第一篇：分包管理風(fēng)險探討

加強(qiáng)分包管理防范法律風(fēng)險

胡躍東

建筑工程法律糾紛，涉及到工程分包的占很大比例。其中，一部分是由于一方違約或侵權(quán)引發(fā)的訴訟，還有一部分是施工企業(yè)分包管理上存在一些法律風(fēng)險或漏洞，被原告有意或無意地抓住而造成的。為了提高施工企業(yè)的分包管理水平，防范法律風(fēng)險，筆者通過實際發(fā)生的案例，總結(jié)分包管理中的法律風(fēng)險與經(jīng)驗措施，與大家交流。1印章管理不善的法律風(fēng)險

2004年8月，某工程局在一政府辦公樓基礎(chǔ)工程施工中，將部分工程分包給某施工隊施工，該施工隊又將這部分工程轉(zhuǎn)包給山西一建筑公司（簡稱山西公司）施工。但簽訂合同時，該施工隊卻打著工程局下屬某工程處的名義，將借得該工程處的一枚作廢公章蓋在合同上。時隔四年，山西公司以拖欠其19萬工程款為由，將工程局告上法庭。法院審理后認(rèn)定欠款屬實，合同上所蓋公章表明合同主體為工程局下屬某工程處，故判定工程局承擔(dān)還款責(zé)任。

1.1法律風(fēng)險

公章是法人權(quán)利的象征。在司法實踐中，是否蓋有公章往往成為判斷民事行為是否成立和生效的重要標(biāo)準(zhǔn)。法律規(guī)定，公章在單位被注銷或被撤銷時，應(yīng)依法履行相應(yīng)的公告手續(xù)，并及時銷毀。本案中公章的變更或作廢系企業(yè)內(nèi)部行為，外人不可能及時知道，因此法院從保護(hù)善意第三人的角度出發(fā)，判決出借或出讓公章的工程局承擔(dān)償還責(zé)任，是有相應(yīng)法律依據(jù)的。

1.2防范措施

印章要安排專人保管，建立嚴(yán)格的用印審批和備案制度；禁止出借、出讓公章，或給他人出具蓋有印章的空白合同或介紹信；作廢的公章要及時銷毀，還應(yīng)在相關(guān)媒體上公告聲明；禁止以財務(wù)章代替行政章；使用公章時行為要規(guī)范，防止出現(xiàn)合同有蓋章而沒簽字、有簽字而沒蓋章或合同所蓋印章與合同主體不一致的情況。

2命名不規(guī)范的法律風(fēng)險

2004年，某工程局將一部分土石方運輸工程分包給一王姓包工頭施工。完工后，進(jìn)行結(jié)算并結(jié)清了工程款。時隔幾個月，當(dāng)?shù)卮迕褚郧房顬橛蓪⒐こ叹指嫔戏ㄍァ＝?jīng)了解，該王姓包工頭在施工中，以工程局下屬的“土建二隊”名義出具欠條，購買了當(dāng)?shù)卮迕竦慕ㄖ牧?。而所謂的“土建二隊”是工程局為管理上的方便而內(nèi)部進(jìn)行的命名。盡管

工程局反復(fù)闡述施工隊與其沒有任何隸屬關(guān)系，但法院根據(jù)相關(guān)資料認(rèn)定“土建二隊”

是客觀存在的，故成立表見代理，判決工程局承擔(dān)本案債務(wù)。

2.1法律風(fēng)險

一些施工企業(yè)在分包管理中，為了內(nèi)部管理方便，將一些分包隊伍納入下屬序列進(jìn)行命名，臨時將一些外協(xié)隊伍命名為“第×工程處”、“土建×隊”、“第×工區(qū)”等，有的還以文件、會議紀(jì)要、發(fā)放工牌、安放標(biāo)志牌等形式進(jìn)行“序號”管理。一些不良分包隊伍便堂而皇之以下屬的“某某工程處”、“某某土建隊”或“某某工區(qū)”等名義對外簽訂合同或購買貨物，發(fā)生債務(wù)后便往發(fā)包單位身上推，而發(fā)包單位也極有可能因“表見代理”而承擔(dān)法律風(fēng)險。

2.2防范措施

禁止施工企業(yè)或下屬單位對外協(xié)分包隊伍編排序號或命名進(jìn)行管理；注意施工企業(yè)內(nèi)部的一些文件材料、會議紀(jì)要、結(jié)算文書等勿流失到分包隊伍手中；由企業(yè)的合同管理部門對分包隊伍實施統(tǒng)一管理，為每家分包隊伍建立檔案，對一些誠實守信、工程質(zhì)量良好、實力突出的分包隊伍，登記在優(yōu)秀分包隊伍名冊中，與之保持長期合作；反之，對一些欺詐蒙騙、工程質(zhì)量低劣、甚至惡意訴訟的“劣跡”分包隊伍，登記在“黑名冊”，在分包工程時堅決予以摒棄。

3違法分包的法律風(fēng)險

2005年2月，某工程局將部分開挖工程分包給一建筑隊施工，黃某被建筑隊聘為工地安全員。工作中黃某被下落的石塊砸傷，在協(xié)商不成的情況下，黃某將建筑隊負(fù)責(zé)人和工程局共同告上法庭。法院經(jīng)審理，認(rèn)定建筑隊沒有施工資質(zhì)，不具有工程施工的資質(zhì)和能力，工程局系違法分包，故判決工程局承擔(dān)事故責(zé)任。

3.1法律風(fēng)險

《建筑法》、《合同法》都明確規(guī)定，工程發(fā)包時，分包單位必須具備相應(yīng)的資質(zhì)。只有具備相應(yīng)資質(zhì)，才具有從事建筑施工的資格及承擔(dān)民事責(zé)任的能力。否則，一旦發(fā)生糾紛后，不具備相應(yīng)資質(zhì)的分包單位不愿承擔(dān)責(zé)任而引發(fā)訴訟，作為發(fā)包方的施工企業(yè)就可能面臨分包行為違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而被法院認(rèn)定分包行為無效，最終承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

3.2防范措施

施工企業(yè)在進(jìn)行工程分包時，要嚴(yán)格依法進(jìn)行。依據(jù)《建筑法》及《合同法》規(guī)定，建筑工程可以分包，但不允許轉(zhuǎn)包。同時，施工企業(yè)在發(fā)包工程時，要注意工程分包須同時符合五個條件：須經(jīng)業(yè)主單位同意；主體工程不允許分包；不允許肢解分包；分包方須具備承攬工程的相應(yīng)資質(zhì)；分包方不能再次分包。

4材料出具失實的法律風(fēng)險

2006年3月，某工程局作為發(fā)包方與某路橋公司簽訂一份合同，約定將一部分公路

開挖與支護(hù)工程分包給路橋公司施工。完工后，工程局出具了一份《路橋公司工程量結(jié)算單》。事后，在辦理付款手續(xù)時，卻發(fā)現(xiàn)了一張路橋公司施工期間領(lǐng)取的16萬元材料款的單據(jù)，該筆款項并未在已出具的結(jié)算單中扣除。工程局主張該筆款項在支付剩余工程款時應(yīng)予扣除，而路橋公司不同意。協(xié)商未果，路橋公司向法院起訴，要求以出具的《工程量計算說明書》結(jié)算工程款。法院經(jīng)審理，認(rèn)為工程局出具的結(jié)算單是真實有效的，故判令工程局予以還款，至于領(lǐng)取的16萬元材料款，工程局可另行起訴。

4.1風(fēng)險提示

建設(shè)工程具有施工周期長、法律關(guān)系多、標(biāo)的額大、人員流動性強(qiáng)等特點，涉及到投標(biāo)、履約、竣工、驗收及結(jié)算多個環(huán)節(jié)，因此對各類合同、往來函件、簽證單、驗收單、結(jié)算單、對賬單等證據(jù)材料的妥善保管、存放，以及定期對相關(guān)數(shù)據(jù)的查驗、核實就非常重要。否則，就有可能出現(xiàn)到訴訟時才發(fā)現(xiàn)關(guān)鍵證據(jù)找不到，或出現(xiàn)所提供的證據(jù)材料數(shù)據(jù)不正確的情況，導(dǎo)致合法權(quán)益得不到維護(hù)。

4.2防范措施

安排專人對文檔材料進(jìn)行保管，安全存放，責(zé)任到人；根據(jù)文件重要性程度進(jìn)行分類保管；對各類文檔材料做到分類明晰、擺放有序；填制文檔保存一覽表，需要時能夠及時、準(zhǔn)確地提供；基于項目施工人員流動頻繁的特征，在辦理文件資料交接時，做到工作移交到位、資料交接齊全，對未辦結(jié)事項及特別事項更應(yīng)充分說明。

5工資發(fā)放約束、監(jiān)督不力的法律風(fēng)險

2008年5月，某工程局將一部分混凝土澆筑工程分包給一包工隊施工，包工隊負(fù)責(zé)人為劉某。工程局對劉某所代表的包工隊付款時一直采取預(yù)借款的方式，再由劉某發(fā)放農(nóng)民工工資。后劉某因施工組織不當(dāng)導(dǎo)致虧損，擅自攜款而逃。農(nóng)民工拿不到工資，便到工程局所在的項目部索要，又到業(yè)主單位和政府部門反映。當(dāng)?shù)卣雒?，指出項目部通過劉某發(fā)放農(nóng)民工工資是違法的，督促、責(zé)令項目部將這部分農(nóng)民工工資進(jìn)行發(fā)放。無奈，項目部只得墊付了農(nóng)民工工資。

5.1法律風(fēng)險

包工頭拖欠工資的惡劣行為不僅令許多農(nóng)民工拿不到辛苦錢，也讓一些作為發(fā)包方的施工企業(yè)蒙受了不白之冤。按道理，作為發(fā)包方的施工企業(yè)對包工頭所雇民工并不負(fù)工資管理上的義務(wù)。然而國家及相關(guān)政府部門從穩(wěn)定及建立和諧關(guān)系出發(fā)制定相關(guān)政策及法規(guī)，2004年勞動和社會保障部發(fā)布的《建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》規(guī)定：“企業(yè)應(yīng)將工資直接發(fā)放給農(nóng)民工本人，嚴(yán)禁發(fā)放給‘包工頭’或其他不具備用工主體資格的組織和個人”。發(fā)包方往往無奈墊付工資后，再向包工頭追償幾乎無望。

5.2防范措施

選擇有資質(zhì)、履約能力強(qiáng)、信譽好的施工企業(yè)作為分包隊伍。這樣，不僅工程施工

質(zhì)量、進(jìn)度有保障，而且，也意味著其承擔(dān)民事責(zé)任的能力有保障。即使負(fù)責(zé)人攜款而逃或惡意拖欠，但“跑了和尚跑不了廟”，其所在企業(yè)仍須承擔(dān)責(zé)任。發(fā)包方應(yīng)監(jiān)督農(nóng)民工工資發(fā)放，約定履約保證金或質(zhì)量保證金，對工程款支付進(jìn)行控制，嚴(yán)禁超付資金，監(jiān)管分包方資金流向。這些措施均能有效防范分包方工資發(fā)放的法律風(fēng)險。6合同簽訂審查不嚴(yán)的法律風(fēng)險

2008年5月，某工程局云南項目部在施工中將一部分輔助工程分包給某福建公司施工。因福建公司工期滯后，項目部經(jīng)催促無效后依約解除合同，并致函該公司。但該公司回函卻聲稱未對任何人授權(quán)，有關(guān)的委托書、印章均是偽造的，其并不知情。經(jīng)查閱工商檔案，發(fā)現(xiàn)對方所蓋公章與工商機(jī)關(guān)備案的不一致，始發(fā)覺不法分子是以偽造的委托書、公章與工程局簽訂的分包合同。最終造成工程局主張權(quán)益困難。

6.1風(fēng)險提示

一些不法分子為了達(dá)到與總承包公司簽訂分包合同的目的，往往通過偽造資質(zhì)證書、印章、授權(quán)書來洽談合同，如果我方?jīng)]有進(jìn)行合同簽訂前詳細(xì)的資信調(diào)查與核實，便很難發(fā)現(xiàn)對方的造假行為，繼而雙方將會以一份無效的協(xié)議做為合同履行的基礎(chǔ)。無疑，這將存在著極大的風(fēng)險，一旦對方履約能力不足出現(xiàn)質(zhì)量、工期或惡意拖欠農(nóng)民工工資等問題，不法分子往往將責(zé)任一推了之，甚至逃之夭夭，最終出現(xiàn)索賠無門的結(jié)果。

6.2防范措施

在合同簽訂前，一定要做好對分包方資信情況、簽約資格及履約能力的審查工作。嚴(yán)格審查分包方的營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書和安全資格證書等證件，可以要求對方提供，也可到工商部門查看其工商檔案。審查有關(guān)經(jīng)辦人的授權(quán)委托書，授權(quán)事項、授權(quán)內(nèi)容及授權(quán)期限是否明確。審查分包方的人員素質(zhì)、機(jī)械設(shè)備、資產(chǎn)負(fù)債狀況，通過這些審查，了解分包企業(yè)的施工實力,判斷分包方是否具有履約能力。

7結(jié)語

在當(dāng)前世界各國金融危機(jī)逐漸演變?yōu)榻?jīng)濟(jì)危機(jī)的趨勢下，作為國內(nèi)支柱產(chǎn)業(yè)之一的建筑企業(yè)如何加強(qiáng)風(fēng)險防范，進(jìn)一步增強(qiáng)企業(yè)風(fēng)險管控能力，在目前形勢下顯得尤為重要。集團(tuán)公司范集湘總經(jīng)理在2008年底召開的集團(tuán)公司總經(jīng)理辦公會擴(kuò)大會議上也著重提出了要大力實施綜合風(fēng)險防范措施，研究如何防范經(jīng)營中的各種風(fēng)險，以保障企業(yè)可持續(xù)的健康發(fā)展。與此同時,集團(tuán)公司也正在全面推進(jìn)企業(yè)法律風(fēng)險管理?？傊?，作為水電施工企業(yè)，只有切實加強(qiáng)分包管理，增強(qiáng)風(fēng)險意識，綜合實施各類風(fēng)險防范措施，才能進(jìn)一步提高企業(yè)的管理水平與效益水平，保障企業(yè)可持續(xù)的健康發(fā)展。

第二篇：如何在分包管理中規(guī)避風(fēng)險

如何加強(qiáng)分包管理及規(guī)避風(fēng)險

一、公司工程分包現(xiàn)狀

在施工項目中，分包已成為項目施工中不可缺失的一部分。這就形成了公 司為施工總承包、專業(yè)為分包主體、勞務(wù)分包為依托的分包模式。但是，這種分包模式中存在諸多為題。

在公司承包的工程項目中，除部分專業(yè)化程度較高的分部、分項工程由公司隊伍自行完成外，部分具體的施工任務(wù)還是由勞務(wù)分包隊伍和自有機(jī)械設(shè)備來完成。勞務(wù)隊伍專業(yè)化程度低，素質(zhì)參差不齊；項目部及工程處必須投入大量的精力來管理勞務(wù)分包隊伍。另外，施工現(xiàn)場分包違規(guī)交易行為較多，個別存在違規(guī)分包、非法轉(zhuǎn)包、非法掛靠等行為。

二、認(rèn)真貫徹分包工程安全管理工程規(guī)定

公司要認(rèn)真規(guī)范專業(yè)分包和勞務(wù)分包相關(guān)的安全管理工作。明文規(guī)定施工承包商可以對所承接的各專業(yè)工程全部自行施工，也可以依法將非主體專業(yè)工程分包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級的專業(yè)分包商，或?qū)趧?wù)作業(yè)分包給勞務(wù)分包商。專業(yè)分包商可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級的勞務(wù)分包商。（但勞務(wù)分包商不可以對承接的勞務(wù)作業(yè)再次進(jìn)行分包）。強(qiáng)調(diào)無論是專業(yè)分包商，還是勞務(wù)分包商必須具備法人主體資格。

公司系統(tǒng)建設(shè)工程和所屬施工企業(yè)承接的工程禁止轉(zhuǎn)包或違規(guī)分包。公司投資項目建設(shè)單位應(yīng)在工程招標(biāo)文件和施工承包合同中明確《規(guī)定》對施工承包商、專業(yè)分包商、勞務(wù)分包商等分包管理要求，如不允許分包的工程項目及范圍、分包金額限制、分包商準(zhǔn)入條件等，并強(qiáng)調(diào)主體工程不得專業(yè)分包。

施工承包商必須自行完成主體工程的施工，不得采取除勞務(wù)分包以外的其他形式對主體工程進(jìn)行施工分包。專業(yè)分包工程總價不得超過施工合同總價的30%，否則視為違規(guī)分包。

施工承包商對承包合同范圍內(nèi)的施工安全負(fù)總責(zé)，并依據(jù)分包合同及安全協(xié)議對分包商的安全生產(chǎn)進(jìn)行管理。分包商（包括專業(yè)分包商和勞務(wù)分包商）依據(jù)分包合同及安全協(xié)議負(fù)責(zé)承包范圍的安全生產(chǎn)工作，并應(yīng)當(dāng)服從施工承包商、監(jiān)理單位和建設(shè)單位的安全生產(chǎn)管理。施工承包商和分包商對分包工程的安全生產(chǎn)承擔(dān)連帶責(zé)任。

嚴(yán)謹(jǐn)違法分包和轉(zhuǎn)包。按照《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》（第279號令）中規(guī)定，違法分包是指下列行為：

（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；

（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位 將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；

（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的； 轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其 承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。

三、存在問題

一、項目管理中以包代管現(xiàn)象時有發(fā)生。在分包管理中，個別項目部誤以為分包合同訂立后，分包工程出的任何事均應(yīng)由分包方自行處理和承擔(dān)，于單位無關(guān)。有的項目基本上，以至于整體轉(zhuǎn)包，只派一、二個人去管理。在這種情況下，分包工程發(fā)生問題是必然的，就目前實際而言，分包單位總體實力較弱、隊伍質(zhì)量參差不齊且普遍不高，人員構(gòu)成復(fù)雜且流動大。在此情況下，總包單位難以擺脫發(fā)生的重大法律責(zé)任及風(fēng)險后果，不僅要依法向業(yè)主承擔(dān)分包工程中所發(fā)生的質(zhì)量、工期、安全等等缺陷問題及違約、賠償?shù)倪B帶責(zé)任，還要承擔(dān)行政處罰。不僅如此，還將嚴(yán)重?fù)p害總包單位的良好的市場信譽。

二、對分包隊伍的選擇隨意性較大，資質(zhì)審查不嚴(yán)，門檻不高，分包隊伍是非法的或者是不合格的，引起糾紛影響施工。項目部的各別分包隊伍未在公司備案未列入《合格分單位名冊》。

三、分包隊伍自身問題，分包隊伍人員技術(shù)水品參差不齊，人員成分復(fù)雜且安全意識差、質(zhì)量意識淡薄，組織比較松散，人員流動性大，隊伍不穩(wěn)定。

四、部分項目部存在先施工后簽合同，甚至不簽合同的現(xiàn)象，糾紛時有發(fā)生。不重視分包隊伍的管理，項目施工安全施工的隱患在分包項目中時有發(fā)生。

五、采取相應(yīng)的措施

一、做到全過程監(jiān)管，嚴(yán)禁以包代管

必須將勞務(wù)分包人員納入施工班組、實行與本單位職工“無差別”的安全管理。加強(qiáng)法律法規(guī)的學(xué)習(xí)，強(qiáng)化的工程施工分包的法律風(fēng)險意識。通過實際案例與宣傳教育，不斷強(qiáng)化分包隊伍法律與風(fēng)險意識。使他們進(jìn)一步提高依法經(jīng)營、按規(guī)定施工的直覺性。充分認(rèn)識工程施工分包過程中的法律風(fēng)險。

二、把好分包隊伍選擇關(guān)

在分包隊伍資質(zhì)管理上，根據(jù)《建筑企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》現(xiàn)在主要是有專業(yè)承包和勞務(wù)分包，專業(yè)承包分三個等級，勞務(wù)分包按專業(yè)分二個等級?？偝邪┕て髽I(yè)要對使用的分包隊伍施工資質(zhì)進(jìn)行審查，并通過幾個項目的合作、考察建立起自己的合格分包方名錄，一旦接到工程，根據(jù)工作內(nèi)容在合格分包方名錄里挑選隊伍進(jìn)行分包投標(biāo)，要杜絕在選擇隊伍上，靠人情，拉關(guān)系，更不能以行賄受賄形式承接工程，要通過公開化的投標(biāo)報價渠道，公平的競爭機(jī)制，根據(jù)投標(biāo)結(jié)果擇優(yōu)選擇分包隊伍。

分包隊伍能力與工程匹配，不要產(chǎn)生轉(zhuǎn)包現(xiàn)象。在邀請分包隊伍進(jìn)行投標(biāo)或根據(jù)投標(biāo)情況進(jìn)行授標(biāo)時，要充分考慮到分包隊伍的實際施工能力，要對其管理人員、作業(yè)骨干力量具體數(shù)量有一定的掌握，并參考其正在施工的工程進(jìn)展情況、勞動力施工情況，評價其有沒有能力在承接工程，以杜絕其轉(zhuǎn)包。

加強(qiáng)對分包單位的安全管理。對分包工程機(jī)單位安全管理中存在的問題，項目經(jīng)理部要按公司要求補(bǔ)全分包協(xié)議，收集各種有效證件及資質(zhì)證明，以避免給公司、項目部帶來安全風(fēng)險。對不規(guī)范的分包協(xié)議要進(jìn)行完善、補(bǔ)簽。

三、加強(qiáng)崗前安全培訓(xùn)教育

開工前，對進(jìn)入施工現(xiàn)場的分包隊伍，應(yīng)先組織集中學(xué)習(xí)，進(jìn)行三級安全

教育?，F(xiàn)場施工時，對特殊作業(yè)人員應(yīng)查驗特種作業(yè)操作證，實施有效的監(jiān)督檢查，以便及早發(fā)現(xiàn)和消除隱患，杜絕違章作業(yè)。分包隊伍人員大多為農(nóng)民工，紀(jì)律松散，現(xiàn)場意識很差。所以要規(guī)范各項規(guī)章制度，將勞務(wù)分包人員納入施工班組、實行與本單位職工“無差別”的安全管理。讓分包隊伍遵守管理制度及操作規(guī)程。

三、項目部必須堅持先簽合同后施工的原則。

五、加強(qiáng)分包單位安全管理監(jiān)督、檢查機(jī)制要健全，重視分包單位人員上崗培訓(xùn)教育，進(jìn)一步提高了分包管理人員的管理水平和素質(zhì)。與分包單位簽訂有效的安全責(zé)任書。

第三篇：工程分包風(fēng)險分析和對策

工程分包風(fēng)險分析和對策

2010年5月

工程分包風(fēng)險分析和對策

隨著新一輪管道建設(shè)高潮的到來，管道施工單位承擔(dān)的施工任務(wù)逐年增加，現(xiàn)有施工資源難以滿足不斷增加的施工任務(wù)。因此，適當(dāng)?shù)倪M(jìn)行工程分包是企業(yè)的必然選擇，也是補(bǔ)充公司施工資源不足的有效途徑，分包單位是我們的合作伙伴，是互利共贏平等的合同關(guān)系。管理好分包單位是我們較好完成任務(wù)的有力保證。隨著分包項目的不斷增加，分包隊伍越來越多，工程分包風(fēng)險越來越大。因此，必須進(jìn)行風(fēng)險分析和研究，采取適當(dāng)對策，確保企業(yè)和諧穩(wěn)定發(fā)展。

一、當(dāng)前管道工程分包面臨的風(fēng)險分類

（一）分包單位主體資格不合法的風(fēng)險

在工程實際工作中，常常出現(xiàn)總承包單位忽視分包單位主體資格進(jìn)行詳細(xì)審查，有意或無意將部分工程分包給資質(zhì)不符合規(guī)定的單位，為分包合同的履行埋下了巨大的潛在風(fēng)險，面臨的風(fēng)險主要有：

1、民事責(zé)任

因分包合同無效，如果發(fā)生分包工程質(zhì)量、安全問題或造成總承包合同工期延誤等問題，總承包單位要當(dāng)向業(yè)主承擔(dān)全部違約及賠償責(zé)任，而很難從分包單位獲得賠償。總承包單位面臨業(yè)

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主單方面解除合同，并追究違約、賠償責(zé)任。總承包單位收取的分包工程管理費屬非法所得將被人民法院依法收繳。

2、用工責(zé)任

由于分包單位主體資格不合法，分包單位不具有用工資格，根據(jù)勞動和社會保障部有關(guān)規(guī)定，建筑、安裝施工企業(yè)等用人單位將工程（或業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)。若招用的勞動者發(fā)生傷亡事故或分包人未支付勞動報酬，總承包單位應(yīng)承擔(dān)用工主體責(zé)任。

3、行政處罰

根據(jù)國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第62條規(guī)定：承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或違法分包的，責(zé)令改正，沒收非法所得，并處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款,可以責(zé)令停業(yè)整頓,降低資質(zhì)等級,情節(jié)嚴(yán)重的,吊銷資質(zhì)證書。

（二）分包合同內(nèi)容、形式不合法的風(fēng)險

《建筑法》第29條及《合同法》第270條均規(guī)定：“主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人完成”。業(yè)主將一項工程交于總承包單位施工，是基于對總承包單位的綜合履行能力和水平審查后的信任。因此，不僅總承包單位擬分包項目必須事先征得業(yè)主同意，主體結(jié)構(gòu)必須由自己施工。盡管在不少工程項目中，業(yè)主招標(biāo)文件及總承包合同匯總均明確規(guī)定不許主體分包，但部分總承包單

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位仍將主體工程分包出去。由于分包管理失控，給施工質(zhì)量、安全帶來隱患，分包合同內(nèi)容、形式不合法勢必會給總承包單位帶來不可預(yù)料的法律風(fēng)險。

（三）分包單位轉(zhuǎn)包或再次轉(zhuǎn)包的風(fēng)險

轉(zhuǎn)包或再分包都是法律所禁止的，但在實際操作中，不時存在分包單位將承攬的工程轉(zhuǎn)包或再次分包的現(xiàn)象，目的是賺取差價或收取管理費，由于再分包和轉(zhuǎn)包一般是私下操作，總承包單位一般不知情，這樣會給總承包單位帶來巨大的潛在法律風(fēng)險。

（四）掛靠風(fēng)險

在目前激烈的市場競爭中，有些不具備資質(zhì)的個人或資質(zhì)不足的單位會利用其人脈或特殊隸屬關(guān)系，利用其他單位的資質(zhì)投標(biāo)或承攬工程，由其自行組織施工，但受其自身技術(shù)實力或管理水平的限制，無法滿足業(yè)主的工程建設(shè)要求，由于掛靠單位給企業(yè)造成重大損失的情況時有發(fā)生，風(fēng)險很大，無論對被掛靠單位來說，還是對總承包單位來說風(fēng)險同樣存在。

（五）分包合同訂立不規(guī)范，缺少必備條款的風(fēng)險

依法訂立合同是規(guī)范和約束合同雙方責(zé)、權(quán)、利的法律依據(jù)，分包合同的簽訂效果，不僅關(guān)系到分包合同的履行，也影響總承包合同的履行，還涉及發(fā)生糾紛后的如何處理的法律依據(jù)的重大問題，第 3 頁

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（六）先進(jìn)場施工后簽訂合同的風(fēng)險

由于雙方?jīng)]有簽訂合同，合同價款、權(quán)利、義務(wù)等關(guān)鍵條款沒有明確，但雙方形成了事實合同，先施工后簽訂合同，會給總承包單位帶來很大法律風(fēng)險，如果與分包商在合同價款等方面大不成一致將給總承包單位帶來很大的法律風(fēng)險。

（七）工程款撥付不及時帶來的風(fēng)險

工程款是工程能否順利進(jìn)行的關(guān)鍵因素，如果分包單位由于種種原因，無力墊付，勢必影響工程的進(jìn)展，同時會影響總承包單位的后續(xù)工程進(jìn)度和綜合進(jìn)度，如分包單位由于資金鏈斷裂被迫停工或退出施工，這樣會給總承包單位帶來諸多法律風(fēng)險。

（八）以包代管的風(fēng)險

如果總承包單位將工程分包后，對分包商的管理忽視分包管理，由于分包單位自身實力、管理水平等原因造成工程現(xiàn)場管理混亂，容易引發(fā)安全、質(zhì)量事故?？偝邪鼏挝槐仨殲榉职鼏挝辉斐傻囊磺泻蠊?fù)責(zé)，向業(yè)主承擔(dān)違約責(zé)任、賠償?shù)倪B帶責(zé)任，還要受到行政處罰。勢必影響總承包單位的市場信譽、形象等無形資產(chǎn)。

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二、工程分包風(fēng)險防范和對策

（一）實行分包商市場準(zhǔn)入制度，建立合格分包商名錄

首先建立市場準(zhǔn)入管理制度，從制度上建立對分包商的選擇評價機(jī)制，對有意愿合作而且信譽良好的企業(yè)頒發(fā)市場準(zhǔn)入證，每年進(jìn)行年審，對不經(jīng)考核不合格的分包商在年審時不再給予審批，自然退出，對合格分包商進(jìn)行匯總，建立合格分包商名錄，在各項目分包選擇、分包招標(biāo)中優(yōu)先考慮或優(yōu)先邀請參與招標(biāo)，以保持分包隊伍的長期穩(wěn)定。

（二）實行工程分包招標(biāo)

分包招標(biāo)是工程分包市場的必然選擇，由于分包隊伍多，而且資質(zhì)、能力水平參差不齊，必須推行分包招標(biāo)。在分包商的選擇中，應(yīng)遵循公開、公平、公正的原則，按照企業(yè)《工程項目分包招標(biāo)管理辦法》的規(guī)定，采取公開或邀請招標(biāo)方式選擇，通過招標(biāo)確定施工隊伍、中標(biāo)價格并簽訂合同，避免了以后的很多麻煩，有利于規(guī)避法律風(fēng)險。

（三）加強(qiáng)對分包商的日常管理

對參與施工的分包隊伍，除了應(yīng)加強(qiáng)對分包商的日常管理之外，更要加強(qiáng)對分包商的監(jiān)督、檢查工作，監(jiān)督其農(nóng)民工工資發(fā)放，要求其完善用工手續(xù)。督促分包商及時結(jié)算材料費、租賃費

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等，嚴(yán)禁對分包商提供任何擔(dān)保。另外要及時支付工程款，堅持按制度辦事，按規(guī)定程序撥付工程款，不得超付，盡量做到不拖欠分包工程款。

同時項目部要加強(qiáng)對分包商施工人員的培訓(xùn)、技術(shù)交底工作、現(xiàn)場經(jīng)驗交流、關(guān)鍵施工技術(shù)研討等方式，有計劃的對分包商人員進(jìn)行施工技術(shù)和質(zhì)量安全教育培訓(xùn)，提高其素質(zhì)，打造利益共同體。

（四）加強(qiáng)分包合同管理，防范法律風(fēng)險

1、總承包單位與分包單位雙方要開工前及時簽訂一份嚴(yán)密并符合法律規(guī)定的分包合同。合同內(nèi)容不留死角，明確雙方的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。未經(jīng)招標(biāo)或議標(biāo)，引進(jìn)的分包隊伍只管搶進(jìn)度，形成了事實合同或?qū)⒛承┟舾械慕?jīng)濟(jì)條款放到工程干完再談，先干后簽容易導(dǎo)致合同談判處于被動狀態(tài)，達(dá)不到預(yù)期的分包目的，容易導(dǎo)致雙方扯皮和發(fā)上經(jīng)濟(jì)糾紛。

2、分包工程結(jié)算與付款程序要規(guī)范。分包合同管理有很多問題在預(yù)付款和進(jìn)度款上，項目分包工程出現(xiàn)的超支現(xiàn)象就是其突出問題，應(yīng)特別關(guān)注分包工程進(jìn)度款及工程量實際完成情況與實際支付相匹配，了解民工工資發(fā)放情況，進(jìn)度款支付要給結(jié)算留有余地，否則就會給分包結(jié)算帶來很大風(fēng)險。

3、加強(qiáng)合同管理臺帳的建立和完善。在分包工程中除了對合同執(zhí)行情況進(jìn)行跟蹤外，另一重要工作就是加強(qiáng)分包合同臺帳

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管理，反映項目與分包商之間的合同額、分包工程的形象進(jìn)度、工程變更索賠、工程結(jié)算支付、材料領(lǐng)用、質(zhì)量保證金及其他各項費用，要全面動、及時、動態(tài)地反映分包工程的合同管理狀況，為分包工程管理的決策提供依據(jù)，加強(qiáng)監(jiān)管。

4、合同應(yīng)包括有效杜絕工程轉(zhuǎn)包及層層分包的條款。分包工程入管理不到位，很容易出現(xiàn)轉(zhuǎn)包和層層分包現(xiàn)象。為杜絕類似現(xiàn)象發(fā)生，在合同中應(yīng)注明“如出現(xiàn)轉(zhuǎn)包或再分包現(xiàn)象，視為違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任”；如分包商施工資源和能力不能滿足工期和質(zhì)量要求，總承包單位有權(quán)單方面解除合同，將工程交給有實力的其他分包人。

（五）建立分包商信譽評價體系，實施分包商績效考核

分包商工程完工后，由所在項目部對其進(jìn)行考核評價，分為優(yōu)秀、合格、不合格、禁用四個等級。被評為優(yōu)秀的分包商在其他項目或今后招標(biāo)優(yōu)先使用；被評為不合格的分包商限制使用；被評為禁止使用的分包商整個企業(yè)范圍內(nèi)的各項目部都不許使用。

施工企業(yè)的項目分包管合理隨著施工管理模式的逐步變化而變化，是一個長期探討和研究的課題，在這方面合作雙方更應(yīng)加強(qiáng)交流，完善相關(guān)管理制度，有些法律制度已經(jīng)不能夠適應(yīng)施工管理模式的變化，也應(yīng)納入研究范圍。在利用好社會資源的同時與分包商實現(xiàn)“共贏”，是合作雙方不斷追求的目標(biāo)。

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第四篇：建筑工程施工分包合同風(fēng)險

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一、目前施工分包合同中存在的主要問題與風(fēng)險

（一）合同簽訂階段的問題與風(fēng)險：

1、合同文本的使用。由于合同文本不統(tǒng)一，各項目部在簽訂分包合同時大量使用對方提供的合同文本，大家可想而知在合同的核心條款上一般會對提供一方有利，或者在部分條款中隱含著法律風(fēng)險或經(jīng)營風(fēng)險，而上述條款往往是非專業(yè)人員認(rèn)識不到的。如鄭東混凝土案，對方提供的格式文本在合同第九條已經(jīng)約定了違約條款的情況下，在第十條又約定單方解除合同的，違約方支付對方違約金二十萬元，大家想在這個合同履行中是我方的違約風(fēng)險大還是對方？顯然這條是對方針對我方可能違約而專門設(shè)計的。事實上也正是這一條給我們造成了較大的風(fēng)險。因此公司很有必要統(tǒng)一合同文本，以堵塞其漏洞，防范風(fēng)險。

2、在分包合同中對方合同主體不當(dāng)。合同當(dāng)事人主體合格，是合同得以有效成立的前提條件之一。而合格的主體，首要條件應(yīng)當(dāng)是具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力的合同當(dāng)事人。在實務(wù)中重點防范的對象就是個人掛靠單位與我方簽訂的合同對個人實力與單位資質(zhì)的調(diào)查了，這一塊是造成經(jīng)營風(fēng)險與法律風(fēng)險的重災(zāi)區(qū)，應(yīng)引起我們的高度重視。

3、合同文字不嚴(yán)謹(jǐn)。不嚴(yán)謹(jǐn)就是不準(zhǔn)確，容易發(fā)生岐義和誤解，導(dǎo)致合同難以履行或引起爭議。依法訂立的有效的合同，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)雙方的真實意思。而這種體現(xiàn)只有靠準(zhǔn)確明晰的合同文字。比如在付款條件的約定上，一般都表述為“質(zhì)保金5％，待質(zhì)保期滿后一次性支付”。按我們正常的理解質(zhì)保期一滿，第二天業(yè)主就應(yīng)當(dāng)付款，但這就給對方拖延付款留下借口、且對我方主張逾期支付違約金與利息的時間起算點不利。正確的表述為：“質(zhì)保金5％，待質(zhì)保期滿幾日內(nèi)一次性支付”。

4、合同條款掛一漏萬。就是說不全面、不完整，有缺陷、有漏洞。常見漏掉的往往是違約責(zé)任。有些合同只講好話，不講丑話；只講正面的，不講反面的，不懂得簽合同應(yīng)當(dāng)“先小人后君子”的訣竅，一旦發(fā)生違約，在合同中看不到違約如何處理的條款。如聚力鋼筋案的合同文本“若乙方在施工配合時，嚴(yán)重延誤工期或產(chǎn)品質(zhì)量不符合要求，經(jīng)現(xiàn)場管理人員多次口頭或書面通知、無任何改進(jìn)的，甲方有權(quán)終止合同，且乙方所完成工程款待工程完工后半年內(nèi)再結(jié)算”。大家想，這樣表述在合同履行過程中，如果對方產(chǎn)品質(zhì)量出現(xiàn)嚴(yán)重質(zhì)量問題或嚴(yán)重延誤工期我方是無法主張違約金的，不但無法要違約金完工后半年內(nèi)你還得給人家辦款，約定極不公平合理。

（二）合同履約階段的問題與風(fēng)險：

1、應(yīng)變更合同的沒有變更。在履約過程中合同變更是正常的事情，問題在于不少負(fù)責(zé)履約的管理人員缺乏這種及時變更的意識，結(jié)果導(dǎo)致了損失。合同變更包括合同內(nèi)容變更和合同主體的變更兩種情形。合同變更的目的是通過對原合同的修改，保障合同更好履行和一定目的的實現(xiàn)。作為承包方的建筑施工企業(yè)，更重要是為了維護(hù)自己的合法權(quán)益。關(guān)鍵在于變更要及時。如鄭東混凝土案，雙方已經(jīng)就合同終止達(dá)成口同協(xié)議，但由于沒有以書面形式固定而帶來風(fēng)險。

2、應(yīng)當(dāng)發(fā)出的書函（會議紀(jì)要）沒有發(fā)。在履約過程中及時地發(fā)出必要的書函，是合同動態(tài)管理的需要，是履約的一種手段，也是建筑企業(yè)自我保護(hù)的一種招數(shù)，可惜這一點往往遭到我們的普遍忽視，大多是通過口頭溝通來解決問題結(jié)果受到懲罰。當(dāng)發(fā)生糾紛時，也因無法舉證而敗訴?！督ㄔO(shè)工程施工合同（示范文本）》，把雙方有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為合同的組成部分。因此必須給予足夠的重視。

3、應(yīng)簽證確認(rèn)的沒有辦理簽證確認(rèn)。履約過程中的簽證是一種正常行為。但我們部分現(xiàn)場管理人員對此并不重視，當(dāng)發(fā)生糾紛時，也因無法舉證而敗訴?；蛳胩崞鸱丛V時無相關(guān)證據(jù)材料佐以證明。

4、應(yīng)當(dāng)行使的權(quán)力沒有行使。《合同法》賦于了合同當(dāng)事人的抗辯權(quán)，但大多數(shù)項目經(jīng)理不會行使。發(fā)包方不按合同約定支付不程進(jìn)度款，我們可以行使抗辯權(quán)停工，但卻沒有

行使，怕與甲方把關(guān)系搞僵或單方面停工要承擔(dān)違約責(zé)任，結(jié)果客觀上造成了墊資施工，發(fā)包方的欠款數(shù)額愈來愈大，問題更難解決。

5、應(yīng)當(dāng)重視證據(jù)（資料）的法律效力的卻沒有得到足夠的重視。并不是所有書面證據(jù)都具有法律效力的。有效的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)是原件的、與事實有關(guān)的、有蓋章和（或）簽名的、有明確內(nèi)容的、未超過期限的。不具備法律效力的書面證據(jù)只是廢紙一張。因此在經(jīng)濟(jì)交往的相關(guān)文書上，一定要注意完善相對方合格主體的簽名或蓋章。

二、施工分包合同問題產(chǎn)生的原因分析

合同法規(guī)定，合同是平等主體之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。對于我們建筑施工企業(yè)而言，與總包的施工分包合同以及其他類似的合同從本質(zhì)上講就是為完成某一工程，圍繞價款、質(zhì)量、工期、承包或分包方式、工程量、結(jié)算、違約責(zé)任等內(nèi)容，協(xié)商一致，對甲方、乙方甚至丙方的權(quán)利與義務(wù)的事先約定，是對未來將要發(fā)生的實現(xiàn)完工、竣工、結(jié)算過程中可能出現(xiàn)的問題和責(zé)任的一種設(shè)想。既然是一種設(shè)想、一種預(yù)先約定，那么合同簽定的質(zhì)量以及履行這一合同我們有關(guān)人員的法律意識和施工經(jīng)驗等等，都可能成為了導(dǎo)致我們建筑施工企業(yè)合同風(fēng)險、發(fā)生合同糾紛的直接根源。

目前由于公司施工項目分包合同大多由各項目部自主簽訂和管理，集團(tuán)公司無法做到適時監(jiān)督和跟蹤，造成上半年糾紛頻出，結(jié)合實踐工作，我認(rèn)為可能造成合同風(fēng)險根源主要有以下幾種：

1、沒有合同、倉促進(jìn)場

我們有時為抓生產(chǎn)，同時也是缺少法律意識，在還未與分包承包人就一些關(guān)鍵條款達(dá)成一致時就讓分包隊伍先進(jìn)場施工，導(dǎo)致工程完成大半甚至已經(jīng)完工后還未簽訂合同的現(xiàn)象。由于沒有合同約束，并且事實上雙方在一些重要條款比如合同單價也沒有達(dá)成一致，極易造成扯皮現(xiàn)象。尤其是在市場行情發(fā)生變化時。

2．項目部公章的管理使用不規(guī)范

各項目部在合同文本上應(yīng)明示項目公章的使用范圍，沒有注明?；蛘邞?yīng)當(dāng)通過書面形式發(fā)函告知甲方及相關(guān)單位項目公章的使用范圍沒有告知，以致擴(kuò)大使用或不當(dāng)使用造成表見代理。

3、合同文本與合同條款帶來的履行風(fēng)險

上面已經(jīng)詳細(xì)說明，不再贅述。

4．因為合同管理問題人為的導(dǎo)致合同風(fēng)險產(chǎn)生

首先是簽證問題，一旦發(fā)生工程法律糾紛，爭議雙方最大焦點往往是工程量問題，而工程量往往又與工程簽證手續(xù)是否合法有效直接相關(guān)，所以簽證手續(xù)是否合法有效直接關(guān)系著施工合同的風(fēng)險大小與發(fā)生，在施工過程中如果我們面對設(shè)計變更或者合同外用工導(dǎo)致工程量的增加，未能及時獲得有效的簽證將會直接導(dǎo)致合同的風(fēng)險的產(chǎn)生和擴(kuò)大。

其次，合同管理松散會使合同風(fēng)險成批量的存在。接觸、處理一些“問題合同”過程中我發(fā)現(xiàn)：在這些“問題合同”所涉及的合同存在許多令人難以置信的“遺憾”，在合同中竟難以確定準(zhǔn)確的合同相對方是誰，比如我在駐馬店辦的一個案件，其涉及的內(nèi)部合同，合同開頭甲方空白，簽字蓋章施工企業(yè)公章簽字十分完整，發(fā)包方只有某個人簽字，連一個單位名稱都沒有；還有與某個所謂的有限公司一系列合同，后來查清簽訂合同主體根本就不是什么有限公司，其實只是一家個體裝飾店，屬于個體戶。合同管理的松散，導(dǎo)致了諸如上面合同的產(chǎn)生，這種合同的誕生順理成章的便導(dǎo)致了后來風(fēng)險巨大施工合同問題的發(fā)生。這里我們不是驚訝這些問題合同存在，而是從中看出合同管理的松散往往是合同風(fēng)險產(chǎn)生的溫床。

三、解決問題與預(yù)防風(fēng)險的辦法

合同風(fēng)險可能存在于合同訂立、履行以及終止后的各個階段。充分認(rèn)識到防范合同風(fēng)險，并制定相應(yīng)的規(guī)避措施，有助于預(yù)防和減少合同糾紛，有助于維護(hù)建筑施工企業(yè)的合法權(quán)益，有助于減少和避免經(jīng)濟(jì)損失。對此結(jié)合實際總結(jié)以下幾個方面：

1.制定規(guī)章制度，妥善保管法人公章、分公司公章、項目公章、以及加蓋印鑒的空白合同、便簽等，防止表見代理。

這里我對表見代理做個說明：所謂表見代理，本屬于無權(quán)代理，但是因為本人與無權(quán)代理人之間的關(guān)系，比如無權(quán)代理人拿著本人蓋公章的空白合同，具有了外表授權(quán)的特征，致使與本人相對一方相信他的行為代表了本人的行為，法律上視同為有權(quán)代理。實踐中往往是公章、授權(quán)等管理不嚴(yán)造成表見代理嚴(yán)重的法律后果，一旦諸多資料顯示本人公章資料的存在，施工單位將“啞巴吃黃連有苦說不出”。

2、加強(qiáng)法定代表人授權(quán)委托書的管理完善

一份規(guī)范的法定代表人授權(quán)委托書或項目經(jīng)理委任書應(yīng)當(dāng)明確以下五點：

一、委托事項；

二、受托人基本信息；

三、委托權(quán)限；

四、委托期限；

五、受托人不得轉(zhuǎn)委托。（法定代表人授權(quán)委托書與項目經(jīng)理委任書范本各一份見附件一）

3.做甲方時盡量完善、明確合同條款，做乙方時嚴(yán)格審查對方提供的格式合同。首先，因為合同只是一種設(shè)想，一種預(yù)測，因此越是不怕周到、仔細(xì)，合同產(chǎn)生風(fēng)險可能性就越小。其中工程承包合同相對于其他合同而言更具有復(fù)雜性，決不能像一般的民事合同（例如債權(quán)債務(wù)合同）一樣2頁A4紙便解決問題，這樣產(chǎn)生的合同即便做到了“條款齊全”，也很難達(dá)到合同條文明確、防范合同風(fēng)險的目的。所以我們在簽訂合同時一定要不怕繁瑣，“先小人后君子”，事先防范于未然。

其次，對于對方提供給我們的合同，必須進(jìn)行審查。對我方不利的條款盡量要求對方修改，通過充分的溝通尋求平衡。要特別注意防范合同中的 “陷阱”。

4.加強(qiáng)施工過程中簽證和工程資料往來函件的管理。

首先，工程項目經(jīng)理以及其他工程負(fù)責(zé)人員的作為工程項目的‘欽差大臣’，簽字蓋章就是使用上方寶劍，所以切勿草率，感情用事，一旦涉及到建筑施工企業(yè)重大利益時要及時匯報，不要先斬后奏。類似于簽證或函件上“情況屬實，請領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)或?qū)彶椤敝愓Z言在簽證或函件上我們應(yīng)盡量避免使用。

其次，增加工程量等合同外用工盡量事先取得簽證，不要等到工程快要完工。

在許多工程施工過程中，我們面對工程量的大量增加，施工中過多考慮與甲方感情或者沒有意識到要事先取得簽證，一并等到完工或結(jié)算前才與對方談簽證問題，造成了極大的風(fēng)險。翻開最高人民法院建筑合同糾紛案例，施工單位在訴訟中由于沒有拿出有效的簽證，導(dǎo)致自己訴求無法獲得法律支持案例比比皆是，不必要地造成了施工單位在一個個工程項目中的“壯烈”。

再次，如果業(yè)主對建筑施工企業(yè)提出的設(shè)計變更或施工變更追加合同價款的簽證不予書面確認(rèn)，我們該怎么辦？根據(jù)最高人民法院《審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十九條規(guī)定：“承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實際發(fā)生的工程量?！彼晕覀冊谑┕ぶ羞€要特別注意往來函件等其他證據(jù)的保留，提醒大家必須有自我保護(hù)的意識。

此外，對于非設(shè)計變更、追加工程量的簽證，如果經(jīng)濟(jì)價值確實比較低，在施工過程中我們也要善于權(quán)變，不要因此傷了和氣，以免人為的使得我方的施工管理陷入被動的境地。對于自然災(zāi)害或者意外事件即使沒有簽證，有關(guān)事實資料起到證明效果，我們也不必因此與業(yè)主、或工程師糾纏。

5、注重工程施工資料的管理收集

維護(hù)自身的合法權(quán)益，化解工程項目的不同風(fēng)險，是我們生存與發(fā)展的必然選擇。在對業(yè)主索賠過程中，把協(xié)商或合同解決經(jīng)濟(jì)損失作為上策，若確實協(xié)商無法解決，只有收集充足的證據(jù)，并在有效時限內(nèi)訴諸法律解決。特別是對于那些誠信度極低且惡意“玩空手道”

拖欠工程款的業(yè)主，惟有通過訴訟追收。這就要求我們在平時就要注意收集以下方面的資料：

（1）投標(biāo)文件。它是組成施工合同的重要部分，其內(nèi)容包括承發(fā)包雙方的要約和承諾，在索賠要求中可以直接作為證據(jù)。

（2）會議紀(jì)要。在施工管理過程中，發(fā)包人、承包人、監(jiān)理人及有關(guān)針對工程召開的一切會議紀(jì)要；但紀(jì)要必須經(jīng)過參與會議的各方簽認(rèn)，或由發(fā)包人或其代理人簽章發(fā)給建筑企業(yè)才具有法律效力。

（3）來往信函。合同雙方的來往信件，特別是對建筑企業(yè)提出問題的答復(fù)或認(rèn)可信等。

（4）指令或通知。發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師發(fā)出的各種指令、通知，包括工程設(shè)計變更、工程暫停等指令。

（5）施工組織設(shè)計。這是指包括施工進(jìn)度計劃在內(nèi)并經(jīng)發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師批準(zhǔn)的施工組織設(shè)計或施工方案。

（6）施工現(xiàn)場的各種記錄。如施工記錄、施工日報、工長日記、檢查人員日記或記錄以及經(jīng)發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師簽認(rèn)的工程中停電、停水、停氣和道路封閉、開通記錄或證明等。

（7）工程照片。這是指注明日期、可以直觀的工程照片。

（8）氣象資料。現(xiàn)場每日天氣狀況記錄,或請發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師簽證的氣象記錄。

（9）各種驗收報告。如隱蔽工程驗收報告、中間驗收工程報告、材料實施報告以及設(shè)備開箱驗收報告等。

（10）有關(guān)原始憑證。如建筑材料的采購、運輸、保管和使用等方面的原始憑證，各種可以公開的成本和會計資料等。

（11）國家發(fā)布的相關(guān)規(guī)定及有效信息。國家頒發(fā)的法律、法令和政策性文件，特別是涉及工程索賠的各類文件；政府有關(guān)工程造價主管部門發(fā)布的材料價格信息、調(diào)整造價的方法和指數(shù)等，一定要注意積累。

6、防范材料和勞務(wù)分包的風(fēng)險

經(jīng)常有材料商起訴承包人的案例，法院拿出由工程項目材料員出具的收據(jù)或欠條（收據(jù)內(nèi)容大多為收到某物品多少，單價多少、價值多少，未付款等證據(jù)）并得到了法院的確認(rèn)，判決由建筑企業(yè)承擔(dān)。很難說這些證據(jù)都是真實的，而這些訴案總是發(fā)生在項目經(jīng)理部解體后而項目不能控制時。因此，有必要在合同中約定：材料數(shù)量的確認(rèn)必須以項目負(fù)責(zé)人簽名并加蓋項目公章或建筑企業(yè)公章的收貨單為準(zhǔn)，否則不能作為材料商供應(yīng)材料的依據(jù)。為避免因勞務(wù)或其他零星工程分包而承擔(dān)不必要的風(fēng)險，分包合同一定要與有獨立承擔(dān)民事責(zé)任的法人單位簽訂，即使有時合同細(xì)節(jié)尚未落實而需先行進(jìn)場，也應(yīng)先簽訂一個非常簡單的協(xié)議，表明分包單位是能獨立承擔(dān)民事責(zé)任的法人單位。

7、繼續(xù)加強(qiáng)工程質(zhì)量管理，防止發(fā)生糾紛對方以質(zhì)量進(jìn)行抗辯

依據(jù)最高院《審理建設(shè)工程合同糾紛案件若干問題》司法解釋規(guī)定：

首先，因承包人的過錯造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，承包人拒絕修理、返工或改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應(yīng)予支持；

其次，無論建設(shè)工程合同無效，還是有效，如果建設(shè)工程經(jīng)修復(fù)最終仍被確認(rèn)質(zhì)量不合格的，承包人請求支付工程款的，不應(yīng)支持。這實質(zhì)上賦予了發(fā)包人變更合同的請求權(quán)。這也就成為了在建筑工程糾紛中，被告在掙扎中往往會拿質(zhì)量問題作為對原告施工企業(yè)進(jìn)行抗辯的原因。對此我們一方面要在具體施工過程中注意保留施工技術(shù)資料，另一方面就是繼續(xù)嚴(yán)格強(qiáng)化質(zhì)量管理，鑄就質(zhì)量品牌。

四、律師建議

企業(yè)的合同管理也應(yīng)當(dāng)是自始至終的全過程的、全方位的管理。結(jié)合本人的實踐經(jīng)驗，我個人認(rèn)為企業(yè)合同管理應(yīng)做好以下五項工作：

1、建立健全規(guī)章制度。要使合同管理規(guī)范化、科學(xué)化、法律化，首先要從完善制度入手，制定切實可行的合同管理制度，使管理工作有章可循。合同管理制度的主要內(nèi)容應(yīng)包括：合同資信調(diào)查、審查，合同專用章管理，合同履行與糾紛處理，合同定期統(tǒng)計與考核檢查，合同管理人員培訓(xùn)等。企業(yè)通過建立合同管理制度，做到管理層次清楚、職責(zé)明確、程序規(guī)范，從而使合同的簽訂、履行、考核、糾紛處理都處于有效的控制狀態(tài)。

2、加強(qiáng)合同管理人員的培訓(xùn)教育。通過學(xué)習(xí)培訓(xùn)，使合同管理人員掌握合同法律知識和簽約技巧。

3、重大合同審查管理。把對企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動和經(jīng)濟(jì)效益影響大的合同挑出來，做為合同的重點管理對象，從合同的項目論證、對方當(dāng)事資信調(diào)查、合同談判、文本起草、修改、簽約、履行或變更解除、糾紛處理的全過程，都由法務(wù)部門參與，嚴(yán)格管理和控制，預(yù)防合同糾紛的發(fā)生，有效維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益。

4、履行監(jiān)督和結(jié)算管理。簽約的目的主要是保障合同的及時有效履行，防止違約行為的發(fā)生，所以集團(tuán)公司對合同的履行進(jìn)行監(jiān)督是十分必要的。

5、違約糾紛的及時處理。合同關(guān)系是一種法律關(guān)系，違約行為是一種違法行為，要承擔(dān)支付違約金、賠償損失或強(qiáng)制履行等法律后果。集團(tuán)公司審查合同時選擇合適的違約條款和糾紛處理條款顯得很重要，一旦發(fā)生違約情形，項目部要區(qū)別情況，及時采用協(xié)商，仲裁或訴訟等方式，積極維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，減少企業(yè)的經(jīng)濟(jì)損失。

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第五篇：EPCIC分包管理

第七章 EPCIC分包管理

一、分包工程項目及范圍 1.分包項目

防滲工程。2.分包范圍

防滲工程實行整個項目分包。

二、分包商確定的方式和招投標(biāo)管理 1.分包商確定方式

1.1 資質(zhì)審核：項目經(jīng)理部將對其實力以及有效的營業(yè)執(zhí)照（要求具有獨立法人資格）、資質(zhì)等級證書、安全施工許可證、施工合同、近幾年的業(yè)績榮譽等見證材料做出初步調(diào)查。分包商需帶著完整的、按要求裝訂的資質(zhì)材料到EPCIC控制／合同部進(jìn)行資質(zhì)審查，審核人員必須查驗資質(zhì)原件，資質(zhì)不全者不予審批。

1.2 審批：經(jīng)審核符合分包資質(zhì)條件的分包商，由EPCIC項目部選用、錄用領(lǐng)導(dǎo)小組審批。審批手續(xù)合格后，經(jīng)業(yè)主同意，方可作為預(yù)選隊伍參加工程招標(biāo)。

1.3 簽訂HSE合同及分包工程合同：經(jīng)過招標(biāo)選定分包商后，應(yīng)將最終商定的無標(biāo)價分包合同提交業(yè)主審批，合格后方由EPCIC項目部同分包商簽訂HSE合同及分包工程合同。2.分包商的招投標(biāo)管理

2.1 招標(biāo)、投標(biāo)

2.1.1 EPCIC項目部對招標(biāo)工作實行統(tǒng)一管理 2.1.2 招標(biāo)分為公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)。

公開招標(biāo)，指招標(biāo)人以招標(biāo)公告的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標(biāo)。邀請招標(biāo)，指招標(biāo)人以投標(biāo)邀請書的方式邀請?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蛘咂渌M織投標(biāo)。

2.1.3 招標(biāo)人采取公開招標(biāo)方式的，應(yīng)當(dāng)提前5-10日通過指定的媒體發(fā)布招標(biāo)公告。2.1.4 招標(biāo)人采取邀請招標(biāo)方式的，應(yīng)當(dāng)提前3日向3個以上產(chǎn)品等級相近的法人或者其他組織發(fā)出投標(biāo)邀請書。

2.1.5 招標(biāo)公告和投標(biāo)邀請書均應(yīng)當(dāng)載明招標(biāo)人的名稱和地址，招標(biāo)項目的名稱、性質(zhì)、數(shù)量、實施地點和時間以及獲取招標(biāo)文件的方式等事項。

2.1.6 招標(biāo)人具有編制物資招標(biāo)文件和組織評標(biāo)能力的，可以自行辦理物資招標(biāo)事宜。2.1.7 投標(biāo)人是響應(yīng)招標(biāo)、參加投標(biāo)競爭的法人或者其他組織。2.1.8 投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件的要求編制投標(biāo)文件。投標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)對招標(biāo)文件提出的實質(zhì)性要求和條件作出響應(yīng)。

2.1.9 投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中所要求的提交投標(biāo)文件截止時間前，將投標(biāo)文件送達(dá)投標(biāo)地點。招標(biāo)人收到投標(biāo)文件后，應(yīng)當(dāng)簽收保存，不得開啟。在投標(biāo)文件應(yīng)遞交的截止時間內(nèi)投標(biāo)人少于3個的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依照本辦法重新組織招標(biāo)。

2.1.10 投標(biāo)人不得相互串通投標(biāo)報價，不得排擠其他投標(biāo)人的公平競爭，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人的合法權(quán)益。投標(biāo)人不得與招標(biāo)人串通投標(biāo)，損害國家利益、企業(yè)利益或者其他人的合法權(quán)益。不得以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄等不正當(dāng)手段謀取中標(biāo)。

2.2 開標(biāo)、評標(biāo)和定標(biāo)

2.2.1 開標(biāo)時間和地點應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件確定的時間和地點進(jìn)行。2.2.2 開標(biāo)由招標(biāo)人主持，邀請所有的投標(biāo)人和用戶代表參加。

2.2.3 開標(biāo)現(xiàn)場由監(jiān)督員檢查所有投標(biāo)書的密封情況，并現(xiàn)場拆封，當(dāng)眾宣讀投標(biāo)文件的報價及參與評分的主要內(nèi)容，開標(biāo)過程應(yīng)當(dāng)記錄，并存檔備查。

2.2.4 評標(biāo)由招標(biāo)人依法組建的評標(biāo)委員會負(fù)責(zé)，評標(biāo)委員會由招標(biāo)人代表、用戶和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)方面的專家組成，成員應(yīng)由5人以上單數(shù)組成，其中技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等方面的專家不得少于成員總數(shù)的三分之二。與投標(biāo)人有利害關(guān)系的人不得進(jìn)入相關(guān)項目的評標(biāo)委員會，評標(biāo)委員會名單在中標(biāo)結(jié)果確定前應(yīng)當(dāng)保密。

2.2.5 評標(biāo)委員會成員應(yīng)嚴(yán)格按照評分標(biāo)準(zhǔn)公正評標(biāo)，對所提出的評審意見承擔(dān)責(zé)任。2.2.6 中標(biāo)人的投標(biāo)應(yīng)當(dāng)符合下列條件之一：

(1)能夠最大限度地滿足招標(biāo)文件中規(guī)定的各項綜合評價標(biāo)準(zhǔn)；

(2)能夠滿足招標(biāo)文件的實質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標(biāo)報價最低，但投標(biāo)報價低于成本的除外。

2.2.7 招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起5日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。

2.2.8 招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按要求提交。中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，完成中標(biāo)項目。

三、對分包商進(jìn)度、質(zhì)量和HSE的管理措施 1.分包商進(jìn)度管理

1.1 在分包商進(jìn)場施工前，由項目部下發(fā)施工進(jìn)度控制計劃，要求分包商嚴(yán)格執(zhí)行。1.2 要求分包商按工程量及進(jìn)度控制計劃進(jìn)行資源配置，以保證施工進(jìn)度。

1.3 在施工過程中，項目部計劃控制人員定期組織對分包商施工進(jìn)度的檢查，每周不少于5次。2.分包工程施工技術(shù)質(zhì)量管理

2.1 考核分包商的資質(zhì)情況和施工能力，對分包商所承擔(dān)的分包工程中的技術(shù)、質(zhì)量人員的資質(zhì)狀況和業(yè)務(wù)能力進(jìn)行考核。

2.2 分包商的技術(shù)、質(zhì)量人員必須持證上崗，如因工作需要而調(diào)動的，事前必須征得EPCIC項目部同意，否則不準(zhǔn)離開施工現(xiàn)場。

2.3 分包商所需施工技術(shù)、質(zhì)量表格，由EPCIC項目部統(tǒng)一發(fā)放。

2.4 分包商的技術(shù)、質(zhì)量資料嚴(yán)格按項目部的要求進(jìn)行填寫，接受項目部日常的檢查監(jiān)督。

2.5 分包施工技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)資料要及時整理歸檔，由于分包商原因造成總包工程資料歸檔不全、結(jié)算拖延的情況，分包商要承擔(dān)由此造成的經(jīng)濟(jì)損失。

2.6 分包商負(fù)責(zé)所承擔(dān)工程原材料的取樣、試化驗工作。

2.7 分包商無專職技術(shù)員、質(zhì)檢員不準(zhǔn)施工，技術(shù)、質(zhì)量資料不合格的工程不準(zhǔn)驗收、結(jié)算。

2.8 施工中發(fā)現(xiàn)設(shè)計、技術(shù)和質(zhì)量問題應(yīng)及時向EPCIC項目部匯報，便于及時解決。2.9 在施工過程中，項目部技術(shù)質(zhì)量人員定期組織對分包商的檢查，每周不少于2次，以保證施工質(zhì)量。3.分包商HSE管理

項目部負(fù)責(zé)對分包商進(jìn)行安全資質(zhì)審查、HSE合同簽訂和現(xiàn)場HSE管理、施工HSE檢查評定、資料匯總等工作。

3.1 分包商安全健康和環(huán)境保障能力調(diào)查、評價，調(diào)查和評價 3.1.1 施工資質(zhì)是否與承包工程相適應(yīng)，并對其資質(zhì)真實性進(jìn)行評估。

3.1.2 施工安全管理人員，特殊工種和危險崗位人員是否經(jīng)過崗位培訓(xùn)，需持證上崗。3.1.3 施工主要設(shè)備是否滿足施工安全、環(huán)境保護(hù)和人員健康要求。3.1.4 分包商整體安全管理能力能否滿足施工要求。3.2 分包商的HSE審核和批準(zhǔn)

分包商經(jīng)評價合格，由Q/HSE部審核，將《分包商HSE評審表》及附表報項目部主管領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)。

3.3 分包商簽訂安全合同

對經(jīng)資質(zhì)審查評定合格，履行審批手續(xù)后的分包商即可簽訂工程分包HSE合同。3.4 現(xiàn)場HSE管理

3.4.1 分包商在簽訂合同后，方可進(jìn)入施工現(xiàn)場，由項目部對其施工設(shè)備、人員、駐地進(jìn)行檢查。依照公司各項管理規(guī)定進(jìn)行管理。

3.4.2 在施工過程中，項目部HSE管理、監(jiān)督人員定期對分包商的檢查，每周不少于2次。

四、分包商的違約處理

1.分包商未經(jīng)EPCIC項目部同意、或未經(jīng)必要的許可、或適用法律不允許轉(zhuǎn)讓的，將工程轉(zhuǎn)讓他人，EPCIC項目部有權(quán)解除分包合同。

2.因分包商的原因未按合同約定的竣工日期或EPCIC項目部同意順延的工期竣工，工程交接日期延誤按天計量進(jìn)行索賠1萬元/天，延期超過20天以上（含20天），每天索賠2萬元。

3.因分包商未能履行對其提供的永久性工程設(shè)備、材料、部件進(jìn)行檢驗的約定、對施工質(zhì)量與檢驗的約定，未能修復(fù)缺陷以及分包商經(jīng)三次試驗仍未能通過竣工試驗、或經(jīng)三次試驗仍未能通過竣工后試驗，導(dǎo)致的任何主要部分或整個工程喪失了使用價值、生產(chǎn)價值、使用利益，分包商按EPCIC項目部要求的期限負(fù)責(zé)整改，并向EPCIC項目部支付合同價款10%的違約金。

4.分包商采購或使用的材料與設(shè)計或標(biāo)準(zhǔn)要求不符時，分包商應(yīng)按EPCIC項目部的要求負(fù)責(zé)修復(fù)、拆除或重新采購，并承擔(dān)由此發(fā)生的費用，由此延誤的工期不予順延。

5.EPCIC項目部每月預(yù)留工程進(jìn)度款的10%,做為分包商工資發(fā)放保證金, 工程結(jié)算時若分包商無拖欠其工人工資行為的各類糾紛可一次性支付（無息）。