)的法定代表人，其期限未滿3年的；

（5）個人所負(fù)數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償?shù)娜耍?/p>

（6）現(xiàn)任的國家公務(wù)員。

三、董事的義務(wù)和責(zé)任

盡管在中國公司法規(guī)框架下，公司董事并無執(zhí)行權(quán)，但現(xiàn)行法規(guī)還是賦予了董事較多的義務(wù)與責(zé)任：

l、董事的忠實義務(wù)。

董事應(yīng)當(dāng)遵守法律、法規(guī)和公司章程的規(guī)定，忠實屢行職責(zé)，為維護(hù)公司利益。當(dāng)其自身的利益與公司和股東的利益相沖突時，應(yīng)當(dāng)以公司和股東的最大利益為行為準(zhǔn)則，并保證：

（1）在其職責(zé)范圍內(nèi)行使權(quán)利，不得越權(quán)；

（2）除經(jīng)公司章程或者股東大會在知情的情況下批準(zhǔn)，不得同本公司訂立臺同或者進(jìn)行交易；

（3）不得利用內(nèi)幕信息為自己或他人謀取利益；

（4）不得自營或者為他人經(jīng)營與公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動；

（5）不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產(chǎn)；

（6）不得挪用資金或?qū)⒐举Y金借貸給他人；

（7）不得利用職務(wù)便利為自己或他人侵占或者接受本應(yīng)屬于公司的商業(yè)機(jī)會；

（8）未經(jīng)股東大會在知情的情況下批準(zhǔn)，不得接受與公司交易有關(guān)的傭金；

（9）不得將公司資產(chǎn)以其個人名義或者以其他個人名義開立帳戶儲存；

（10）不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保；

（11）未經(jīng)股東大會在知情的情況下同意，不得泄漏在任職期間所獲得的涉及本公司的機(jī)密信息；但法律規(guī)定的情形除外。

2、董事的勤勉義務(wù)。

董事應(yīng)謹(jǐn)慎、認(rèn)真、勤勉地形使公司所賦予的權(quán)利，以保證：

（1）公司的商業(yè)行為符合國家的法律、行政法規(guī)以及國家各項經(jīng)濟(jì)政策的要求，商業(yè)活動不超越營業(yè)執(zhí)照規(guī)定的業(yè)務(wù)范圍；

（2）公平對待所有股東；

（3）認(rèn)真閱讀公司的各項商務(wù)、財務(wù)報告，及時了解公司業(yè)務(wù)經(jīng)營管理狀況；

（4）親自行使被合法賦予的公司管理決策權(quán)，不得受他人的操縱；非法律、行政法規(guī)允許或者得到股東大會在知情的情況下批準(zhǔn)，不得將其權(quán)利轉(zhuǎn)授他人行使；

（5）接受監(jiān)事會對其履行職責(zé)的合法監(jiān)督和合理建議。董事連續(xù)兩次未能出席會議，也不委托其他董事出席董事會會議，視為不能履行職責(zé)，董事會應(yīng)當(dāng)建議股東大會予以撤換。

3、董事的民事責(zé)任。

董事應(yīng)當(dāng)在董事會決議上簽字并對董事會的決議承擔(dān)責(zé)任。

董事會決議違反法律、法規(guī)或者章程致使公司遭受損失，參與決議的董事對公司負(fù)賠償責(zé)任，但經(jīng)證明在表決時曾表明異議并記錄于會議記錄的，該董事可以免除責(zé)任。

董事提出辭職或者任期屆滿時，其對公司和股東負(fù)有的義務(wù)在其辭職或離任尚未生效或者生效后的合理期間內(nèi)并不當(dāng)然解除；任職尚未結(jié)束的董事，對因其擅自離職使公司造成的損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

四、獨立董事的義務(wù)和責(zé)任

根據(jù)現(xiàn)行法規(guī)的規(guī)定，上市公司應(yīng)當(dāng)設(shè)獨立董事。獨立董事不得由下列人員擔(dān)任：

（1）公司（控股）股東或（控股)股東單位的任職人員；

（2）公司的內(nèi)部人員(如公司的經(jīng)理或公司雇員)；

（3）與公司關(guān)聯(lián)人或公司管理層有利益關(guān)系的人員。

獨立董事制度本質(zhì)上對于抑制控股股東及其關(guān)聯(lián)企業(yè)不合理的關(guān)聯(lián)交易具有重要作用。

獨立董事除負(fù)有其他董事應(yīng)負(fù)的義務(wù)與責(zé)任外，還依據(jù)不同國家的法律要求負(fù)有獨立的義務(wù)與責(zé)任，在我國以下規(guī)則已經(jīng)逐步形成并將不斷強(qiáng)化。

1、在獨立董事依法對上市公司與關(guān)聯(lián)企業(yè)間的關(guān)聯(lián)交易負(fù)有獨立判斷和獨立審批權(quán)的法制條件下，獨立董事將對各項關(guān)聯(lián)交易的公允性合法性（持續(xù)穩(wěn)定)負(fù)有獨立判斷和獨立審議決定的義務(wù)，并獨立承擔(dān)責(zé)任；此實際免除了其他董事的義務(wù)與責(zé)任。

2、在獨立董事依法對上市公司與高管人員間的雇傭性關(guān)聯(lián)交易負(fù)有獨立判斷和獨立審批權(quán)的法制條件下，獨立董事將對各項雇傭合同的公允性合法性(持續(xù)穩(wěn)定)負(fù)有獨立判斷和獨立審議決定的義務(wù)，并獨立承但責(zé)任；此實際免除了其他董事的義務(wù)與責(zé)任。

正是基于法律對董事責(zé)任和義務(wù)的規(guī)定，董事在不當(dāng)履行職責(zé)時，將可能面臨著依法承擔(dān)民事賠償責(zé)任的風(fēng)險。為此，西方發(fā)達(dá)國家建立了與之配套的董事責(zé)任保險制度，以分散或轉(zhuǎn)嫁董事民事賠償責(zé)任的風(fēng)險。在中國，董事責(zé)任保險制度才剛剛起步，可望逐步在海外上市公司及國內(nèi)上市公司中推廣。

第二篇：市公司董事應(yīng)承擔(dān)哪些義務(wù)和責(zé)任

XX市公司董事應(yīng)承擔(dān)哪些義務(wù)和責(zé)任

《公司法》關(guān)于董事義務(wù)與民事責(zé)任的規(guī)定

董事的義務(wù)是以誠實信用、服務(wù)和義務(wù)本位的基本原則為基礎(chǔ)的。就我國《公司法》而言，其在第57-63、118、212條及第214-216條等條款原則上規(guī)定了董事對公司負(fù)有一系列義務(wù)和責(zé)任。

1、董事對公司的受信托義務(wù)。董事“應(yīng)當(dāng)遵守公司章程，忠實履行職務(wù)，維護(hù)公司利益，不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利”，即董事對公司負(fù)有受信托義務(wù)。受信托義務(wù)的基本含義是：一個負(fù)有受托人義務(wù)的人，不能利用本身的權(quán)力厚已薄人、失其公正立場、謀一已私利而害及公司、股東及債權(quán)人的利益。概而言之，受信托義務(wù)包括注意義務(wù)和忠實義務(wù)。注意義務(wù)要求董事象普通謹(jǐn)慎人在相似的情況下給予合理的注意一樣，機(jī)智慎重地、克盡勤勉地管理公司事務(wù)。所謂“合理的注意”是依董事個人的知識和經(jīng)驗以及公司的性質(zhì)和內(nèi)部分工、公司章程等因素而言。或言之，董事在處理公司事務(wù)上所應(yīng)給予的注意程度只需要相當(dāng)于一個同樣有其學(xué)識及經(jīng)驗的人處理自己事務(wù)上的同樣注意程度，對于注意的程度，大多數(shù)國家和地區(qū)是透過司法實踐而定。例如，香港某公司起訴分管公司財務(wù)的三位董事，其中一位是執(zhí)行董事，另外兩位是非執(zhí)行董事。三位董事都具有會計專業(yè)知識和實際執(zhí)業(yè)經(jīng)驗。公司起訴執(zhí)行董事虧空公款以及另兩位非執(zhí)行董事的失職和疏忽。法庭調(diào)查發(fā)現(xiàn)，兩位非執(zhí)行董事經(jīng)常不出席董事會，將公司的財務(wù)管理事務(wù)全部委托執(zhí)行董事負(fù)責(zé)，并簽發(fā)空白支票交由執(zhí)行董事加簽處理。法庭認(rèn)為，雖然兩位非執(zhí)行董事并非出于惡意所為，但是，在其職責(zé)范圍內(nèi)，他們并沒有象一個與他們有同樣學(xué)識及經(jīng)驗的人處理自己事務(wù)一樣來處理公司事務(wù)，尤其是簽發(fā)空白支票一事，給執(zhí)行董事胡作非為大開方便之門。正由于兩位非執(zhí)行董事沒有謹(jǐn)慎地、勤勉盡責(zé)地注意并利用自己的學(xué)識來完成作為董事的職責(zé)，法院判定其違反了董事的合理注意義務(wù)，須賠償公司的損失。

董事除了負(fù)有注意的義務(wù)以外，還負(fù)有對公司的忠實義務(wù)。一般來說，董事違反忠實義務(wù)的情況有兩種：一是董事與公司簽訂商業(yè)合同并從中獲取私利。例如，有兩位董事知道自己任職公司的產(chǎn)品暢銷，便另出資注冊了一家貿(mào)易商行，與公司簽訂購銷合同，賺取巨額利潤。就買賣關(guān)系而言，買方要售賣商品價格低，賣方要求售價高，各有各的利益所在，因而產(chǎn)生利益沖突在所難免。二是董事篡奪公司機(jī)會謀取利潤。公司機(jī)會的基本理念是：如果認(rèn)為某一商業(yè)機(jī)會是公司的機(jī)會，那么，公司的董事或控股股東等就不可為自己獲得或搶奪這一機(jī)會。至于董事如何獲取或通過第三獨立人獲取這一機(jī)會，都不是問題的要害。問題的關(guān)鍵在于，因為在公司與董事之間，機(jī)會屬于公司。當(dāng)然，董事與公司之間的交易有時亦有利于公司獲取財產(chǎn)或資金，因此，各國立法并不絕對禁止董事與公司簽訂商業(yè)合同或利用公司機(jī)會。只不過須符合三項條件：第一，涉有合同利益關(guān)系的董事須在董事會上陳述其利益的性質(zhì)；第二，董事不得在與他涉有利害關(guān)系的合同的會議上投票。如果他參加投票，則該決議無效。第三，非經(jīng)“公司同意”，董事不得利用其在公司的職務(wù)關(guān)系獲取利益。所謂“公司同意”是指在股東大會上獲得股東們的批準(zhǔn)。換言之，有利害關(guān)系的董事僅對董事會陳述其利益的性質(zhì)、獲取無利害關(guān)系董事們獨立決議認(rèn)可，尚嫌不足，他還必須向股東大會充分披露其利益，獲取股東大會的決議通過。

我國公司立法對于董事受信托義務(wù)的規(guī)定包括以下幾方面：

第一，負(fù)有不得收受賄賂或其他非法收入的義務(wù)。我國《公司法》第59條第2款規(guī)定“董事......不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入?！崩纾荷虾Ｓ谰米孕熊嚬煞萦邢薰靖倍麻L金偉成利用在公司負(fù)責(zé)A、B股股票的發(fā)放工作之便，為其朋友私自填寫本公司自己配售的額度，收受了2500美元賄賂，這種行為既違反了受托義務(wù)，董事資格自然喪失，又觸犯了刑法，構(gòu)成犯罪，已由司法機(jī)關(guān)追究其刑事責(zé)任；此外，上海雙鹿股份公司原董事長張世杰、膠帶股份有限公司原董事祝劍平，因犯有受賄罪，違反了受托義務(wù)，均被解除董事職務(wù)。

第二，負(fù)有不得侵占公司財產(chǎn)的義務(wù)。這是《公司法》第59條第2款后半段的規(guī)定，即使公司股東只剩下董事一人，公司的財產(chǎn)與董事的財產(chǎn)也仍要嚴(yán)格區(qū)分開來，董事不得以任何名義侵占公司財產(chǎn)，相反，他負(fù)有維護(hù)公司財產(chǎn)完整的受托義務(wù)。

第三，負(fù)有不得擅自處理公司財產(chǎn)的義務(wù)。董事的財產(chǎn)管理權(quán)的取得是建立在信賴的基礎(chǔ)之上，“得人之信、受人之托、代人理財”仍是其對外活動個人身份的本質(zhì)特征。因此，他負(fù)有不得將公司財產(chǎn)當(dāng)作個人財產(chǎn)擅自處理的受信托義務(wù)，即：不得挪用公司資金或者將公司資金貸給他人、不得將公司資產(chǎn)以其個人名義或者以其他個人名義開立帳戶存儲、不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保。

第四，負(fù)有不得擅自泄露公司秘密的義務(wù)。對于上市公司而言，其未公開的信息屬于內(nèi)幕信息，其中重大信息直接影響著股價的波動，作為內(nèi)幕人士的董事容易獲得內(nèi)幕信息。但是，在法律上，他既不可利用內(nèi)幕信息在證券市場上從事證券交易或其他內(nèi)幕交易，也不得將內(nèi)幕信息泄露給他人，謀取私利。

2、董事對公司的競業(yè)禁止義務(wù)。“競業(yè)禁止”亦稱“同業(yè)禁止”，是指董事不得將自己置于其職責(zé)和個人利益相沖突的地位或從事?lián)p害本公司利益的活動，即不得為自己或第三人經(jīng)營與其辦理的同類事業(yè)。我國《公司法》第61條規(guī)定：董事“不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動”、董事“除公司章程規(guī)定或者股東會同意外，不得同本公司訂立合同或者進(jìn)行交易”。

3、關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定。與董事應(yīng)履行的義務(wù)相適應(yīng)，董事對公司的民事責(zé)任包括如下幾方面：

第一，董事參與董事會違法決議而產(chǎn)生的民事責(zé)任。在這里，參與決議的董事包括贊成決議的董事和在會議記錄中對決議未表示異議的董事（推定其贊成該決議）。當(dāng)然，在涉及董事會決議違反規(guī)定的情況下，并非所有的董事都應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，只有參與決議的董事對公司負(fù)賠償責(zé)任。對于經(jīng)證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責(zé)任。但是，我們發(fā)現(xiàn)，最近幾起上市公司資產(chǎn)重組、資產(chǎn)出售的董事會決議公告中，就有同時擔(dān)任集團(tuán)公司和股份公司董事長不參與董事會決議表決的情況。這里就可能產(chǎn)生一個法律問題，即當(dāng)董事會決議違法而致公司受損時，董事長是否有權(quán)起訴董事會成員？沒有參與表決但也沒有表示異議的董事長是否應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任？在法理上，董事候選人可能為某一股東推薦，而其一旦被股東大會選舉為董事后，則其應(yīng)與該股東脫離關(guān)系而為公司服務(wù)，不應(yīng)站在某一股東的角度為該股東服務(wù)。顯而易見，《上海證券交易所股票上市規(guī)則》第7·3·4第（三）項的規(guī)定則有違公司法理，因為其規(guī)定“上市公司董事會就關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行表決時，有利益沖突的當(dāng)事人屬下列情形之一的，應(yīng)不參與表決”的三種情況中，就有“其他法人單位與上市公司的關(guān)聯(lián)交易，該法人單位的法定代表人系出席會議的董事”的情況。依照這一規(guī)定，該董事不參與表決。我們認(rèn)為，董事長作為公司董事會的一員，同樣對除本人或與本人有利害關(guān)系的人外的其他人與公司的關(guān)聯(lián)交易有判斷是非的義務(wù)，行使表決權(quán)既是權(quán)利又是義務(wù)，而不應(yīng)回避表決。

第二，董事違反董事會決議而產(chǎn)生的民事責(zé)任。董事作為董事會的成員，他管理公司事務(wù)應(yīng)遵從董事會決議。但未遵照董事會的決議執(zhí)行公司事務(wù)，造成公司損失的，就須承擔(dān)賠償責(zé)任。

第三，董事越權(quán)行為而產(chǎn)生的民事責(zé)任。董事的越權(quán)行為是指董事超出其職權(quán)范圍的行為。如果逾越權(quán)限，擅自將公司資產(chǎn)贈與他人或以法律禁止的方式轉(zhuǎn)移，致使公司受到損害的，董事對公司負(fù)賠償責(zé)任。

第四，董事違反竟業(yè)禁止的規(guī)定給公司造成損失的，負(fù)賠償責(zé)任。

第五，董事對其在管理公司事務(wù)中故意或過失（如董事未盡善良管理人的注意義務(wù)等）給公司造成嚴(yán)重?fù)p失的應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。

值得注意的是，在董事對公司可能負(fù)有賠償責(zé)任的情況下，若公司因故怠于追究其賠償責(zé)任時，股東應(yīng)有權(quán)代位公司提起對董事賠償責(zé)任的訴訟，這種訴訟便是股東代表訴訟。它與我國《公司法》第111條規(guī)定的直接訴訟在性質(zhì)上是不同的。我國立法應(yīng)確立此機(jī)制，以進(jìn)一步督促董事盡職盡責(zé)，維護(hù)公司利益，履行受信托義務(wù)。

《刑法》關(guān)于董事刑事責(zé)任的規(guī)定

《刑法》第158-161條關(guān)于妨礙公司、企業(yè)管理秩序犯罪的規(guī)定，實行對單位及其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員“雙罰”的制度。盡管這些條款未提及“董事”，但從這些條款所述的事項看，負(fù)責(zé)的主管人員應(yīng)當(dāng)包括“董事”在內(nèi)，具體說來，董事承擔(dān)如下刑事責(zé)任：

1、欺騙公司登記罪。第158條規(guī)定“申請公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，虛報公司注冊資本巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛報注冊資本金額1％以上5％以下的罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，判處3年以下有期徒刑或者拘役?！?/p>

2、虛假出資罪。第159條規(guī)定“公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實物或者未轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛假出資金額或者抽逃出金額2％以上10％以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役?！?/p>

3、欺詐發(fā)行罪。第160條規(guī)定“在招股說明書、認(rèn)股書、公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實或編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行股票或者公司企業(yè)債券數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額1％以上5％以下的罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役?！?/p>

4、提供虛假財務(wù)會計報告罪。第161條規(guī)定“公司向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務(wù)會計報告，嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人利益的，對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金。”

《證券法》進(jìn)一步強(qiáng)化了董事的義務(wù)與責(zé)任

盡管《公司法》、《刑法》關(guān)于董事的義務(wù)與責(zé)任已有一些規(guī)定，但《證券法》仍強(qiáng)化了董事會成員的義務(wù)與責(zé)任，尤其突出了董事個人的責(zé)任。這些義務(wù)（當(dāng)然，董事的這些義務(wù)大多是以董事會的集體名義履行的）與責(zé)任主要包括：

1、依法發(fā)行證券的義務(wù)。第10條規(guī)定“公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，依法經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門核準(zhǔn)或者審批；未經(jīng)依法核準(zhǔn)或者審批，任何單位和個人不得向社會公開發(fā)行證券”；第11條規(guī)定“公開發(fā)行股票，必須依照公司法的規(guī)定的條件，報經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)。發(fā)行人必須向國務(wù)院證券監(jiān)督管理體制機(jī)構(gòu)提交公司法規(guī)定的申請文件和國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)改革規(guī)定的有關(guān)文件。發(fā)行公司債券，必須依照公司法規(guī)的條件，報經(jīng)國務(wù)院授權(quán)的部門審批。發(fā)行人必須向國務(wù)院授權(quán)的部門提交公司法規(guī)定的申請文件和國務(wù)院授權(quán)的部門規(guī)定的有關(guān)文件”。由于證券發(fā)行報批工作是由董事會執(zhí)行的，因此，這一義務(wù)要求應(yīng)是對董事們而言。

2、全面履行信息披露的義務(wù)。即第59條規(guī)定“公司公告的股票或者公司債券的發(fā)行和上市文件，必須其實、準(zhǔn)確、完整、不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏”及第63條規(guī)定“發(fā)行人......公告招股說明書、公司債券募集辦法、財務(wù)會計報告，上市報告文件、報告、中期報告、臨時報告，存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人......應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，發(fā)行人......負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。這一義務(wù)要求：（1）必須對招股說明書內(nèi)容的準(zhǔn)確性、完整性和真實性負(fù)責(zé)；（2）必須及時披露公司的重大信息或其他資料，并且保證所披露信息或其他資料的準(zhǔn)確性和真實性；（3）必須公開其擁有的上市公司證券的權(quán)益及其變動；這一公開義務(wù)還擴(kuò)大適用于其配偶、親屬或者其擁有控制權(quán)公司中的權(quán)益。

3、合法經(jīng)營，維護(hù)公司財產(chǎn)的安全與完整。這一義務(wù)要求：（1）不得利用不正當(dāng)手段進(jìn)行證券交易，包括操縱市場、內(nèi)幕交易或其他欺詐行為；（2）在證券交易中，本法人單位不以個人名義開立帳戶買賣證券；在證券交易中，不挪用公款買賣證券；對于國有股控股的上市公司，不炒作上市交易的股票；（3）有義務(wù)將大股東的短線交易收益收回公司所有。否則，致使公司遭受損害，對公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

4、在公司購并以及其持股轉(zhuǎn)移等情況下亦負(fù)有說明義務(wù)、公開義務(wù)、報告義務(wù)等。例如，在董事任職的公司被人發(fā)出收購要約后一段時間內(nèi)，董事應(yīng)按證券法的規(guī)定向證券管理部門履行報告義務(wù)，為配合公開收購程序的進(jìn)行，董事應(yīng)盡善良管理人的注意義務(wù)，不得有任何誤導(dǎo)其公司股東的行為。

5、持有與轉(zhuǎn)讓本公司股份的行為合法。董事在任期內(nèi)應(yīng)按照有關(guān)規(guī)定向證券交易所申報持股變動情況，且不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份，包括由于公司送股、公積金轉(zhuǎn)股、配股、購入（受讓）等新增股份；董事離職半年后，可申請其所持股份上市流通；董事申請將其所持股份上市流通，應(yīng)向證券交易所提交申請書、關(guān)于免去相關(guān)董事的決議或相關(guān)董事的辭職書、董事會提供的其不在職的證明等文件。

6、承擔(dān)民事或行政責(zé)任。對于董事違反《證券法》規(guī)定的義務(wù)者，應(yīng)依法承擔(dān)賠償損失、罰款、警告等責(zé)任?！?/p>

文/梅慎實（國泰證券）

《上市公司 》(199902)第108期

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第三篇：2.5公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的資格、義務(wù)和責(zé)任

第五節(jié)：公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的資格、義務(wù)和責(zé)任

一、公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的資格

有下列情形之一的，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員：

（1）無民事行為能力或者限制民事行為能力

（2）因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾

五年或因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年

（3）擔(dān)任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個人責(zé)任的，自

該公司、企業(yè)破產(chǎn)完畢結(jié)算之日起未逾3年

（4）擔(dān)任應(yīng)違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并附有個人清償責(zé)任的，自

該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾3年

（5）個人所負(fù)數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償

二、公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的義務(wù)

高級管理人員不得有下列行為：

（1）挪用公司資金

（2）將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶儲蓄

（3）違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公

司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)保

（4）違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易

（5）未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于自己或者公司的商業(yè)機(jī)

會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)

（6）接受他人與公司交易的傭金歸為己有

（7）擅自披露公司秘密

（8）違反對公司忠實義務(wù)的其他行為

三、公司董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司的責(zé)任

給公司照成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任

從中獲取個人好處的，則要將所得收入歸公司所有

四、公司董事、監(jiān)事、高級管理人員責(zé)任的追究

（一）公司自行主張損害賠償請求權(quán)

公司的董事會是公司的代表機(jī)關(guān)，因此應(yīng)由董事會代表公司主張權(quán)利，主張損害賠償。

（二）股東的派生訴權(quán)（維護(hù)公司權(quán)益）

公司高管、董事等執(zhí)行公司職務(wù)給公司造成損失時，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)180日以上單獨或者合計持有公司1%以上的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有該種違法情形時，前述股東可以書面請求董事會或者不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。

監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起30日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

（三）股東的直接訴權(quán)（維護(hù)自身利益）

董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害公司利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。

第四篇：有關(guān)保險義務(wù)和責(zé)任論文(保險論文)我國獨立董事職權(quán)、義務(wù)和責(zé)任重構(gòu)

有關(guān)保險義務(wù)和責(zé)任論文（保險論文）

我國獨立董事職權(quán)、義務(wù)和責(zé)任重構(gòu) ———以獨立董事和內(nèi)部董事區(qū)隔為視角的探討

[摘要]我國從2001年確立起獨立董事制度后，相關(guān)實踐和表現(xiàn)并未達(dá)到制度構(gòu)建時所預(yù)設(shè)的目標(biāo)。通過對我國法律制度規(guī)定進(jìn)行考察和探討，認(rèn)為我國現(xiàn)行獨立董事制度創(chuàng)制根本弊端在于未能明確區(qū)分獨立董事與內(nèi)部董事在性質(zhì)、特征、行權(quán)等方面的不同。從區(qū)隔二者出發(fā)，本文對獨立董事職權(quán)、義務(wù)與責(zé)任進(jìn)行了重新構(gòu)造。認(rèn)為獨立董事得借助證券市場的力量對公司內(nèi)部控制人形成制約的方式行使監(jiān)督職權(quán)，其信義義務(wù)與內(nèi)部董事相比在標(biāo)準(zhǔn)上應(yīng)當(dāng)有所差異，應(yīng)建立相應(yīng)保險制度以及法定免責(zé)機(jī)制，不應(yīng)過于倚重法律途徑追究獨立董事的責(zé)任。[關(guān)鍵詞]獨立董事；探討；重構(gòu) 導(dǎo)言

證監(jiān)會《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》第五條規(guī)定，為了充分發(fā)揮獨立董事的作用，獨立董事除應(yīng)當(dāng)具有公司法和其他相關(guān)法律、法規(guī)賦予董事的職權(quán)以外，上市公司還應(yīng)當(dāng)賦予獨立董事一些特別職權(quán)，即是說獨立董事除具備一切內(nèi)部董事的職權(quán)以外，還具有內(nèi)部董事所不具有的額外職權(quán)。職權(quán)是由職務(wù)身份派生的歸于特定主體的權(quán)力和義務(wù)的統(tǒng)一的行為能力空間，主體可以而且必須為特定行為，與職責(zé)同義，只是職權(quán)側(cè)重于強(qiáng)調(diào)主體享有為特定行為的資格，職責(zé)強(qiáng)調(diào)主體必須為特定行為的義務(wù)。獨立

董事享有額外的職權(quán)就意味著獨立董事享有比內(nèi)部董事更多的權(quán)力，同時也應(yīng)承擔(dān)比內(nèi)部董事更多的義務(wù)。然而，獨立董事自身擁有的獨立性、專業(yè)性等固有特征，決定了其在職權(quán)、義務(wù)和責(zé)任方面和內(nèi)部董事不能是簡單的前者多于后者的關(guān)系，否則違反了責(zé)權(quán)利相一致的原則。從鄭百文的前獨立董事陸家豪被證監(jiān)會處以10萬元罰款后的委屈陳述，到許多獨立董事因為害怕步其后塵而紛紛辭職，這些事實都凸顯了獨立董事和內(nèi)部董事責(zé)權(quán)利區(qū)隔研究的缺失導(dǎo)致了獨立董事們的無所適從、畏首畏尾，不利于獨立董事制度發(fā)揮其預(yù)期和應(yīng)有的功能。

一、現(xiàn)行法律制度規(guī)定

我國證券市場建立以來，公司行為存在諸多不規(guī)范，出現(xiàn)了很多違法違紀(jì)現(xiàn)象。如虛假包裝上市，惡意操縱股價，持續(xù)性的虛假信息披露等屢見不鮮。為了更好規(guī)范公司行為，學(xué)者和政府提出并實施眾多建議對策，其中之一即為獨立董事制度。根據(jù)《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》第五條的規(guī)定，我國上市公司中的獨立董事的職權(quán)、義務(wù)和責(zé)任包括兩個組成部分：

首先，獨立董事具有董事的一般性規(guī)定職權(quán)、義務(wù)和責(zé)任，這主要規(guī)定于《公司法》中?！豆痉ā窙]有對董事個人的職權(quán)作出規(guī)定，因為董事一般被認(rèn)為通過董事會會議的形式集體行使職權(quán)；《公司法》第148條、第149條規(guī)定了董事對公司負(fù)有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)；第113條規(guī)定董事應(yīng)當(dāng)對董事會的決議承擔(dān)責(zé)任；第150條規(guī)

定了董事個人違反法律、法規(guī)或公司章程給公司造成損失的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

其次，獨立董事還具有特別職權(quán)，這主要規(guī)定于《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》中。該《指導(dǎo)意見》第五條、第六條分別規(guī)定了獨立董事集體和個人的職權(quán)，其中獨立董事個人的職權(quán)表現(xiàn)為就上市公司的特定事項發(fā)表獨立意見，包括提名、任免董事、聘任或解聘高級管理人員、董事和各級管理人員的薪酬決定、一定金額以上的關(guān)聯(lián)交易以及可能損害中小股東權(quán)益的事項等。另外，《上市公司章程指引》第69條規(guī)定股東大會上每名獨立董事需作述職報告；《上市公司股東大會規(guī)則》第7條規(guī)定獨立董事有權(quán)向董事會提議召開臨時股東大會。

二、對現(xiàn)行規(guī)定的探討

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)我國獨立董事制度的制度設(shè)置和具體規(guī)定大量借鑒了美國的經(jīng)驗做法。事實上，獨立董事制度也已隨著全球公司治理運動的深入，為包括我國在內(nèi)的東亞各國與地區(qū)許多國家的立法和公司所采用。在邏輯上我國制度的上述規(guī)定似乎并無問題，通過該制度也似可達(dá)到規(guī)范公司行為、保護(hù)中小股東權(quán)益、形成董事內(nèi)部制衡機(jī)制，制約大股東行為等預(yù)期目的。然而事實并非如此。首先，獨立董事具有董事的一般性規(guī)定職權(quán)、義務(wù)和責(zé)任的要求，事實上并不合理。其理由在于：獨立董事收取較低的報酬而且處于兼職地位，不可能獲得對上市公司事務(wù)與內(nèi)部董事同樣多和全面的信息，也不可能投入同樣多的時間處理公司事務(wù)，而且兼職的身份意味著可能自身會自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)，讓其與內(nèi)部董事承擔(dān)同樣的勤勉和忠實義務(wù)、承擔(dān)同樣的責(zé)任是否恰當(dāng)？或者說同為勤勉義務(wù)和忠實義務(wù)，具體內(nèi)涵上是否應(yīng)當(dāng)有所差異？第二個質(zhì)疑是在獨立董事特別職權(quán)的賦予方面，我們照搬了美國經(jīng)驗，認(rèn)為獨立董事應(yīng)當(dāng)具有決策和監(jiān)督功能，卻沒有看到中國和美國獨立董事人員構(gòu)成的差異，在中國，獨立董事大多由高?；蚬芾韺W(xué)會的有關(guān)專家、學(xué)者、律師等社會人士擔(dān)任，而美國則由非關(guān)聯(lián)企業(yè)的主要負(fù)責(zé)人擔(dān)任，前者遠(yuǎn)不如后者具有公司經(jīng)營管理的實際經(jīng)驗，而且很顯然決策功能應(yīng)當(dāng)交由公司自治解決，股東們自會關(guān)心選擇怎樣的董事更有利于公司經(jīng)營。根據(jù)魯桐先生在2001年對6家上市公司獨立董事的調(diào)查結(jié)果來看，中國上市公司的獨立董事在“提名、任免董事”、“聘任或解聘高級管理人員”、“董事和各級管理人員的薪酬決定”以及“公司發(fā)展戰(zhàn)略的制定”方面幾乎起不到什么作用；與之相比，獨立董事在“對公司關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)督和檢查”、“獨立履行職責(zé)”和“對上市公司重大事項發(fā)表獨立意見”三個方面的作用較明顯。

看似很好的制度創(chuàng)制動機(jī)、全面而理想的法律規(guī)定，事實上由于具體制度規(guī)則過于簡單粗略，照搬國外尤其英美做法，而忽視了中國已有公司制度中關(guān)于監(jiān)事會董事會的權(quán)力配置、忽視我國證券市場的股權(quán)結(jié)構(gòu)等自身特有問題。實踐中導(dǎo)致人們忽視獨立董事制度

引入的初衷和核心功能———監(jiān)督控制股東和公司高級管理人員損害公司利益的行為，并且還會由于獨立董事在理想化的規(guī)定面前的無所作為而喪失對該制度的信心，與其這樣，還不如集中有限的立法資源只對獨立董事制度應(yīng)當(dāng)而且能夠發(fā)揮作用的場合作出規(guī)定，進(jìn)而重新確定獨立董事之職權(quán)、義務(wù)和責(zé)任。

三、職權(quán)之重構(gòu)

《公司法》第123條規(guī)定上市公司設(shè)獨立董事，該規(guī)定只是明確了獨立董事的法律地位，或者說只是規(guī)定了獨立董事這一“職位”，但是并未明確規(guī)定其“職權(quán)”?！豆痉ā肥跈?quán)國務(wù)院發(fā)布條例規(guī)范獨立董事的職責(zé)，一方面提升了獨立董事恃憑的法律的層級，另一方面為國務(wù)院頒行專門條例規(guī)范獨立董事的行為布置了立法任務(wù)。目前，這一立法活動正在進(jìn)行之中。事實上，獨立董事的特殊職權(quán)應(yīng)當(dāng)是這項立法中必須首要解決的問題之一。獨立董事職權(quán)的安排到位會有助于保障其獨立性，促使其在公司治理框架中有效發(fā)揮監(jiān)督職能，起到“以權(quán)力對抗權(quán)力”的制約作用。因此，構(gòu)造獨立董事的職權(quán)是獨立董事制度的核心內(nèi)容，這種構(gòu)造包括獨立董事享有并區(qū)別于內(nèi)部董事的職權(quán)類型、職權(quán)行使方式和職權(quán)的保障機(jī)制三個方面的內(nèi)容。

第一，應(yīng)當(dāng)賦予獨立董事哪些職權(quán)，取決于我們對獨立董事制度所欲實現(xiàn)功能的預(yù)想，同時受制于獨立董事自身運行規(guī)律和固有的特點。我國上市公司引入獨立董事制度的主要目的是監(jiān)督控制股東

和董事等內(nèi)部管理人員，維護(hù)公司整體利益，尤其是關(guān)注和保護(hù)中小股東合法權(quán)益；獨立董事非全職性、非雇員性的特點決定了其不可能如監(jiān)事會一樣、對公司事務(wù)進(jìn)行日常監(jiān)督，而只能是就特定事項進(jìn)行監(jiān)督。再結(jié)合獨立董事獨立性和專業(yè)性的特點看，獨立董事的監(jiān)督功能主要體現(xiàn)在兩種場合，即內(nèi)部高級管理人員與公司出現(xiàn)利益沖突的場合和公司出現(xiàn)違法違規(guī)行為的場合，所以應(yīng)當(dāng)賦予獨立董事對內(nèi)部高級管理人員利益關(guān)系交易的同意實施權(quán)和公司經(jīng)營異?；蜻`法的信息披露權(quán)。

第二，獨立董事的職權(quán)行使方式有三種：與內(nèi)部董事一同參與董事會會議決策；上市公司所有獨立董事通過表決方式集體行使法定職權(quán)，尤其體現(xiàn)在董事會下設(shè)的專業(yè)委員會中；獨立董事作為個人對上市公司重大事項發(fā)表獨立意見，屬于披露事項的應(yīng)當(dāng)予以披露。本文著重論述上述第三種方式，這是內(nèi)部董事不具備的、為獨立董事所獨有的職權(quán)行使方式。一般來說，董事以會議的方式集體行使職權(quán)，集體決策有利于相互監(jiān)督以及通過合議減少決策失誤，獨立董事突破了這些常規(guī)的特征，有權(quán)以個人名義、以直接與外部聯(lián)系的方式披露公司重大關(guān)聯(lián)交易事項以及可能存在的損害中小股東利益的情形。此種行權(quán)方式的有效性在于通過獨立董事的個人行為將公司的內(nèi)部監(jiān)督與證券市場的外部監(jiān)督連結(jié)起來，彌補(bǔ)了內(nèi)部監(jiān)督抗干擾性差和外部監(jiān)督缺乏對稱信息兩種缺陷，獨立董事這種“知情舉報”的監(jiān)督方式是對控制股東和董事等內(nèi)部管理層的有效制約。

第三，獨立董事欲有效行使其職權(quán)需要一系列配套制度予以保障，體現(xiàn)為獨立董事享有一系列法定權(quán)力，要求公司股東與董事等高級管理人員必須予以配合。這些權(quán)力主要包括信息獲取權(quán)、獲得中介機(jī)構(gòu)幫助權(quán)、向股東征集投票權(quán)的權(quán)力、向董事會提請召開臨時股東大會的權(quán)力、提議召開董事會的權(quán)力等。值得一提的是，獨立董事監(jiān)督的是公司董事等經(jīng)營管理層的不法行為，而上述信息的獲取依賴于內(nèi)部管理層的提供，各種提議也依賴于內(nèi)部管理層的采納，所以獨立董事上述權(quán)力的行使極易受到管理層的阻撓，而這又會直接影響其監(jiān)督職能的履行。對此，《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》第五條規(guī)定，在獨立董事的提議未被采納或權(quán)力不能正常行使時，上市公司應(yīng)將有關(guān)情況予以披露，披露的最大功用是解決社會公眾股東和公司內(nèi)部管理層之間信息不對稱的問題，獨立董事行權(quán)受阻的信息披露出去，這本身足以起到預(yù)警效果，并具有很強(qiáng)的監(jiān)督作用。證券市場自然會作出反應(yīng)，從而達(dá)到約束內(nèi)部管理層行為的效果。

四、義務(wù)與責(zé)任之重構(gòu)

一般認(rèn)為，董事對公司負(fù)有信義義務(wù)。信義義務(wù)源自英美衡平法的偉大創(chuàng)造———信托法，同時其適用范圍又不局限于信托領(lǐng)域，在英美法系國家中該術(shù)語而今被廣泛適用于代理法、合伙法和公司法等領(lǐng)域，在這類社會關(guān)系中，一方被授予權(quán)力并且要運用此權(quán)力履行服務(wù)于另一方的職責(zé)。信義義務(wù)主要是控制那些基于信任關(guān)系

而有權(quán)控制他人財產(chǎn)的人的機(jī)會主義行為，這些人有動機(jī)也有能力去為自己謀求利益而損害委托人的利益，信任關(guān)系的雙方———受信人和受益人———實質(zhì)上處于不對等的地位，因而法律對受信人行為標(biāo)準(zhǔn)的要求要高于市場道德標(biāo)準(zhǔn)。獨立董事與內(nèi)部董事一樣，與公司存在信任關(guān)系并被賦予管理公司的權(quán)力，因而也對公司負(fù)有信義義務(wù)。

董事的信義義務(wù)是一個很寬泛的法律概念，類似于公法上的“不確定法律概念”。董事對公司和股東所做出的唯一有意義的承諾就是努力并誠實地工作，與此對應(yīng)，董事的信義義務(wù)主要包含著勤勉義務(wù)和忠實義務(wù)兩個方面。勤勉義務(wù)也稱注意義務(wù)、謹(jǐn)慎義務(wù)，它所強(qiáng)調(diào)的是董事履行職責(zé)時應(yīng)當(dāng)認(rèn)真、兢兢業(yè)業(yè)，應(yīng)當(dāng)具備公司所在經(jīng)營行業(yè)的一般知識和特殊知識，在投票表決前明白所要議決的事項，對其中可能存在的風(fēng)險有基本的了解，然后依自己的學(xué)識和經(jīng)驗做出判斷。董事的不作為（nonfeasance）或者不當(dāng)作為（malfeasance）都可能導(dǎo)致對勤勉義務(wù)的違反。對于判斷董事是否盡到勤勉義務(wù)，法律上一般采用以客觀標(biāo)準(zhǔn)為主的綜合性標(biāo)準(zhǔn)，即以普通謹(jǐn)慎的董事在同類公司、同類職務(wù)、同類相關(guān)條件和環(huán)境中所應(yīng)具有的注意、知識和經(jīng)驗程度作為衡量標(biāo)準(zhǔn)；倘若有證據(jù)表明某董事的知識、經(jīng)驗和資格明顯高于一般標(biāo)準(zhǔn)時，應(yīng)當(dāng)以該董事是否誠實地貢獻(xiàn)出了他的實際能力作為衡量標(biāo)準(zhǔn)。獨立董事所應(yīng)承擔(dān)的勤勉義務(wù)的適當(dāng)設(shè)置，也可以從與其與內(nèi)部董事勤勉義務(wù)的異同

角度進(jìn)行。

首先，一般認(rèn)為，獨立董事兼職性和外部性的特點決定了法律對其勤勉義務(wù)的要求低于內(nèi)部董事，《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》的征求意見稿原來規(guī)定，獨立董事至少每年為公司工作15天，正式發(fā)布的文本將其改為獨立董事“原則上”最多在5家上市公司兼任獨立董事。兩種規(guī)定均表明，并不要求獨立董事持續(xù)參與公司事務(wù)，只要求獨立董事投入與其職責(zé)相匹配的時間和精力即可。

其次，獨立董事在履行與內(nèi)部董事同樣的參與董事會會議決策的職責(zé)時，負(fù)有同樣的勤勉義務(wù)，《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》第七條規(guī)定，獨立董事享有與其他董事同等的知情權(quán)，所以獨立董事在表決前應(yīng)當(dāng)主動了解與決議相關(guān)的信息，怠于了解的構(gòu)成不作為的過失，應(yīng)當(dāng)視為對勤勉義務(wù)的違反。然而，由于獨立董事一般沒有自行調(diào)查公司事務(wù)的義務(wù)，所以有權(quán)合理信賴公司和中介機(jī)構(gòu)向他提供的信息。

最后，具備某種專業(yè)資格和經(jīng)驗的獨立董事（如會計或法律專業(yè)人士），參與涉及該專業(yè)領(lǐng)域事項的表決或者就該事項發(fā)表獨立意見時，衡量其勤勉義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)是專家標(biāo)準(zhǔn)，該獨立董事只有表現(xiàn)出同類專業(yè)水平或經(jīng)驗的人員所應(yīng)有的注意，才能被認(rèn)為是履行了勤勉義務(wù)，這種義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)可能會高于對內(nèi)部董事的要求。忠實義務(wù)要求董事在經(jīng)營公司業(yè)務(wù)時，其自身利益與公司利益一旦存在沖突，董

事必須以公司的最佳利益為重，不得將自身利益置于公司利益之上?！豆痉ā返?49條具體列舉了幾類違反忠實義務(wù)的情形，包括不符合公司章程或未經(jīng)股東大會批準(zhǔn)的自我交易、篡奪公司機(jī)會、自營或為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)等，第125條對關(guān)聯(lián)董事的回避表決作了正面規(guī)定。勤勉義務(wù)只是對董事稱職與否的要求，而忠實義務(wù)是道德義務(wù)的法律化，從這個角度來講，對獨立董事忠實義務(wù)的要求應(yīng)與內(nèi)部董事適用同一標(biāo)準(zhǔn)，有學(xué)者還認(rèn)為在一定程度上獨立性將加重獨立董事所負(fù)的忠實義務(wù)，因為從獨立董事履行的批準(zhǔn)關(guān)聯(lián)交易實施等職責(zé)來看，獨立董事監(jiān)督內(nèi)部董事忠實義務(wù)的履行，公司與公司股東有理由期望獨立董事具備更高的道德操守。此外，《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》第一條規(guī)定，獨立董事不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨立客觀判斷的關(guān)系。從該定義來看，只有在任何場合都不會與公司發(fā)生利益沖突的人才能擔(dān)任該公司的獨立董事，照此可以推論事實上并不存在需要獨立董事履行忠實義務(wù)的情形。但是公司并不是一個靜止的事物，隨著公司業(yè)務(wù)的擴(kuò)展，原本與公司不存在會影響?yīng)毩⒖陀^判斷的關(guān)系的獨立董事，可能會出現(xiàn)與公司利益沖突的情況，也即獨立董事滿足獨立性的要求只是對其在任職時的判斷。

在美國，很長一段時間內(nèi)獨立董事的獨立性并不是事前確定，而是由法院在發(fā)生具體公司糾紛時就個案作事后判斷。所以當(dāng)獨立董

事存在與公司利益沖突的情形時，是讓其承擔(dān)與內(nèi)部董事同樣的忠實義務(wù)，還是認(rèn)為此時獨立董事已喪失獨立性從而應(yīng)當(dāng)視為內(nèi)部董事，是一個值得進(jìn)一步探討的問題。毫無疑問，違反法定義務(wù)即應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。獨立董事的法律責(zé)任與內(nèi)部董事差別不大，但其獨特之處仍應(yīng)重視。第一，應(yīng)建立獨立董事的法律責(zé)任保險制度。這是由獨立董事的薪酬制度所決定的。由于獨立董事只拿津貼，并非像內(nèi)部董事一樣獲得相對較高額的報酬。因此讓其承擔(dān)與內(nèi)部董事同樣的責(zé)任尤其是經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任并不合理也難以實施。第二，當(dāng)前我國獨立董事制度運行中普遍呈現(xiàn)出謹(jǐn)慎過度的特征，因此并不宜于課以過嚴(yán)法律責(zé)任。相反的，法律和司法政策應(yīng)建立周全的免責(zé)制度，并鼓勵和保障獨立董事依法行使職權(quán)。第三，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)市場化的激勵約束機(jī)制，比如聲譽機(jī)制、獨立董事協(xié)會約束機(jī)制等。結(jié)語我國現(xiàn)行法律法規(guī)對獨立董事的職權(quán)、義務(wù)和責(zé)任規(guī)定得過于籠統(tǒng)，未能充分凸顯獨立董事與內(nèi)部董事的不同。職權(quán)規(guī)定的不明晰導(dǎo)致獨立董事行使職權(quán)時無法可依，獨立董事傾向于責(zé)任意識不足；義務(wù)和責(zé)任規(guī)定的不明確則導(dǎo)致獨立董事的職業(yè)風(fēng)險處于不確定狀態(tài)，缺乏合理預(yù)期。

本文從獨立董事與內(nèi)部董事相區(qū)隔的角度，對獨立董事的職權(quán)、義務(wù)和責(zé)任進(jìn)行了重新構(gòu)造，突出強(qiáng)調(diào)了獨立董事的監(jiān)督職權(quán)，以及“知情舉報”、直接向證券市場和公眾股東披露公司重大信息的職權(quán)行使方式。獨立董事通過借助證券市場的力量對公司內(nèi)部控制人

形成制約，即能較好實現(xiàn)監(jiān)督規(guī)范公司控制股東和高級管理人員行為之功能；獨立董事的信義義務(wù)與內(nèi)部董事相比在標(biāo)準(zhǔn)上應(yīng)當(dāng)有所差異；從我國獨立董事行權(quán)的現(xiàn)狀看應(yīng)當(dāng)更多依賴市場機(jī)制追究獨立董事的責(zé)任，法律責(zé)任只是其中一個方面。參考文獻(xiàn)：

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第五篇：公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的資格和義務(wù)

公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的資格和義務(wù)

作者簡介：李正坤，云南知名律師，畢業(yè)于中國政法大學(xué)，法學(xué)碩士，云南會凌律師事務(wù)所創(chuàng)始人,從事律師工作十余年。聯(lián)系電話：***。

注意：引用本文請注明出處及作者信息，并請注意是否有新的法律規(guī)定。

1、有下列情形之一的，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員：

（一）無民事行為能力或者限制民事行為能力；

（二）因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年；

（三）擔(dān)任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾三年；

（四）擔(dān)任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并負(fù)有個人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年；

（五）個人所負(fù)數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償。公司違反前款規(guī)定選舉、委派董事、監(jiān)事或者聘任高級管理人員的，該選舉、委派或者聘任無效。董事、監(jiān)事、高級管理人員在任職期間出現(xiàn)前述第一款所列情形的，公司應(yīng)當(dāng)解除其職務(wù)。

2、董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產(chǎn)。

3、董事、高級管理人員不得有下列行為：

（一）挪用公司資金；

（二）將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲；

（三）違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)保；

（四）違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易；

（五）未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)；

（六）接受他人與公司交易的傭金歸為己有；

（七）擅自披露公司秘密；

（八）違反對公司忠實義務(wù)的其他行為。董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。

4、董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

5、股東會或者股東大會要求董事、監(jiān)事、高級管理人員列席會議的，董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)列席并接受股東的質(zhì)詢。董事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)如實向監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事提供有關(guān)情況和資料，不得妨礙監(jiān)事會或者監(jiān)事行使職權(quán)。

6、董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的，前述股東可以書面請求董事會或者不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前述規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前述規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，前述規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。

7、董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。