第一篇：論中國收養(yǎng)制度的完善

論中國收養(yǎng)制度的完善

—— 對河南南蘭考火災(zāi)事故的法律反思

論中國收養(yǎng)制度的完善

—— 對河南南蘭考火災(zāi)事故的法律反思

摘要

2013 年 1 月 4 日，河南蘭考縣發(fā)生一火災(zāi)事故，奪去了 7 名孤殘兒童的生命，由此“愛心媽媽”袁厲害二十多年來收養(yǎng)一百多名孤殘兒童的事跡逐漸暴露在公眾的視線中，不僅暴露出我國收養(yǎng)法律存在的缺陷，也更加體現(xiàn)了我國收養(yǎng)制度亟待健全的問題。筆者通過對中國孤兒救助現(xiàn)狀的分析，現(xiàn)行中國救助法律制度的弊端，加之對比英美法俄羅斯等世界各個(gè)國家的現(xiàn)行收養(yǎng)制度，從而提出完善我國收養(yǎng)制度的建議措施，避免悲劇的再次發(fā)生。

關(guān)鍵詞：收養(yǎng)制度，蘭考事故，孤兒救助，完善措施

前言

當(dāng)我們還沒有從2012年的貴州畢節(jié)流浪兒童在垃圾箱中取暖窒息而死的悲劇中平靜下來，今年元旦假期剛剛過去，河南蘭考縣一場大火吞噬了7個(gè)被收養(yǎng)的孤兒的生命。時(shí)光無法倒流，火災(zāi)現(xiàn)場也無法還原，對于7個(gè)棄兒來說，他們的幸與不幸，都已經(jīng)結(jié)束了。而袁厲害也不是收養(yǎng)這些孤殘棄兒的一個(gè)特例，河北的“愛心媽媽”王小芬28年收養(yǎng)了30余名棄嬰，山西的“愛心媽媽”楊云仙收養(yǎng)的殘障孤兒也有40多名等等

面對接二連三的孤殘棄兒的不幸，人們不禁要認(rèn)真追問：對于這些無辜的可愛的幼小的生命，我們該采取什么好的措施更加有效地給予最大的保護(hù)，讓他們有一個(gè)安全、健康、溫暖的成長環(huán)境呢？

針對這一問題，筆者對目前有關(guān)我國孤兒收養(yǎng)等兒童福利政策的現(xiàn)狀，美國、英國收養(yǎng)制度進(jìn)行比較，為我國建立由政府主導(dǎo)為主、民間補(bǔ)充為輔的制度健全、覆蓋全面、權(quán)責(zé)清晰的孤兒收養(yǎng)制度提供借鑒，從而完善我國收養(yǎng)制度。

本文的研究進(jìn)路是功能意義的比較法研究，“一切認(rèn)識、知識均可溯源于比較”。筆者認(rèn)為各國建立收養(yǎng)制度的成功經(jīng)驗(yàn)無疑可為我們提供有益的啟示,在學(xué)術(shù)研究方面,希望能放寬視野,在概括各國現(xiàn)代收養(yǎng)制度發(fā)展特點(diǎn)的同時(shí),探索可資借鑒的成功經(jīng)驗(yàn)。

一．中國孤兒救助的現(xiàn)狀

根據(jù)民政部的統(tǒng)計(jì)，我國現(xiàn)有失去父母、查找不到生父母的未滿18周歲的未成年人（即“孤兒”）61.5萬名。而這個(gè)數(shù)字顯然是動(dòng)態(tài)變化的，每年都會增加新出現(xiàn)的孤兒，也會有一批孤兒被收養(yǎng)，還有孤兒成年后不在統(tǒng)計(jì)之列。由民政部門舉辦的兒童福利機(jī)構(gòu)養(yǎng)育的有10.9萬名。這部分孩子是查找不到任何監(jiān)護(hù)人、監(jiān)護(hù)人無力撫養(yǎng)或未被家庭收養(yǎng)的孤兒、棄嬰，絕大多數(shù)患有疾病或殘疾，兒童福利機(jī)構(gòu)發(fā)揮著兜底保障的作用，為他們提供撫養(yǎng)、康復(fù)、醫(yī)療、特教等照料和福利服務(wù)。”不過，有關(guān)專家認(rèn)為，民政部門公布的這個(gè)孤兒數(shù)據(jù)并不全面，因?yàn)檫€有眾多的“黑戶”孤兒并沒有納入統(tǒng)計(jì)。因此，真實(shí)的孤兒人數(shù)恐怕遠(yuǎn)超61.5萬這個(gè)數(shù)字。

除了由政府所屬的兒童福利機(jī)構(gòu)養(yǎng)育的10.9萬名孤兒外，由親屬養(yǎng)育、其他監(jiān)護(hù)人撫養(yǎng)和一些個(gè)人、民間機(jī)構(gòu)撫養(yǎng)的孤兒有50多萬名。這部分孤兒，絕大多數(shù)是按照未成年人保護(hù)法和《民法通則》的規(guī)定，由具有監(jiān)護(hù)能力的監(jiān)護(hù)人，即孩子的祖父母、外祖父母、兄、姐和其他關(guān)系密切的親屬、朋友撫養(yǎng)。

近些年，國家建立了孤兒保障制度，對孤兒的養(yǎng)育、教育、醫(yī)療、康復(fù)和成年后的就業(yè)、住房做了制度安排。2010年，國務(wù)院下發(fā)了《關(guān)于加強(qiáng)孤兒保障工作的意見》，從2011年起國家每月向孤兒發(fā)放生活補(bǔ)貼，“這意味著基本的孤兒保障制度已經(jīng)建立”。

據(jù)民政部統(tǒng)計(jì)，2011年，全國有流浪兒童救助保護(hù)中心241個(gè)，床位0.8萬張，全年救助生活無著流浪乞討未成年人17.9萬人次。這只是得到救助的兒童，實(shí)際存在的流浪兒童數(shù)量遠(yuǎn)不止于此。新華網(wǎng)曾在2012年5月份報(bào)道引用國務(wù)院婦女兒童工作委員會辦公室2003年抽樣調(diào)查數(shù)據(jù)稱，全國每年存在的流浪未成年人人數(shù)應(yīng)在100萬至150萬之間，且以每年約15萬人的數(shù)量遞增。

但從兒童的身心健康需要出發(fā)，國內(nèi)外孤兒養(yǎng)育的經(jīng)驗(yàn)都表明，機(jī)構(gòu)養(yǎng)育并不是對孩子最好的方式，回歸家庭符合孩子的最大利益。一方面，國家通過按月給孤兒發(fā)放基本生活費(fèi)，補(bǔ)貼孤兒的親屬或其他監(jiān)護(hù)人，將孤兒盡可能留在原有的親緣家庭撫育照料，促進(jìn)孤兒回歸家庭健康成長。另一方面，近年來，各地的福利機(jī)構(gòu)也在探索家庭寄養(yǎng)方式，將孤兒寄養(yǎng)在有條件的家庭，使孩子們享受到家庭溫暖、父母親情。

盡管民政部門的這一探索還在進(jìn)行中，但在另一方面，根據(jù)世界衛(wèi)生組織（WHO）的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，不孕不育率在全球平均發(fā)生率在10%左右，對于在某些環(huán)境污染嚴(yán)重的地區(qū)，概率還要高于這個(gè)平均值。以10%左右的不孕不育率乘以中國龐大的人口基數(shù)，僅據(jù)此守計(jì)算，在中國也有超過百萬的家庭有收養(yǎng)孩子的需要。從理論上講，絕大部分的棄嬰孤兒都是可以進(jìn)入被收養(yǎng)人的家庭過上正常生活的，但為何現(xiàn)實(shí)并未如此呢？

二．收養(yǎng)的定義和法律特征

收養(yǎng)被定義為：“一種在法律上賦予一個(gè)人對另一個(gè)人（通常在 18 周歲以下）父母的權(quán)利和責(zé)任的行為?！?在收養(yǎng)人即養(yǎng)父母通過向有關(guān)單位提出申請、對收養(yǎng)人的條件進(jìn)行審查、通過一定的法定程序得到了法律的承認(rèn)后，養(yǎng)父母對收養(yǎng)的子女需要承擔(dān)父母與親生子女之間完全相同的權(quán)利和義務(wù)，養(yǎng)子女也因此具有家庭成員的身份，在法律上享有和其他家庭成員相同的權(quán)利和義務(wù)。也就是說收養(yǎng)是通過一定的法律程序把本來沒有父母子女關(guān)系的當(dāng)事人之間變?yōu)榉缮蠑M制的父母子女關(guān)系的民事法律行為。

收養(yǎng)的法律特征為：

1.收養(yǎng)是一種法律認(rèn)可、擬制的血親關(guān)系。

收養(yǎng)是指收養(yǎng)當(dāng)事人按照一定的法律程序申請收養(yǎng)，一旦通過審核，本來沒有父母子女關(guān)系的收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間就形成了擬制的血親關(guān)系，這種血親關(guān)系是被法律所承認(rèn)的，在法律上收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。.收養(yǎng)的成立使得原有的親屬關(guān)系發(fā)生改變。

在收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間形成擬制血親關(guān)系，兩者之間形成新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在法律上親生父母與子女之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就會消滅，被收養(yǎng)人與原有親屬之間的法律關(guān)系會被解除。在醫(yī)學(xué)上親生父母與子女之間存在血緣上親屬關(guān)系，但這種親屬關(guān)系在法律上是不予承認(rèn)的。.收養(yǎng)關(guān)系可以通過法律來解除。

過一定法定程序形成的收養(yǎng)關(guān)系，在一定情況下也可以通過法定 1 克里斯汀·阿達(dá)米，威廉·L 皮埃爾.“事實(shí)與文件出版社”（紐約、牛津）出版,2005.程序來解除。因?yàn)槭震B(yǎng)關(guān)系形成的親屬關(guān)系本身就是一種法律擬制的血親，在收養(yǎng)條件不符合或者由于收養(yǎng)人、被收養(yǎng)人某種意愿，這種親屬關(guān)系也可以被解除。收養(yǎng)關(guān)系解除后，收養(yǎng)當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)也會隨之消滅。

三.我國收養(yǎng)制度的法律弊端

《收養(yǎng)法》最后一次修訂是在1998年,距今已有15年,當(dāng)時(shí)制定本法的社會背景和環(huán)境不同于當(dāng)今社會,造成立法與實(shí)踐的脫節(jié)。

我國現(xiàn)行關(guān)于收養(yǎng)孤兒的法律規(guī)定：《中華人民共和國收養(yǎng)法》第六條規(guī)定：“收養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備下列條件：

（一）無子女；

（二）有撫養(yǎng)教育被收養(yǎng)人的能力；

（三）未患有在醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)收養(yǎng)子女的疾??；

（四）年滿三十周歲。”第八條規(guī)定：“收養(yǎng)人只能收養(yǎng)一名子女。收養(yǎng)孤兒、殘疾兒童或者社會福利機(jī)構(gòu)撫養(yǎng)的查找不到生父母的棄嬰和兒童，可以不受收養(yǎng)人無子女和收養(yǎng)一名的限制?！憋@然，靠擺地?cái)倿榈脑瑓柡Χ嗄陙硎震B(yǎng)一百多名棄嬰是沒有足夠的能力撫養(yǎng)和教育被收養(yǎng)人的，是不符合我國《收養(yǎng)法》的法律規(guī)定的。

現(xiàn)行收養(yǎng)法的主要不足有:（1）收養(yǎng)條件過于嚴(yán)格,不利于于收養(yǎng)程序的進(jìn)行和收養(yǎng)關(guān)系的成立。同時(shí),也沒有遵守被收養(yǎng)利益最大化的原則收養(yǎng)法第6條規(guī)定,收養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備下列條件:無子女;有撫養(yǎng)教育被收養(yǎng)人的能力;未患有在醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)收養(yǎng)子女的疾病;年滿30周歲。收養(yǎng)人必須無子女。這一規(guī)定將很多人排除在收養(yǎng)人范圍之外。收養(yǎng)法第3條規(guī)定:收養(yǎng)不得違背計(jì)劃生育的法律法規(guī)。我國的計(jì)劃生育鼓勵(lì)少生,是限制人口的自然出生,是對人口絕對數(shù)量的控制,而收養(yǎng)關(guān)系的建立只是每個(gè)家庭人口數(shù)量的相對變化。不會導(dǎo)致人口數(shù)量的絕對增加。因而,收養(yǎng)并不影響計(jì)劃生育的實(shí)施。所以,收養(yǎng)人是否有子女不應(yīng)成為收養(yǎng)關(guān)系成立的障礙。

（2）《收養(yǎng)法》第4條規(guī)定,除被收養(yǎng)人是三代以內(nèi)旁系同輩血親的子女以外,被收養(yǎng)人必須是未滿14周歲的未成年人,且是喪失生父母的孤兒,或查找不到生父母的棄嬰或殘疾兒童,或是父母有特殊困難無力撫養(yǎng)的子女。這樣的規(guī)定雖然考慮到了被收養(yǎng)人易于融入收養(yǎng)家庭,但同時(shí)也將已滿14周歲不滿18周歲的未成年人排除在被收養(yǎng)人之外。這一類人雖然具有一定的行為能力但還不能完全的生活自理,從而使得處于法律邊緣外的14~18歲的孤兒的權(quán)益得不到保護(hù),這與我國收養(yǎng)法的立法目的相悖離。

（3）收養(yǎng)類型單一。我國收養(yǎng)立法中只采用了完全收養(yǎng)制度,未規(guī)定不完全收養(yǎng)制度,完全收養(yǎng)指收養(yǎng)關(guān)系成立后,養(yǎng)子女與養(yǎng)父母及其近親屬之間建立起擬制的親子關(guān)系,而與生父母及其近親屬間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系消除。不完全收養(yǎng)則指養(yǎng)子女與生父母之間在收養(yǎng)關(guān)系成立后仍保留一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的收養(yǎng)方式,并未喪失親子關(guān)系。

我國這樣規(guī)定過于絕對化不利于被收養(yǎng)人與生父母的親子關(guān)系的維持,因?yàn)槠渖改冈谒宛B(yǎng)被收養(yǎng)的人時(shí)候可能在不得已的情況下才做出的決定。有可能是因?yàn)樨毨?、?jì)劃生育、自然災(zāi)害等外界因素。所以在道德層面上看,不應(yīng)該完全否定被收養(yǎng)人與其生父母及近親屬之間的權(quán)利與義務(wù)。

（4）我國并沒有對收養(yǎng)人的年齡作出限制,這就對收養(yǎng)人的行為能力沒有作出明確規(guī)定,被收養(yǎng)人的合法權(quán)益就有可能得不到相應(yīng)的保護(hù)。對于收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的年齡差距在《收養(yǎng)法》第9條中規(guī)定:無配偶的男性收養(yǎng)女性的,收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的年齡應(yīng)當(dāng)相差40周歲以上。這樣的規(guī)定就排除了很多具有收養(yǎng)能力的男性在外的收養(yǎng)人。這幾項(xiàng)指標(biāo)本意是使收養(yǎng)家庭能給孩子一個(gè)健康的成長環(huán)境，但由于在執(zhí)行層面是由民政部門自辦自管，在現(xiàn)實(shí)中就出現(xiàn)了一些問題，引人詬病。據(jù)《鳳凰周刊》報(bào)道，2005年，湖南衡陽6家福利院給買來的嬰兒偽造虛假資料，向當(dāng)?shù)嘏沙鏊鶊?bào)案謊稱嬰兒是撿到的，得到派出所開具的棄嬰證明，并順利通過兒童來源公證，取得護(hù)照。浙江金華市民政局的相關(guān)管理人員認(rèn)為，收取高昂費(fèi)用是各地福利院的領(lǐng)養(yǎng)慣例，而收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)則主要是參照國家收養(yǎng)中心對外國人領(lǐng)養(yǎng)中國孩子收取3.5萬元人民幣的額度。可見在不少地方，收養(yǎng)甚至成了赤裸裸的買賣。

四．世界有關(guān)國家的收養(yǎng)制度(1)美國——公開領(lǐng)養(yǎng)制度

美國是典型“法制”國家，其兒童保護(hù)和收養(yǎng)法規(guī)，是以兒童本身的利益（而不是家長的權(quán)力）為基礎(chǔ)的。因此在美國，領(lǐng)養(yǎng)被嚴(yán)格 2

張熠星.淺議我國收養(yǎng)制度中的幾點(diǎn)瑕疵[J].公民與法,2012(7)地限定在“保護(hù)被收養(yǎng)者為本”的原則上。

美國國內(nèi)收養(yǎng)實(shí)行“公開收養(yǎng)“的模式，即被收養(yǎng)兒童的生身父母不僅全程參與收養(yǎng)抉擇和養(yǎng)育過程，還和收養(yǎng)父母共同養(yǎng)育被收養(yǎng)兒童：收養(yǎng)父母和送養(yǎng)父母相互認(rèn)識、保持聯(lián)系，也讓被收養(yǎng)人知道誰是自己的生養(yǎng)父母和收養(yǎng)父母，孩子常常往來于雙方家庭。美國有一套兒童寄養(yǎng)、收養(yǎng)制度，在社會福利機(jī)構(gòu)和很多臨時(shí)寄養(yǎng)家庭（Foster Family）中生活的孩子們，多數(shù)并非父母雙亡，而只是因?yàn)榧议L不稱職或有虐待傾向。如果在規(guī)定期限內(nèi)，這些家長不能痛改前非，證明自己有資格當(dāng)好父母，他們就有可能永遠(yuǎn)失去子女的監(jiān)護(hù)權(quán)。孩子們將在合格的永久收養(yǎng)家庭（Adopt Family）找到歸宿。

此外，為了避免涉嫌非法買賣嬰兒，每個(gè)州都各自立法規(guī)定允許收養(yǎng)人承擔(dān)的費(fèi)用。法庭在宣布收養(yǎng)程序完成之前，會逐項(xiàng)審核、通過收養(yǎng)人在申請收養(yǎng)期間所承擔(dān)的各個(gè)款項(xiàng)。所以在美國領(lǐng)養(yǎng)孩子，如果對所在州的法律不夠熟悉，就很有可能涉嫌非法買賣嬰兒，從而受到法律追究。

（2）加拿大——培訓(xùn)設(shè)定試收養(yǎng)期

在加拿大，通過公共代理機(jī)構(gòu)收養(yǎng)、通過私人代理機(jī)構(gòu)收養(yǎng)以及國際收養(yǎng)是最常見的三種收養(yǎng)渠道?！皟和戎鷧f(xié)會”是由加政府授權(quán)，受理收養(yǎng)行為的公共代理機(jī)構(gòu)。從這里收養(yǎng)兒童不僅不需要成本，而且該協(xié)會還會根據(jù)收養(yǎng)家庭的經(jīng)濟(jì)實(shí)力給予一定的津貼。

在安大略省，通過兒童救助協(xié)會領(lǐng)養(yǎng)兒童的第一步是接受培訓(xùn)，了解收養(yǎng)的相關(guān)情況，在最終決定后提出申請。隨后，該機(jī)構(gòu)將對收養(yǎng)人的動(dòng)機(jī)、家庭背景、家庭成員的互動(dòng)關(guān)系、經(jīng)濟(jì)狀況等進(jìn)行審查，并接受為期27小時(shí)的家長培訓(xùn)課程。通過審查和培訓(xùn)后，才尋找適合被收養(yǎng)的兒童。正式進(jìn)入收養(yǎng)家庭之前，待收養(yǎng)兒童也會對收養(yǎng)家庭進(jìn)行多次訪問，以逐漸適應(yīng)新的家庭環(huán)境。被收養(yǎng)的兒童進(jìn)入收養(yǎng)家庭的半年到一年多的時(shí)間里，是法律規(guī)定的試收養(yǎng)期，具體時(shí)間長短由代理機(jī)構(gòu)特派的社工決定。試收養(yǎng)期結(jié)束后，法庭才宣布收養(yǎng)程序完成，收養(yǎng)人正式成為被收養(yǎng)兒童的法定監(jiān)護(hù)人。（3）俄羅斯——政府全力支持孤兒院

俄羅斯共有超過3500家孤兒院，共有10萬名孤兒在這些孤兒院生活。不過，俄羅斯國內(nèi)孤兒院的條件卻參差不齊。在莫斯科、圣彼得堡這樣的大城市，孤兒院相對較多，條件也比較好，但是在遠(yuǎn)東、西伯利亞等偏遠(yuǎn)地區(qū)，孤兒的生活條件就差很多了。

此前，俄羅斯一直允許外國公民領(lǐng)養(yǎng)俄羅斯孤兒，但是2012年底，為了回應(yīng)美國方面通過的《馬格尼茨基法案》，俄羅斯方面頒布了《季瑪·雅科夫列夫法案》，禁止外國夫婦領(lǐng)養(yǎng)俄羅斯孤兒，理由是有外國夫婦領(lǐng)養(yǎng)俄羅斯孤兒以后沒有盡到應(yīng)有責(zé)任。同時(shí)，普京還簽署了《關(guān)于實(shí)施保護(hù)孤兒國家政策的命令》，責(zé)成政府于今年2月15日之前作出相關(guān)決定，全面支持那些希望收養(yǎng)孤兒的俄羅斯公民，尤其是要簡化收養(yǎng)程序，降低收養(yǎng)門檻，給予收養(yǎng)孤兒的俄羅斯夫婦稅收優(yōu)惠、醫(yī)療支持等。

（4）德國——國家是孤兒的最終監(jiān)護(hù)人

在德國，孤兒收養(yǎng)歸德國各地政府的青少年社會管理局管理。首先，青少年社管局要審查申請家庭的資格，一般申請家庭月收入要超過5000歐元（德國家庭月收入平均約2900歐元），并且非常有愛心的家庭才會被列入考慮的對象。接著，青少年社管局會聘請教育顧問跟申請領(lǐng)養(yǎng)的家庭見面交流，進(jìn)行考察，整個(gè)考察將近一年，這段時(shí)間稱為“匹配期”。之后，領(lǐng)養(yǎng)家庭才能正式簽領(lǐng)養(yǎng)文件。確定領(lǐng)養(yǎng)關(guān)系后的幾年中，兒童福利機(jī)構(gòu)每隔一段時(shí)間就會來調(diào)查被領(lǐng)養(yǎng)孤兒的生活情況，如果發(fā)現(xiàn)被虐待，不僅會解除領(lǐng)養(yǎng)關(guān)系，而且領(lǐng)養(yǎng)父母會受法律制裁。

（5）日本——制定嚴(yán)格的收養(yǎng)制度

根據(jù)日本厚生勞動(dòng)省2002年頒布的法令，領(lǐng)養(yǎng)人分為養(yǎng)育養(yǎng)父母、親屬養(yǎng)父母、短期養(yǎng)父母和專職養(yǎng)父母四類。為了避免沒有慈悲精神和無法撫養(yǎng)兒童的夫婦獲得撫養(yǎng)權(quán)，同時(shí)也防止利用養(yǎng)父母制度獲得補(bǔ)助金的現(xiàn)象，日本制定了非常嚴(yán)格的收養(yǎng)制度，那些希望領(lǐng)養(yǎng)兒童的人在成為養(yǎng)父母前，有很長的路要走。

他們首先要經(jīng)過兒童咨詢處向都道府縣的知事提出申請，兒童咨詢處將對他們的具體情況進(jìn)行調(diào)查，兒童福利審議會也會根據(jù)情況提出自己的意見，知事將根據(jù)這些調(diào)查和意見作出最后決定。東京大地震發(fā)生后，日本孤兒增多，政府也在修改有關(guān)收養(yǎng)制度，以鼓勵(lì)家庭收養(yǎng)地震孤兒。除了經(jīng)過嚴(yán)格考察的養(yǎng)父母可以接收地震孤兒以外，各地還有根據(jù)兒童福利法建立的種類齊備的兒童福利設(shè)施，包括兒童養(yǎng)護(hù)設(shè)施、托兒所、助產(chǎn)設(shè)施、母子生活支援設(shè)施、兒童自立支援設(shè)施、情緒障礙兒短期治療設(shè)施、兒童家庭支援中心、兒童心理治療之家等。

（6）波蘭——收養(yǎng)條件最為嚴(yán)格

在波蘭的兒童收養(yǎng)機(jī)構(gòu)有70家左右，其中既包括公立的也有私人的。按照法律這些機(jī)構(gòu)必須同省政府簽署相關(guān)的協(xié)議，而且他們一般也都同法院、教會、其他社會福利機(jī)構(gòu)和基金會有著密切的合作，這些兒童撫養(yǎng)機(jī)構(gòu)也負(fù)責(zé)為兒童尋找收養(yǎng)家庭。按照波蘭的法律規(guī)定，只有父母雙亡或者父母失去了撫養(yǎng)權(quán)的兒童才可以被收養(yǎng)。

按照程序，想要收養(yǎng)兒童的人首先要到省級政府機(jī)構(gòu)提出申請，在提交申請表的同時(shí)還要提交申請人的個(gè)人簡歷、結(jié)婚證明、健康證明、所在工作單位的相關(guān)評價(jià)證明等一系列文件。隨后，兒童收養(yǎng)機(jī)構(gòu)會對這些潛在的收養(yǎng)者進(jìn)行一系列的測試和考察，從心理健康到家庭條件等方面都要作詳細(xì)的調(diào)查，其中收養(yǎng)者的動(dòng)機(jī)是一個(gè)非常重要的考量方面。

這樣做的目的是為了保證被收養(yǎng)的兒童將來可以獲得比較好的生活、成長和教育環(huán)境。在初評通過以后，兒童收養(yǎng)機(jī)構(gòu)還要對潛在的收養(yǎng)者進(jìn)行一系列的培訓(xùn)，既包括理論也有實(shí)踐，以便讓這些未來的父母能有更好的準(zhǔn)備。在完成這些程序之后才可以向法院提出收養(yǎng)申請，而得到法院批準(zhǔn)之后還會先有一個(gè)試驗(yàn)收養(yǎng)期。在此期間，社會福利機(jī)構(gòu)以及法院的工作人員會經(jīng)常探視收養(yǎng)家庭。在這一系列的過程都順利完成之后，才可以正式收養(yǎng)兒童并到民政機(jī)關(guān)更改出生證、姓名等文件。

（7）澳大利亞——實(shí)行家庭收養(yǎng)政策 澳大利亞收養(yǎng)兒童具體執(zhí)行由各州政府授權(quán)的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，如昆士蘭州政府的收養(yǎng)服務(wù)機(jī)構(gòu)、維多利亞州政府的民眾服務(wù)部門等。盡管各州的政策不盡相同，但整體而言收養(yǎng)政策的執(zhí)行從頭到尾都在政府的監(jiān)管之下。此外，殘疾人（包括殘疾兒童）受到相關(guān)法律保護(hù)，不會受到歧視，在各個(gè)市鎮(zhèn)便利殘疾人出行和使用的設(shè)施相當(dāng)齊全。這也大大減少了由殘疾引起的棄嬰、棄兒現(xiàn)象發(fā)生。3

澳大利亞的兒童收養(yǎng)政策最重要的一點(diǎn)在于，被收養(yǎng)兒童都會由政府負(fù)責(zé)安排新的撫養(yǎng)家庭。這意味著幾乎每一個(gè)被收養(yǎng)兒童和其放棄撫養(yǎng)權(quán)利的父母都要在政府相關(guān)部門登記，一般不存在無來源的棄嬰和棄童。相關(guān)規(guī)定對孩子了解自己親生父母的情況也作出規(guī)定，因此他們?nèi)钥傻弥约河H生父母的情況，并與之聯(lián)系。4為保障被收養(yǎng)兒童在新家庭中的權(quán)利，法律還規(guī)定，一旦某個(gè)孩子的收養(yǎng)決定正式通過，其親生父母不再對孩子承擔(dān)任何法律義務(wù)。被收養(yǎng)兒童將正式成為新家庭的成員，享受與該家庭出生的孩子同等的各項(xiàng)權(quán)利，包括遺產(chǎn)繼承權(quán)。

“他山之石,可以攻玉”,在國際化交往日益加深,區(qū)際收養(yǎng)日益增多的情況下,學(xué)習(xí)不同法域收養(yǎng)制度建設(shè)的成功經(jīng)驗(yàn),不斷完善我國的收養(yǎng)制度,不僅可以盡快地適應(yīng)社會發(fā)展的要求,也可以盡快地適應(yīng)世界潮流和全球化發(fā)展趨勢。尤其是汶川地震后的孤兒心理受到了嚴(yán)重的創(chuàng)傷,適應(yīng)收養(yǎng)家庭難度更大,在為這些可憐的孤兒安排新的家庭的同時(shí),更應(yīng)該設(shè)置收養(yǎng)磨合期,并加強(qiáng)監(jiān)督,使這些孤兒找到更適合自 34韓琦燕 盤點(diǎn)世界有關(guān)國家收養(yǎng)制度 中國審判新聞月刊·總第84期 蔣新苗.國際收養(yǎng)法律制度研究[M].北京:法律出版社,1999:13,9 己的家庭,盡快地享受到家庭的溫暖。各國在設(shè)置試養(yǎng)期和充分發(fā)揮司法機(jī)關(guān)在收養(yǎng)關(guān)系中的監(jiān)督作用方面的經(jīng)驗(yàn),值得我們進(jìn)一步學(xué)習(xí)和借鑒。

四．完善我國收養(yǎng)制度的措施

蘭考一場大火,奪去了7名孤兒的生命,這是誰都不愿看到的社會悲劇,作為收養(yǎng)人的袁厲害,好心的收養(yǎng)雖是違法的,卻在用樸素的大愛,積極承擔(dān)這個(gè)社會最不能缺少的一種品質(zhì)和屬性:扶貧濟(jì)弱、救助孤苦,讓人間溫情、公共大愛,始終得到堅(jiān)強(qiáng)的釋放和呈現(xiàn)。所以,無論如何,我們都應(yīng)該對這種民間收養(yǎng)人充滿敬意和敬仰。因此,對于這場大火,我們最該總結(jié)的,不是對這種民間收養(yǎng)的譴責(zé),而是應(yīng)該對當(dāng)下的收養(yǎng)制度進(jìn)行深刻的反思和總結(jié)。如果說,袁厲害的這種民間收養(yǎng)是違法的,那也不應(yīng)完全是收養(yǎng)人的錯(cuò),我們的收養(yǎng)制度也有責(zé)任,那么如何完善我國收養(yǎng)制度呢？

1、擴(kuò)大收養(yǎng)的范圍

我國收養(yǎng)法規(guī)定，不滿十四周歲的未成年人可以被收養(yǎng)。十四周歲以上的孩子，因?yàn)槟挲g過大，就不能成為被收養(yǎng)的對象?！妒震B(yǎng)法》中對年齡的規(guī)定范圍過窄，不利于對特殊主體合法權(quán)益的保護(hù)。按照國際法公約的規(guī)定，十四至十八周歲的孩子均可以納入收養(yǎng)的范圍。建議將我國的相關(guān)法律進(jìn)行修訂，將年齡放寬至十八周歲。

我國收養(yǎng)法規(guī)定，喪失父母的孤兒、查不到生父母的棄嬰和兒童、生父母有特殊困難無力撫養(yǎng)的子女可以被收養(yǎng)，沒有包括監(jiān)護(hù)人被撤銷監(jiān)護(hù)資格的孩子，比如許多孩子的父母因?yàn)樾淌路缸镌诒O(jiān)獄服刑，這些孩子比正常的孩子更需要照顧和關(guān)愛，如果監(jiān)護(hù)不力，將會產(chǎn)生更大的問題。因此建議擴(kuò)大收養(yǎng)范圍，使這些孩子都受到關(guān)愛，得到照顧。5

2、完善兒童福利保障制度

我國目前兒童福利保障制度的不健全，是導(dǎo)致有殘疾的棄嬰增多的原因之一。目前兒童福利院中多數(shù)孩子都是身體有殘疾的兒童，是被父母拋棄的，這些遺棄孩子的父母固然可恨，而他們遺棄的原因主要是救治的成本過高，為了給孩子治病，有可能會花光家庭的所有積蓄。如果有殘疾兒童的家庭能夠得到社會的救助，包括對殘疾兒童的醫(yī)療保障、經(jīng)濟(jì)資助以及能夠得到有針對性的政府服務(wù)，大部分家庭是不會拋棄殘疾兒童的。

目前我國國內(nèi)的殘疾兒童多是由國外家庭領(lǐng)養(yǎng)的。國內(nèi)的領(lǐng)養(yǎng)家庭大多數(shù)都要求領(lǐng)養(yǎng)的兒童既健康又聰明，條件相對苛刻。然而相比國內(nèi)的領(lǐng)養(yǎng)家庭來說，國外家庭領(lǐng)養(yǎng)的范圍要寬廣的多，除了有智力障礙、傳染病和癱瘓的兒童除外，其他的兒童他們都愿意領(lǐng)養(yǎng)。除了中西方收養(yǎng)觀念的不同外，主要的原因是與國外完善的社會保障制度有很大關(guān)系。在北歐等的一些國家，殘疾兒童的醫(yī)療和康復(fù)享受很多福利，家長負(fù)擔(dān)相對較輕。因此，我們應(yīng)吸取國外先進(jìn)的法律規(guī)定，不斷的完善我國相關(guān)法律規(guī)定，加大保障力度，國家對有殘疾兒童的家庭要給予資金扶住。

5劉家昆.淺析我國收養(yǎng)制度的若干問題 [J].時(shí)代金融 , 2011(12).3、借鑒國外做法，推行試領(lǐng)養(yǎng)期制度

現(xiàn)行收養(yǎng)法對收養(yǎng)家庭要求過高，會使許多家庭無法通過合法的渠道收養(yǎng)到健康的孩子，那么無形當(dāng)中會助長非法收養(yǎng)。甚至?xí)霈F(xiàn)家庭把收養(yǎng)的孩子當(dāng)做領(lǐng)取國家救濟(jì)的一種手段用來謀利。所以，我們要從保護(hù)孩子權(quán)益的角度來思考解決這個(gè)問題。我們可以借鑒國外的做法，推行試領(lǐng)養(yǎng)期制度。只有經(jīng)歷一段時(shí)間的共同生活，才能全面了解未成年子女是否適應(yīng)在養(yǎng)親家庭中的生活。6

英國家庭要想收養(yǎng)孤兒，需要由相關(guān)部門做出審核，審查收養(yǎng)家庭的經(jīng)濟(jì)條件、心理健康狀況以及申請理由的合理性等，還需要經(jīng)過兒童與收養(yǎng)家庭的“匹配期”及“試養(yǎng)期”。試養(yǎng)期通常六個(gè)月到一年。結(jié)合我國國情，我們在考慮條件的問題上，經(jīng)濟(jì)條件并不是唯一決定的條件，有的家庭條件雖然可能不是太好，但是可能會非常的疼愛孩子，會給孩子帶來溫暖和關(guān)愛。

所以對這樣有愛心的家庭我們也要鼓勵(lì)收養(yǎng)。而在一些其他條件上，則要嚴(yán)格遵守。比如說有的家庭經(jīng)濟(jì)條件可能很好，但是有酗酒、賭博、吸毒、暴力傾向等的家庭時(shí)候，則堅(jiān)決要拒絕。因?yàn)槲覀兛紤]這一問題的核心是有利于孩子的健康發(fā)展。

4、鼓勵(lì)家庭寄養(yǎng)

與住在兒童福利院的孤兒相比，生活在普通家庭中的孤兒更加能感受到家庭的溫暖。對于孤兒日后的發(fā)展更加有利。為此，我們應(yīng)該完善我國的寄養(yǎng)制度。建立一整套完善切實(shí)可行的家庭寄養(yǎng)評估制 6范博見.我國收養(yǎng)制度的立法完善[D].上海:華東政法大學(xué),2011.度。對有意申報(bào)的家庭給予評估。評估通過后對寄養(yǎng)家庭給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)助。相對于收養(yǎng)制度不同，孤兒只是寄養(yǎng)在家庭中，寄養(yǎng)家庭不享有監(jiān)護(hù)權(quán)，監(jiān)護(hù)責(zé)任和醫(yī)療費(fèi)用等還歸國家來承擔(dān)。國家相關(guān)部門還應(yīng)當(dāng)對寄養(yǎng)家庭的后續(xù)寄養(yǎng)行為進(jìn)行必要的回訪和監(jiān)督。7

5、設(shè)立不完全收養(yǎng)制度,以豐富收養(yǎng)類型

世界大多數(shù)國家都設(shè)立了不完全收養(yǎng)制度,而且根據(jù)我國實(shí)際情況,獨(dú)生子女家庭增多,完全收養(yǎng)他人子女不好實(shí)現(xiàn);我國步入老齡化社會,為了解決養(yǎng)老問題,應(yīng)當(dāng)賦予收養(yǎng)制度養(yǎng)老的目的。因而,在立法上增設(shè)不完全收養(yǎng)制度似乎是不可避免的。再次,設(shè)立不完全收養(yǎng)的撤銷制度。雖然不完全收養(yǎng)是根據(jù)雙方的真實(shí)意思成立的,但收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的情況是不斷變化的,被收養(yǎng)人也可能作出侵犯收養(yǎng)人的行為,這些情況下如果仍繼續(xù)收養(yǎng)關(guān)系是不能實(shí)現(xiàn)立法的初衷的。撤銷的理由可以參照國際上的通常做法。6、加強(qiáng)對政府與福利機(jī)構(gòu)的法律監(jiān)管

《收養(yǎng)法》還未明確規(guī)定對政府與福利機(jī)構(gòu)在收養(yǎng)領(lǐng)域的職責(zé)及其失職的法律責(zé)任,所以,建議我國的立法者可以在立法、執(zhí)法、守法方面對收養(yǎng)問題作出明確的規(guī)定,以確保收養(yǎng)人在收養(yǎng)過程中有法可依,執(zhí)法者依法行政,從而進(jìn)一步推進(jìn)民間收養(yǎng)的合法化。

（1）政府方面:首先,法律可以對繁瑣的收養(yǎng)程序予以明文規(guī)定來簡化,這樣有利于收養(yǎng)當(dāng)事人在收養(yǎng)登記過程中避免不必要的麻煩,同時(shí),在此過程中也排除了不相關(guān)政府部門的不合理要求。再次,法律對 7王艷梅.完善我國收養(yǎng)法的幾個(gè)問題探討 [J].新西部 , 2011(21).政府部門用于建立社會福利機(jī)構(gòu)的資金應(yīng)予以專門的監(jiān)督,確實(shí)做到?？顚ｍ?xiàng)在陽光下運(yùn)行。并試圖可以將地方政府對于當(dāng)?shù)馗＠麢C(jī)構(gòu)的建設(shè)納入當(dāng)年的政績中,這樣有利于提高政府對福利事業(yè)的積極性。但同時(shí)也要注意到福利機(jī)構(gòu)的不足,福利院只是孤兒救助的底線,降低收養(yǎng)門檻,讓有條件的家庭能夠合法收養(yǎng),鼓勵(lì)更多民間慈善組織參與進(jìn)來,才是政府應(yīng)該做的。進(jìn)而從源頭上,解決民間收養(yǎng)出現(xiàn)的困境。8

（2）福利機(jī)構(gòu)方面:福利機(jī)構(gòu)不僅僅只限于解決孩子們的生存問題,而更重要的是需要心理方面的開導(dǎo)與關(guān)心。事實(shí)已經(jīng)證明,在福利院長大的孩子比起在正常家庭、寄養(yǎng)家庭長大的孩子,在智商、情商、人格等方面有明顯缺失。法律對此可以作出相應(yīng)的監(jiān)督規(guī)定,真正做到一切為了孩子。此外,對于從福利機(jī)構(gòu)領(lǐng)養(yǎng)孤兒的情況,可以借鑒國外的做法,福利機(jī)構(gòu)可以設(shè)立試養(yǎng)期,通過了試養(yǎng)期的審查后,還應(yīng)進(jìn)行跟蹤回訪制度,以此來確定被收養(yǎng)人是否已經(jīng)融入新的家庭,收養(yǎng)人是否盡到了作為父母的責(zé)任。因此,可以通過法律把這一系列程序規(guī)范化,從而增強(qiáng)對福利機(jī)構(gòu)的法律監(jiān)管。

7、提高收養(yǎng)人的法律意識

在民間收養(yǎng)中,收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的尷尬局面就體現(xiàn)出了這一點(diǎn)。收養(yǎng)人做為被收養(yǎng)人事實(shí)上的監(jiān)護(hù)人,可以就被收養(yǎng)人特別是未成年人的被收養(yǎng)人相關(guān)的合法權(quán)益受到侵害時(shí),代表其進(jìn)行法律訴訟。若隨著這類訴訟案件的增加,既可以使被收養(yǎng)人的利益得到最大化的保護(hù),又可以引起社會各界的廣泛關(guān)注。9因此,可憑借這股外部的 89江孟燕 論我國民間收養(yǎng)制度的困境與出路[J] 技術(shù)與市場專題研究.2013(20)范博見.我國收養(yǎng)制度的立法完善[D].上海:華東政法大學(xué),2011.力量進(jìn)一步促使立法者對有關(guān)民間收養(yǎng)方面的法律進(jìn)行完善,進(jìn)而加快實(shí)現(xiàn)民間收養(yǎng)合法化的步伐。

結(jié)語

對于蘭考事件中袁厲害的法律追究和此次事件中凸顯的制度缺失、管理缺位和道德困境的爭論，已經(jīng)無法挽回已經(jīng)在大火中逝去的無辜的生命。蘭考的這次火災(zāi)已經(jīng)給我們敲響了警鐘：這些可憐的生命被親人所棄已是大不幸，不能再被文明社會所遺棄。有關(guān)部門惟有從此次事件中真正吸取教訓(xùn)，完善我國收養(yǎng)制度，強(qiáng)化政府管理者的行政管理、法律風(fēng)險(xiǎn)和道德等責(zé)任，確保類似的事故不再發(fā)生，讓每一個(gè)無助的孩子有一個(gè)溫暖的家庭，有一個(gè)安全、溫暖的可以健康成長的社會環(huán)境，才是我們關(guān)注這一事件的終極意義所在。

參考文獻(xiàn)

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[3]韓琦燕盤點(diǎn)世界有關(guān)國家收養(yǎng)制度 中國審判新聞月刊·總第84期

[4]蔣新苗.國際收養(yǎng)法律制度研究[M].北京:法律出版社,1999:13,9

[5]劉家昆.淺析我國收養(yǎng)制度的若干問題 [J].時(shí)代金融 , 2011(12).[6] [9]范博見.我國收養(yǎng)制度的立法完善[D].上海:華東政法大學(xué),2011.[7]王艷梅.完善我國收養(yǎng)法的幾個(gè)問題探討 [J].新西部 , 2011(21).[8]江孟燕.論我國民間收養(yǎng)制度的困境與出路[J] 技術(shù)與市場專題研究.2013(20)

第二篇：一論制度完善

一論制度完善

制度是企業(yè)發(fā)展的關(guān)鍵，制定、健全、完善現(xiàn)有制度，形成周全縝密的制度體系，對于各個(gè)公司，尤其是新成立的公司有著十分重要的意義。

1.要根據(jù)崗位設(shè)置細(xì)化各項(xiàng)配套制度。首先要根據(jù)我部的現(xiàn)有制度體系和目前攪拌站、項(xiàng)目部的優(yōu)秀管理經(jīng)驗(yàn)，為分公司的每一個(gè)崗位制定科學(xué)、具體、精細(xì)的職位說明書，明確每一崗位的崗位名稱、工作項(xiàng)目、工作依據(jù)、工作權(quán)限、工作標(biāo)準(zhǔn)、工作責(zé)任、責(zé)任追究等內(nèi)容，將各個(gè)崗位的工作任務(wù)和責(zé)任細(xì)化、量化。其次要細(xì)化各項(xiàng)工作配套制度，尤其是與安全生產(chǎn)相關(guān)的制度，必須明確具體的操作程序和內(nèi)涵，明確各崗位之間、各部門之間的工作流程、工作程序，以確保環(huán)環(huán)相扣，使之形成一整套監(jiān)督措施和管理辦法，相互監(jiān)督，相互促進(jìn)，共同發(fā)揮作用。

2.要圍繞核心業(yè)務(wù)明晰各項(xiàng)工作流程。制定制度時(shí)必須制定具體、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)闹贫葓?zhí)行措施，使極具原則性的制度措施、原則性的要求、抽象的制度條文明確化、具體化，以便有效地發(fā)揮制度的規(guī)范作用。同時(shí)，在復(fù)雜具體精細(xì)的工作流程中，提煉出核心內(nèi)容，明晰每一個(gè)工作流程，如原材采購、安全生產(chǎn)、質(zhì)量管控、經(jīng)營結(jié)算及戰(zhàn)略管理等，再根據(jù)這些核心內(nèi)容的實(shí)際情況，把流程簡單化、具體化，用流程來推動(dòng)制度執(zhí)行者的工作，讓制度執(zhí)行者通過該流程就知道自己

該做什么，要做什么，要怎么做。萬科的企業(yè)文化中有這么一項(xiàng)：“寧可犧牲效率，也要遵守制度、服從制度流程。”對于各個(gè)分公司而言，成立之初就要形成服從制度流程的文化氛圍。

3.要根據(jù)權(quán)變管理理論的指導(dǎo)思想及時(shí)修改、整合、完善各項(xiàng)制度。權(quán)變管理理論提出，沒有通用、一成不變的管理方法適用于所有組織，同樣，隨著時(shí)間的推移和市場環(huán)境的變化，制度也要進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整。首先，要對以往建立的各種制度進(jìn)行認(rèn)真的梳理，對那些實(shí)踐證明不起作用、無法執(zhí)行的制度要予以廢除，對交叉重疊相互矛盾的制度要重新整合，對新興領(lǐng)域要立刻研究制定相關(guān)制度，填補(bǔ)制度建設(shè)的空白。其次是要及時(shí)根據(jù)外部環(huán)境的變化將不全面、有缺陷、有漏洞的制度修改完善，健全制度體系。三是要將所有制度匯編成冊，人手一份，使全體員工知曉制度的內(nèi)容，做到心中有數(shù)，同時(shí)要做好執(zhí)行制度的宣傳、準(zhǔn)備工作，從而促使員工在工作中能嚴(yán)格按制度執(zhí)行。

制度完善是一項(xiàng)長期工作，必須隨時(shí)根據(jù)外部環(huán)境變化推陳出新，唯此才能為企業(yè)各項(xiàng)管理奠定完善的制度基礎(chǔ)。

商品混凝土部 宋俊楷

第三篇：論中國立法制度的不足與完善

立

法

學(xué)

論

文

法學(xué)院 法學(xué)0804班 林添

200848400430

論中國立法制度的不足與完善

法學(xué)0804班 林添 200848400430 摘要：立法制度是立法活動(dòng)、立法過程所須遵循的各種實(shí)體性準(zhǔn)則的總稱，是國家法制的重要組成部分。沒有好的立法制度，便難有好的法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件，因而再好的執(zhí)法、司法制度也不能發(fā)揮應(yīng)有的作用，實(shí)現(xiàn)法治或建設(shè)現(xiàn)代法治國家便沒有起碼的條件。本文就中國現(xiàn)行的立法制度的不足，從憲法和法律規(guī)定的行政機(jī)關(guān)依職權(quán)立法的問題，地方立法中“較大市”的立法問題，地方立法層次過多的問題，地方權(quán)力平等的問題分別闡述。

Abstract：Legislative system is the lawmaking activities, the legislative process must follow the floorboard of all sorts of substantive standards, is the important component of the national legal system..Without good legislation system, laws and statutes, regulations just difficult to finish having draw other norm document, as a result still better enforcing the law , judicial systems can bring the due effect into play , realize rule by law or build just not elementary condition of modern law-ruled country neither.This article deficiency moving towards Chinese legislation system currently in effect, from the regulations of the Constitution and other laws administrative organ leans on authority of office legislation problem, middle “bigger local legislation city ” legislation problem , local legislation overlapping and unwieldiness problem, the equal local authority problem expounds respectively.關(guān)鍵詞：立法制度 中國現(xiàn)行立法體制 不足與完善

立法制度是立法活動(dòng)、立法過程所須遵循的各種實(shí)體性準(zhǔn)則的總稱，是國家法制的重要組成部分。立法制度是國家法制整體中前提性、基礎(chǔ)性的組成部分。沒有好的立法制度，便難有好的法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件，因而再好的執(zhí)法、司法制度也不能發(fā)揮應(yīng)有的作用，實(shí)現(xiàn)法治或建設(shè)現(xiàn)代法治國家便沒有起碼的條件。

現(xiàn)代立法制度主要由立法體制的制度、立法主體的制度、立法權(quán)的制度、立 法運(yùn)作的制度、立法監(jiān)督的制度和立法與有關(guān)方面的制度所構(gòu)成。立法體制是一國立法制度的最重要的組成部分，研究立法制度不能不注重研究立法體制。

同當(dāng)今世界普遍存在的單一的立法體制、復(fù)合的立法體制、制衡的立法體制相比，中國現(xiàn)行立法體制獨(dú)具特色。其一，在中國，立法權(quán)不是由一個(gè)政權(quán)機(jī)關(guān)甚至一個(gè)人行使的，因而不屬于單一的立法體制。其二，在中國，立法權(quán)由兩個(gè)以上的政權(quán)機(jī)關(guān)行使，是指中國存在多種立法權(quán)，如國家立法權(quán)、行政法規(guī)立法權(quán)、地方性法規(guī)立法權(quán)，它們分別由不同的政權(quán)機(jī)關(guān)行使，而不簡單是同一個(gè)立法權(quán)由幾個(gè)政權(quán)機(jī)關(guān)行使，因而也不屬于復(fù)合的立法體制。其三，中國立法體制也不是制衡的立法體制，不是建立在立法、行政、司法三權(quán)既相互分立又相互制約的原則基礎(chǔ)上的，國家主席和政府總理都產(chǎn)生于全國人大，國家主席是根據(jù)人大的決定公布法律，總理不存在批準(zhǔn)或否決人大立法的權(quán)力，行政法規(guī)不得與人大法律相抵觸，地方性法規(guī)不得與法律和行政法規(guī)相抵觸，人大有權(quán)撤銷與其所制定的法律相抵觸的行政法規(guī)和地方性法規(guī)，這些只表明中國立法體制內(nèi)部的從屬關(guān)系、統(tǒng)一關(guān)系、監(jiān)督關(guān)系，不表明制衡關(guān)系。

中國現(xiàn)行立法體制是特色甚濃的立法體制。從立法權(quán)限劃分的角度看：它是中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和一定程度分權(quán)的，多級并存、多類結(jié)合的立法權(quán)限劃分體制。最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)及其常設(shè)機(jī)關(guān)統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，國務(wù)院行使相當(dāng)大的權(quán)力，地方行使一定權(quán)力，是中國現(xiàn)行立法權(quán)限劃分體制突出的特征。①1

中國現(xiàn)行的立法體制可以概括為“一元性、二級、三層次、四分支”的結(jié)構(gòu)。即我國立法權(quán)的配置是依照一部憲法的統(tǒng)一規(guī)定而構(gòu)成的統(tǒng)一的整體，它具體分為中央和省兩級，分別行使國家和省的立法權(quán)。立法權(quán)的配置在每一級的內(nèi)部又分為三個(gè)層次，即中央一級為：全國人民代表大會及其常委會制定法律，國務(wù)院制定行政法規(guī)，國務(wù)院各部門制定行政規(guī)章這三個(gè)層次；省一級的為：省級人大及其常委會制定地方法規(guī)，省級人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大市的人大及其常委會制定地方法規(guī)。民族自治地方制定自治條例和單行條例為一個(gè)層次，省級人民政府制定規(guī)章為一個(gè)層次，省級政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大市的人民政府制定規(guī)章為又一個(gè)層次。中央一級的立法權(quán)延伸到地方，分為四個(gè)分支。第一分支是地方權(quán)利機(jī)關(guān)和地方政府機(jī)關(guān)制定地方性法規(guī)和地方政府 ①1 以上所論見于周旺生主編《立法學(xué)》北京大學(xué)出版社 2006年版 第162頁 規(guī)章的權(quán)力；第二分支是民族區(qū)域自治地方制定自治條例和單行條例的權(quán)力；第三分支是經(jīng)濟(jì)特區(qū)地方權(quán)力機(jī)關(guān)和地方政府機(jī)關(guān)制定特區(qū)法規(guī)和規(guī)章的權(quán)力；第四分支是特別行政區(qū)立法會和長官制定法律的權(quán)力。①2

中國現(xiàn)行立法體制，有深刻的國情根據(jù)。

首先，中國是人民當(dāng)家作主的國家，法是人民意志的反映，由體現(xiàn)全國人民最高意志的最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)全國人大及其常委會行使國家立法權(quán)，統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)全國立法，制定、變動(dòng)反映國家和社會的基本制度、基本關(guān)系的法律，中國立法的本質(zhì)才符合國情的要求。

其次，中國幅員廣大，人口眾多，各地區(qū)、各民族經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展很不平衡，不可能單靠國家立法來解決各地復(fù)雜的問題，許多情況國家立法不好規(guī)定，規(guī)定粗了不能解決問題，規(guī)定細(xì)了又不可能。因此，要適應(yīng)國情需要，除了要用國家立法作為統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)解決國家基本問題外，還有必要在立法上實(shí)行一定程度的分權(quán)，讓有關(guān)方面分別制定行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治法規(guī)和特區(qū)規(guī)范性法文件等。

再次，現(xiàn)階段中國，經(jīng)濟(jì)上實(shí)行以國有經(jīng)濟(jì)為主導(dǎo)的多種經(jīng)濟(jì)形式并存發(fā)展的市場經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，政治上實(shí)行民主集中制。經(jīng)濟(jì)、政治上的特點(diǎn)加上地理、人口、民族方面的特點(diǎn)和各地不平衡的特點(diǎn)，決定了國家在立法體制上一方面必須堅(jiān)持中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，另一方面，必須充分發(fā)揚(yáng)民主，使多方面參與立法，特別是要正確處理中央與地方的關(guān)系。

第四，從歷史的和新鮮的經(jīng)驗(yàn)來看，1954年憲法改變了建國初期各大行政區(qū)和各省甚至市、縣有權(quán)制定有關(guān)法令、條例的體制，實(shí)行立法的集權(quán)原則。這在當(dāng)時(shí)對實(shí)現(xiàn)和鞏固國家的統(tǒng)一、反對分散主義是必要的。但由于將立法權(quán)過分集中，既不利于地方發(fā)展，也分散了中央的精力，還容易助長上級機(jī)關(guān)的官僚主義。歷史經(jīng)驗(yàn)表明：有必要在立法上實(shí)行一定程度的分權(quán)制度。另一方面，這些年來國家、社會和公民生活的發(fā)展特別是市場經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，提出了大量的立法要求，緊迫而又繁重的立法工作單靠行使國家立法權(quán)的機(jī)關(guān)不可能完成。近年來，正由于在立法體制上采取改革措施，實(shí)行現(xiàn)行立法體制，才解決了許多實(shí)際問題，推動(dòng)了國家的經(jīng)濟(jì)建設(shè)和民主、法制建設(shè)。

2① 侯淑雯主編《立法制度與技術(shù)原理》

中國工商出版社

2003年版

第110—111頁 最后，也是特別重要的是，中國國情中的歷史沉淀物也要求實(shí)行相當(dāng)程度分權(quán)的立法體制3①。

總的來說，我國現(xiàn)行的立法體制是基本上適合我國目前的狀況的，因此是較為適宜的。但這并不是說，這個(gè)立法體制就十分完美了。就整體來看，在許多方面，我們還有進(jìn)一步完善的必要。

第一，關(guān)于憲法和法律規(guī)定的行政機(jī)關(guān)依職權(quán)立法的問題，就是一個(gè)需要正視的問題。就我國的政治體制和憲法精神來看，二元立法（或曰雙軌立法）是不允許的。在《憲法》第89條規(guī)定的由國務(wù)院行使的18項(xiàng)職權(quán)中，除了第1項(xiàng)規(guī)定國務(wù)院必須“根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令”外，其余17項(xiàng)均無“根據(jù)憲法和法律”的限制性規(guī)定，然而其中卻不乏制定行政法規(guī)的事項(xiàng)。新頒行的《中華人民共和國立法法》對此再次加以肯定。這就使行政機(jī)關(guān)直接取得了行使立法權(quán)的依據(jù)，即即便沒有法律的規(guī)定，但依然照憲法，行政機(jī)關(guān)就可以行使與行政書屋有關(guān)的任何立法權(quán)，這就使“次級立法”變成了事實(shí)上的一級立法。要理順這個(gè)關(guān)系，就應(yīng)該取消憲法的直接規(guī)定，或者在憲法中進(jìn)一步明確：行政法規(guī)的制定必須依法律的規(guī)定或者權(quán)力機(jī)關(guān)的授權(quán)。否則，“一元制”體制就不可能是名副其實(shí)的，“雙軌制”的疑惑就不可能消除。

第二，地方立法中“較大市”的立法問題。賦予“由國務(wù)院批準(zhǔn)的較大市”的人大和政府以立地方法規(guī)和規(guī)章的權(quán)力，是由1982年和1986年兩次修改后的地方組織法規(guī)定的，當(dāng)時(shí)的目的主要是為了進(jìn)一步放下權(quán)力，充分調(diào)動(dòng)地方的積極性。特別是改革開放多年來，地方經(jīng)濟(jì)文化的發(fā)展開始出現(xiàn)不平衡，開放的前沿和重點(diǎn)地區(qū)的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系和管理工作較為復(fù)雜，對法律的需求也較大，所以中央在組織法中作出了這樣的規(guī)定。但規(guī)定的對象卻要由國務(wù)院來決定，即國務(wù)院認(rèn)為哪些是“較大的市”哪些市才能作為立法的主體，否則便不能成為立法的主體。這和國務(wù)院作為行政機(jī)關(guān)的身份是不相符的，不符合國家權(quán)力分配的主體原則，應(yīng)該在憲法中作出糾正。

第三，地方立法層次過多的問題。在我國的現(xiàn)行立法體制中，地方立法分為一般省級立法、省會城市立法、較大城市立法，自治區(qū)立法，自治州立法，自治縣立法，經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法等，在這些不同層次的立法中又都同時(shí)存在權(quán)力機(jī)關(guān)和政 ①3 周旺生主編《立法學(xué)》 北京大學(xué)出版社 2006年版 163—164頁 府機(jī)關(guān)兩個(gè)不同系統(tǒng)的立法，立法主體可謂眾多。如果是一個(gè)省會城市，它就同時(shí)要受到來自中央立法機(jī)關(guān)、中央政府機(jī)關(guān)、省級權(quán)力機(jī)關(guān)、省級政府機(jī)關(guān)四個(gè)方面、八個(gè)層次的法律、法規(guī)和規(guī)章的約束，在這重重的規(guī)范網(wǎng)絡(luò)之下，自己還有多大的立法余地？加之各地情況沒有太多的特殊性，但它還要履行立法的職責(zé)，還要在上位立法確定的范圍內(nèi)立法，就只有抄搬上位法律法規(guī)的內(nèi)容。大量的重復(fù)立法、交叉立法就是這樣產(chǎn)生的。所以，地方立法體制應(yīng)該改革，應(yīng)該減少地方立法層次，使地方真正能夠行使有效的立法權(quán)力。這和適當(dāng)擴(kuò)大地方權(quán)力的立法指導(dǎo)思想并不矛盾，只是消除地方立法混亂的一種手段。因?yàn)槿绻麤]有獨(dú)立立法的空間，不能產(chǎn)生實(shí)際效用，設(shè)置再多的主體也沒有用，只會造成制度的混亂。

第四，地方權(quán)力平等的問題。省會城市和較大城市享有立法權(quán)，這個(gè)規(guī)定的初衷是要解決“前沿和重點(diǎn)地區(qū)”的法律需求問題，是要支持這些地區(qū)謀求更大的發(fā)展。但也同時(shí)給其他地區(qū)以不平等待遇。發(fā)展史所有地區(qū)的要求，不論城市大小，經(jīng)濟(jì)實(shí)力強(qiáng)弱，都有在既有基礎(chǔ)上努力發(fā)展的權(quán)利?！扒把睾椭攸c(diǎn)地區(qū)”的發(fā)展有他們特殊的課題，落后地區(qū)和中小城市的發(fā)展也有自己特殊的課題，在解決特殊問題的性質(zhì)上，各地是一樣的，應(yīng)該有一樣的權(quán)利，得到同樣的權(quán)力資源的配置。①4

所以，從總體看，我國立法體制的完善重點(diǎn)應(yīng)放在兩頭，一是在法律的規(guī)定上作出調(diào)整，進(jìn)一步理順關(guān)系；二是改革地方立法體制，對地方立法主體進(jìn)行精簡，同時(shí)給予平等的待遇，使各地在地位平等的基礎(chǔ)上，在明確、簡約的規(guī)范中發(fā)展，使地方立法真正成為推動(dòng)地方發(fā)展的推進(jìn)器，而不是阻礙其前進(jìn)的絆腳石。

參考文獻(xiàn)

（1）周旺生《立法學(xué)》北京大學(xué)出版社 2006年版

（2）侯淑雯《立法制度與技術(shù)原理》中國工商出版社2003年6月第1版

①4侯淑雯《立法制度與技術(shù)原理》

中國工商出版社2003年版

第113115頁

第四篇：論正當(dāng)防衛(wèi)制度的完善

題 目：學(xué)生姓名：系 別：專業(yè)年級：學(xué) 號：本科學(xué)年論文

論正當(dāng)防衛(wèi)制度的完善

牛青云 經(jīng)濟(jì)管理與法律系 2010級法學(xué)專業(yè)

201002011218

2013年 6 月10日

摘要

正當(dāng)防衛(wèi)是我國刑法的一項(xiàng)法律制度，是法律賦予公民同犯罪作斗爭的權(quán)利和手段，其目的是鼓勵(lì)公民與正在的不法侵害作斗爭，從而保障社會公共利益及公民的合法權(quán)利免受正在的不法侵害。本文對正當(dāng)防衛(wèi)的概念、特征防衛(wèi)過當(dāng)?shù)确蓡栴}評析，并正當(dāng)防衛(wèi)必要限度的內(nèi)容，由此而關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)在司法實(shí)踐中如何運(yùn)用的問題。并我國刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)內(nèi)容的規(guī)定，對正當(dāng)防衛(wèi)制度的了的看法和觀點(diǎn)。

關(guān)鍵詞：

正當(dāng)防衛(wèi)； 防衛(wèi)過當(dāng)； 無過當(dāng)防衛(wèi) ；正當(dāng)防衛(wèi)的法律

目錄

一、正當(dāng)防衛(wèi)的歷史沿革和立法取向 ???????????????????1

二、正當(dāng)防衛(wèi)的目的和意義 ???????????????????????1

三、正當(dāng)防衛(wèi)的概念和構(gòu)成條件 ?????????????????????2

四、關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng) ???????????????????????????6

五、關(guān)于無過當(dāng)防衛(wèi) ??????????????????????????6

六、正當(dāng)防衛(wèi)的法律和社會 ???????????????????????7

七、刑法對正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定的之處及其的意見 ????????????????7

參考文獻(xiàn) ???????????????????????????????10

一、正當(dāng)防衛(wèi)的歷史沿革和立法取向

正當(dāng)防衛(wèi)對統(tǒng)治階級的利益和社會秩序公民的合法權(quán)益都起著的作用。從合法權(quán)益免受正在的不法侵害來看, 正當(dāng)防衛(wèi)法律措施是刑罰無法取代的。從習(xí)俗到法律、從觀念到學(xué)說, 正當(dāng)防衛(wèi)經(jīng)歷了漫長而又曲折的歷史發(fā)展過程, 它萌生于復(fù)仇, 蛻變于私刑, 歷史淵源一直可追溯到原始社會。法律制度在刑法中地位的真立, 是1791 年的法國刑法典?？梢哉f, 現(xiàn)代意義上的正當(dāng)防衛(wèi)制度, 是十八世紀(jì)啟蒙思想家所鼓吹的天賦人權(quán)論的產(chǎn)物。我國刑法中的正當(dāng)防衛(wèi), 是在總結(jié)新民主主義時(shí)期的法制建設(shè)和時(shí)期的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上產(chǎn)生的, 有著的社會政治根源。1954年共和國刑法草案第33 次稿規(guī)定:“使公共利益、本人或者他人的人身和權(quán)利免受正在的不法侵害, 正當(dāng)防衛(wèi), 不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度不應(yīng)危害的,應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任, 但可以減輕或者免除處罰?！?979 年頒布的《刑法》，上了正當(dāng)防衛(wèi)條款的原貌, 只是防衛(wèi)過當(dāng)“可以”減輕或者免除處罰修改為“應(yīng)當(dāng)”減輕或者免除處罰?？梢? 立法的取向是逐漸放寬對正當(dāng)防衛(wèi)的限制。

二、正當(dāng)防衛(wèi)的目的和意義

（一）正當(dāng)防衛(wèi)的目的

允許運(yùn)用私力救濟(jì)受侵害的權(quán)利是“以牙還牙，以眼還眼”時(shí)代的規(guī)則，現(xiàn)代法治中應(yīng)該由機(jī)關(guān)法定程序來阻止侵害或解決沖突，個(gè)人運(yùn)用私力來阻止侵害或解決沖突而言是不被允許的。在侵害迫在眉睫而機(jī)關(guān)來阻止或恢復(fù)來不或不時(shí)，不允許私人運(yùn)用私立救濟(jì)就保護(hù)受侵害的權(quán)利，還將難以維持法律秩序。正當(dāng)防衛(wèi)機(jī)關(guān)公力救濟(jì)的補(bǔ)充，受到各國的。從正當(dāng)防衛(wèi)的法定概念中，可以看出正當(dāng)防衛(wèi)的目的是使、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)等合法權(quán)利免受正在的不法侵害。正當(dāng)防衛(wèi)的目的在正當(dāng)防衛(wèi)的概念中占有主導(dǎo)地位，它理解我國刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成條件都的意義。目的的正當(dāng)性表明正當(dāng)防衛(wèi)侵害，更法侵害人的懲罰，它正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)，是有限度的防衛(wèi)。它說明了正當(dāng)防衛(wèi)僅僅是在合法權(quán)利被正在侵害或威脅之中的緊急情況 1

下，為保護(hù)、社會公共利益和合法權(quán)利免受不法侵害而的緊急救濟(jì)措施，是正在的不法侵害的有利的反擊。

正當(dāng)防衛(wèi)在客觀上法侵害人了的人身或者財(cái)產(chǎn)的損害，犯罪的外在。，正當(dāng)防衛(wèi)和犯罪在性質(zhì)上有著內(nèi)在本質(zhì)的區(qū)別。正當(dāng)防衛(wèi)的目的，才能知曉正當(dāng)防衛(wèi)制止不法侵害、保護(hù)、社會公共利益和合法權(quán)利的本質(zhì)，才能真正把握住正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任的法律依據(jù)。

（二）正當(dāng)防衛(wèi)的意義

正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任，它的主要意義在于保障社會公共利益和合法權(quán)利免受正在的不法侵害，鼓勵(lì)公民和正在的不法侵害作斗爭，震懾犯罪分子，使其不敢輕舉妄動(dòng)?？梢哉f正當(dāng)防衛(wèi)是免除正當(dāng)防衛(wèi)的刑事責(zé)任的法律依據(jù)，而且是公民和正在的不法侵害作斗爭的法律武器。是現(xiàn)行刑法中對正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定作了重大的修改補(bǔ)充，主要立法精神是地放寬正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成條件，除原則性地規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任以外，還對某些特定情況下的正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任作了規(guī)定，這就有利于公民大膽地運(yùn)用正當(dāng)防衛(wèi)的法律武器同不法侵害作斗爭。

三、正當(dāng)防衛(wèi)的概念和構(gòu)成條件

（一）正當(dāng)防衛(wèi)的概念

1979年刑法正當(dāng)防衛(wèi)，了的作用，但它是在傳統(tǒng)的正當(dāng)防衛(wèi)觀念基礎(chǔ)之上，把正當(dāng)防衛(wèi)與刑事犯罪緊密，對正當(dāng)防衛(wèi)的界限界定，司法實(shí)踐中對防衛(wèi)人過于苛求，實(shí)事求是地防衛(wèi)案件。，新刑法對正當(dāng)防衛(wèi)立法作了重大修改，為公民行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)了軍的法律保障。新刑法十條分三款了規(guī)定：“使公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和權(quán)利免受正在進(jìn)的不法侵害，而的制止不法侵害，法侵害人損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度重大損害的。應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除 2

處罰。對正在的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，防衛(wèi)，不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。”

從規(guī)定可以看出,新刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)制度較舊刑法有可了變動(dòng)①：

1、了保護(hù)利益的內(nèi)容,了保護(hù)范圍。

2、了法侵害人損害的內(nèi)容,從而使正當(dāng)防衛(wèi)的概念,也為正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定了法律依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。

3、放寬了防衛(wèi)限度的條件。79刑法規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度不應(yīng)危害是防衛(wèi)過當(dāng)，而新刑法則修改為正當(dāng)防衛(wèi)的超過必要限度重大損害的是防衛(wèi)過當(dāng)?？梢?，新正當(dāng)防衛(wèi)的限度大大放寬，在防衛(wèi)應(yīng)負(fù)法律上的刑事責(zé)任時(shí)，必要限度參照標(biāo)準(zhǔn)而不再時(shí)標(biāo)準(zhǔn)。

4、規(guī)定了無過當(dāng)之防衛(wèi),即正當(dāng)防衛(wèi)。這時(shí)新正當(dāng)防衛(wèi)制度較正當(dāng)防衛(wèi)制度的最的修改。

5、將正當(dāng)防衛(wèi)由“應(yīng)當(dāng)酌情減輕或免除處罰”改為“應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰”。修改消除了對過當(dāng)處罰上的誤區(qū)，使減輕或免除處罰法定的硬性規(guī)定，即某一加害只要認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，在加害者負(fù)刑事責(zé)任的，予以減輕或免除處罰，而不象以往那樣在綜合防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膭?dòng)機(jī)、手段、條件、危害后果等基礎(chǔ)上決定減輕或免除處罰。舊了對防衛(wèi)過當(dāng)“罪當(dāng)其罪”。

（二）正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成條件

法律賦予每個(gè)人的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利不可濫用,符合的條件.在刑法理論上, 具備五個(gè)條件:

（1）正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件——有不法侵害。

1、有不法侵害。對合法實(shí)施防衛(wèi)。

2、不法侵害是的，而假想的。不法侵害，人誤以為有不法侵害而實(shí)施所謂的防衛(wèi)，稱為假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)，則看人主觀上有無罪過而人承擔(dān)刑事責(zé)任。

3、不法侵害通常應(yīng)是人的不法。

不法侵害的理解，刑法中并未給出的解釋。不法侵害的含義三的特征：

1、侵害性。侵害一詞從其意義上講，“侵”的含義是侵入，接近，“害”的含義是傷害，妨害。侵害“侵入而損害”。由此可見，侵害是攻擊性，并有會損害的。，不法侵害是，可以是自然人的，也可以是的。，社會危害性，這是正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)特征，亦即它是對法律所保護(hù) 的合法權(quán)益的攻擊，或者會產(chǎn)生使合法權(quán)益感受危害的狀態(tài)，并的程度，才能正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，否則談不讓防衛(wèi)的問題。

2、性。從新舊刑法的條文看，刑法都涉及“不法侵害”一詞，有其內(nèi)在的特定含義，可以看出含義并不只限指觸犯了刑事法律而應(yīng)受刑罰處罰的犯罪，也應(yīng)當(dāng)包括于犯罪手段相同，但尚未觸犯刑法的或觸犯刑法，但情節(jié)顯著輕微，危害不大的。許多學(xué)者都防衛(wèi)是針法侵害實(shí)施的，而不法侵害，既包括的，也包括犯罪。法律規(guī)定無責(zé)任能力人侵害他人的權(quán)力，只是規(guī)定了無責(zé)任能力人不承擔(dān)法律責(zé)任，法律的規(guī)定也說明無責(zé)任能力人會產(chǎn)生侵害他人的。筆者，正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)決定了它只能法侵害人的人身或者財(cái)產(chǎn)損害的方法其目的。

3、可制止性?！爸浦埂睆脑~義來講有使其停止之意，可制止性不法侵害得以停止，或者的防止危害結(jié)果的，或者危害結(jié)果的性。不法侵害的可以是不的，但通常以的的，并且的往往帶有暴力的或侵襲的性質(zhì)，肯定帶有的強(qiáng)度。不法侵害的一經(jīng)，危害后果隨之，即使正當(dāng)防衛(wèi)，也阻止危害后果的或者即使即地挽回?fù)p失。的不法侵害可制止性，正當(dāng)防衛(wèi)。也的情況，即使不再正當(dāng)防衛(wèi)，也不會再危害后果或者危害后果不再。種時(shí)候，不法侵害結(jié)束，危害結(jié)果也，如受害人已死亡，但犯罪分子仍加害，也失去了法侵害的可制止性，就對之實(shí)施防衛(wèi)②。

（2）正當(dāng)防衛(wèi)的條件——不法侵害正在。即開始，尚未結(jié)束。條件解決的是不法侵害的性和適時(shí)性問題。不符合條件的防衛(wèi)，稱為防衛(wèi)不適時(shí)。防衛(wèi)不適時(shí)，有兩種：不法侵害尚未開始就實(shí)施防衛(wèi)，叫事前防衛(wèi)；不法侵害結(jié)束實(shí)施的防衛(wèi)，叫事后防衛(wèi)。防衛(wèi)不適時(shí)，屬于故意犯罪。

（3）正當(dāng)防衛(wèi)的條件——只能法侵害者本人實(shí)施，而及于與侵害無關(guān)的人。對者實(shí)施，屬于故意犯罪。針法侵犯人以外的人包括其親友防衛(wèi)，制止不法侵害，保護(hù)合法權(quán)益的目的，反而新的不法侵害。③

（4）正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件——防衛(wèi)意圖。所謂防衛(wèi)意圖，是指防衛(wèi)人意識到不法侵害正在，保護(hù)、社會公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)等合法權(quán)利，而決意制止正在的不法侵害的心理狀態(tài)。，防衛(wèi)意圖又包括兩個(gè)的內(nèi)容：

1、正在的不法侵害的認(rèn)識，即正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)識因素。

2、制止正在的不法侵害的決意，即正當(dāng)防衛(wèi)的意志因素。然而應(yīng)該注意，某些從上似乎符合正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件，但主觀上不具備防衛(wèi)意圖，其視 4

為正當(dāng)防衛(wèi)。情況可以包括兩種：

1、防衛(wèi)挑撥。即是故意地挑逗對方不法侵害而借機(jī)加害于不法侵害人的。它著的不法侵害，挑撥人也了所謂正當(dāng)防衛(wèi)，上符合正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件。但該不法侵害是在挑撥人的挑逗下故意誘發(fā)的，其主觀上犯罪意圖而防衛(wèi)意圖，客觀上實(shí)施了犯罪，是故意犯罪依法應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任。

2、互相斗毆。是指者在主觀上不法侵害故意的支配下，客觀上實(shí)施的連續(xù)的互相侵害的。在互相斗毆的情況下，人主觀上防衛(wèi)意圖，其也視為正當(dāng)防衛(wèi)。

（5）正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件——每一位公民在運(yùn)用正當(dāng)防衛(wèi)法律武器的，也握住正當(dāng)防衛(wèi)的界限，防止濫用法律賦予的權(quán)利，防衛(wèi)過當(dāng)。新刑法第20條規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度重大損害的，是防衛(wèi)過當(dāng)。防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。應(yīng)把握正當(dāng)防衛(wèi)的限度，可以從三個(gè)考察。

1、不法侵害的強(qiáng)度。在必要限度時(shí)，需要不法侵害的強(qiáng)度。所謂不法侵害的強(qiáng)度，是指的性質(zhì)、對客體的損害結(jié)果的輕重?fù)p害結(jié)果的手段、工具的性質(zhì)和打擊部位等因素的。不法侵害正當(dāng)防衛(wèi)，用輕于或于不法侵害的防衛(wèi)強(qiáng)度以地制止不法侵害的，可以大于不法侵害的防衛(wèi)強(qiáng)度。當(dāng)然，大于不法侵害的防衛(wèi)強(qiáng)度為制止不法侵害所必需，那超過了正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。

2、不法侵害的緩急。是指侵害的緊迫性，即不法侵害所的對、社會公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)等合法權(quán)利的危險(xiǎn)程度。不法侵害的緩急認(rèn)定防衛(wèi)限度意義，是在防衛(wèi)強(qiáng)度大于侵害強(qiáng)度的情況下，該大于不法侵害的防衛(wèi)強(qiáng)度為制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的緩急等因素為標(biāo)準(zhǔn)。

3、不法侵害的權(quán)益。不法侵害的權(quán)益，正當(dāng)防衛(wèi)保護(hù)的權(quán)益，它是決定必要限度的因素。不法侵害的權(quán)益在超過必要限度中的作用，為保護(hù)重大的權(quán)益而將不法侵害人殺死，可以是為制止不法侵害所必需的，超過正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。而保護(hù)輕微的權(quán)益，即使是非此保護(hù)，了不法侵害人的重大傷亡，而就可以是超過了必要限度。④

四、關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)

新刑法在正當(dāng)防衛(wèi)的適用上，較的劃清了正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕缦?，防衛(wèi)強(qiáng)度的規(guī)定，較之舊刑法更為。新刑法第22條第2款指出：“正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除刑罰?！焙饬糠佬l(wèi)強(qiáng)度的法定因素有兩個(gè)，“超過必要限度”；“重大損失”。前者是防衛(wèi)強(qiáng)度的說明，后者是防衛(wèi)結(jié)果的，構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)來說，二者缺一不可。

如何理解和把握“超過必要限度”“重大損失”？ 筆者，新刑法典中所謂的“超過必要限度”，應(yīng)當(dāng)是指防衛(wèi)非常顯著地超出了制止不法侵害的需要，防衛(wèi)的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度與不法侵害的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度過于懸殊。所謂的“重大損害”，應(yīng)當(dāng)是指防衛(wèi)法侵害人了的損害，而且重傷、死亡或者財(cái)產(chǎn)重大損失等重大的損失等。⑤

應(yīng)當(dāng)注意的是，“超過必要限度”和“重大損害”，實(shí)質(zhì)是正當(dāng)防衛(wèi)限度條件的一體兩面?！爸卮髶p害”是“超過必要限度”的；“超過必要限度”是“重大損害”判斷標(biāo)準(zhǔn)。也說，“并不所謂的超過必要限度但重大損害的情況，換言之，只是在重大損害的情況下，才超過必要限度的問題；不所謂的‘手段過當(dāng)’而‘結(jié)果不過當(dāng)’或者相反的”。⑥ 在實(shí)踐中，如何認(rèn)定防衛(wèi)“超過必要限度”？應(yīng)從防衛(wèi)方，侵害方及客觀條件綜合分析所保護(hù)的合法權(quán)益的性質(zhì)及其性，侵害的性質(zhì)，侵害手段，侵害的緩急，侵害的人數(shù)，侵害人的能力，防衛(wèi)的，地點(diǎn)，環(huán)境等因素。只看防衛(wèi)的強(qiáng)度于侵害的結(jié)果，也一看見侵害者被殺傷舊防衛(wèi)過當(dāng)。正當(dāng)防衛(wèi)是在遭突襲的情況下被迫的，難以的判斷“必要限度”。當(dāng)然，也不允許為保護(hù)合法權(quán)益就隨意性防衛(wèi)。

五、關(guān)于無過當(dāng)防衛(wèi)

新刑法十條款首次規(guī)定了嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪可以無限度的防衛(wèi)，即使了不法侵略者的損害后果也不負(fù)刑事責(zé)任。刑法十條規(guī)定：“對正在行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，防衛(wèi)，不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，6

不負(fù)刑事責(zé)任?！痹谛谭ɡ碚摻缟嫌袑W(xué)者稱，此款規(guī)定是我國的無限防衛(wèi)權(quán)，⑦或防衛(wèi)權(quán)，⑧或無過當(dāng)之防衛(wèi)等。⑨據(jù)此規(guī)定，“對正在的嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪正當(dāng)防衛(wèi)，不過當(dāng)情形”⑩，規(guī)定是我國刑法在正當(dāng)防衛(wèi)制度上的。它使公民在受到正在的暴力犯罪時(shí)，能夠站英勇的反擊，不至于因過多地考慮防衛(wèi)過當(dāng)責(zé)任而畏首畏尾，適時(shí)制服犯罪。無過當(dāng)防衛(wèi)賦予了防衛(wèi)人無限的防衛(wèi)權(quán)，對無過當(dāng)防衛(wèi)的使用，以免濫用，使得防衛(wèi)權(quán)蛻變?yōu)樗叫虣?quán)，社會混亂。無限防衛(wèi)是正當(dāng)防衛(wèi)的。，除了限度條件外，正當(dāng)防衛(wèi)的四個(gè)條件：起因條件，防衛(wèi)，防衛(wèi)防衛(wèi)意圖具備。

六、正當(dāng)防衛(wèi)的法律和社會

新刑法規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任，既然正當(dāng)防衛(wèi)的有利無害社會，是應(yīng)受完全的表彰，的見義勇為、舍生取義的英雄，還當(dāng)歌頌；則法律的良心就單純從消極論斷為無罪或不負(fù)刑事責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)從肯定其有利無害、有功無過，而受到法律的保護(hù)。是當(dāng)今社會治安往往因暴行而趨于嚴(yán)峻，法律倘能社會群起而攻之，則其制止和預(yù)防犯罪的性，便大于司法機(jī)關(guān)的事后究辦。可是，許多正當(dāng)防衛(wèi)案件的，是那些為保衛(wèi)重大利益作殊死斗爭，容易涉嫌過當(dāng)甚至被誤以故意行兇論罪的防衛(wèi)，即使最后終于水落石出，司法機(jī)關(guān)只是就事論事地宣告無罪了事，而不昭示其功于社會，不強(qiáng)調(diào)其應(yīng)受法律完全保護(hù)的，則甚至?xí)虿灰种?、削弱、傷害公民的正?dāng)防衛(wèi)性?，F(xiàn)時(shí)，公眾面對歹徒逞兇，對被害人也寄予同情，但不少的人寧可袖手旁觀，不愿挺身而出。法律的社會落后于時(shí)代要求，這確是令人遺憾的！

七、刑法對正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定的之處及其的意見

（一）關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的適用的限定缺陷

刑法第20條第3款之規(guī)定，無過當(dāng)之防衛(wèi)的適用是行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪。那么，如何理解這里的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架呢？地說，行兇并正式的法律術(shù)語，其含義寬泛，難以界定。例如打架是行兇、傷害

是行兇、殺人行兇。赤手空拳可以行兇、手持兇器可以行兇。，修訂后的刑法采用行兇一詞，的缺陷。對此，應(yīng)當(dāng)對行兇一詞限制解釋，限于使用兇器的暴力行兇。構(gòu)成無過當(dāng)之防衛(wèi)的行兇，應(yīng)當(dāng)是指使用兇器、對被害人暴力襲擊，嚴(yán)重危及被害人的人身安全。種情況下，才能對之無過當(dāng)之防衛(wèi)。殺人、是指故意殺人，而且在情況下是指使用兇器，嚴(yán)重危及被害人的生命安全的情形。那些隱蔽手段的殺人、例如投毒殺人等，事實(shí)上也不防衛(wèi)的問題，更談不上無過當(dāng)之防衛(wèi)。搶劫和強(qiáng)奸，修訂后的刑法第20條之規(guī)定，是無過當(dāng)之防衛(wèi)的。那么，對一切搶劫和強(qiáng)奸犯罪都可以無過當(dāng)之防衛(wèi)呢？的回答定的，強(qiáng)奸和搶劫，從犯罪手段看，有暴力方法。脅迫方法和方法之分。這里的方法往往是指麻醉、灌酒、失去知覺不知反抗的狀態(tài)等。暴力強(qiáng)奸、搶劫，顯然可以無過當(dāng)之防衛(wèi)。但采用脅迫或者方法的非暴力的強(qiáng)奸、搶劫能否無過當(dāng)之防衛(wèi)，是值得商榷的，在看來，對非暴力的強(qiáng)奸、搶劫犯罪無過當(dāng)之防衛(wèi)。至于綁架，情況下是采用暴力的，可以無過當(dāng)之防衛(wèi)。但也有情況下，是非暴力的。例如脅迫等，種場合，不允許無過當(dāng)之防衛(wèi)?？傊谡J(rèn)定無過當(dāng)之防衛(wèi)的的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)以暴力犯罪來界定與限制修訂后的刑法所列舉的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等犯罪。嚴(yán)重危及人身安全的以暴力手段實(shí)施的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架犯罪，才特殊防衛(wèi)的問題。

（二）建議正當(dāng)防衛(wèi)的民事責(zé)任的規(guī)定

我國的法律中未規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)的民法責(zé)任，即正當(dāng)防衛(wèi)人要對損害結(jié)果賠償或負(fù)民事責(zé)任。防衛(wèi)人在行使防衛(wèi)權(quán)利時(shí)，既違反公共利益，或以損害他人為主要目的而濫用權(quán)利，又盡了防止過當(dāng)?shù)牧x務(wù)，其既有理、有利、又有制，與所產(chǎn)生的損害結(jié)果之間，事實(shí)上的因果關(guān)系，法律上的因果關(guān)系，不具備損害賠償或民事責(zé)任的原因要件。由此可知正當(dāng)防衛(wèi)人無需為的負(fù)民事責(zé)任。相反，正當(dāng)防衛(wèi)的完全正義性和有利無害的社會性，防衛(wèi)一方在要求不法侵害者承擔(dān)其直接侵權(quán)所的損害責(zé)任的，有請求賠償防衛(wèi)人因防衛(wèi)的物質(zhì)上和精神上的損害的權(quán)利，這乃理所當(dāng)然

（三）舉證責(zé)任責(zé)任問題

在修訂后的刑法實(shí)施以后，適用無過當(dāng)之防衛(wèi)，舉證責(zé)任問題。無過當(dāng)之防衛(wèi)是被害人的無罪辯護(hù)的理由。無過當(dāng)之防衛(wèi)的立法初衷是鼓勵(lì)公民勇敢地同犯罪作斗爭，也了危險(xiǎn)，危險(xiǎn)是指使不軌之徒易于歪曲無限防衛(wèi)權(quán)以遂其殺人目的⑾。為此，對無過當(dāng)之防衛(wèi)審查，防止濫用。這里涉及舉證責(zé)任的問題，值得。在情況下，刑事訴訟中的舉證責(zé)任是由公安司法機(jī)關(guān)承擔(dān)的，被告人、犯罪嫌疑人不負(fù)證明責(zé)任，亦即不承擔(dān)證明無罪的責(zé)任。但，被告人及其辯護(hù)人的辯護(hù)過程，仍然通行“誰主張、誰證明”的原則。修正后的刑事訴訟法第35條規(guī)定：“辯護(hù)人的責(zé)任是事實(shí)和法律，證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益?！边@里證明無罪的材料和意見，就包含證明責(zé)任的含義在內(nèi)，在無過當(dāng)防衛(wèi)的情況下，公安司法機(jī)關(guān)當(dāng)然要收集證據(jù)。無過當(dāng)之防衛(wèi)的事實(shí)材料的，應(yīng)當(dāng)據(jù)此無罪。但公安司法機(jī)關(guān)只證明被告人故意殺人的事實(shí)材料，未無過當(dāng)之防衛(wèi)的事實(shí)材料，被告人及其辯護(hù)人無過當(dāng)之防衛(wèi)的辯護(hù)事由的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的證明責(zé)任，否則無過當(dāng)之防衛(wèi)就成立。⑿

總而言之，新刑法的修改，對正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定。是正當(dāng)防衛(wèi)概念上的修改對防衛(wèi)過當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的兩個(gè)條件的界定，的無過當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，都反映了在我國現(xiàn)階段的社會治安狀況條件下，強(qiáng)化防衛(wèi)制度的必要性。這有利于鼓勵(lì)公民與犯罪分子作斗爭，保護(hù)公民的人身安全和合法權(quán)益，還有利于震懾犯罪分子，社會穩(wěn)定，有利于敢于通犯罪分子作斗爭的社會風(fēng)氣。

參考文獻(xiàn)

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11、《刑法典應(yīng)力求垂范久遠(yuǎn)——論修訂后的刑法的局限與缺陷》 主編：范忠信 《法學(xué)》2001年

12、《論無過當(dāng)之防衛(wèi)》 作者：陳興良 《法學(xué)》2002年

第五篇：論正當(dāng)防衛(wèi)制度的完善[范文模版]

論正當(dāng)防衛(wèi)制度的完善

[內(nèi)容摘要]正當(dāng)防衛(wèi)是我國刑法的一項(xiàng)重要法律制度，是法律賦予公民同違法犯罪行為作斗爭的一種重要權(quán)利和手段，其目的是鼓勵(lì)公民與正在進(jìn)行的不法侵害作斗爭，從而保障社會公共利益及公民的合法權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害。本文通過對正當(dāng)防衛(wèi)的概念、特征以及防衛(wèi)過當(dāng)?shù)确蓡栴}進(jìn)行評析，并闡述正當(dāng)防衛(wèi)必要限度的具體內(nèi)容，由此而提出關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)在司法實(shí)踐中如何正確運(yùn)用的相關(guān)問題。并結(jié)合我國刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)內(nèi)容的規(guī)定，對正當(dāng)防衛(wèi)制度的完善提出了自己的看法和觀點(diǎn)。

[關(guān)鍵詞]正當(dāng)防衛(wèi) 防衛(wèi)過當(dāng) 不法侵害 無過當(dāng)防衛(wèi) 必要限度

Content abstract：

The justifiable defence is an important item of criminal law in our country.It, given by laws, is an important right and means for citizens to protect themselves.The aim is to encourage.citizens to fight against the action of the criminal which is going ,thus it can ensure public safety and citizens' legal rights not to be injured.The paper analyses the concept of justifiable defense, characteristics and legal issues and the necessary contents of the limit justifiable defence ,and put forward the problems on how to practice justifiable defence correctly in the real cases.Combining the criminal law regarding justifiable defence system, the author puts forward the views and ideas about Justifiable defence system consummation Key words：

justifiable defence

Undue defence

unlawful attack

Without undue defence Necessary limits

一、正當(dāng)防衛(wèi)的目的和意義

（一）正當(dāng)防衛(wèi)的目的

允許運(yùn)用私力救濟(jì)受侵害的權(quán)利是“以牙還牙，以眼還眼”時(shí)代的規(guī)則，現(xiàn)代法治國家中應(yīng)該由國家機(jī)關(guān)根據(jù)法定程序來阻止侵害或解決沖突，個(gè)人運(yùn)用私力來阻止侵害或解決沖突一般而言是不被允許的。但是在侵害迫在眉睫而依靠國家機(jī)關(guān)來阻止或恢復(fù)來不及時(shí)或不可能時(shí)，不允許私人運(yùn)用私立救濟(jì)就不僅不能保護(hù)受侵害的權(quán)利，還將難以維持法律秩序。正當(dāng)防衛(wèi)作為國家機(jī)關(guān)公力救濟(jì)的補(bǔ)充，受到各國的普遍重視。從正當(dāng)防衛(wèi)的法定概念中我們可以看出正當(dāng)防衛(wèi)行為的目的是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)等合法權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害。正當(dāng)防衛(wèi)的目的在正當(dāng)防衛(wèi)的概念中占有主導(dǎo)地位，它對于理解我國刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)以及確定正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成條件都具有重要的意義。目的的正當(dāng)性表明正當(dāng)防衛(wèi)不是違法侵害，更不是對不法侵害人的懲罰，它具有正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)，是一種有限度的防衛(wèi)行為。它充分說明了正當(dāng)防衛(wèi)行為僅僅是在合法權(quán)利被正在侵害或威脅之中的一種緊急情況下，為保護(hù)國家、社會公共利益和其他合法權(quán)利免受不法侵害而采取的緊急救濟(jì)措施，是針對正在進(jìn)行的不法侵害的有利的反擊。

正當(dāng)防衛(wèi)行為在客觀上對不法侵害人造成了一定的人身或者財(cái)產(chǎn)的損害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正當(dāng)防衛(wèi)行為和違法犯罪行為在性質(zhì)上有著內(nèi)在本質(zhì)的區(qū)別。我們只有明確正當(dāng)防衛(wèi)的目的，才能知曉正當(dāng)防衛(wèi)制止不法侵害、保護(hù)國家、社會公共利益和其他合法權(quán)利的本質(zhì)，才能真正把握住正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任的法律依據(jù)。

（二）正當(dāng)防衛(wèi)的意義

正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任，它的主要意義在于保障社會公共利益和其他合法權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，鼓勵(lì)公民和正在進(jìn)行的不法侵害作斗爭，震懾犯罪分子，使其不敢輕舉妄動(dòng)?？梢哉f正當(dāng)防衛(wèi)不僅是免除正當(dāng)防衛(wèi)行為的刑事責(zé)任的法律依據(jù)，而且是公民和正在進(jìn)行的不法侵害作斗爭的法律武器。特別是現(xiàn)行刑法中對正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定作了重大的修改補(bǔ)充，主要立法精神是適當(dāng)?shù)胤艑捳?dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成條件，除原則性地規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)行為不負(fù)刑事責(zé)任以外，還對某些特定情況下的正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任作了特別規(guī)定，這就有利于公民大膽地運(yùn)用正當(dāng)防衛(wèi)的法律武器同不法侵害作斗爭。

二、正當(dāng)防衛(wèi)的概念和構(gòu)成條件

（一）正當(dāng)防衛(wèi)的概念

1979年刑法對于正當(dāng)防衛(wèi)方面，起到了一定的積極作用，但由于它是建立在傳統(tǒng)的正當(dāng)防衛(wèi)觀念基礎(chǔ)之上，把正當(dāng)防衛(wèi)與刑事犯罪緊密聯(lián)系，對正當(dāng)防衛(wèi)的界限缺乏明確界定，司法實(shí)踐中對防衛(wèi)人過于苛求，不能實(shí)事求是地處理防衛(wèi)案件。因此，新刑法對正當(dāng)防衛(wèi)立法作了重大修改，為公民積極行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)提供了軍有力的法律保障。

刑法

（1）正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件——必須有不法侵害行為發(fā)生。

1、必須有不法侵害行為發(fā)生。對合法行為不能實(shí)施防衛(wèi)。

2、不法侵害行為必須是真實(shí)存在的，而不是假想的。沒有不法侵害，行為人誤以為有不法侵害發(fā)生而實(shí)施所謂的防衛(wèi)，稱為假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)，則看行為人主觀上有無罪過而確定行為人是否承擔(dān)刑事責(zé)任。

3、不法侵害行為通常應(yīng)是人的不法行為。

對于不法侵害的理解，刑法中并未給出明確的解釋。我們認(rèn)為不法侵害的含義具有三方面的特征：

1、侵害性。侵害一詞從其意義上講，“侵”的含義是侵入，接近，“害”的含義是傷害，妨害。侵害就是“侵入而損害”。由此可見，侵害是一種具有積極攻擊性，并有可能會造成損害的行為。首先，不法侵害必須是一種行為，可以是自然人的行為，也可以是單位的行為。其次，這種行為必須具有社會危害性，這是正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)特征，亦即它是對法律所保護(hù)的合法權(quán)益的攻擊，或者會產(chǎn)生一種使合法權(quán)益感受危害的狀態(tài)，并達(dá)到一定的程度，才能成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，否則談不讓進(jìn)行防衛(wèi)的問題。

2、違法性。從新舊刑法的有關(guān)條文看，刑法都涉及“不法侵害”一詞，一定有其內(nèi)在的特定含義，可以看出這一含義并不只限指觸犯了刑事法律而應(yīng)受刑罰處罰的犯罪行為，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)包括于犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為或雖然觸犯刑法，但情節(jié)顯著輕微，危害不大的行為。許多學(xué)者都認(rèn)為防衛(wèi)行為是針對不法侵害行為實(shí)施的，而不法侵害行為，既包括一般的違法行為，也包括犯罪行為。法律沒有規(guī)定無責(zé)任能力人具有侵害他人的權(quán)力，只是規(guī)定了無責(zé)任能力人不承擔(dān)法律責(zé)任，法律的這一規(guī)定也說明無責(zé)任能力人可能會產(chǎn)生侵害他人的行為。筆者認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)決定了它只能通過對不法侵害人的人身或者財(cái)產(chǎn)造成一定損害的方法實(shí)現(xiàn)其目的。

3、可制止性?！爸浦埂睆脑~義來講有使其停止之意，可制止性就是致使不法侵害得以停止，或者有效的防止危害結(jié)果的發(fā)生，或者減少危害結(jié)果發(fā)生的可能性。不法侵害的行為雖然可以是不作為的行為，但通常都是以積極作為的形式表現(xiàn)出來的，并且這種積極作為的行為往往帶有暴力的或侵襲的性質(zhì)，肯定帶有一定的強(qiáng)度。如果一個(gè)不法侵害的行為一經(jīng)發(fā)生，危害后果隨之造成，即使實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，也不能阻止危害后果的發(fā)生或者即使即地挽回?fù)p失。這樣的不法侵害沒有可制止性，因而不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。同時(shí)也存在這樣的情況，即使不再實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，也不會再發(fā)生危害后果或者危害后果不再擴(kuò)大。在這種時(shí)候，不法侵害雖然沒有結(jié)束，危害結(jié)果也沒有繼續(xù)發(fā)生，如

受害人已死亡，但犯罪分子仍繼續(xù)加害，也已經(jīng)失去了對不法侵害的可制止性，因而就不能對之實(shí)施防衛(wèi)行為。

（2）正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間條件——不法侵害行為正在進(jìn)行。即已經(jīng)開始，尚未結(jié)束。這個(gè)條件解決的是不法侵害的真實(shí)性和適時(shí)性問題。如果不符合這個(gè)時(shí)間條件的防衛(wèi)，稱為防衛(wèi)不適時(shí)。防衛(wèi)不適時(shí)，有兩種：不法侵害尚未開始就實(shí)施防衛(wèi)，叫事前防衛(wèi)；不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束實(shí)施的防衛(wèi)，叫事后防衛(wèi)。防衛(wèi)不適時(shí)，屬于故意犯罪。

（3）正當(dāng)防衛(wèi)的對象條件——只能對不法侵害者本人實(shí)施，而不能及于與侵害行為無關(guān)的

防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。因此我們應(yīng)正確把握正當(dāng)防衛(wèi)的限度，可以從以下三個(gè)方面進(jìn)行考察。

1、不法侵害的強(qiáng)度。在確定必要限度時(shí)，首先需要確定不法侵害的強(qiáng)度。所謂不法侵害的強(qiáng)度，是指行為的性質(zhì)、行為對客體已經(jīng)造成的損害結(jié)果的輕重以及造成這種損害結(jié)果的手段、工具的性質(zhì)和打擊部位等因素的統(tǒng)一。對于不法侵害實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，如果用輕于或相當(dāng)于不法侵害的防衛(wèi)強(qiáng)度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛(wèi)強(qiáng)度。當(dāng)然，如果大于不法侵害的防衛(wèi)強(qiáng)度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。

2、不法侵害的緩急。是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)等合法權(quán)利的危險(xiǎn)程度。不法侵害的緩急對于認(rèn)定防衛(wèi)限度具有重要意義，尤其是在防衛(wèi)強(qiáng)度大于侵害強(qiáng)度的情況下，確定該行為大于不法侵害的防衛(wèi)強(qiáng)度是否為制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的緩急等因素為標(biāo)準(zhǔn)。

3、不法侵害的權(quán)益。不法侵害的權(quán)益，就是正當(dāng)防衛(wèi)保護(hù)的權(quán)益，它是決定必要限度的因素之一。根據(jù)不法侵害的權(quán)益在確定是否超過必要限度中的作用，為保護(hù)重大的權(quán)益而將不法侵害人殺死，可以認(rèn)為是為制止不法侵害所必需的，因而沒有超過正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。而為了保護(hù)輕微的權(quán)益，即使是非此不能保護(hù)，造成了不法侵害人的重大傷亡，而就可以認(rèn)為是超過了必要限度。

三、正當(dāng)防衛(wèi)的法律效果和社會效果

新刑法明確規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任，但是既然正當(dāng)防衛(wèi)的有利無害社會效果，是應(yīng)受完全的表彰，其中的見義勇為、舍生取義的英雄行為，還當(dāng)歌頌；則法律的良心就不能單純從消極方面論斷為無罪或不負(fù)刑事責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步從積極方面肯定其有利無害、有功無過，而受到法律的充分保護(hù)。特別是當(dāng)今社會治安往往因各種暴行而趨于嚴(yán)峻，法律倘能促使社會群起而攻之，則其制止和預(yù)防犯罪的及時(shí)有效性，便相對大于司法機(jī)關(guān)的事后究辦?？墒?，許多正當(dāng)防衛(wèi)案件的處理，特別是那些為保衛(wèi)重大利益作殊死斗爭，因而容易涉嫌過當(dāng)甚至被誤以故意行兇論罪的防衛(wèi)適當(dāng)行為，即使最后終于水落石出，如果司法機(jī)關(guān)只是就事論事地宣告無罪了事，而不昭示其功于社會，不強(qiáng)調(diào)其應(yīng)受法律完全保護(hù)的效果，則甚至?xí)蜻@種不作為抑制、削弱、傷害公民的正當(dāng)防衛(wèi)積極性?，F(xiàn)時(shí)，公眾面對歹徒逞兇，雖

然對被害人也寄予同情，但不少的人寧可袖手旁觀，不愿挺身而出。法律的社會效果落后于時(shí)代要求，這確是十分令人遺憾的！

四、刑法對正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定的不足之處及其完善的意見

（一）關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的適用對象的限定存在缺陷

刑法

益，或以損害他人為主要目的而濫用權(quán)利，又盡了防止過當(dāng)?shù)牧x務(wù)，其行為既有理、有利、又有制，與所產(chǎn)生的損害結(jié)果之間，只有事實(shí)上的因果關(guān)系，沒有法律上的因果關(guān)系，不具備損害賠償或其他民事責(zé)任的原因要件。由此可知正當(dāng)防衛(wèi)人無需為自己的行為負(fù)民事責(zé)任。相反，根據(jù)正當(dāng)防衛(wèi)的完全正義性和有利無害的社會性，防衛(wèi)一方在要求不法侵害者承擔(dān)其直接侵權(quán)行為所造成的損害責(zé)任的同時(shí)，有請求賠償防衛(wèi)人因防衛(wèi)造成的物質(zhì)上和精神上的各種損害的權(quán)利，這乃理所當(dāng)然

（三）舉證責(zé)任責(zé)任問題

在修訂后的刑法實(shí)施以后，適用無過當(dāng)之防衛(wèi)，存在一個(gè)舉證責(zé)任問題。因而無過當(dāng)之防衛(wèi)是被害人的一個(gè)無罪辯護(hù)的理由。無過當(dāng)之防衛(wèi)的立法初衷是鼓勵(lì)公民勇敢地同犯罪作斗爭，但是也造成了一種危險(xiǎn)，這種危險(xiǎn)是指可能使不軌之徒易于歪曲利用無限防衛(wèi)權(quán)以遂其殺人目的。為此，對無過當(dāng)之防衛(wèi)必須嚴(yán)格審查，防止濫用。這里涉及一個(gè)舉證責(zé)任的問題，值得認(rèn)真研究。在一般情況下，刑事訴訟中的舉證責(zé)任是由公安司法機(jī)關(guān)承擔(dān)的，被告人、犯罪嫌疑人不負(fù)證明責(zé)任，亦即他們不承擔(dān)證明自己無罪的責(zé)任。但我們認(rèn)為，被告人及其辯護(hù)人的辯護(hù)過程，仍然通行“誰主張、誰證明”的原則。修正后的刑事訴訟法

1、徐華 新正當(dāng)防衛(wèi)制度論 綏化師專學(xué)報(bào)