第一篇：外資并購的冷思考
外資并購冷思考
來源：中律網(wǎng) 作者： 時(shí)間：2008/10/29近年來，無論是財(cái)大氣粗的老牌跨國公司，還是知識經(jīng)濟(jì)時(shí)代的后起之秀，都紛紛以雄厚的資金作后盾，同時(shí)憑借先進(jìn)的管理模式，在中國資本市場上，該出手時(shí)就出手，或是利用Ｂ股市場，或是間接收購、協(xié)議收購，或是反向收購上市公司核心資產(chǎn)。于是，很多人開始?xì)g呼，新一近年來，無論是財(cái)大氣粗的老牌跨國公司，還是知識經(jīng)濟(jì)時(shí)代的后起之秀，都紛紛以雄厚的資金作后盾，同時(shí)憑借先進(jìn)的管理模式，在中國資本市場上，該出手時(shí)就出手，或是利用Ｂ股市場，或是間接收購、協(xié)議收購，或是反向收購上市公司核心資產(chǎn)。于是，很多人開始?xì)g呼，新一輪的外資并購浪潮已經(jīng)來臨。然而在欣賞外資并購這道亮麗的風(fēng)景時(shí)，我們是否還應(yīng)該留一分清醒、少幾分狂熱？
花旗集團(tuán)前不久奪標(biāo)中國銀行一筆總額為１８億美元的海外不良資產(chǎn)后，近期又與長城資產(chǎn)管理公司進(jìn)行談判，準(zhǔn)備收購其價(jià)值５億美元的壞賬。與此同時(shí)，由通用電氣全球金融重組資產(chǎn)管理公司和摩根士丹利房地產(chǎn)并購基金（亞洲）有限公司組成的投標(biāo)團(tuán)成功中標(biāo)購買中國華融資產(chǎn)管理公司在武漢地區(qū)的賬面價(jià)值達(dá)１７．８億元人民幣、涉及１５３戶企業(yè)的不良貸款。于是，人們津津樂道，仿佛外資并購成了慈善行為。
仔細(xì)分析近一兩年來的外資并購，可以發(fā)現(xiàn)其特點(diǎn)出現(xiàn)了顯著的變化：一是由原來的追求短期財(cái)務(wù)利益向追求長期利益和戰(zhàn)略目標(biāo)轉(zhuǎn)變；二是由原來的占領(lǐng)市場向提高核心競爭力轉(zhuǎn)變；三是由原來的生產(chǎn)領(lǐng)域向生產(chǎn)的上游資源領(lǐng)域和下游的銷售領(lǐng)域，從而向形成完整的產(chǎn)業(yè)鏈轉(zhuǎn)變；四是由利用勞動(dòng)力等傳統(tǒng)的比較優(yōu)勢要素向利用我國優(yōu)勢企業(yè)的資金和技術(shù)轉(zhuǎn)變；五是由制造業(yè)向交通、港口等基礎(chǔ)型行業(yè)和銀行、保險(xiǎn)、證券金融、咨詢服務(wù)領(lǐng)域轉(zhuǎn)變。體現(xiàn)在行業(yè)的變化上，除了鋼鐵、化工、電子通訊、集裝箱碼頭這些長期備受關(guān)注的行業(yè)外，外資現(xiàn)在更熱衷參與以下這些行業(yè)的并購：一是與提高人民生活質(zhì)量息息相關(guān)的行業(yè)；二是出版印刷等文化領(lǐng)域；三是汽車銷售領(lǐng)域；四是銀行、保險(xiǎn)、證券等金融業(yè)。
由此可以看出，外資并購的觸角已經(jīng)伸向基礎(chǔ)設(shè)施、電子通訊、石化、證券市嘗金融保險(xiǎn)和銀行等諸多與國家安全與未來發(fā)展戰(zhàn)略緊密相關(guān)的重要領(lǐng)域，而且還將繼續(xù)進(jìn)一步滲透。在溫情脈脈的面紗下，掩蓋不了資本追求利益最大化的本質(zhì)。
理論上講，跨國公司以戰(zhàn)略投資者身份參與國有企業(yè)的股權(quán)重組，將有力推動(dòng)國企改革和發(fā)展，外資并購國企將會(huì)成為一個(gè)雙贏選擇，外資盈利，中方受益，使國企在利用外資中獲得改組改造和增強(qiáng)國際競爭力的機(jī)會(huì)。問題是，我們能達(dá)到雙贏的目標(biāo)嗎？
首先，所謂外資并購，是指外國公司、企業(yè)、經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人直接通過購買股權(quán)或購買資產(chǎn)的方式并購境內(nèi)企業(yè)，一般有股權(quán)并購與資產(chǎn)并購兩種典型的外資并購方式。無論是蛇吞象，還是大魚吃小魚，并購的本質(zhì)是股權(quán)之爭，控制權(quán)之爭，其目的是實(shí)現(xiàn)資本的利益最大化。所以，通過外資并購來拯救國企的想法有點(diǎn)簡單。
其次，并購與新設(shè)不同。以往利用外資，以新設(shè)立企業(yè)為主，原有的企業(yè)還能夠和他們競爭。而并購，則是把現(xiàn)有的企業(yè)兼并過來，徹底剝奪了你參與競爭的權(quán)利。
再次，外資并購，并不是把全部企業(yè)照單收下，而是根據(jù)他們的全球戰(zhàn)略目標(biāo)，有目的的兼并，該并的并，該放的放。在中國的市場里上，他們看中的是那些市場前景好、有核心競爭力的企業(yè)，而那些技術(shù)落后、包袱沉重，沒有市場潛力的企業(yè)，將被其無情拋棄。最后，與絕大多數(shù)并購行為相伴隨的是企業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和裁員，所以，在外資并購中，加上一些政府行為，很可能再次出現(xiàn)利益外方化，包袱中方化的現(xiàn)象。大規(guī)模的外資并購，會(huì)否給我國嚴(yán)峻的失業(yè)問題雪上加霜，令人擔(dān)憂。
外資并購熱的冷思考
來源：中律網(wǎng) 作者： 時(shí)間：2008/10/29
當(dāng)今外資并購已成為跨國公司資本向外擴(kuò)張的主要形式，跨國公司以其雄厚資本和技術(shù)優(yōu)勢進(jìn)入中國，意在鯨吞中國企業(yè)，搶占市 當(dāng)今外資并購已成為跨國公司資本向外擴(kuò)張的主要形式，跨國公司以其雄厚資本和技術(shù)優(yōu)勢進(jìn)入中國，意在鯨吞中國企業(yè)，搶占市場。
一、外資并購的警示
外資并購歸納起來，有如下幾種形式：
1、收購企業(yè)全部產(chǎn)權(quán)，使之成為獨(dú)資企業(yè)；
2、收購企業(yè)50%以上股權(quán)，使之成為控股企業(yè)；
3、在合資經(jīng)營中控股50%以上；
4、在合資過程中，增資擴(kuò)股，稀釋中方股權(quán)，由參股變?yōu)榭毓?，由控股演變?yōu)楠?dú)資。以上四種方式目的只有兩個(gè)：一是金融資本并購，著重于轉(zhuǎn)手買賣，即通常所說的“炒產(chǎn)權(quán)”或“炒企業(yè)”；一是產(chǎn)業(yè)資本并購，并購與行業(yè)性質(zhì)相同或關(guān)聯(lián)的企業(yè)，或看好的企業(yè)，甚至整個(gè)行業(yè)，實(shí)現(xiàn)資本擴(kuò)張。僅2000年，由合資企業(yè)轉(zhuǎn)為外商獨(dú)資企業(yè)高達(dá)1.2萬家。
二、丟掉民族品牌的反思
外資并購重組熱，實(shí)質(zhì)上是跨國公司發(fā)動(dòng)名牌掠奪戰(zhàn)。
（一）控制中方品牌，為其創(chuàng)造利潤。品牌意味著市場與實(shí)力。尤其是民族品牌，能夠?yàn)槠髽I(yè)筑起一道森嚴(yán)的市場壁壘，本土化不高的外商啃不動(dòng)，于是通過各種并購重組形式，掠奪著名品牌，控制品牌，成為創(chuàng)造利潤機(jī)器。
（二）壓垮中方品牌，壟斷“天下”。外資并購后，利用控股的權(quán)力，極力擴(kuò)大他們品牌的產(chǎn)品，或是禁止再使用中國的品牌，換上他們的品牌，獲得更大的市場份額。1994年天府可樂的產(chǎn)品遍布大半個(gè)中國，百事可樂久攻不下，最后以合資手段消滅了天府可樂。
（三）以扶持中國品牌為旗號，走本土化道路。外資收購國內(nèi)品牌，為推本土化舉措，即員工（人才開發(fā)）本土化、研究開發(fā)本土化、運(yùn)營管理本土化、生產(chǎn)本土化?？鐕颈就粱潭仍礁?，對中國企業(yè)的威脅越大。
三、造成的原因及其對策
造成中國企業(yè)吃虧的原因是：
1、不熟悉游戲規(guī)則。西方經(jīng)濟(jì)發(fā)展就是100年并購歷史，在老謀深算的外商面前，我們顯得幼稚無知，容易掉進(jìn)對方精心設(shè)計(jì)的圈套之中，樂百氏就是一個(gè)沉重的教訓(xùn)。中國企業(yè)界驚嘆合資沒有救世主，重組是“陰謀家”的游戲。
2、民族
品牌保護(hù)意識不夠。民族品牌是可貴的無形資產(chǎn)。部分企業(yè)盲目追求合資，讓其品牌隨意喪失。盲目把品牌的無形資產(chǎn)拱手相讓，這是“喪權(quán)辱國”的大蠢事。
4、不理解資本，不熟悉資本運(yùn)作規(guī)律。外資企業(yè)不是慈善機(jī)構(gòu)，外資并購不是慈善家行為，游戲規(guī)則沒有人情，只有利益，“贏家通吃”，不會(huì)給中國企業(yè)留點(diǎn)余地。
5、利用中國企業(yè)“同室操戈”的機(jī)遇，乘虛而入。有的企業(yè)急于做大做強(qiáng)，找“老外”做個(gè)靠山，結(jié)果“引狼入室”。
6、打著支持中國企業(yè)發(fā)展的旗號，所謂幫助國有企業(yè)脫困，輕而易舉實(shí)施其并購戰(zhàn)略；或利用地方政府官員為炫耀引進(jìn)外資“政績”，以特殊政策，超國民待遇，貴賓式待遇，為其實(shí)行低成本的資本擴(kuò)張開綠燈；或是利用腐敗現(xiàn)象，欺詐舞弊。
反思之后要冷靜思考：：
（一）熟悉國際游戲規(guī)則，增強(qiáng)民族品牌意識。江澤民總書記在1996年做過批示：“對國外品牌不斷占領(lǐng)我們市場，有的廠長、經(jīng)理們乃至主管部門的領(lǐng)導(dǎo)干部，太缺乏警惕性。此事已經(jīng)講過多遍，我認(rèn)為關(guān)鍵是沒有很好落實(shí)?！币衽d民族工業(yè)，發(fā)展經(jīng)濟(jì)，就要保護(hù)民族品牌。試想有一天民族品牌全線敗北了，所有中國企業(yè)都成為跨國公司的一部分，國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展、民族前途將是如何情景？因此，當(dāng)前極為重要的任務(wù)是學(xué)習(xí)、熟悉國際游戲規(guī)則，增強(qiáng)民族品牌保護(hù)意識。面對挑戰(zhàn)，善于運(yùn)用知識產(chǎn)權(quán)、專利權(quán)與商標(biāo)權(quán)保護(hù)品牌。
（二）善于處理引進(jìn)外資與自力更生的關(guān)系。江總書記指出：“必須處理好擴(kuò)大對外開放和堅(jiān)持自力更生的關(guān)系，把立足點(diǎn)放在依靠自己力量的基礎(chǔ)上?！蔽覀儾痪芙^外資、外企、外來的競爭，關(guān)鍵是能否為中國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供科學(xué)技術(shù)、管理經(jīng)驗(yàn)、頂尖人才。雙方合作要共生共榮互惠互利。但是世界上從來沒有什么救世主，中國事情還要由中國人辦，這就是堅(jiān)持走自力更生的道路。
（三）提高企業(yè)競爭實(shí)力，經(jīng)得起任何風(fēng)浪的沖擊。國寶之一的健力寶已經(jīng)敗北了，“巨人”想做大，也倒下了?！耙瑯洹痹?6年風(fēng)浪中卻屹然不動(dòng)，為什么？董事長王光興運(yùn)籌帷幄實(shí)施百年“椰樹”發(fā)展戰(zhàn)略，不貪大只圖強(qiáng)，在做強(qiáng)上下硬功夫。海南房地產(chǎn)熱，上市股票熱，不為高額回報(bào)所動(dòng)，而是埋頭于苦練內(nèi)功，精干主業(yè)，不斷增強(qiáng)國宴飲料品牌優(yōu)勢，增強(qiáng)企業(yè)競爭實(shí)力，企業(yè)也隨著市場需要而壯大起來。
（四）強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)手，增強(qiáng)抗衡力量。狼來了，面對強(qiáng)權(quán)經(jīng)濟(jì)，中國企業(yè)要橫下一條心，奮發(fā)圖強(qiáng)，讓自己也成為狼，與狼共舞。出于民族的長遠(yuǎn)利益，中國企業(yè)應(yīng)該放棄前嫌，改變過去那種單打獨(dú)斗習(xí)慣，積極尋找戰(zhàn)略聯(lián)盟的機(jī)會(huì)，嘗試搞企業(yè)聯(lián)盟，或搞企業(yè)聯(lián)手，強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合，形成規(guī)模優(yōu)勢，增強(qiáng)抗衡力量。
外資并購?fù)癸@法律困境
來源： 作者：羅培新 時(shí)間：2007/04/18
外商的身份確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)不科學(xué) 在對企業(yè)身份的認(rèn)定上，我國以前一貫采取設(shè)立地標(biāo)準(zhǔn)，即在中國境內(nèi)登記設(shè)立的外商投資企業(yè)都屬于中國法人；但按照2003年7月實(shí)施的《關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的規(guī)定》，外商投資性公司是指外國投資者在中國以獨(dú)資或與中國投資者合資的形式
外商的身份確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)不科學(xué)
在對企業(yè)身份的認(rèn)定上，我國以前一貫采取“設(shè)立地標(biāo)準(zhǔn)”，即在中國境內(nèi)登記設(shè)立的外商投資企業(yè)都屬于中國法人；但按照2003年7月實(shí)施的《關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的規(guī)定》，外商投資性公司是指外國投資者在中國以獨(dú)資或與中國投資者合資的形式設(shè)立的從事直接投資的公司。這一規(guī)定事實(shí)上已經(jīng)采取了“資本來源地標(biāo)準(zhǔn)”，即雖然該公司在中國境內(nèi)注冊，取得了中國法人資格，但由于其資本源于國外，所以還把其當(dāng)作“外商”對待。從實(shí)際情況看，由于資本運(yùn)作極其靈活，外資可以極為便利地在中國境內(nèi)設(shè)立由其控股的外商投資企業(yè)，再由后者以中國法人的身份參與國企并購、買入國有股、法人股，從而規(guī)避相關(guān)的產(chǎn)業(yè)政策及其他對外資并購的限制，故而“設(shè)立地標(biāo)準(zhǔn)”在資本運(yùn)作中極容易被外資規(guī)避。鑒于此，筆者建議，以后的外資并購法應(yīng)明確規(guī)定采用“資本來源地標(biāo)準(zhǔn)”，當(dāng)前有關(guān)政府審批部門進(jìn)行并購審批時(shí)，也應(yīng)遵照原外經(jīng)貿(mào)部的規(guī)定，采用“資本來源地標(biāo)準(zhǔn)”界定外資。
外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄過于粗放
贏利是外資并購的惟一目標(biāo)。一方面，外商通常選擇有發(fā)展?jié)摿Φ膰泄歉善髽I(yè)作為收購對象；另一方面，在完成并購后，外商將把其納入自己集團(tuán)的全球戰(zhàn)略，很難指望其會(huì)考慮我國在產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)方面的利益。
我國雖已頒布《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，規(guī)定了鼓勵(lì)、限制、禁止外商在我國投資的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域。但從整體上看，它主要是針對新建式外商投資而制定，因而在具體內(nèi)容上也就很難對以并購方式投資的外資產(chǎn)生重大的指導(dǎo)意義；而且它只鼓勵(lì)或限制某個(gè)產(chǎn)品或者產(chǎn)業(yè)，缺少該產(chǎn)業(yè)的發(fā)展整體規(guī)劃，使外商投資缺乏更為明確的方向；另外，從具體的細(xì)化措施看，對有些產(chǎn)業(yè)，如高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)，尚缺乏明確的鼓勵(lì)措施來加強(qiáng)引導(dǎo)。
審批權(quán)高度集中導(dǎo)致審批效率低下
我國目前實(shí)行“國家統(tǒng)一所有，政府分級管理”的國有資產(chǎn)管理體制，審批權(quán)高度集中的初衷是國有資產(chǎn)的安全，但其代價(jià)是審批效率的下降和地方積極性的受挫，更直接的后果是挫傷外資并購的熱情。對于外資而言，并購遲遲得不到審批，很可能意味著并購時(shí)機(jī)喪失、目標(biāo)公司經(jīng)營變化、甚至面臨喪失上市資格的危險(xiǎn)。這種種情形，都可能使醞釀中的并購胎死腹中。因而，筆者建議，除了部分特定領(lǐng)域和規(guī)模的上市公司外，地方國有單位持有的上市公司國有股法人股向外資轉(zhuǎn)讓的，可考慮向省級財(cái)政部門、商務(wù)部門下放審批權(quán)并報(bào)相應(yīng)的中央部委備案。中央部委認(rèn)為轉(zhuǎn)讓不符合規(guī)定的，有權(quán)要求暫?；蛉∠D(zhuǎn)讓，超過法定時(shí)間未回復(fù)則一概視為默示同意。
第二篇：外資并購申請書
申請書
閔行區(qū)商務(wù)委：
上?！邢薰荆ㄒ韵潞喎Q“公司”）是經(jīng)上海市工商局注冊成立之境內(nèi)有限責(zé)任公司。成立日期： ……年……月……日。經(jīng)營范圍：……。注冊資金：人民幣……萬元。法定地址：……。公司的投資構(gòu)成為：昆山……有限公司占注冊資本的100%，計(jì)……萬元人民幣。
上海……有限公司根據(jù)實(shí)際經(jīng)營需要，經(jīng)原股東昆山……有限公司決定（下稱公司原股東），同意韓國…… CO., LTD（下稱新外國投資者，法定代表人：……，國籍：……）以認(rèn)購增資的方式（或：以股權(quán)并購的方式）并購上海……有限公司，并于2010年……月……日達(dá)成一致，簽署增資并購協(xié)議（或：股權(quán)并購協(xié)議）等相關(guān)文件。
（如是認(rèn)購增資，則填寫以下內(nèi)容）上?！邢薰镜耐顿Y總額為……萬元人民幣；注冊資本由……萬元人民幣增加至……萬元人民幣，凈增加……萬元人民幣。新增加的注冊資本由乙方以……萬元人民幣的等值美元現(xiàn)匯認(rèn)購……萬元，溢價(jià)部分……萬元人民幣計(jì)入公司的資本公積。
（如是股權(quán)并購，則填寫以下內(nèi)容）公司原股東將所持有的上海……有限公司的…％股權(quán)以……元人民幣的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給新外國投資者。
并購后，公司的企業(yè)類型由……變更為……。
公司的投資總額為：……萬元人民幣，注冊資本為：……萬元
人民幣，其中：昆山……有限公司占注冊資本的……%，計(jì)……萬元人民幣；…… CO., LTD占注冊資本的……%，計(jì)……萬元人民幣。
公司名稱不變，仍為：上?！邢薰荆?/p>
公司的企業(yè)類型由內(nèi)資企業(yè)變更為中外合資企業(yè)，公司的投資總額為：……萬元人民幣，注冊資本為：……萬元人民幣，其中：……占注冊資本的……%，計(jì)……萬元人民幣；……占注冊資本的……%，計(jì)……萬元人民幣。
公司的經(jīng)營范圍變更為 ：……
公司的注冊地址為：……
公司的經(jīng)營年限：……年（自公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起計(jì)算）。特向貴委申請辦理相關(guān)變更手續(xù)。
上?！邢薰?/p>
法定代表人：
簽字：
2010年……月……日
第三篇：外資并購開題報(bào)告
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近年來,外資在華并購速度不斷加快,并購規(guī)模不斷加大,并且大都提出必須絕對控股、必須是行業(yè)龍頭企業(yè)、預(yù)期收益率必須超過15%等苛刻條件,出現(xiàn)整體并購、聯(lián)合行動(dòng)、全行業(yè)通吃等新動(dòng)向,外資并購引致的產(chǎn)業(yè)安全風(fēng)險(xiǎn)不容忽視。研究外資并購引致產(chǎn)業(yè)安全風(fēng)險(xiǎn)的途徑、原因及防范對策,對于合理利用外資、維護(hù)我國產(chǎn)業(yè)安全乃至國家安全,具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。
一、外資并購引致產(chǎn)業(yè)安全風(fēng)險(xiǎn)的途徑(一)打壓國內(nèi)企業(yè),擠占民族企業(yè)發(fā)展空間實(shí)力雄厚的跨國公司收購我國企業(yè)后,大多既不輸入先進(jìn)技術(shù),也不進(jìn)行大規(guī)模投資,而是設(shè)法將我國企業(yè)原有的核心技術(shù)…
在中國加入WTO以后,外資并購作為經(jīng)濟(jì)全球化的一種表現(xiàn)形式,越來越頻繁地在中國各地上演著.外資并購一般被認(rèn)為它主要涉及到反壟斷問題.但對于仍是發(fā)展中國家的中國來說,外資并購卻更多的是觸及到如何保護(hù)中國戰(zhàn)略產(chǎn)業(yè)安全.我國現(xiàn)在對中國戰(zhàn)略產(chǎn)業(yè)的外資并購的立法尚處于起步階段,還存在著許多不完善的地方.本文通過分析中國戰(zhàn)略產(chǎn)業(yè)安全與外資并購的關(guān)系以及我國外資并購立法的現(xiàn)狀,從保護(hù)中國戰(zhàn)略產(chǎn)業(yè)安全的角度提出筆者對外資并購立法的建議和措施.外商并購?fù)顿Y是當(dāng)前國際資本流動(dòng)的新趨勢，也是我國吸引外資的主要形式之一。對于優(yōu)化企業(yè)治理結(jié)構(gòu)、促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步，發(fā)揮著積極的作用。在看到其積極作用的同時(shí)，我們也注意到，國外跨國公司對國內(nèi)企業(yè)特別是國有大型重點(diǎn)企業(yè)并購控股的強(qiáng)勁勢頭可能危及我國的產(chǎn)業(yè)安全，甚至影響國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略。對此，我國商務(wù)部等六部委最近出臺了外資并購方面的相關(guān)政策。這表明，我們應(yīng)積極采取措施,以法律規(guī)范大型企業(yè)的并購行為,防止行業(yè)壟斷，優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，保證進(jìn)一步擴(kuò)大開放穩(wěn)步推進(jìn)。
一、外資并購：國內(nèi)企業(yè)的“新洋務(wù)運(yùn)動(dòng)”？
據(jù)有關(guān)資料，美國凱雷投資集團(tuán)2005年10月25日與徐工科技第一大股東徐工集團(tuán)工程機(jī)械有限公司簽署《股權(quán)買賣及股本認(rèn)購協(xié)議》及《合資合同》，將以3.75億美元現(xiàn)金收購中國徐工集團(tuán)工程機(jī)械有限公司（簡稱徐工機(jī)械）85%的股票，徐工機(jī)械變更為中外合資經(jīng)營企業(yè)。這是迄今為止海外資本收購中國國有企業(yè)股權(quán)規(guī)模最大的一宗。另有資料顯示，2003年8月11日，生產(chǎn)“Mach3”剃須刀和金霸王電池等消費(fèi)產(chǎn)品的美國吉列公司宣布，已經(jīng)買下中國電池生產(chǎn)商南孚電池的多數(shù)股權(quán)。截至2003年，南孚電池已占據(jù)全國電池市場的半壁江山，總銷量超過7億只，產(chǎn)值7.6億元，已發(fā)展成為中國第一、世界第五大堿性電池生產(chǎn)商。這個(gè)曾經(jīng)讓中國人引以為豪的“民族力量”,一夜之間就變成了美國吉列公司的子公司。
應(yīng)該說，在國企中引入外資，即讓境外戰(zhàn)略投資者成為新股東的做法，前幾年就在我國許多地方迅速蔓延。如廣東省惠州市的TCL集團(tuán)便引入了日本的東芝、住友等國際上的大公司投資入股，一舉使國有股比例降到40%左右。雖然到2004年，在國有企業(yè)的改制中，境外投資者是第一大股東這個(gè)情況還只占1.4%，外資參與國有企業(yè)改制的情況也只占11.4%。但當(dāng)前外商并購?fù)顿Y集中在中國關(guān)鍵領(lǐng)域的重點(diǎn)企業(yè)，這種新特征表明，其意圖已不單純是商業(yè)性，而是具有明確的戰(zhàn)略指向。比如，全球最大的機(jī)械設(shè)備制造商美國卡特彼勒公司2003年提交給國內(nèi)某企業(yè)的“投資合作意向書”中，就有如下要求：合資要在卡特彼勒全球戰(zhàn)略下進(jìn)行，并服從卡特彼勒的全球戰(zhàn)略?；卡特彼勒要求擁有品牌，強(qiáng)調(diào)全球一體化，限制使用原中國企業(yè)品牌。
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在學(xué)術(shù)界，國內(nèi)有學(xué)者將這種利用外商并購?fù)顿Y引進(jìn)先進(jìn)管理經(jīng)驗(yàn)、盤活國有資產(chǎn)、解決國有企業(yè)深層次矛盾、優(yōu)化企業(yè)治理結(jié)構(gòu)的現(xiàn)象，稱之為國企改制的一場“新洋務(wù)運(yùn)動(dòng)”?！靶卵髣?wù)運(yùn)動(dòng)”一詞也正體現(xiàn)了發(fā)軔于19世紀(jì)60年代“洋務(wù)運(yùn)動(dòng)”中所提倡的“師夷長技以制夷”精神。但也有人認(rèn)為，“新洋務(wù)運(yùn)動(dòng)”是跨國公司對中國國有企業(yè)，特別是排頭兵重點(diǎn)企業(yè)進(jìn)行大肆并購，在中國控制戰(zhàn)略制高點(diǎn)，擊敗中國新興競爭對手，實(shí)現(xiàn)對整個(gè)市場操控的真實(shí)寫照。“新洋務(wù)運(yùn)動(dòng)”究竟能否使我國國有企業(yè)從低效虧損的陰影中走出來，將國有企業(yè)“做大做強(qiáng)”，達(dá)到“借力打力，以強(qiáng)制強(qiáng)”的改制目的，它正經(jīng)受著實(shí)踐的檢驗(yàn)。
二．外資并購中的負(fù)面效應(yīng)
保證國家經(jīng)濟(jì)安全是吸引外資最高層面的問題。外資并購引入外資絕對量的增加，最終會(huì)危及國家安全。從2005我國利用外資的情況看，外商投資股份制企業(yè)發(fā)展非常迅速，同比增加50%。跨國公司的并購行為近乎于“斬首”行動(dòng)，專門選擇行業(yè)的排頭兵企業(yè)作為并購的重點(diǎn)，利用國有企業(yè)改制和地方推進(jìn)國有產(chǎn)權(quán)改革的時(shí)機(jī)，加快了并購的步伐。外資并購帶來的負(fù)面效應(yīng)也日漸擴(kuò)大，直接影響著我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)穩(wěn)定。這些負(fù)面效應(yīng)主要有：
1、國有資產(chǎn)流失
如果說國企改革使國內(nèi)的國有資產(chǎn)流失，導(dǎo)致貧富差距，引起了社會(huì)的普遍關(guān)注，這屬于財(cái)富的不正當(dāng)分配，但總量并沒有減少。而引進(jìn)外資參與國企改革，出現(xiàn)國有資產(chǎn)的大量流失，那將會(huì)是“鷸蚌相爭，漁翁得利”。多年來，國有資產(chǎn)流失一直伴隨國企改革的始末，造成國有資產(chǎn)流失的直接原因有：第一，國內(nèi)沒有權(quán)威的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)，國有資產(chǎn)不能合理作價(jià)。第二，資產(chǎn)存在的多樣性導(dǎo)致國資流失。第三，外商投資低價(jià)高報(bào)。第四，國企改制的透明度不夠。同時(shí)，地方政府對政績的非理性追逐、國有企業(yè)對長遠(yuǎn)目標(biāo)的弱化、管理層以權(quán)謀私、跨國公司行賄等都會(huì)造成國有資產(chǎn)流失，有關(guān)部門必須嚴(yán)格監(jiān)管。
2、財(cái)政稅收縮水
據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)顯示，我國在20世紀(jì)90年代后期，每年因跨國企業(yè)避稅行為而損失的稅收收入約為300億元。逃稅避稅已成為多數(shù)外資企業(yè)在國內(nèi)盈利的法寶。所謂避稅，俗稱“合理避稅”，是指企業(yè)為了實(shí)現(xiàn)利潤最大化和稅賦最低化，在各國稅收法律之間的差異中，策劃個(gè)人或集團(tuán)內(nèi)部財(cái)務(wù)節(jié)稅計(jì)劃，以規(guī)避稅收。
目前，跨國公司在我國除了通過賄賂直接獲得稅收保護(hù)外，主要采取的方式有兩種：關(guān)聯(lián)交易轉(zhuǎn)移定價(jià)和在避稅港注冊。關(guān)聯(lián)交易通常采取的方式是“高進(jìn)低出”，即從境外關(guān)聯(lián)企業(yè)買原材料或半成品之時(shí)高價(jià)買進(jìn)，再把成品低價(jià)賣給海外關(guān)聯(lián)企業(yè)，這樣更多的利潤流到了境外，達(dá)到了避稅的目的。第二種情況則是采取在國際避稅地，比如巴哈馬等避稅天堂成立公司，然后通過避稅地的公司與其他地方的公司進(jìn)行商業(yè)、財(cái)務(wù)運(yùn)作，把利潤轉(zhuǎn)移到避稅地，靠避稅地的免稅或低稅政策減少稅負(fù)。雖然我國稅務(wù)部門一直在對避稅行為進(jìn)行打擊，但也存在不少困難。外資并購的浪潮迅速掀起，更使我們迫切需要一個(gè)成熟的市場監(jiān)管體系和稅收體系。
3、游資風(fēng)險(xiǎn)投資
跨國公司的資本并購分為兩類：一類是經(jīng)營型并購。跨國公司購買國有企業(yè)，目的是為了經(jīng)營，擴(kuò)大在中國的市場占有份額，或控制中國某些企業(yè)產(chǎn)品的生產(chǎn)。另一類則是資本型并購。實(shí)行資本型并購，并購企業(yè)并不關(guān)心企業(yè)的經(jīng)營內(nèi)容，跨國金融投資公司只是借用國有企業(yè)的品牌和產(chǎn)品的銷售網(wǎng)絡(luò)，在海外推銷金融資本，并且通過證券市場等現(xiàn)代化的交易機(jī)構(gòu)，將國有企業(yè)逐漸轉(zhuǎn)賣給其他企業(yè)，從中牟取巨額利潤。
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“防人之心不可無”，我們不能把所有的外資都視為到中國“揩油”的投機(jī)商，但把外資看作國有企業(yè)改革的“救世主”，則是絕對錯(cuò)誤的。東南亞金融危機(jī)每個(gè)人都記憶猶新，中國的經(jīng)濟(jì)波動(dòng)并沒有投機(jī)者揚(yáng)言的那樣嚴(yán)重，是因?yàn)橹袊慕鹑谑袌鲞€不夠發(fā)達(dá)、不夠完善，沒有開放。正因?yàn)槿绱?，“嗅覺”靈敏的國外投資銀行家們注意到了大量不良資產(chǎn)存在是國內(nèi)銀行體系的薄弱環(huán)節(jié)，蜂擁而至迅速展開了“掘金”行動(dòng)。據(jù)媒體報(bào)道，國外投行在中國從事不良資產(chǎn)處置的利潤率高達(dá)100 %。摩根從華融買到108 億元資產(chǎn)，在一兩年內(nèi)又賣給了中方投資人，其中很大一部分是與欠款人有密切關(guān)系的投資人。行業(yè)的外資壟斷加上外資在不良資產(chǎn)處置上的市場尋租，造成了不良資產(chǎn)處置的暴利。
4、產(chǎn)業(yè)安全
外資控股并購最大的負(fù)面效應(yīng)，就在于它可能導(dǎo)致的壟斷。更應(yīng)當(dāng)引起注意的是，外商并購?fù)顿Y集中在我國關(guān)鍵領(lǐng)域的重點(diǎn)企業(yè)，并且不遺余力、不惜血本，意圖通過拿下行業(yè)排頭兵企業(yè)，控制戰(zhàn)略制高點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)對整個(gè)市場的操控，其意圖已不完全是商業(yè)性的，而是具有明確的戰(zhàn)略指向。因此，國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展必須確立明晰的產(chǎn)業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略。為此，需要進(jìn)一步明確戰(zhàn)略產(chǎn)業(yè)，整體規(guī)劃產(chǎn)業(yè)發(fā)展和企業(yè)改革。對于戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)和重要企業(yè)，外資進(jìn)入的方式和深度要有明確的界定?；對于涉及到戰(zhàn)略產(chǎn)業(yè)和重要企業(yè)的并購重組，必須堅(jiān)持國家戰(zhàn)略利益至上的原則；在服從戰(zhàn)略利益的前提下考慮企業(yè)的商業(yè)利益，避免以犧牲戰(zhàn)略利益、長遠(yuǎn)利益為代價(jià)換取眼前利益。要在開放中保持自主和發(fā)展自我，樹立合作共贏的意識。不能再搞那種一廂情愿式的招商引資，更不能以犧牲自我換取合作。重大并購重組活動(dòng)，要經(jīng)過專項(xiàng)評估和論證，進(jìn)行反壟斷審查。對于戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)和具有戰(zhàn)略意義的重要企業(yè)，在實(shí)施并購重組過程中，必須通過專項(xiàng)審議。同時(shí)，建立并購中的國家經(jīng)濟(jì)安全預(yù)警機(jī)制，防范潛在風(fēng)險(xiǎn)。
三、規(guī)范外資并購的相關(guān)對策
我國在經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌與加入WTO并軌的大環(huán)境中，開放的步伐、法律法規(guī)的完善與相關(guān)政策的匹配程度難免有脫節(jié)、不當(dāng)之處，政府在注意到經(jīng)濟(jì)發(fā)展勢頭將有可能損害國家利益時(shí)出臺相應(yīng)的應(yīng)急措施，這正體現(xiàn)了我國在改革開放過程中所貫徹的國家利益至上原則。在信息充斥的年代，政策一旦出現(xiàn)負(fù)面效應(yīng)，就有人聲稱改革斷送了十幾億人民的幸福、開放讓部分人把國有企業(yè)拱手送給了外國人。當(dāng)相關(guān)政策要危及外資的利益時(shí)，更有早就眼紅中國經(jīng)濟(jì)長遠(yuǎn)發(fā)展的國外的所謂學(xué)者叫囂：中國說是市場經(jīng)濟(jì)，政府卻制定出計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的條例以阻止外資并購；中國在進(jìn)入WTO而承諾的市場開放舉措即將完成之際，它將面臨滑向經(jīng)濟(jì)民族主義的危險(xiǎn)等等。
誠然，并購是市場經(jīng)濟(jì)的正?；顒?dòng)，“不能因?yàn)樽约簺]本事就不讓別人進(jìn)來”。那么，如何把重要行業(yè)的主導(dǎo)權(quán)抓到行業(yè)自己手中呢？筆者認(rèn)為：
首先，規(guī)范外資壟斷性并購最為核心的任務(wù)，就是制定并完善規(guī)范外資并購的法律法規(guī)。在世界范圍內(nèi)，如美國、英國、德國、法國、澳大利亞、加拿大等經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家，已經(jīng)制定了較為完善的相關(guān)法律法規(guī)。這些國家將本國對于外資并購的立場、政策、審查標(biāo)準(zhǔn)、審查門檻、審查程序、審查期限，投訴方式等，都一一在法律法規(guī)中給予了明確的規(guī)定。
在德國，《公司法》規(guī)定跨國收購中當(dāng)一個(gè)人收購德國公司25%或50%以上股份或表決權(quán)時(shí)，必須通知聯(lián)邦卡特爾局；當(dāng)收購產(chǎn)生或加強(qiáng)市場控制地位時(shí)，這種收購將被禁止。制度使所有人都站在同一起跑線上。我國也要抓緊制定以《反壟斷法》為主體的相關(guān)法律法規(guī)，設(shè)立跨國并購審查機(jī)構(gòu)，確立外資并購管制范圍。在賦予外資國民待遇的同時(shí)，確立限制外資并--------------------------精品
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購的行業(yè)和領(lǐng)域，規(guī)范外資并購的審批制度。加快統(tǒng)一內(nèi)外資企業(yè)的稅收政策和監(jiān)管政策，為各類所有制企業(yè)創(chuàng)造公平的競爭環(huán)境。
其次，在認(rèn)識上要明確的是，在維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全的前提下，以反壟斷為切入點(diǎn)，對外資并購進(jìn)行一定的干預(yù)，這是無可厚非的行為。2003年，我國頒布實(shí)施了《外資并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，目前許多條款已與外資在華并購實(shí)際情況不相匹配。在一些行業(yè)，外資的并購范圍迅速擴(kuò)大，控制力急劇增強(qiáng)，已經(jīng)開始危及產(chǎn)業(yè)安全。最近，商務(wù)部、國務(wù)院國資委等六部委聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，切中了目前外資并購混亂之要害。該《規(guī)定》實(shí)際上也是中國加入WTO的一個(gè)配套政策。事實(shí)上，許多WTO成員國都有這方面的政策法規(guī)。
外資并購之所以在中國社會(huì)引起如此廣泛而深切的關(guān)注，是因?yàn)槠渲斜┞冻龅膯栴}太多，也太嚴(yán)重。資本的流動(dòng)總是朝邊際收益更高的地方去，外資并購境內(nèi)企業(yè)有利可圖，境內(nèi)企業(yè)購并同樣的企業(yè)未必就只是虧損。因此，企業(yè)并購最后需邁過內(nèi)外資“同資不同命”的“公平門”，保證內(nèi)資也能獲得機(jī)會(huì)，而不是被排除在外。
只有更新理念，破除偏見，并對國內(nèi)外資本一視同仁，讓外資并購乃至整個(gè)企業(yè)產(chǎn)權(quán)市場走上公正、公開的可持續(xù)發(fā)展道路，才能正確對待愈演愈烈的并購大潮。
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第四篇：外資并購協(xié)議控制
外資并購中“協(xié)議控制”方式的合法性研究
一、協(xié)議控制方式分析
“協(xié)議控制”（VIE）又叫可變利益實(shí)體(Variable Interest Entities)，是股權(quán)控制之外的一種企業(yè)控制方式。其是境外投資者在無法獲取限制或禁止外資進(jìn)入行業(yè)的經(jīng)營牌照的情況下，或者獲取經(jīng)營牌照在經(jīng)營上或法律上比較困難情況下，用一系列協(xié)議的方式，在不改變目標(biāo)企業(yè)法定歸屬的情況下控制目標(biāo)公司。其大概有如下系列協(xié)議組成：
1、管理及顧問服務(wù)協(xié)議。經(jīng)營實(shí)體將聘請控制方或控制方操控的企業(yè)為獨(dú)家商業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)，服務(wù)內(nèi)容包括獨(dú)家管理及顧問、客戶管理及市場推廣咨詢、企業(yè)管理及咨詢、財(cái)務(wù)咨詢、員工培訓(xùn)等。為此，經(jīng)營實(shí)體須向控制方或其操控的企業(yè)支付的顧問費(fèi)用為等同于凈利潤的金額。自此，將目標(biāo)企業(yè)的經(jīng)營利潤從目標(biāo)公司轉(zhuǎn)移到控制人；
2、股權(quán)質(zhì)押協(xié)議。經(jīng)營實(shí)體將所有股權(quán)質(zhì)押給控制方及其關(guān)聯(lián)企業(yè)；若未有控制方事先書面同意，目標(biāo)企業(yè)不得將其股權(quán)削減、出售、再抵押，并且控制方有權(quán)獲得已質(zhì)押股權(quán)產(chǎn)生的所有股息；
3、購股權(quán)協(xié)議或期權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議?？刂品綋碛袑?jīng)營實(shí)體的排他性獨(dú)家收購權(quán)。只要中國法律許可，控制方有權(quán)在任何時(shí)候，以象征性價(jià)格或中國法律許可的最低價(jià)格，收購經(jīng)營實(shí)體的股權(quán)。
4、業(yè)務(wù)經(jīng)營協(xié)議?？刂品饺珯?quán)代為行使經(jīng)營實(shí)體的股東權(quán)利；經(jīng)營實(shí)體各公司的董事及主要管理層人員將由控制方提名或任命；經(jīng)營實(shí)體未經(jīng)控制方事先書面同意，不得進(jìn)行任何重大業(yè)務(wù)交易。
5、知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議?？刂品郊捌潢P(guān)聯(lián)企業(yè)有權(quán)以象征性代價(jià)或中國法律許可的最低金額，收購目標(biāo)公司所持有的知識產(chǎn)權(quán)；在收購以前控制方可無償使用，禁止目標(biāo)公司特許任何第三方使用這些知識產(chǎn)權(quán)。
通過一系列協(xié)議，目標(biāo)公司的利潤及其他經(jīng)營成果、所有權(quán)益、經(jīng)營權(quán)悉數(shù)掌控于控制人。目標(biāo)公司雖是一個(gè)架構(gòu)健全的經(jīng)營實(shí)體，但已經(jīng)完全受控于另外一方。一些企業(yè)控制其他企業(yè)的協(xié)議數(shù)量及名稱可能不同，然而其從所有權(quán)益、1
經(jīng)營收益、經(jīng)營權(quán)及重大核心資產(chǎn)幾個(gè)方面對目標(biāo)企業(yè)進(jìn)行操控的實(shí)質(zhì)不變。尤其是通過協(xié)議的方式，掌控其牌照經(jīng)營業(yè)務(wù)的本質(zhì)不變。有些情況下，控制方不直接簽訂這些協(xié)議或者不完全由其自身與目標(biāo)企業(yè)簽訂這些協(xié)議，而是通過控制方可以掌控的其他一個(gè)或者多個(gè)企業(yè)簽訂這些協(xié)議。
目前VIE的方式主要存在于幾類情況：
1、境外投資人，通過設(shè)置外商投資企業(yè)，以外商投資企業(yè)與目標(biāo)公司簽訂協(xié)議，通過協(xié)議控制目標(biāo)公司。
2、境外投資者，直接與國內(nèi)民營企業(yè)簽訂協(xié)議，通過協(xié)議控制民營企業(yè)。
3、一些內(nèi)資持有者，意圖在國外上市，期望把其所有的國內(nèi)企業(yè)權(quán)益轉(zhuǎn)移到其國外上市公司體系內(nèi)。于是進(jìn)行法律設(shè)計(jì)，使國內(nèi)企業(yè)權(quán)益通過“協(xié)議控制”的方式轉(zhuǎn)移出去。
二、“協(xié)議控制”模式合法性分析
在VIE案例中，雖然名稱上、協(xié)議具體內(nèi)容上會(huì)有不同，但基本上一個(gè)體系內(nèi)的協(xié)議會(huì)把整個(gè)企業(yè)的核心權(quán)益控制在受控方。由于設(shè)計(jì)上的考慮，單個(gè)協(xié)議本身不會(huì)存在無效。每個(gè)單個(gè)協(xié)議，都是符合我國現(xiàn)行法律的規(guī)定的。
我國《外商投資指導(dǎo)產(chǎn)業(yè)目錄》規(guī)定了禁止及限制外資準(zhǔn)入的產(chǎn)業(yè)，如傳媒出版行業(yè)、電信行業(yè)、武器制造等軍工行業(yè)、郵政業(yè)、金融服務(wù)業(yè)等等。即便是境內(nèi)企業(yè)在經(jīng)營這些行業(yè)的時(shí)候，也通常需要獲得國家有關(guān)部門的審批。VIE的產(chǎn)生主要基于外資試圖進(jìn)入國家禁止及限制外資進(jìn)入的行業(yè)。
根據(jù)《民法通則》第五十八條規(guī)定，以合法形式掩蓋非法目的、違反法律或社會(huì)公共利益的民事行為無效。《合同法》第五十二條也規(guī)定，以合法形式掩蓋非法目的、損害社會(huì)公共利益、違反法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。
VIE模式的法理基礎(chǔ)在于“契約自由”原則。當(dāng)控制方通過協(xié)議方式對目標(biāo)實(shí)體進(jìn)行控制的時(shí)候，這些協(xié)議是控制方掌控目標(biāo)公司的一個(gè)基礎(chǔ)。而這些協(xié)議的簽訂，本身是尊重契約自由。然而，契約自由是有限制的，契約自由不能觸及社會(huì)公共利益。違反法律法規(guī)及國家強(qiáng)制性規(guī)定，本身就是違反所在國家的社會(huì)公共利益，故而，我國法律也將這兩條規(guī)定為無效。違反公共利益、違反法律行政法規(guī)及合法形式掩蓋非法目，這是我國合同法對契約自由設(shè)置的三條紅線。
然而，VIE模式是否越過了這三條紅線？
自新浪通過VIE方式在海外成功上市之后，以VIE的方式，控制目標(biāo)企業(yè)的實(shí)例從企業(yè)主體范圍到產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域都不斷擴(kuò)大。VIE的合法性與否的探討，是從支
付寶VIE事件開始的。2011年6月21日，央行出臺《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》規(guī)定，外商投資企業(yè)申請第三方支付業(yè)務(wù)，需要國務(wù)院審批。經(jīng)股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，支付寶的母公司是浙江阿里巴巴，浙江阿里巴巴是內(nèi)資企業(yè)，其被阿里巴巴集團(tuán)以VIE的模式控制，目的是為了通過這樣的協(xié)議設(shè)計(jì)，使得支付寶申請第三方支付業(yè)務(wù)獲批。浙江阿里巴巴以其與阿里巴巴集團(tuán)的VIE協(xié)議違法為由，終止了與阿里巴巴集團(tuán)的VIE協(xié)議，使得支付寶完全以內(nèi)資企業(yè)的身份順利拿到了第三方支付許可證。簽訂VIE協(xié)議，目的是為了獲取國家有可能限制或禁止的經(jīng)營牌照的審批。由于第三方支付業(yè)務(wù)并不屬于絕對禁止外商投資企業(yè)進(jìn)入的行業(yè)，其批準(zhǔn)與否在于國務(wù)院。而此時(shí)，阿里巴巴VIE已經(jīng)存在了。
那么對VIE的合法性與否分析就要分做兩種情況。其
一、VIE所涉及經(jīng)營是完全禁止外資進(jìn)入的。其
二、VIE所涉及經(jīng)營牌照存在著批準(zhǔn)的不確定性或者相關(guān)業(yè)務(wù)是對外資進(jìn)入沒有明確規(guī)定的。
在第一種情況下，企業(yè)設(shè)計(jì)VIE的目的是規(guī)避我國外資法禁止性規(guī)定的，也是不符合我國社會(huì)公共利益的。此時(shí)，VIE體系下的協(xié)議，也必然是以合法形式掩蓋非法目的。協(xié)議按照我國民法通則及合同法規(guī)定，當(dāng)然也屬于無效。
在第二種情況下，相關(guān)經(jīng)營牌照只是限制外商投資企業(yè)進(jìn)入的，不禁止外商投資企業(yè)申請，只是外商投資企業(yè)申請需要審批。出于審批結(jié)果的不確定性，外商投資企業(yè)通過VIE的形式，將相關(guān)業(yè)務(wù)剝離出單獨(dú)進(jìn)行審批?；蛘呶覈杉罢邔ο嚓P(guān)業(yè)務(wù)的外資進(jìn)入沒有明確的規(guī)定，外商投資企業(yè)設(shè)立VIE模式，避免經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。這兩種情況下，VIE合同目的沒有違法，合同也沒有違背我國社會(huì)的公共利益（甚至實(shí)踐表明社會(huì)公共利益反而經(jīng)過這些經(jīng)營方式獲得很大的提升）和法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。此時(shí)，這些協(xié)議必然是有效的，終止VIE模式下得協(xié)議的行為，也是違反合同約定的。
《商務(wù)部實(shí)施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》第九條規(guī)定：“對于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，應(yīng)從交易的實(shí)質(zhì)內(nèi)容和實(shí)際影響來判斷并購交易是否屬于并購安全審查的范圍；外國投資者不得以任何方式實(shí)質(zhì)規(guī)避并購安全審查，包括但不限于代持、信托、多層次再投資、租賃、貸款、協(xié)議控制、境外交易等方式?！盫IE雖然規(guī)避了股權(quán)并購和資產(chǎn)并購兩種形式，但從其實(shí)質(zhì)內(nèi)容上來看仍舊屬于并購行為。故而，商務(wù)部實(shí)施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的決定》將其列入安全審查的范圍。在安全審查之前，VIE并不能夠被確定
為違反社會(huì)公共利益或者國家安全，VIE模式又沒有明確的法律規(guī)定，所以不能判定VIE的模式就是非法目的。照此觀之，籠統(tǒng)的說VIE模式是非法的不可取。
三、總結(jié)
VIE本身是股權(quán)控制之外的一種企業(yè)控制方式，是境外投資者通過系列協(xié)議的方式，控制境內(nèi)企業(yè)的一種途徑。VIE可以說是是實(shí)質(zhì)并購的一種方式，作為一種并購方式，其不存在違法性。然在，對于這種方式為達(dá)成的目的的判斷，則可以確定VIE模式下協(xié)議的合法與否。如果VIE模式下簽訂的各種協(xié)議，目的是違反我國禁止外資進(jìn)入行業(yè)的規(guī)定或者結(jié)果會(huì)對我國國家安全及社會(huì)公共利益造成危害，則這些協(xié)議是具有非法目的的，可以認(rèn)為無效。
第五篇：外資并購框架協(xié)議
框架協(xié)議
本框架協(xié)議由以下各方于2008年【 · 】月【 · 】日在【 · 】簽署：
甲 方：
股東A，一家根據(jù)中國法律設(shè)立的有限責(zé)任公司，注冊地址為【 ·】，法定代表人：【 ·】，職務(wù)：【 ·】。
乙
方：
投資人，一家根據(jù)【 · 】法律設(shè)立的【 · 】公司，注冊地址為【 ·】，法定代表人：【 ·】，職務(wù)：【 ·】。
鑒于：
1.目標(biāo)公司在【 · 】依法設(shè)立并有效存續(xù)，注冊資本為人民幣【 · 】。其中，甲方出資額為人民幣【 · 】，擁有目標(biāo)公司【 · 】的股權(quán)；股東B的出資額為人民幣【 · 】，擁有目標(biāo)公司【 · 】的股權(quán)。目標(biāo)公司是購物中心項(xiàng)目（以下簡稱“項(xiàng)目”，其現(xiàn)狀詳見附件二）的建設(shè)單位。
2.A公司（以下簡稱“A公司”）擬與乙方在香港設(shè)立一家公司（以下簡稱“中置公司”），由中置公司和股東B同時(shí)對目標(biāo)公司增資（以下簡稱“境內(nèi)增資”）。然后，A公司將其擁有的中置公司全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙方和/或乙方指定的其他受讓方（以下簡稱“境外股權(quán)轉(zhuǎn)讓”）。在境外股權(quán)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行的同時(shí)或完成之后，甲方可以將其屆時(shí)擁有的目標(biāo)公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給股東B（以下簡稱“境內(nèi)股權(quán)轉(zhuǎn)讓”）。
根據(jù)《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國中外合作/合資經(jīng)營企業(yè)》和其他中國相關(guān)法律法規(guī)，雙方本著平等互利的原則，通過友好協(xié)商達(dá)成以下協(xié)議：
件”），約定將目標(biāo)公司的注冊資本從人民幣【 · 】增加至人民幣【 · 】，注冊資本金增資總額為人民幣【 · 】。其中，中置公司認(rèn)購注冊資本金增資款項(xiàng)人民幣【 · 】，股東B認(rèn)購注冊資本金增資款項(xiàng)人民幣【 · 】，甲方不認(rèn)購任何增資款項(xiàng)。中置公司和乙方應(yīng)繳付的增資價(jià)款應(yīng)分別按照
記，開立外匯賬戶之日起【 · 】個(gè)工作日內(nèi)，按照目標(biāo)公司的書面通知一次性繳付中置公司增資價(jià)款和股東B增資價(jià)款。為此，乙方應(yīng)確保中置公司繳付中置公司增資價(jià)款。
2.4.6 甲方和股東B應(yīng)確保目標(biāo)公司在管理協(xié)議中約定的管理起始日（以下簡稱“管理起始日”）達(dá)到下列條件：(i)項(xiàng)目應(yīng)達(dá)到本框架協(xié)議附件三所述條件；及
(ii)目標(biāo)公司的資產(chǎn)中應(yīng)包含人民幣【 · 】的現(xiàn)金。
2.4.7 中置公司應(yīng)在境內(nèi)增資文件中約定保護(hù)股東B作為目標(biāo)公司小股東利益的條款。
2.5 境外股權(quán)轉(zhuǎn)讓
2.5.1 如果在本框架協(xié)議簽訂之日起【 · 】個(gè)月或目標(biāo)公司與乙方另行約定的延長期限（以下簡稱“境內(nèi)增資期限”）內(nèi)，目標(biāo)公司獲得了批準(zhǔn)證書，則乙方和/或乙方指定的其他受讓方應(yīng)以本框架協(xié)議
2.6.4 中置公司、甲方及股東B應(yīng)配合目標(biāo)公司辦理境內(nèi)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的各項(xiàng)手續(xù)。
5.3
此證，本框架協(xié)議由雙方的授權(quán)代表于2008年【 · 】月【 · 】日在【 · 】簽訂。
甲方： 股東A
授權(quán)代表：
____
乙方：投資人
授權(quán)代表：
____
附件一 定義
附件二 目標(biāo)公司現(xiàn)狀
注 冊 號：【 】 成立日期：【 】 住 所：【 】 法定代表人:【 】
注冊資本：人民幣【 】萬元 企業(yè)類型：【 】 經(jīng)營范圍：【 】
股 東：股東A 出資額：人民幣【 】萬元
股東B 出資額：人民幣【 】萬元
項(xiàng)目：【描述：法律狀況、工程狀況】
目標(biāo)公司財(cái)務(wù)狀況：【財(cái)務(wù)報(bào)表】
附件三 項(xiàng)目條件
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