第一篇：勞動(dòng)合同若干問題研究

勞動(dòng)合同若干問題研究

[摘要]：《勞動(dòng)合同法》、《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》的頒布實(shí)施，對(duì)保護(hù)勞動(dòng)者利益起作重要作用，因該法在規(guī)章制度、勞動(dòng)合同的變更、違約金規(guī)定、勞動(dòng)合同無效的賠償范圍等有待進(jìn)一步完善，實(shí)踐中用人單位利用法律的漏洞和不完善，采用各種方法、手段損害勞動(dòng)者利益，限制勞動(dòng)者權(quán)利，為此，應(yīng)僅快完善各種制度，以充分保護(hù)勞動(dòng)者利益，實(shí)現(xiàn)和諧的勞動(dòng)關(guān)系。

[關(guān)鍵詞]勞動(dòng)合同 規(guī)章制度 合同變更 違約金 解釋完善

勞動(dòng)合同糾紛案件在我國法院受理的民事案件中占有相當(dāng)大的比重。就目前審判實(shí)踐而言，法院處理勞動(dòng)合同糾紛的法律依據(jù)，主要是《中華人民共和國勞動(dòng)法》（以下簡稱《勞動(dòng)法》）中有關(guān)勞動(dòng)合同的規(guī)定及勞動(dòng)部頒布的相關(guān)法規(guī)。而客觀事實(shí)是，盡管我國已經(jīng)頒布了《勞動(dòng)法》，勞動(dòng)部又頒布了大量的勞動(dòng)法規(guī)，但是，由于我國正處在由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的轉(zhuǎn)型時(shí)期，勞動(dòng)用工制度及相應(yīng)配套措施正處在急劇變化之中，在這種特定的環(huán)境下，新類型的勞動(dòng)合同糾紛層出不窮，現(xiàn)有法律、法規(guī)對(duì)日趨復(fù)雜的勞動(dòng)合同關(guān)系的調(diào)整已明顯地力不從心，法律調(diào)整的漏洞也日漸顯現(xiàn)。這增大了法官正確處理勞動(dòng)合同糾紛案件的難度。

一、《勞動(dòng)合同法》實(shí)施前制定的規(guī)章制度的效力

《勞動(dòng)合同法》第四條首次確定了制定企業(yè)規(guī)章制度的民主協(xié)商程序，根據(jù)法不溯及既往的法理，該法實(shí)施前制定的規(guī)章制度只要不違反法律、法規(guī)皆為有效，為此，廣東省高級(jí)人民法院、廣東省勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)關(guān)于適用《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》、《勞動(dòng)合同法》若干問題的指導(dǎo)意見第二十條規(guī)定：“ 用人單位在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施前制定的規(guī)章制度，雖未經(jīng)過《勞動(dòng)合同法》第四條第二款規(guī)定的民主程序，但內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動(dòng)者公示或告知的，可以作為用人單位用工管理的依據(jù)”。那么說2008年1月1日以前成立的企業(yè)或制定的規(guī)章制度，只要其內(nèi)容不與現(xiàn)行的法律、法規(guī)相抵觸，不進(jìn)行修改，是否經(jīng)過民主協(xié)商程序在所不問，皆可作為用工管理的依據(jù)，裁判的依據(jù)，具有法律效力，不論企業(yè)職工在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施后的更換，甚至更換的多少以及全部更換，皆要適用原來的規(guī)章制度，“新”職工的民主權(quán)利無法行使和保護(hù)，有違對(duì)企業(yè)規(guī)章制度實(shí)施民主協(xié)商的初衷，因此，原規(guī)章制度對(duì)人的效力應(yīng)考慮職工的更換情況，現(xiàn)行沒有參加民主協(xié)商程序的職工所占的比例，若比例占一半以上，《勞動(dòng)合同法》實(shí)施前制定的規(guī)章制度不論有違現(xiàn)行法律、法規(guī)仍需進(jìn)行民主協(xié)商程序，才能對(duì)現(xiàn)有職工具有法律效力。

(一)協(xié)商不成的法律效力

規(guī)章制度的民主程序中，《勞動(dòng)合同法》只規(guī)定了“平等協(xié)商確定”、“通過協(xié)商程序予以修改完善”，如果協(xié)商不成，以那方的意見為最后意見，沒有規(guī)定，也就是理論和實(shí)踐中討論的規(guī)章制度是“共議”還是“共決”。若選擇“共議”，以用人單位的意見為最后結(jié)果，現(xiàn)行制度下那個(gè)職工敢與用人單位不同意見，民主協(xié)商程序形同虛設(shè)，浪費(fèi)雙方資源，若“共決”，怎樣才叫共決，以雙方的比例？不可能，若以勞動(dòng)者意見為最后結(jié)果，有違現(xiàn)行法的規(guī)定，如《公司法》第十八條規(guī)定，公司研究決定改制以及經(jīng)營方面的重大問題、制定重要的規(guī)章制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)聽取公司工會(huì)的意見，并通過職工代表大會(huì)或者其他形式聽取職工的意見和建議。為此，筆者認(rèn)為，在雙方協(xié)商不成，意見各一的情況下，設(shè)立第三者仲裁，由工會(huì)或用工單位提交仲裁，以仲裁結(jié)果為最后的企業(yè)規(guī)章制度。

(二)規(guī)章制度中的經(jīng)濟(jì)處分

規(guī)章制度可否設(shè)立經(jīng)濟(jì)處分，有何限制，《勞動(dòng)合同法》皆沒規(guī)定，經(jīng)濟(jì)處分是企業(yè)管理中最基本的方法，也是現(xiàn)階段不可缺少的手段，若廢止經(jīng)濟(jì)處分制度，企業(yè)管理無法實(shí)施，對(duì)企業(yè)的穩(wěn)定、有序發(fā)展將產(chǎn)生重大不利影響，但也不能沒有限制無標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)施，過高的經(jīng)濟(jì)處分將損害勞動(dòng)者的利益，約束勞動(dòng)者主觀能動(dòng)性，對(duì)企業(yè)也為不利，需選擇雙方都能接

受的適當(dāng)比例，才能使勞資雙方和諧發(fā)展，為此，用人單位依照規(guī)章制度對(duì)勞動(dòng)者實(shí)施經(jīng)濟(jì)處分，選擇單項(xiàng)和當(dāng)月累計(jì)處分金額不得超過勞動(dòng)者當(dāng)月工資的30%，且對(duì)同一違法行為不得重復(fù)處分的規(guī)定較為合理。

(三)規(guī)章制度是否為勞動(dòng)合同的必備條款

《勞動(dòng)合同法》中的必備條款中沒有勞動(dòng)紀(jì)律，規(guī)章制度包含勞動(dòng)紀(jì)律，勞動(dòng)紀(jì)律貫穿在每項(xiàng)規(guī)章制度中，但《勞動(dòng)合同法》第十七條第（九）規(guī)定“法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動(dòng)合同的其他事項(xiàng)”，勞動(dòng)紀(jì)律是現(xiàn)行《勞動(dòng)法》的必備條款，這樣，規(guī)章制度或勞動(dòng)紀(jì)律在現(xiàn)行的勞動(dòng)合同中是否仍為必備條款，無法解釋和適用，有待權(quán)威部門僅快作出解釋。

二、勞動(dòng)合同法環(huán)境下的用工成本

勞動(dòng)合同法施行后，幾乎所有的用人單位都認(rèn)為勞動(dòng)合同法增加了用人單位的用工成本，那么，勞動(dòng)合同法究竟給用人單位帶來了什么成本，增加了多大成本？專家、媒體也多從顯性成本進(jìn)行比較，認(rèn)為勞動(dòng)合同法帶來的成本是微不足道的，筆者認(rèn)為這是非常片面的，勞動(dòng)合同法帶來的是企業(yè)人力資源管理的重大變革，變革所帶來的成本是非常之大的，可從顯性成本和隱性成本兩方面進(jìn)行分析。

首先看顯性成本，根據(jù)勞動(dòng)合同法的規(guī)定，顯性成本主要體現(xiàn)在以下方面：

1、不簽勞動(dòng)合同成本。實(shí)踐中未訂立勞動(dòng)合同的用工稱為事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系?！秳趧?dòng)法》從來就沒有規(guī)定事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系這種勞動(dòng)關(guān)系形態(tài)，《勞動(dòng)法》頒布后所有的配套規(guī)定均是從統(tǒng)一的勞動(dòng)合同制度的角度去進(jìn)行規(guī)范，但現(xiàn)實(shí)與法律總是存在矛盾，現(xiàn)實(shí)生活中不簽訂勞動(dòng)合同的現(xiàn)象越來越多，發(fā)生糾紛時(shí)勞動(dòng)者舉證艱難。為了保護(hù)這部分無勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者的利益，勞動(dòng)部不得不先后出臺(tái)了多個(gè)規(guī)范性文件去規(guī)范事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系這種特殊的勞動(dòng)關(guān)系，但對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)力度仍不夠大。且在發(fā)生糾紛時(shí)，未簽訂勞動(dòng)合同和有簽訂勞動(dòng)合同產(chǎn)生的法律后果并不會(huì)增加用人單位的成本，有時(shí)候反而會(huì)降低，用人單還可因此獲得非法利益，這也是導(dǎo)致事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系越來越多的原因之一?！秳趧?dòng)合同法》第10條規(guī)定，建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同。已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同。第82條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。第14條第3款規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同?？梢?，在《勞動(dòng)合同法》環(huán)境下，不簽訂勞動(dòng)合同，用人單位的違法成本明顯加大。

2、試用期工資成本。由于《勞動(dòng)法》對(duì)試用期的規(guī)定非常原則，沒有對(duì)試用期的勞動(dòng)報(bào)酬做出明確規(guī)定，實(shí)踐中用人單位往往利用試用期的“模糊規(guī)定”損害勞動(dòng)者的合法權(quán)益，試用期演變成了“白干期”、“廉價(jià)期”，勞動(dòng)者在試用期內(nèi)獲得的勞動(dòng)報(bào)酬非常低廉，嚴(yán)重?fù)p害了勞動(dòng)者的利益。為了保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，《勞動(dòng)合同法》第20條規(guī)定，勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)?！秳趧?dòng)合同法》規(guī)定了兩個(gè)“不低于”原則，首先不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，這是試用期工資的最底線；其次，不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的80%。對(duì)于高工資單位來說，“80%”的規(guī)定會(huì)明顯高于最低工資標(biāo)準(zhǔn)，這對(duì)用人單位來說工資成本會(huì)增加。

3、社會(huì)保險(xiǎn)“成本”。嚴(yán)格來說，《勞動(dòng)合同法》并未規(guī)定要增加用人單位的社會(huì)保險(xiǎn)成本。勞動(dòng)法第73條確定了五項(xiàng)基本社會(huì)保險(xiǎn)，即養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)、生育保險(xiǎn)。勞動(dòng)法強(qiáng)制性規(guī)定用人單位和勞動(dòng)者必須依法參加社會(huì)保險(xiǎn)，繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。用人單位無故不繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令其限期繳納；逾期不繳的，可以加收滯納金。法律從制度上設(shè)計(jì)得很完善，但是，實(shí)踐中用人單位出于成本的考慮，常常不依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，這表現(xiàn)為只參加其中部分的社會(huì)保險(xiǎn)，或者降低繳費(fèi)工資，甚至

于根本就不繳納任何的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，由于社會(huì)保障部門的監(jiān)管不力，或者地方政府出于招商引資的考慮，對(duì)用人單位未依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)違法行為睜一只眼閉一只眼，對(duì)勞動(dòng)者的投訴也是久拖不決，導(dǎo)致勞動(dòng)者權(quán)利受到侵害。司法實(shí)踐中法院也將社會(huì)保險(xiǎn)爭議排除在司法救濟(jì)的途徑之外，認(rèn)為社會(huì)保險(xiǎn)爭議不屬于人民法院受理的勞動(dòng)爭議的范疇，應(yīng)當(dāng)尋求行政途徑的救濟(jì)，所以，勞動(dòng)者在面對(duì)用人單位不依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)時(shí)常常顯得孤立與無助。增加違法成本往往是減少違法行為的良方，《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的，勞動(dòng)者可以解除合同，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。法律賦予勞動(dòng)者在用人單位未依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的情況下可以行使單方解除權(quán)，且規(guī)定用人單位需因此付出代價(jià)，以引導(dǎo)用人單位將參加社會(huì)保險(xiǎn)真正的落到實(shí)處，這不能不說是對(duì)以往法律規(guī)定的一種突破。《勞動(dòng)合同法》第38條規(guī)定，用人單位有下列情形之一的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同：

（三）未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的。用人單位迫于勞動(dòng)者可單方解除勞動(dòng)合同且需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)膲毫?，不得不依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，用人單位的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用一般占到勞動(dòng)者工資總額的百分之三十以上，從而導(dǎo)致用人單位的用工成本“直線上升”。

4、向勞動(dòng)者收取“押金”的成本。實(shí)踐中用人單位收取或變相收取押金的現(xiàn)象比較普遍。用人單位為了穩(wěn)定勞動(dòng)關(guān)系，或?yàn)榱朔奖憧廴趧?dòng)者賠償費(fèi)、違約金等，存在收取或變相收取押金的現(xiàn)象。有的用人單位在勞動(dòng)者工資中扣1個(gè)月或2個(gè)月作為押金，或者每月扣留勞動(dòng)者應(yīng)發(fā)工資的一定比例作為押金，在勞動(dòng)關(guān)系解除時(shí)才發(fā)給勞動(dòng)者?！秳趧?dòng)合同法》第9條規(guī)定，用人單位招用勞動(dòng)者，不得扣押勞動(dòng)者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動(dòng)者提供擔(dān)?；蛘咭云渌x向勞動(dòng)者收取財(cái)物?！秳趧?dòng)合同法》第84條第2款規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定，以擔(dān)保或者其他名義向勞動(dòng)者收取財(cái)物的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期退還勞動(dòng)者本人，并以每人五百元以上二千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款；給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

5、解雇成本。這里的解雇包括勞動(dòng)合同的解除和終止。因此，解雇成本包括終止合同成本，違法解雇成本。原勞動(dòng)部1995年8月4日發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉若干問題的意見》第38條規(guī)定：勞動(dòng)合同期滿或者當(dāng)事人約定的勞動(dòng)合同終止條件出現(xiàn)，勞動(dòng)合同即行終止，用人單位可不支付勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金?！秳趧?dòng)合同法》第46條規(guī)定，終止固定期限勞動(dòng)合同的，除用人單位維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件續(xù)訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不同意續(xù)訂的情形外，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿1年支付1個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付。6個(gè)月以上不滿1年的，按1年計(jì)算；不滿6個(gè)月的，向勞動(dòng)者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。固定期限勞動(dòng)合同終止需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是《勞動(dòng)合同法》的最新規(guī)定，這對(duì)于用人單位來說這個(gè)成本的增加是非常明顯的。另外，對(duì)于用人單位違法解除或者終止勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同法規(guī)定用人單位需按照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)膬杀断騽趧?dòng)者支付賠償金，且規(guī)定賠償金的計(jì)算年限自用工之日起計(jì)算，違法解雇成本顯著上升。

三、勞動(dòng)合同無效的法律后果

（一）勞動(dòng)合同無效，賠償勞動(dòng)者損失的范圍

勞動(dòng)合同法》第二十八條、第八十六條設(shè)有二個(gè)條文規(guī)范了勞動(dòng)合同無效的法律后果，因?qū)r償范圍沒有具體規(guī)范，很難對(duì)勞動(dòng)者利益進(jìn)行全面保護(hù)，勞動(dòng)合同是勞動(dòng)者付出勞動(dòng)力，用人單位給付報(bào)酬的約定，合同無效恢復(fù)到訂約時(shí)原來的狀態(tài)，用人單位具有過錯(cuò)，承擔(dān)締約過失責(zé)任，勞動(dòng)者已付出勞動(dòng)的，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第二十八條用人單位給付已付出勞動(dòng)的報(bào)酬，這樣看似對(duì)勞動(dòng)者已公平，其損失給予了補(bǔ)償，但比較起來卻相差巨大，勞動(dòng)合同合法解除可以獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，違法解除可以給予二倍的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，法律規(guī)定簽訂二次固定期限勞動(dòng)合同后可要求用人單位簽訂無固定期限合同，簽訂無效合同可否算簽訂了一次固定期限合同，若以上損失皆沒有，用人單位永遠(yuǎn)不會(huì)簽訂合法有效的合同，千方百計(jì)設(shè)計(jì)

無效合同，不但可以時(shí)刻可以“恢復(fù)合同到原來狀態(tài)”，辭退勞動(dòng)者，還可以付出遠(yuǎn)低于合法用工的成本，因此，用人單位過錯(cuò)造成勞動(dòng)合無效，還需支付二倍的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，并算一次簽訂固定期限合同，以達(dá)到全面保護(hù)勞動(dòng)者的目的，不讓投機(jī)者占有任何利益。

（二）勞動(dòng)合同的無效與解除

合同無效的法律后果是當(dāng)然恢復(fù)到合同原來的狀態(tài)，合同沒有法律效力，也不存在解除和違約金，《勞動(dòng)合同法》第三十八條第（五）項(xiàng)、第三十九條第（五）項(xiàng)，皆規(guī)定具有第二十六條第一款規(guī)定的情形可以解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同解除對(duì)勞動(dòng)者當(dāng)然要給付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和違約金，造成理論上的混亂和解釋上的矛盾，第二十六規(guī)定的情形在《合同法》上賦予無過錯(cuò)者撤銷權(quán)，《勞動(dòng)合同法》沒有撤銷權(quán)概念和規(guī)定，將合同法上可撤銷的情形歸納入無效合同情形，但為了保護(hù)簽約的無過錯(cuò)者，又賦于解除權(quán)，以致造成理論上的混亂，在沒有修改法律或權(quán)威部門沒有解釋前，筆者認(rèn)為實(shí)踐操作仍應(yīng)按《勞動(dòng)合同法》第三十八條第（五）、第三十九條

（五）項(xiàng)執(zhí)行，為立法者本意，也符合公平正義原則和保護(hù)勞動(dòng)者利益的立法宗旨。

注釋：

① 勞動(dòng)部將《勞動(dòng)法》該條規(guī)定的權(quán)利的性質(zhì)定性為勞動(dòng)者的辭職權(quán)，參見勞動(dòng)部《關(guān)于中華人民共和因〈勞動(dòng)法〉若干條文的說明》第31條的規(guī)定。

② 有人認(rèn)為，于此情形，用人單位可以纂于《勞動(dòng)法》第102條的規(guī)定要求勞動(dòng)者承擔(dān)賠償責(zé)任。事實(shí)上，仔細(xì)探究會(huì)發(fā)現(xiàn)，《勞動(dòng)法》第102條適用的前提條件足勞動(dòng)者違反《勞動(dòng)法》規(guī)定的條件解除勞動(dòng)合同或者違反勞動(dòng)合同中約定的保密事項(xiàng)，給用人單位造成損失。假如我們將提前30日書面通知視為條件的話，那么只有當(dāng)勞動(dòng)者行使單方解除權(quán)不符合這一條件時(shí)，該條方適用，因此，用人單位很難援用該條規(guī)定獲得賠償

第二篇：勞動(dòng)合同訂立問題研究

勞動(dòng)合同訂立問題研究

【摘要】：

新的勞動(dòng)合同法實(shí)施以來，由于用人單位的誤解，出現(xiàn)了許多不可預(yù)見的問題，急需政府的有關(guān)管理部門去規(guī)范和糾正，創(chuàng)造一個(gè)公平、公正的勞動(dòng)力用工環(huán)境，合理配置人力資源，創(chuàng)造最大的社會(huì)效益和經(jīng)濟(jì)效益。本文分析了當(dāng)前勞動(dòng)合同的訂立現(xiàn)狀和存在的問題，并提出具體的完善措施，實(shí)現(xiàn)勞資雙方權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一，創(chuàng)建和諧的勞動(dòng)關(guān)系?！娟P(guān)鍵詞】：勞動(dòng)合同訂立 問題 制度完善 【正文】：

受全球金融危機(jī)影響，世界經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇步伐緩慢，中國經(jīng)濟(jì)增長速度也趨于平緩，“確保經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定增長和擴(kuò)大就業(yè)”成為全球的中心主題。而中國作為全球 情況很不樂觀，據(jù)統(tǒng)計(jì)：建筑行業(yè)4000多萬的從業(yè)人員，勞動(dòng)合同簽訂率僅40%,餐飲服務(wù)業(yè)勞動(dòng)合同簽訂率僅30%，中小型非公有制企業(yè)勞動(dòng)合同簽訂率不到20%。（注1）這種嚴(yán)峻的狀況，需要政府主管部門從多個(gè)方面來綜合治理。

2.勞動(dòng)合同短期化現(xiàn)象仍待改善

不可否認(rèn)，勞動(dòng)合同法實(shí)施以來，勞動(dòng)合同的簽訂率確有提高，但在勞動(dòng)合同短期化方面變化仍不大。特別是在勞動(dòng)密集型企業(yè)和勞務(wù)派遣公司，用人單位為了盡量避免和勞動(dòng)者簽訂無固定期勞動(dòng)合同，采用簽定1－2年的短期勞動(dòng)合同，然后期滿后淘汰不合格的職工，再重新招用新員工來補(bǔ)充，這樣既避免了簽訂無固定期的勞動(dòng)合同，又能招用到年輕的廉價(jià)勞動(dòng)力。這種粗暴的用工方式嚴(yán)重傷害了勞動(dòng)者的積極性和創(chuàng)造性，勞動(dòng)者沒有了歸屬感和安全感，只有頻繁地變動(dòng)工作單位，嚴(yán)重影響了企業(yè)的持續(xù)、穩(wěn)定、協(xié)調(diào)的發(fā)展。

3.用人單位濫用勞務(wù)派遣

為了規(guī)避用工風(fēng)險(xiǎn)和降低成本，許多用人單位將自己招用勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系掛靠在勞務(wù)派遣公司，由勞務(wù)派遣公司為勞動(dòng)者購買社會(huì)保險(xiǎn)及支付工資，用人單位支付勞務(wù)派遣公司相關(guān)費(fèi)用及管理費(fèi)。在實(shí)踐中，由于勞動(dòng)合同法的規(guī)定不明確，許多單位任意擴(kuò)大勞務(wù)派遣的崗位，勞務(wù)派遣員工數(shù)量甚至超過用人單位自己管理的員工，人為地將在同一個(gè)單位工作的勞動(dòng)者分成兩類：正式職工和勞務(wù)派遣工，甚至在同種崗位上存在兩種以上用工形式的員工，而且不同的用工形式采用不同的工資待遇，嚴(yán)重侵犯了勞務(wù)派遣人員的合法權(quán)益。全國總工會(huì)經(jīng)廣泛調(diào)查統(tǒng)計(jì)得出: 截止2010年,全國勞務(wù)派遣人員已達(dá)6000多萬人,占全國職工總?cè)藬?shù)的20%。（注2）

4.部分勞動(dòng)者不愿意簽訂勞動(dòng)合同

對(duì)于千里迢迢來異地工作的農(nóng)村勞動(dòng)者，由于工資待遇低、城市的生活成本高以及本身的素質(zhì)問題，他們自己也認(rèn)識(shí)到很難長久地在城市里工作下去，根本就沒有長期工作下去的想法，再加上社會(huì)保險(xiǎn)的種種限制，反而認(rèn)為購買社會(huì)保險(xiǎn)無形中降低了他們的收入，而且為以后的辭職增加了麻煩，所以有些勞動(dòng)者主動(dòng)要求用人單位不為他們繳納社會(huì)保險(xiǎn)。

5.勞動(dòng)者法律意識(shí)薄弱、維權(quán)途徑少

雖然新勞動(dòng)合同法實(shí)施至今已有多年，但仍有很多勞動(dòng)者對(duì)勞動(dòng)合同法的有關(guān)規(guī)定一無所知，特別是來自農(nóng)村的勞動(dòng)者法律意識(shí)更為薄弱，在自己的合法權(quán)益受到侵害時(shí)，不會(huì)利用合法的途徑來維權(quán)，更多的時(shí)候是忍氣吞聲、自認(rèn)倒霉。而我們的相關(guān)主管部門也安于現(xiàn)狀，坐等受害者上門投訴，而如果沒有接受到投訴就認(rèn)為形勢(shì)一片大好。

（二）勞動(dòng)合同訂立存在的問題 1.訂立勞動(dòng)合同的雙方地位不平等

由于低素質(zhì)勞動(dòng)力的飽和，在大學(xué)擴(kuò)招后大學(xué)生也不再是“稀缺品種”，用人單位和勞動(dòng)者在簽訂勞動(dòng)合同前，從發(fā)布招工信息、招聘過程到最終決定是否錄用應(yīng)聘者，用人單位一直居于主導(dǎo)的地位，應(yīng)聘者只能被動(dòng)地適應(yīng)用人單位的各種要求。而簽訂的勞動(dòng)合同一般是格式合同，勞動(dòng)者除了被動(dòng)簽名外，根本沒有協(xié)商的余地。

2.勞動(dòng)合同的訂立程序不規(guī)范

由于受舊模式的影響，用人單位在和勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，往往忽視幾個(gè)重要的環(huán)節(jié)，如告知?jiǎng)趧?dòng)者的義務(wù)、公司規(guī)章制度的合法化程序、簽訂勞動(dòng)合同的一般程序等。這種情況下簽訂的勞動(dòng)合同往往存在著諸多風(fēng)險(xiǎn)，而在產(chǎn)生勞動(dòng)糾紛時(shí)，勞動(dòng)者以事先不知道為由來申訴，如果用人單位沒有足夠的證據(jù)來舉證，仲裁機(jī)構(gòu)或法院從保護(hù)勞動(dòng)者角度出發(fā)，往往會(huì)判用人單位敗訴并賠償勞動(dòng)者相關(guān)損失，用人單位卻又覺得很冤枉。

3.用人單位任意變更主體規(guī)避簽訂無固定期勞動(dòng)合同

由于對(duì)無固定期勞動(dòng)合同的誤解，認(rèn)為無固定期勞動(dòng)合同就是終身合同，有的用人單位為了規(guī)避無固定期勞動(dòng)合同條件的產(chǎn)生，任意變更用人主體和勞動(dòng)者“續(xù)簽”勞動(dòng)合同，作為弱勢(shì)的勞動(dòng)者，為了維持現(xiàn)有工作的穩(wěn)定，迫于壓力也不得不“同意”和另一個(gè)單位簽訂新的勞動(dòng)合同，這種現(xiàn)象在勞務(wù)派遣公司中更為普遍。

4.集體合同簽訂少

實(shí)行集體合同，有利于從整體上維護(hù)大部分勞動(dòng)者的合法權(quán)益，有利于加強(qiáng)勞資雙方的溝通，有利于最大限度減少勞動(dòng)糾紛，有利于充分發(fā)揮工會(huì)組織的積極作用。集體合同雖然好處多多，但簽訂集體合同的企業(yè)還是太少，小型企業(yè)、私企和外資企業(yè)所占比例就更低。截至2010年底，人力資源和社會(huì)保障部門備案的有效集體合同有92萬份，覆蓋職工1.14億人，占全國職工總?cè)藬?shù)的38%。（注3）

5.勞動(dòng)爭議大幅增加

2008年新勞動(dòng)合同法實(shí)施后，全國各地的勞動(dòng)爭議案件激增，僅2008年勞動(dòng)爭議受理案件相比2007年大幅增加，如上海市人力資源和社會(huì)保障部門發(fā)布了2008年勞動(dòng)爭議的情況，全年受理勞動(dòng)爭議案件64580件，同比增長119%；廣東省共審結(jié)各類一審勞動(dòng)爭議案件76733件，同比增長157%，約占全國總量的1/4。（注4）而且群體勞動(dòng)爭議案件時(shí)有發(fā)生，影響比較大的勞動(dòng)爭議，如華為萬人的辭職事件，造成了惡劣的社會(huì)影響，也給企業(yè)造成嚴(yán)重的負(fù)面影響，最后以廣東省勞動(dòng)主管部門認(rèn)定辭職無效來收尾。

三、勞動(dòng)合同訂立制度的完善

針對(duì)當(dāng)前勞動(dòng)合同訂立的現(xiàn)狀和存在的問題,我認(rèn)為應(yīng)該從以下幾個(gè)方面著手，從制度上堵住漏洞，從執(zhí)法上來規(guī)范訂立程序，從司法上來打擊違法行為，逐步完善勞動(dòng)合同訂立制度的建設(shè)。

（一）加強(qiáng)相關(guān)法制宣傳，強(qiáng)調(diào)“契約精神”，創(chuàng)造和諧用工環(huán)境

在我國，由于社會(huì)主義法制建設(shè)起步較晚，公民的法律意識(shí)淡薄，維權(quán)途徑少，在產(chǎn)生糾紛時(shí)，不懂得通過正當(dāng)途徑來維護(hù)自己的合法權(quán)益。當(dāng)正當(dāng)要求得不到滿足時(shí)，勞動(dòng)者往往通過極端的方式來反應(yīng)自己的訴求，反而使自己處于不利的處境，如各地頻現(xiàn)的“跳橋秀”、“跳樓秀”等現(xiàn)象。而少數(shù)企業(yè)主利欲熏心，甚至以身試法，各種違法現(xiàn)象屢見不鮮，如不簽訂勞動(dòng)合同、不為職工繳納社會(huì)保險(xiǎn)、超時(shí)加班、惡意拖欠工資、缺乏勞動(dòng)保障條件等，以致產(chǎn)生大量不該有的勞動(dòng)爭議案件，而且以用人單位違法居多。在經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的同時(shí)，公民社會(huì)道德滑坡事件屢現(xiàn)，社會(huì)誠信問題日益突出，急需政府相關(guān)部門從立法、普法、執(zhí)法等多方面著手，塑造誠信為本，遵紀(jì)守法的社會(huì)風(fēng)氣。勞資雙方關(guān)系亦然，勞動(dòng)者要嚴(yán)格遵守公司規(guī)章制度，按質(zhì)按量完成公司交給的各項(xiàng)任務(wù)；而用人單位也要積極為員工提供良好的工作環(huán)境，保障員工的合法權(quán)益。只要?jiǎng)谫Y雙方嚴(yán)格遵守勞動(dòng)合同的約定，在勞動(dòng)合同履行過程中，出現(xiàn)問題時(shí)勞資雙方要積極協(xié)商解決，采取仲裁甚至訴至法院對(duì)雙方都不是最佳的解決途徑。(注5)

（二）加強(qiáng)勞動(dòng)合同訂立的規(guī)范化管理及案例分析 1．用人單位在訂立勞動(dòng)合同時(shí)的告知義務(wù)

用人單位在訂立勞動(dòng)合同時(shí)完全居于主導(dǎo)的地位，雖然所有告知的內(nèi)容已經(jīng)在勞動(dòng)合同中寫明了，但在不產(chǎn)生即時(shí)利益沖突時(shí)，勞動(dòng)者就有可能忽視，或者根本就沒有看勞動(dòng)合同的內(nèi)容就簽了名，到時(shí)產(chǎn)生糾紛時(shí)又一口咬定“不知道”。要避免這種情況的出現(xiàn)，用人單位在履行告知義務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知?jiǎng)趧?dòng)者工作內(nèi)容、工作地點(diǎn)、工作條件、公司有關(guān)規(guī)章制度、工資福利等，特別要向勞動(dòng)者強(qiáng)調(diào)勞動(dòng)合同中對(duì)其不利的有關(guān)條款及注意事項(xiàng)。

完善單位規(guī)章制度的制定和公布。單位的規(guī)章制度往往和勞動(dòng)者息息相關(guān)，特別是在勞資雙方產(chǎn)生勞動(dòng)爭議時(shí)。因?yàn)閱挝坏囊?guī)章制度一般是由單位制定的，所以用人單位也有義務(wù)在招用勞動(dòng)者后將規(guī)章制度的內(nèi)容告知于勞動(dòng)者。而且規(guī)章制度的制定除了不能違反國家法律、法規(guī)外，還要經(jīng)過本單位工會(huì)組織通過方可。單位規(guī)章制度多作為勞動(dòng)合同的附件，所以用人單位必須在勞動(dòng)合同中注明本單位規(guī)章制度的全稱、制定日期、實(shí)施日期、出版版號(hào)等，并要求勞動(dòng)者在特定的地方簽名確定，以示強(qiáng)調(diào)勞動(dòng)者知悉單位規(guī)章制度，并發(fā)給勞動(dòng)者一份單位規(guī)章制度的復(fù)印件，并辦理簽名確認(rèn)手續(xù)。公司在修訂規(guī)章制度時(shí)，要完善手續(xù)并要求員工重新簽名確認(rèn)，并保留備查。(注6)2．完善勞動(dòng)合同的簽訂流程。（1）勞資雙方應(yīng)先簽訂勞動(dòng)合同，用人單位應(yīng)該為勞動(dòng)者購買社會(huì)保險(xiǎn)，并辦理好入職手續(xù)。勞動(dòng)者經(jīng)用人單位培訓(xùn)合格后，就可以正式到勞動(dòng)崗位工作了。用人單位切忌先用人再辦理相關(guān)手續(xù)，避免產(chǎn)生事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系后，將自己處于十分被動(dòng)和尷尬的局面，從根本上避免了事實(shí)用工的法律風(fēng)險(xiǎn)。（2）簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，先讓勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同上簽名和打手指模，并進(jìn)一步審核相關(guān)資料，再由用人單位法人代表簽名（蓋章）和單位蓋章。（3）勞資雙方簽

訂好的勞動(dòng)合同，雙方各執(zhí)一份，勞動(dòng)者要在勞動(dòng)合同簽收表上簽名確認(rèn)，簽收表由用人單位存檔。

3．用人單位應(yīng)當(dāng)為職工建立個(gè)人資料檔案。檔案內(nèi)容應(yīng)包括以下內(nèi)容：身體健康檢查書、勞動(dòng)合同、職工入職登記表、身份證復(fù)印件、計(jì)劃生育證明、戶口復(fù)印件、畢業(yè)證復(fù)印件等。

4．某公司員工分流安置案例分析

2011年下半年，某公司因?yàn)橹亟M和轉(zhuǎn)型，需要關(guān)停五個(gè)分廠，分流安置這五個(gè)分廠的全部員工。因涉及面廣、涉及人員多，該公司成立了專門領(lǐng)導(dǎo)小組和專項(xiàng)工作組，領(lǐng)導(dǎo)并制定了《分流安置指導(dǎo)意見》的初稿，在公司范圍內(nèi)向全體員工公示并征詢意見，由公司工會(huì)組織負(fù)責(zé)收集員工的意見。由于初稿存在四個(gè)較大的分歧：（1）經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)發(fā)標(biāo)準(zhǔn)較低；（2）離退休前三年的員工的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金計(jì)算有折算；（3）勞務(wù)派遣工的工資本來就很低，如果按實(shí)際收入來計(jì)發(fā)補(bǔ)償金,金額將遠(yuǎn)低于正式職工,認(rèn)為不公平；（4）住房貨幣補(bǔ)貼未全額發(fā)放。對(duì)于以上四個(gè)較突出的問題，部分員工提出要提高經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)發(fā)標(biāo)準(zhǔn)，期間甚至有部分員工采取過極的行為，到公司辦公地方靜坐和拉宣傳橫額。針對(duì)上述問題，該公司工會(huì)充分發(fā)揮了保護(hù)職工利益的代表角色，一邊向職工解釋相關(guān)勞動(dòng)法律知識(shí)，收集并匯總職工的合理意見，在充分協(xié)商好后再公示意見的修改稿，再收集并匯總職工的合理意見，然后定稿，組織員工工會(huì)代表開會(huì)表決通過，最后該意見最終稿由公司職工代表大會(huì)表決通過后實(shí)施，并報(bào)勞動(dòng)主管部門備案,使分流安置工作順利完成，取得了完滿的效果。

分析：在該公司的分流安置過程中，溝通是個(gè)關(guān)鍵，工會(huì)起著溝通的作用，在處理特發(fā)事件時(shí)，能夠及時(shí)地采用正確的處理方法。在群體勞動(dòng)糾紛中，工會(huì)介入的作用更為突出，華為萬人辭職事件就是一個(gè)反面典型，也從另一角度說明工會(huì)在民營企業(yè)只是個(gè)擺設(shè)而已。

公司在制定一個(gè)關(guān)系員工切身利益的決定時(shí)，要公示征詢員工的意見，并要經(jīng)工會(huì)和職工大會(huì)通過后再實(shí)施，不要由幾個(gè)領(lǐng)導(dǎo)拍腦袋說了算，以防不和諧群體事件的發(fā)生。民營企業(yè)和私人企業(yè)更要以此為借鑒，加強(qiáng)工會(huì)組織的建設(shè)，推進(jìn)企業(yè)的民主管理進(jìn)程。

（三）制定更趨合理的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，維護(hù)職工正當(dāng)權(quán)益

由中華人民共和國勞動(dòng)和社會(huì)保障部制定的《最低工資規(guī)定》于2004年3月1日實(shí)施。最低工資標(biāo)準(zhǔn)是指勞動(dòng)者在法定工作時(shí)間或依法簽訂的勞動(dòng)合同約定的工作時(shí)間內(nèi)提供了正常勞動(dòng)的前提下，用人單位依法應(yīng)支付的最低勞動(dòng)報(bào)酬。最低工資標(biāo)準(zhǔn)每兩年至少調(diào)整一次。近幾年，我國勞動(dòng)者的工資收入差距越來越大，各行業(yè)間工資收入差距也大得驚人，達(dá)到4.2∶1，企業(yè)高管和普通職工收入差距擴(kuò)大，大量社會(huì)財(cái)富聚集在少數(shù)壟斷行業(yè)和企業(yè)高管手里，而大部分行業(yè)的工薪階層收入增長緩慢，甚至追不上CPI。初次分配的不公平，嚴(yán)重威脅社會(huì)的穩(wěn)定，對(duì)擴(kuò)大國內(nèi)市場需求也極為不利，直接影響國民經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。中央政府極為重視，將收入分配改革立上了改革議程，“十二五”規(guī)劃中收入分配改革的基本思路可概括為“提低、擴(kuò)中、調(diào)高”。而制定合理的最低工資標(biāo)準(zhǔn)是“提低”的一個(gè)非常有效手段，使勞動(dòng)報(bào)酬回歸合理水平，保障低收入勞動(dòng)者的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定。而企業(yè)也不能一味依賴較低的人工成本來維持企業(yè)的發(fā)展，應(yīng)該想方設(shè)法促進(jìn)企業(yè)轉(zhuǎn)型升級(jí)，從勞動(dòng)密集型向技術(shù)密集型發(fā)展，依靠科技進(jìn)步和管理上的創(chuàng)新，提高企業(yè)的競爭力和影響力。

（四）擴(kuò)大無固定期勞動(dòng)合同的范圍，充分保障勞動(dòng)者的權(quán)益

德國是一個(gè)高度發(fā)達(dá)的工業(yè)化國家，經(jīng)濟(jì)實(shí)力位于歐洲的首位，長期穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系功不可沒。德國的勞動(dòng)合同以無固定期為主，而對(duì)固定期勞動(dòng)合同卻有諸多限制，德國大部分企業(yè)受集體協(xié)議約束，并發(fā)揮了重要的作用。

而無固定期勞動(dòng)合同在我國卻被某些企業(yè)視為洪水猛獸，而且想方設(shè)法去避免它，這恰恰反映了這些企業(yè)的短視和無知，也決定了這些企業(yè)的短命。無固定期勞動(dòng)合同是立法者為了限制勞動(dòng)合同短期化的一種強(qiáng)制措施，用人單位也無需害怕，恰恰相反，只要用人單位加強(qiáng)人力資源的管理，積極提升企業(yè)的凝聚力，才能在日益殘酷的競爭中脫穎而出。簽訂無固定期勞動(dòng)合同，對(duì)用人單位來說有利節(jié)省人力培訓(xùn)成本，維護(hù)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的穩(wěn)定；對(duì)勞動(dòng)者來說有利于實(shí)現(xiàn)職業(yè)穩(wěn)定，充分發(fā)揮積極性和創(chuàng)造性。從某種角度來說，現(xiàn)行的無固定期勞動(dòng)合同的條件較為苛刻，應(yīng)該擴(kuò)大適用范圍，并積極推廣它。

（五）逐步縮小勞資雙方的不平等地位，擴(kuò)大社會(huì)保險(xiǎn)的覆蓋范圍

由于勞動(dòng)合同的雙方之間存在著許多實(shí)質(zhì)的不平等，用人單位始終處于強(qiáng)勢(shì)的地位，新勞動(dòng)合同法已經(jīng)對(duì)勞動(dòng)者作了許多傾斜性的保護(hù)規(guī)定，在實(shí)際的操作中仍有許多地方需要改進(jìn)。

1.現(xiàn)實(shí)中同工不同酬現(xiàn)象仍然十分普遍，在許多單位相同崗位存在著幾種用人模式，甚至有幾家勞務(wù)派遣公司的用人，無形中產(chǎn)生了許多不平等，從工資、福利甚至社會(huì)保險(xiǎn)都存在著巨大的差距，滋生了許多不正常的現(xiàn)象，一些“老職工”、“正式工”整天游手好閑、無所事事，而工資、福利卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于那些埋頭苦干的“勞務(wù)派遣工”、“外來工”。這種極不正常的現(xiàn)象，在國企中尤為普遍，而更危險(xiǎn)的是許多人都習(xí)以為常了，這極大地打擊了這些勞動(dòng)者的生產(chǎn)積極性和創(chuàng)造性，也不利于職工間的關(guān)系和諧和企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)。

2.根據(jù)戶口將勞動(dòng)者分為兩類：農(nóng)民和居民。由于戶口性質(zhì)的不同，企業(yè)為職工繳交的社會(huì)保險(xiǎn)也分為“三金”、“五金”，甚至有的企業(yè)只為勞動(dòng)者買一個(gè)“工傷保險(xiǎn)”。有的企業(yè)為了節(jié)省為員工購買社會(huì)保險(xiǎn)的費(fèi)用，規(guī)定不招用繳交保險(xiǎn)項(xiàng)目多的本地人，本來是想保護(hù)本地居民的初衷卻適得其反。在城市化進(jìn)程的今天，失地的農(nóng)民來到城市更需要城市的關(guān)懷，也需要分享城市進(jìn)程化的成果，享受市民的待遇，逐步溶入到城市中。因此對(duì)企業(yè)中的勞動(dòng)者應(yīng)該不分彼此，應(yīng)該強(qiáng)制企業(yè)為勞動(dòng)者購買全部的社會(huì)保險(xiǎn)，這在廣東的部分城市已經(jīng)試點(diǎn)，執(zhí)行效果很好。

3.勞動(dòng)者維權(quán)成本太高。勞動(dòng)者為了維護(hù)自己正當(dāng)?shù)臋?quán)益，不得不在用人單位和勞動(dòng)主管部門之間申訴和奔波，有時(shí)即使贏了卻得不償失，受到的傷害卻更大，所以現(xiàn)實(shí)中許多勞動(dòng)者想維權(quán)卻有很多顧慮而不敢維權(quán)的例子很多。要打破這種尷尬的局面，關(guān)鍵在我們的有關(guān)管理部門要建立起有效的救濟(jì)機(jī)制，來無償幫助勞動(dòng)者擔(dān)起維權(quán)的重責(zé)，打消他們的后顧之憂，成為勞動(dòng)者的強(qiáng)有力的后盾。

（六）嚴(yán)禁濫用勞務(wù)派遣，強(qiáng)調(diào)勞資雙方的法律責(zé)任

勞務(wù)派遣雖然在提供靈活的用人方式、拓寬就業(yè)渠道、降低企業(yè)用人成本方面有很大的優(yōu)勢(shì)，但始終是一種補(bǔ)充和輔助用人方式，用人單位不能無限度使用勞務(wù)派遣。自新勞動(dòng)合同法實(shí)施以來，全國各地勞務(wù)派遣工出現(xiàn)了前所未有的爆發(fā)式增長，很多單位的勞務(wù)派遣工人數(shù)占了職工大半，個(gè)別企業(yè)甚至90%的員工是勞務(wù)派遣職工，完全偏離了立法者的初衷。很多單位以所謂的“勞務(wù)派遣”將本應(yīng)屬于自己的責(zé)任推給一無所知的勞務(wù)派遣公司，使勞動(dòng)者無所適從，好象沒媽的孩子，始終覺得自己低人一等，在以后工作也有抵觸情緒，勞資雙方關(guān)系甚為緊張，為以后的隱患也埋下了伏筆，勞動(dòng)者一有矛盾就和用人單位爭得面紅耳赤，甚至到處投訴。有的單位甚至自己招工，只不過將勞動(dòng)關(guān)系掛靠在勞務(wù)派遣公司，極大地挫傷了勞動(dòng)者的積極性，沒有了組織歸屬感，只有頻繁流動(dòng)來逃避了，對(duì)用人單位的正常經(jīng)營也會(huì)產(chǎn)生很大的影響。針對(duì)以上問題，我認(rèn)為應(yīng)從以下幾個(gè)方面來完善：1.完善勞務(wù)派遣公司的準(zhǔn)入機(jī)制，提高準(zhǔn)入門檻，加強(qiáng)監(jiān)督管理，優(yōu)勝劣汰。2.強(qiáng)化用人單位的法律責(zé)任，誰用人誰負(fù)責(zé)。在用人單位產(chǎn)生的一切問題應(yīng)在用人單位內(nèi)解決，不能以勞務(wù)派遣為由將勞動(dòng)者推給勞務(wù)派遣公司。3.進(jìn)一步細(xì)化勞務(wù)派遣的崗位設(shè)置，杜絕勞動(dòng)派遣崗位任意化，嚴(yán)禁用人單位濫用勞務(wù)派遣，制定規(guī)定將勞務(wù)派遣職工限定在一個(gè)合理的范圍內(nèi)，如現(xiàn)正進(jìn)入審議階段的《江蘇省勞動(dòng)合同條例（修訂草案）》明確規(guī)定：用工單位使用勞務(wù)派遣勞動(dòng)者人數(shù)一般不超過本單位員工的30%，最高不得超過一半。4.禁止同工不同酬。同一單位的相同工種不能以用人性質(zhì)不同來搞區(qū)別對(duì)待，有關(guān)管理部門應(yīng)從制度上予以禁止，加大違規(guī)處罰力度。（注7）

（七）加強(qiáng)工會(huì)組織建設(shè)，建立集體談判制度，在大中型企業(yè)推廣集體合同

工會(huì)作為工作階級(jí)的群眾組織，能夠從廣大職工群眾的利益出發(fā)，聽取和反映職工的心聲，切實(shí)為職工辦實(shí)事。職工通過工會(huì)組織和用人單位就勞動(dòng)合同的大部分內(nèi)容協(xié)商一致后，通過工會(huì)代表勞動(dòng)者和用人單位簽訂集體合同，將勞動(dòng)合同中有關(guān)勞動(dòng)者權(quán)益的重要內(nèi)容固定下來，對(duì)用人單位權(quán)利濫用起到一定的限制作用。即使以后產(chǎn)生勞動(dòng)糾紛，勞動(dòng)者也可以通過工會(huì)組織和集體合同來有效維權(quán)。

工會(huì)組織在我國還有很大的發(fā)展空間，當(dāng)前我國的工會(huì)組織還依附在企業(yè)下生存，工會(huì)主席一般由公司副職兼任，無形中限制了工會(huì)基本職能的發(fā)揮。工會(huì)組織要完全脫離于企業(yè)并由職工自主管理還有一個(gè)漫長的發(fā)展進(jìn)程，企業(yè)不應(yīng)該干預(yù)過多，政府應(yīng)負(fù)起管理和引導(dǎo)職責(zé)，積極探索工會(huì)組織的新模式，充分發(fā)揮職工的當(dāng)家作主的權(quán)利。

在我國，大中型國企的工會(huì)組織在黨的領(lǐng)導(dǎo)下發(fā)揮著相當(dāng)重要的作用，越來越多的企業(yè)實(shí)施了集體合同，在完善集體合同制度的同時(shí)，可以逐步推進(jìn)集體合同的談判和簽訂，使勞動(dòng)者充分行使當(dāng)家作主的權(quán)利。勞動(dòng)主管部門應(yīng)該抓大放小，以大帶小，積極促進(jìn)大中型企業(yè)試點(diǎn)集體合同，并給予一定的政策支持，形成良好的氛圍，引導(dǎo)未簽訂集體合同的企業(yè)去積極嘗試。

（八）建立一個(gè)暢通的投訴渠道

建立暢通的勞動(dòng)投訴渠道是維護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益、促進(jìn)勞動(dòng)關(guān)系和諧的保證，是勞動(dòng)主管部門快速介入糾紛、解決矛盾的有效途徑。雖然勞動(dòng)合同法已經(jīng)制定許多保護(hù)勞動(dòng)者的規(guī)定，但要這些規(guī)定要落到實(shí)處，真正達(dá)到其調(diào)整目標(biāo)，關(guān)鍵要做到“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”。現(xiàn)有的投訴渠道形式多樣，有12333統(tǒng)一咨詢和受理電話、短信和郵箱，有工會(huì)組織、調(diào)解委員會(huì)和仲裁機(jī)構(gòu)，但要保證這些渠道的暢通就要從制度上和組織上落到實(shí)處，對(duì)勞動(dòng)者的投訴要做到及時(shí)受理、快速處理、按期答復(fù)。勞動(dòng)主管部門不能被動(dòng)地坐等勞動(dòng)者的投訴，更要主動(dòng)地去重點(diǎn)用人單位現(xiàn)場宣傳和調(diào)研，傾聽勞資雙方的心聲和想法，改進(jìn)工作方式，提高工作效率。也可在用人單位設(shè)立信息聯(lián)絡(luò)員，主動(dòng)地收集相關(guān)勞動(dòng)管理信息，幫助用人單位完善管理，將隱患消滅在萌芽狀態(tài)，降低用人單位的違法成本。

總之，良好勞動(dòng)合同的訂立，是建立勞資雙方良好勞動(dòng)關(guān)系的開端。只有充分兼顧勞動(dòng)者和用人單位的合法權(quán)益，找到一個(gè)雙方都可接受的平衡點(diǎn)，構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系，才能充分調(diào)動(dòng)勞動(dòng)者的積極性和創(chuàng)造性，為企業(yè)發(fā)展創(chuàng)造良好的用人環(huán)境，為國家和社會(huì)創(chuàng)造更大的財(cái)富，實(shí)現(xiàn)勞資雙方的共贏。

引文注釋：

（注1）盛明富：四千萬建筑從業(yè)者勞動(dòng)合同簽訂率只有40％.http://2010lianghui.people.com.cn/GB/183148/11124343.html2012年4月12日訪問（注2）廖文根.人大財(cái)經(jīng)委副主任：夯實(shí)勞動(dòng)合同簽訂率.http://2012年4月2日訪問

（注3）楊志明.2011年勞動(dòng)關(guān)系重點(diǎn)做好五方面工作.中國勞動(dòng)保障報(bào).2011年4月20日（注4）古國真.全省審結(jié)勞動(dòng)爭議案件增長157%.深圳商報(bào).2009年2月16日（注5）黃春偉.基于契約分析的勞動(dòng)關(guān)系管理研究——兼評(píng)我國《勞動(dòng)合同法》.碩士學(xué)位論文.2009年4月.10.程靖,王勝芳.試論我國集體合同制度的完善.http://wenku.baidu.com/view/bc37d7781711cc7931b71627.html2012年4月3日訪問

第三篇：勞動(dòng)合同最全問題

勞動(dòng)合同最全問題，做人事不用愁了

也許是臨近招聘季的緣故，最近很多企業(yè)里的朋友都在問勞動(dòng)合同簽訂的問題，有關(guān)期限、時(shí)間、人員、試用期等等，一一解釋略太分散，今天在這里一并解答，供各位HR和管理人員參考。

一、什么時(shí)候簽？

這個(gè)毫無疑問，開始用人之前就簽合同是最保險(xiǎn)的。最晚，不能超過開始用工之日起一個(gè)月。

在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施之前，曾出現(xiàn)過用人單位惡意不簽訂勞動(dòng)合同的現(xiàn)象，所以，《勞動(dòng)合同法》專門對(duì)不簽訂書面勞動(dòng)合同的行為規(guī)定了很重的懲罰措施：用人單位自用工之日起一個(gè)月內(nèi)未簽訂書面勞動(dòng)合同的，自第二個(gè)月其應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付雙倍工資！也就是說，如果員工本來一個(gè)月工資3000元，但是沒有簽訂勞動(dòng)合同，那么從員工工作的第二個(gè)月起，企業(yè)就得給他每月6000元。這種懲罰對(duì)于人力密集型企業(yè)顯得尤為嚴(yán)厲，動(dòng)輒幾十人、幾百人的雙倍工資，恐怕沒有幾個(gè)老板可以淡然處之。

這個(gè)雙倍工資到底要支付多長時(shí)間呢？法律規(guī)定，從用工滿一個(gè)月起到實(shí)際簽訂書面勞動(dòng)合同之日。但是國家還是比較能體會(huì)企業(yè)家們的心情的，所以，《勞動(dòng)合同法》實(shí)施條例給這個(gè)雙倍工資加了一個(gè)期限——十一個(gè)月。

那么，雙倍工資發(fā)滿這十一個(gè)月之后呢？恭喜你，法律就會(huì)認(rèn)為，勞動(dòng)者和用人單位已經(jīng)建立了無固定期限勞動(dòng)合同了，此時(shí)用人單位將不能再以合同到期為由辭退員工了。

二、和誰簽？

看到這個(gè)，可能很多朋友就要笑了：這個(gè)問題有疑問嗎？但是請(qǐng)注意，筆者必須嚴(yán)肅的提出這個(gè)問題，因?yàn)閷?duì)于普通用工情況來講，這確實(shí)不是個(gè)問題，但是對(duì)于一些特殊主體，這個(gè)問題就關(guān)系到你的勞動(dòng)合同到底是不是勞動(dòng)合同了。

學(xué)生

在校學(xué)生到企業(yè)，基本上分為以下三種情況：

1、學(xué)校安排的教學(xué)實(shí)習(xí)： 就是學(xué)校強(qiáng)制要求學(xué)生到企業(yè)實(shí)習(xí)，如果通過實(shí)習(xí)，就可以得到學(xué)分。比如法學(xué)院學(xué)生大二大三的時(shí)候安排的暑期實(shí)習(xí)，就屬于這一類。這種實(shí)習(xí)不形成勞動(dòng)關(guān)系，所以雙方不需要簽訂書面勞動(dòng)合同，也不用繳納社會(huì)保險(xiǎn)。但是，對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)較高的實(shí)習(xí)崗位，企業(yè)最好給購買適當(dāng)?shù)纳虡I(yè)保險(xiǎn)。

2、課余的勤工儉學(xué)：

比如假期工、小時(shí)工、商場促銷等，學(xué)生從事勤工儉學(xué)的目的基本上是為了賺些零花錢或者貼補(bǔ)家用，和企業(yè)也沒有嚴(yán)格的管理關(guān)系，所以這種情況下屬于勞務(wù)關(guān)系，無需簽訂書面合同，無需繳納社會(huì)保險(xiǎn)，當(dāng)然，商保適當(dāng)?shù)馁I一些還是比較穩(wěn)妥。

3、畢業(yè)生實(shí)習(xí)：

這一點(diǎn)之前并沒有引起業(yè)界注意，大家普遍認(rèn)為不構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系。但是2010年第6期的《最高人民法院公報(bào)》里刊登的《郭懿訴江蘇益豐大藥房連鎖有限公司勞動(dòng)爭議案》里的論述表現(xiàn)了不同的聲音：“即將畢業(yè)的大專院校在校學(xué)生以就業(yè)為目的與用人單位簽訂勞動(dòng)合同，且接受用人單位管理，按合同約定付出勞動(dòng)；用人單位在明知求職者系在校學(xué)生的情況下，仍與之訂立勞動(dòng)合同并向其發(fā)放勞動(dòng)報(bào)酬的，該勞動(dòng)合同合法有效，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方之間形成勞動(dòng)合同關(guān)系”。

但是我們需要注意的是，對(duì)于畢業(yè)生是否構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系還是存在爭議的，關(guān)鍵看當(dāng)?shù)夭门袡C(jī)構(gòu)的實(shí)踐做法。在招用應(yīng)屆畢業(yè)生時(shí)，還是盡量完善手續(xù)，比如簽“三方”+實(shí)習(xí)協(xié)議，然后購買適當(dāng)?shù)纳瘫！?/p>

退休人員

《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，“勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的”，與用人單位終止勞動(dòng)合同。所以實(shí)踐中產(chǎn)生了達(dá)到退休年齡，但是還沒有來得及辦理養(yǎng)老退休手續(xù)，沒有領(lǐng)取養(yǎng)老金的勞動(dòng)者仍然與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系的情況。但是《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》對(duì)此問題進(jìn)行了明確，只要員工達(dá)到法定退休年齡，勞動(dòng)合同就自然終止。（這一點(diǎn)在實(shí)務(wù)中仍有爭議，有的裁決人員認(rèn)為即使達(dá)到退休年齡，如果沒有享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，仍然為勞動(dòng)關(guān)系，而非自然變更為勞務(wù)關(guān)系）

因此，與達(dá)到退休年齡的人員，需要簽訂的是勞務(wù)合同，而無需簽訂勞動(dòng)合同。

三、簽多長時(shí)間？

第一份勞動(dòng)合同的簽訂非常重要，因?yàn)槿绻谝环莺贤男型戤叄萌藛挝焕m(xù)簽之后，是否簽訂第三份勞動(dòng)合同的權(quán)利就在于勞動(dòng)者，而非用人單位了。由于已經(jīng)連續(xù)簽訂了兩次固定期限勞動(dòng)合同，所以在這種情況下，只要員工提出要求簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，用人單位就不得拒絕，否則，用人單位就需要向員工支付雙倍工資！

所以說，第一份勞動(dòng)合同非常關(guān)鍵。對(duì)于不同的員工簽訂的合同期限需要區(qū)別對(duì)待，在這里主要對(duì)行政人員、產(chǎn)線員工、銷售人員和高級(jí)管理人員做簡單分析：

行政人員：

行政人員的穩(wěn)定性對(duì)于企業(yè)來說非常重要，穩(wěn)定的行政團(tuán)隊(duì)，能夠給予業(yè)務(wù)團(tuán)隊(duì)很大的幫助，所以行政人員的選擇很是重要。所以，在招聘階段，招聘主管就需要格外注意對(duì)于行政應(yīng)聘人員的選擇。但是招聘畢竟時(shí)間較短，在實(shí)際工作中才能真正發(fā)現(xiàn)該員工是否與企業(yè)匹配，我們一般建議，行政人員的合同期限不少于三年，這樣就可以適用《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的最長的六個(gè)月試用期。這樣，用人單位就可以通過試用期內(nèi)員工的表現(xiàn)決定是否繼續(xù)留用員工，并且只要能證明員工不符合錄用條件，就可以隨時(shí)解除與該員工的勞動(dòng)合同，無需等到六個(gè)月試用期滿；

產(chǎn)線員工：

產(chǎn)線員工存在較大的流動(dòng)性，而工作年限較長的產(chǎn)線工人較為穩(wěn)定，因此，對(duì)于工作年限較長的員工可以簽訂期限較長的勞動(dòng)合同，但是注意對(duì)于他們的試用期不用太長，因?yàn)楫a(chǎn)線員工是否符合崗位要求比較容易確定；至于工作年限較短的員工可能本人也不太愿意簽訂期限太長的合同，覺得會(huì)束縛他們的自由，因此，對(duì)于這類員工，合同期限可以較短些，但是試用期較為關(guān)鍵，因?yàn)榧夹g(shù)層面比較好判斷，但是人員素質(zhì)尤其是人品的判斷可能需要較長時(shí)間；

銷售人員：

對(duì)于銷售人員來說，除了少部分能轉(zhuǎn)到到管理崗的人之外，更多的人員吃的都是青春飯。尤其對(duì)于剛畢業(yè)的學(xué)生，能選擇從事銷售行業(yè)，除了極少數(shù)是真的喜歡銷售這個(gè)崗位，相當(dāng)一部分都是抱著先就業(yè)再擇業(yè)，先賺錢再轉(zhuǎn)行的態(tài)度，再加上銷售人員流動(dòng)性較大，所以，對(duì)于這類人員，建議第一份合同期限以2-3年為宜。高級(jí)管理人員：

高管的合同是重中之重，必須提前簽訂，因?yàn)楦吖芄べY高，如果沒簽書面合同，勞動(dòng)者提起仲裁，那雙倍工資可就相當(dāng)可怕了。至于合同期限，最少三年，原因：一可以適用最長的試用期；二可以給高管更穩(wěn)定的心態(tài)；三是因?yàn)楦吖艿姆€(wěn)定對(duì)企業(yè)的平穩(wěn)發(fā)展的重要性。

另外，對(duì)于高管來說，僅簽訂勞動(dòng)合同是不夠的，涉密人員必須簽《保密協(xié)議》，專項(xiàng)培訓(xùn)的必須簽《服務(wù)期協(xié)議》，重點(diǎn)涉密人員最好再簽《競業(yè)限制協(xié)議》、《目標(biāo)責(zé)任書》之類的文件。

四、在哪簽

就在單位簽，當(dāng)面簽最保險(xiǎn)。

員工將合同拿回家，讓其他人代簽，然后以非本人簽字為由隨時(shí)離崗的情況并不少見，更有甚者，向企業(yè)要求未簽訂書面勞動(dòng)合同雙倍工資的事情已經(jīng)出現(xiàn)過，所以讓員工在單位當(dāng)面簽是最保險(xiǎn)的。如果員工確有困難沒法親自簽字的，可以由其授權(quán)（書面形式、錄音形式、錄像形式的都可），由其他人先代為簽訂，等員工方便后再親自簽字即可。

另外需要注意的是，企業(yè)中負(fù)責(zé)與員工簽訂勞動(dòng)合同的部門人員的勞動(dòng)合同，最好由其他部門負(fù)責(zé)代表公司與其簽訂。

五、試用期

試用期也是重中之重，《勞動(dòng)合同法》對(duì)其期限、待遇、違法成本均有明確規(guī)定，本次因篇幅問題，先簡單闡述，有機(jī)會(huì)再進(jìn)行單獨(dú)分享：

期限限制：

勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過六個(gè)月；

次數(shù)限制：

同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期； 試用期排除：

以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿三個(gè)月的，不得約定試用期；

待遇規(guī)定：

勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)；

罰則：

用人單位違反本法規(guī)定與勞動(dòng)者約定試用期的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。

第四篇：淺談勞動(dòng)合同違約責(zé)任問題

淺談勞動(dòng)合同違約責(zé)任問題

【摘 要】 顧某，于2010年到某高中擔(dān)任一名英語教師，2018 年被診斷患有癌癥。學(xué)校得知這一消息后，在顧某已經(jīng)委托家屬請(qǐng)假的情況下，卻以連續(xù)曠工為由，決定將其開除，解除勞動(dòng)關(guān)系。對(duì)此，經(jīng)過雙方上訴，法院裁定學(xué)校的開除決定是無效的，雙方恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系。但是直到顧某去世，學(xué)校仍拒不主動(dòng)執(zhí)行法院判決。最后迫于媒體輿論的力量，才出面道歉。由此可見，勞動(dòng)合同在社會(huì)勞動(dòng)關(guān)系中的地位越來越重要，但目前勞動(dòng)合同并沒有較好的保護(hù)勞動(dòng)者合法的權(quán)益。因基于現(xiàn)狀，本文在我國現(xiàn)有的勞動(dòng)合同法基礎(chǔ)上，淺?我國勞動(dòng)合同違約責(zé)任問題。

【關(guān)鍵詞】 勞動(dòng)合同 勞動(dòng)合同違約責(zé)任 勞動(dòng)關(guān)系

一、勞動(dòng)合同及勞動(dòng)合同違約責(zé)任的概念

（一）勞動(dòng)合同。我國勞動(dòng)法中的勞動(dòng)合同的是指“勞動(dòng)者與用人單位訂立勞動(dòng)合同關(guān)系、明確雙方當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)的一種協(xié)議”。在勞動(dòng)合同中的當(dāng)事人一方必須是用人單位，用人單位包括國家機(jī)關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位等多種，另一方是勞動(dòng)人員。另外，法律規(guī)定在勞動(dòng)合同中雙方當(dāng)事人可以約定試用期，但雙方約定的試用期不得超過6個(gè)月。

（二）勞動(dòng)合同違約責(zé)任。勞動(dòng)合同違約責(zé)任是指“勞動(dòng)合同中的雙方當(dāng)事人因一方或者雙方過錯(cuò)，而不履行或者不完全履行勞動(dòng)合同中約定的合同義務(wù)，而承擔(dān)的法律責(zé)任”。當(dāng)有過錯(cuò)方不適當(dāng)履行或者不履行勞動(dòng)合同所約定的義務(wù)，有過錯(cuò)方都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。其次有過錯(cuò)方必須實(shí)施了違反合同義務(wù)的行為。同時(shí)，違約責(zé)任還具有偏重性。出于對(duì)勞動(dòng)者這一弱勢(shì)方的保護(hù)為出發(fā)點(diǎn)，諸多國家的法律中一般都對(duì)用人單位規(guī)定了較多和較重的違約責(zé)任，而對(duì)勞動(dòng)者這一弱勢(shì)方規(guī)定的需要其承擔(dān)的違約責(zé)任相對(duì)來說是較輕較少的。

二、勞動(dòng)合同的違約原因

勞動(dòng)合同的違約原因有很多，比如：勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人產(chǎn)生誤解，最終導(dǎo)致當(dāng)事人違約，對(duì)某項(xiàng)條款的規(guī)定含糊不清，因?yàn)椴豢煽沽Φ囊蛩貙?dǎo)致違約，勞動(dòng)合同的一方或雙方不履行勞動(dòng)合同義務(wù)或履行勞動(dòng)合同義務(wù)不符合合同的約定或法律所規(guī)定的的行為而導(dǎo)致違約，以及勞動(dòng)者與用人單位一方或者雙方存在過錯(cuò)等問題導(dǎo)致的違約。

三、勞動(dòng)合同違約責(zé)任的免責(zé)事由

勞動(dòng)合同違約責(zé)任的免責(zé)事由是一種在勞動(dòng)合同履行過程中，因法定或約定的事由的出現(xiàn)而不能履行，則發(fā)生違約一方可以免除違約責(zé)任的事由。違約責(zé)任法定的免責(zé)事由主要有不可抗力、意外事件、用人單位的過錯(cuò)和第三人的過錯(cuò)等。其中不可抗力主要包括幾種情形：一是自然災(zāi)害，如臺(tái)風(fēng)、洪水、冰雹等；二是政府行為，如征收、征用；三是社會(huì)異常事件，如罷工、騷亂等。而約定的免責(zé)事由一般為免責(zé)條款。

四、勞動(dòng)合同違約責(zé)任的歸責(zé)原則、承擔(dān)方式

（一）勞動(dòng)合同違約責(zé)任的歸責(zé)原則。勞動(dòng)合同違約責(zé)任的歸責(zé)原則是指勞動(dòng)合同的當(dāng)事人沒有履行合同中約定的義務(wù)，導(dǎo)致當(dāng)事人需要根據(jù)某種規(guī)定承擔(dān)責(zé)任的形式，主要有過錯(cuò)責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任兩種歸責(zé)。依據(jù)目前案例資料，當(dāng)事人的過錯(cuò)責(zé)任占有較大比重。在實(shí)際的勞動(dòng)合同違約當(dāng)中，如果能清楚地劃分雙方當(dāng)事人的責(zé)任，就可以根據(jù)雙方各自所承擔(dān)的過錯(cuò)來承擔(dān)違約責(zé)任。若不能清楚劃分雙方當(dāng)事人的過錯(cuò)，就應(yīng)當(dāng)使用一般的推定方法進(jìn)行責(zé)任推定。特殊的是，若違約是由于不可抗力或者是其他免責(zé)原因而導(dǎo)致的，我們就可以根據(jù)具體情況對(duì)合同雙方當(dāng)事人的違約責(zé)任進(jìn)行免除。

（二）違約責(zé)任的承擔(dān)方式。第一，支付違約金。支付違約金有兩種情況，首先，勞動(dòng)者違反了服務(wù)期內(nèi)的約定，須向用人單位按合同約定支付違約金。其次，勞動(dòng)者在與用人單位簽訂勞動(dòng)合同時(shí)有約定保守用人單位自身的商業(yè)秘密和與知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的保密事項(xiàng)，勞動(dòng)者卻違反了此競業(yè)限制的約定，須按照約定支付違約金給用人單位。

第二，賠償損失。因用人單位的行為而造成違約的損害賠償應(yīng)以實(shí)際損失為標(biāo)準(zhǔn)，因勞動(dòng)者的行為導(dǎo)致最終違約的損害賠償，勞動(dòng)者僅對(duì)直接損失進(jìn)行賠償，但用人單位不能一味要求勞動(dòng)者賠償其全部的實(shí)際損失，應(yīng)該要結(jié)合勞動(dòng)者違約情節(jié)的輕重和經(jīng)濟(jì)承受能力等因素，酌情給予一定的賠償。

五、保障勞動(dòng)者合法權(quán)益

（一）加強(qiáng)勞動(dòng)者法律法規(guī)的意識(shí)。勞動(dòng)者自身應(yīng)該主動(dòng)地學(xué)習(xí)和了解相關(guān)的勞動(dòng)法律法規(guī)及政策，學(xué)會(huì)用法律形式維權(quán)。目前很多勞動(dòng)者對(duì)相關(guān)的勞動(dòng)保障法律法規(guī)政策不熟悉，當(dāng)面對(duì)勞動(dòng)合同及勞動(dòng)關(guān)系出現(xiàn)問題時(shí)，不能運(yùn)用法律武器來保護(hù)自己的合法權(quán)益。

（二）完善勞動(dòng)合同相關(guān)法律法規(guī)。進(jìn)一步完善勞動(dòng)合相關(guān)的同法律法規(guī)，加強(qiáng)對(duì)勞動(dòng)者權(quán)益的保護(hù)是勞動(dòng)者權(quán)益的直接體現(xiàn)，關(guān)系到勞資雙方的利益和社會(huì)勞動(dòng)秩序的穩(wěn)定。由目前發(fā)生的大量侵權(quán)案件我們可以看出，勞動(dòng)者在勞動(dòng)雙方關(guān)系中處于弱勢(shì)地位。所以，當(dāng)前之急是要盡快完善和規(guī)范勞動(dòng)合同的相關(guān)法律法規(guī)，并依法處罰侵犯勞動(dòng)者權(quán)益的行為。

（三）媒體的社會(huì)監(jiān)督。媒體的輿論監(jiān)督，是對(duì)各種違法違紀(jì)行為進(jìn)行揭露、報(bào)道。從“患癌女教師顧某被開除”事件的維權(quán)報(bào)道中，可以看出媒體對(duì)弱勢(shì)群體的關(guān)注，以及媒體輿論監(jiān)督力量的強(qiáng)大。維權(quán)事件一經(jīng)報(bào)道，往往會(huì)引起強(qiáng)烈的社會(huì)反響，從而推動(dòng)維權(quán)事件的順利進(jìn)展。

（四）建立完善的法律援助制度，減輕勞動(dòng)者的維權(quán)成本。根據(jù)我國現(xiàn)行的法律制度體系，經(jīng)濟(jì)困難的勞動(dòng)者尋求法律援助是有法律保障的。但實(shí)際上，勞動(dòng)者在申請(qǐng)法律援助時(shí)，很多勞動(dòng)者由于自身?xiàng)l件及范圍的限制，無法真正享受到有保障的法律援助。為此，我認(rèn)為應(yīng)該降低法律援助門檻，盡快建立各援助機(jī)構(gòu)的合作機(jī)制，結(jié)合勞動(dòng)仲裁部門及司法訴訟部門的法律援助建議，使大多數(shù)經(jīng)濟(jì)困難的勞動(dòng)者都能享受到法律援助待遇，讓真正的弱勢(shì)群體打得起官司。

【參考文獻(xiàn)】

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第五篇：有關(guān)勞動(dòng)合同的相關(guān)問題

有關(guān)勞動(dòng)合同的相關(guān)問題

（一）一、簽訂勞動(dòng)合同對(duì)你有什么用？

勞動(dòng)合同，主要是記錄的是你和用工單位協(xié)商好的工資標(biāo)準(zhǔn)、工作內(nèi)容等事項(xiàng)，他可以證明你是單位的員工，你是走什么工作的，你的工資是多少，以及你在單位已經(jīng)工作了多長時(shí)間。如果以后你和用人單位發(fā)生里糾紛，勞動(dòng)合同就是解決勞動(dòng)糾紛的重要依據(jù)。

二、臨時(shí)工就可以不簽訂勞動(dòng)合同嗎？

有些用人單位招聘農(nóng)民工做保潔等后勤保障工作，由于這些農(nóng)民工不具有正式編制，用人單位往往圖省事不與他們簽訂勞動(dòng)合同，這是違法的。只要你在用人單位工作，無論用人單位是政府部門，事業(yè)單位，還是企業(yè)或者個(gè)體戶，他們也都應(yīng)該和你簽訂勞動(dòng)合同。

三、什么時(shí)候該簽勞動(dòng)合同？

你到單位工作時(shí)，用工單位就應(yīng)當(dāng)和你簽訂勞動(dòng)合同，最遲不能超過一個(gè)月。如果從你進(jìn)單位正式工作之日起，單位超過1個(gè)月沒有和你簽訂勞動(dòng)合同的，從你第二個(gè)月開始，單位就應(yīng)當(dāng)支付你雙倍工資。如果從你進(jìn)單位正式工作之日起，單位超過一年沒有和你簽訂勞動(dòng)合同的，那么法律上就視同單位和你簽訂了無固定期限的勞動(dòng)合同。

有關(guān)勞動(dòng)合同的相關(guān)問題

（二）一、單位不簽勞動(dòng)合同怎么辦？

如果用人單位不與你簽訂勞動(dòng)合同，或者簽訂了勞動(dòng)合同之后將兩份勞動(dòng)合同都收走了，那么以后你和單位發(fā)生勞動(dòng)糾紛時(shí)，你想證明自己是在這個(gè)單位工作的，或者想證明你的工資標(biāo)準(zhǔn)，都將是件很困難的事。因此，你在平時(shí)工作中一定要注意保存其他的證據(jù)材料，來證明你是在這個(gè)單位工作的以及你的工資是多少，這些證據(jù)材料主要包括工作證、上崗證、出勤記錄、工作記錄、工資條等等，十分關(guān)鍵，切記切記。

二、如何簽訂勞動(dòng)合同？

簽訂勞動(dòng)合同必須采用書面的形式，不能采用口頭協(xié)商的方式，因?yàn)榭谡f無憑，將來發(fā)生糾紛時(shí)，你還是沒有證據(jù)證明你的工資標(biāo)準(zhǔn)、工作年限等等。各地的勞動(dòng)和社會(huì)保障局都是有現(xiàn)成的勞動(dòng)合同，用工單位可以直接用勞動(dòng)和社會(huì)保障局提供的勞動(dòng)合同，也可以對(duì)其進(jìn)行簡單修改后，與你簽訂。簽訂的勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)是兩份，雙方各執(zhí)一份。

三、簽訂勞動(dòng)合同的時(shí)候你應(yīng)該注意些什么？

在簽訂勞動(dòng)合同的時(shí)候，你要特別注意勞動(dòng)合同中的幾項(xiàng)重要內(nèi)容：

一是用人單位的名稱是否與你實(shí)際的工作單位名稱一致；

二是勞動(dòng)合同的期限是多長；

三是你的工作內(nèi)容或者工作崗位是什么；

四是你的工資是多少。

你要確保勞動(dòng)合同中含有這些內(nèi)容，并把這些內(nèi)容填寫清楚，不要在空白的或者部分空白的勞動(dòng)合同上簽字，而且雙方簽完字、蓋完章后，你要保留一份。

有關(guān)勞動(dòng)合同的相關(guān)問題

（三）一、簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，公司不應(yīng)收取押金或扣押身份證等證件

你到單位工作和單位簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，單位不應(yīng)向你收取押金和扣押身份證等證件。如果單位因?yàn)橄蚰闾峁┝斯ぷ鞣裙ぷ髦兴枰奈锲?，而向你收取物品押金的話，也是違法的。單位也不能以向你提供了簡單的上崗培訓(xùn)為名收取培訓(xùn)費(fèi)用。如果用人單位向你收取押金，那么你應(yīng)當(dāng)索要并保管好收條或收據(jù)，并向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)和社會(huì)保障局投訴反映。

二、試用期是怎么規(guī)定的？

試用期的長短是單位與你協(xié)商確定的，你么可以約定試用期，也可以不約定試用期。試用期的長短和勞動(dòng)合同期限有關(guān)，單位不能隨便規(guī)定試用期，尤其不能規(guī)定超長的試用期。

一般情況下，3個(gè)月以下的勞動(dòng)合同和以完成一定工作任何為期限的勞動(dòng)合同是沒有試用期的；

3個(gè)月以上不滿1年的勞動(dòng)合同，試用期不能超過1個(gè)月；

1年以上不滿3年的勞動(dòng)合同，試用期不能超過2個(gè)月；

3年以上的或者無固定期限勞動(dòng)合同，試用期不能超過6個(gè)月。

如果用人單位約定的試用期超過了法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，那么超過部分是沒有法律效力的。

一個(gè)單位只能與你約定一次試用期，不能每簽訂一次勞動(dòng)合同就約定一次試用期，或者延長試用期。即使在你換了工作崗位或者換了工種的情況下，單位也不能重新給你安排試用期。

單位不可無故辭退勞動(dòng)者，要辭退勞動(dòng)者，須符合法定情況。

什么情況下，單位可以辭退勞動(dòng)者？

一般情況下，單位可以在三種情況下辭退勞動(dòng)者：一是過失性辭退；二是無過失性辭退；三是經(jīng)濟(jì)性裁員。

同時(shí)單位經(jīng)過和勞動(dòng)者協(xié)商，并且取得勞動(dòng)者的同意后，也可以與其解除勞動(dòng)合同。哪些情形屬于過失性辭退？

勞動(dòng)者有下列過失性行為，用人單位可以辭退你：

1.在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件；

2.嚴(yán)重違反了用人單位的規(guī)章制度；

3.嚴(yán)重失職，營私舞弊，給單位造成重大損害；

4.同時(shí)在其他單位工作，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成了嚴(yán)重影響，或者本單位要求改正，勞動(dòng)者拒不改正；

5.以欺詐、脅迫的手段或者承認(rèn)之危，使單位在違背真實(shí)意思的情況下簽訂或者并更勞動(dòng)合同的；

6.勞動(dòng)者依法被追究刑事責(zé)任的。

哪些情形屬于無過失性辭退？

一般情況下，無過失性辭退的情形主要有以下幾種：

1.勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能再做原來的工作，也不能做由單位另行安排的工作；

2.勞動(dòng)者做不了現(xiàn)在的工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者給你調(diào)換了新的工作崗位，仍做不了新的工作；

3.勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議。

單位在無過失性辭退的情況下，需要提前30天書面告知?jiǎng)趧?dòng)者，如果沒有提前30天告知的話，那么每遲延一天就需要向你多支付一天的工資。

用人單位沒有提前一個(gè)月通知就把勞動(dòng)者辭退，勞動(dòng)者能否多要一個(gè)月工資？

在無過失性辭退及經(jīng)濟(jì)性裁員的情況下，用人單位需要提前30天書面通知員工，如果用人單位沒有提前一個(gè)月書面通知的，每遲延一天就需要多支付一天的工資。

但是如果是在過失性辭退的情況下，用人單位則無需提前30天書面通知，也不存在額外支付一個(gè)月工資的情形。

在無過失性辭退或經(jīng)濟(jì)性裁員的情形下，單位不可辭退勞動(dòng)者的法定情形有哪些？

試用期內(nèi)，單位不能隨便辭退勞動(dòng)者

試用期內(nèi)，單位不能隨便辭退勞動(dòng)者。試用期內(nèi)單位辭退勞動(dòng)者的情況與轉(zhuǎn)正后相比，只是多了一種情形，那就是勞動(dòng)者被證明不符合錄用條件。用人單位需向勞動(dòng)者說明其不符合錄用條件的理由和依據(jù)，需要證明勞動(dòng)者不符合錄用條件。否則將視為違反勞動(dòng)合同法，錯(cuò)誤解除勞動(dòng)合同關(guān)系。

什么情況下，用人單位不能辭退勞動(dòng)者？

在下列情況下，用人單位不能因?yàn)闊o過失性辭退的情形或經(jīng)濟(jì)性裁員辭退勞動(dòng)者：

1.如果勞動(dòng)者的工作可能接觸到職業(yè)病危害的，對(duì)勞動(dòng)者沒有進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者勞動(dòng)者屬于疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；

2.勞動(dòng)者在本單位患職業(yè)病或者發(fā)生工傷，并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力；

3.勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)；

4.女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期；

5.勞動(dòng)者在本單位連續(xù)工作滿15年，且距法定退休年齡不足5年的。

用人單位違法辭退勞動(dòng)者，勞動(dòng)者該怎么辦？

如果用人單位違法將勞動(dòng)者辭退，尤其是通過口頭方式辭退，勞動(dòng)者一定要注意保存用人單位主動(dòng)辭退你的證據(jù)，否則與用人單位發(fā)生勞動(dòng)糾紛后，勞動(dòng)者將無法證明用人單位有沒有辭退你。同時(shí)也要盡早向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)和社會(huì)保障局反映情況，以便自己的合法權(quán)益能夠得到維護(hù)。

單位可向勞動(dòng)者收取違約金的兩種情形以及勞動(dòng)者辦理離職手續(xù)時(shí)應(yīng)當(dāng)注意的問題

只有兩種情況，單位才能收取勞動(dòng)者的違約金

1.單位為勞動(dòng)者支付了專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，并且約定了服務(wù)期的；

2.單位與勞動(dòng)者約定了競業(yè)禁止限制，并且向勞動(dòng)者支付了補(bǔ)償?shù)摹?/p>

因此，勞動(dòng)者只有在違反了上述約定的情況下，單位才能向勞動(dòng)者收取違約金，其他情況下收取違約金都是違法的，勞動(dòng)者可以拒付。

辦理離職手續(xù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意哪些問題？

1.勞動(dòng)者要按照單位的要求，做好工作交接，交還單位的物品、資料等；

2.要跟單位結(jié)清工資、獎(jiǎng)金、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等等；

3.要求單位出具一份離職證明，以證明你已經(jīng)正式離職；

4.單位應(yīng)當(dāng)在勞動(dòng)者離職15天內(nèi)，為你辦理社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。