第一篇：中國排污費制度及其完善（最終版）

排污收費制度歷程：

排污收費制度起源于工業(yè)發(fā)達國家，作為一項完整的制度，大約開始于20 世紀(jì) 70 年代初。當(dāng)時，世界上許多發(fā)達國家為了制止環(huán)境污染和生態(tài)破壞，根據(jù)“污染者負擔(dān)”原則，在環(huán)境政策領(lǐng)域中逐步引入和實行了向排污者征收排污費的制度。

我國實行排污收費制度大體經(jīng)歷了三個階段：第一階段，從 1978—1981 年。這是排污收費制度的提出和試行階段。1978年 12 月，中共中央批轉(zhuǎn)原國務(wù)院環(huán)境保護領(lǐng)導(dǎo)小組《環(huán)境保護工作匯報要點》，首次提出在我國實行“排放污染物收費制度”的設(shè)想；1979 年 9 月，五屆全國人大常委會第十一次會議原則通過的“環(huán)境保護法（試行）”第十八條規(guī)定：“超過國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)排放污染物，要按照排放污染物的數(shù)量和濃度，根據(jù)規(guī)定收取排污費”，從法律上確立了我國的排污收費制度。自 1979 年開始至 1981 年底，全國有 27 個省、自治區(qū)、直轄市逐步開展了排污收費的試點工作。

第二階段，從 1982—1987 年。這是排污收費制度的建立和實施階段。1982年 2 月，國務(wù)院在總結(jié)全國 27 個省、自治區(qū)、直轄市排污收費試點工作經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，發(fā)布了 《征收排污費暫行辦法》，對實行排污收費的目的、排污費的征收、管理和使用做出統(tǒng)一規(guī)定，標(biāo)志著我國排污收費制度的正式建立。

第三階段，從 1989 年至今。這是排污收費制度改革、發(fā)展和不斷完善階段。1988 年 7 月，李鵬總理簽署國務(wù)院 10號令，頒發(fā)了《污染源治理專項基金有償使用暫行辦法》，在全國實行了排污費的有償使用，由此拉開了排污收費制度改革的帷幕。

排污收費制度的法律依據(jù)：

制定排污收費法規(guī)的法律依據(jù)主要是基本法環(huán)境保護法及大氣污染防治法、水污染防治法、環(huán)境噪聲污染防治法、固體廢物污染環(huán)境防治法等一系列單項法。1979 年《中華人民共和國環(huán)境保護法（試行）》的第十八條規(guī)定：“排放污染物超過國家或者地方規(guī)定的污染物排放標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)事業(yè)單位，依照國家規(guī)定繳納超過標(biāo)準(zhǔn)排污費，并負責(zé)治理。水污染另有規(guī)定的，依照水污染防治的規(guī)定執(zhí)行。征收的超標(biāo)準(zhǔn)排污費必須用于污染的防治，不得挪作他用，具體使用辦法由國務(wù)院規(guī)定?！泵鞔_了：（1）由國務(wù)院來制定排污收費的具體辦法，1982年國務(wù)院頒布的 《征收排污費暫行辦法》是行政法規(guī)，在全國普遍適用，是地方政府制定收費具體辦法的依據(jù)；（2）征收排污費包括超標(biāo)準(zhǔn)排污費、二氧化硫排污費及污水排污費等；（3）繳納排污費是排污者的責(zé)任義務(wù)；（4）在征收超標(biāo)準(zhǔn)排污費時執(zhí)行國家或地方的排放標(biāo)準(zhǔn)；（5）征收排污費必須用于污染防治，保證資金?？顚Ｓ??！墩魇张盼圪M暫行辦法》則是排污收費的專項法規(guī)，它對征收排污費的目的、對象、收費的標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)、主要政策及其管理與使用作出了詳細的規(guī)定。

我國現(xiàn)行排污收費制度存在的缺陷

1、排污費征收標(biāo)準(zhǔn)偏低

從經(jīng)濟學(xué)角度看,對排污者征收的排污費應(yīng)該等于他給社會其他成員造成的損失,從而使其私人成本等于社會成本。然而我國現(xiàn)行排污費征收標(biāo)準(zhǔn)征收的排污費往往連治理污染的成本都無法完全彌補。這種偏低的環(huán)境資源價格，既沒有反映資源的稀缺程度，也沒有反映環(huán)境治理成本和資源枯竭后的退出成本。根據(jù)有關(guān)部門測算，我國排污費征收標(biāo)準(zhǔn)僅為污染治理設(shè)施運轉(zhuǎn)成本的 50%左右,某些項目甚至不到污染治理成本的 10%。例如,目前我國二氧化硫排放量收費標(biāo)準(zhǔn)為 0.63 元/千克，而火電廠煙氣脫硫平均治理成本為 4～6 元/千克。這必然會導(dǎo)致企業(yè)從自身利益出發(fā),寧肯交納超標(biāo)排污費,也不愿積極治理污染,造成企業(yè)違法成本低、守法成本高的現(xiàn)象。這說明排污收費標(biāo)準(zhǔn)偏低是排污收費政策設(shè)計的重大缺陷,它不可避免地會使政策結(jié)果與目標(biāo)發(fā)生背離而造成政策 “失靈”。

2、排污費的開征范圍不全面。

1982 年國務(wù)院 《征收排污費暫行辦法》 中規(guī)定了廢水、廢棄和廢渣排污費的征收標(biāo)準(zhǔn)，其中超標(biāo)廢水 20 項，超標(biāo)廢棄 21 項。1991 年全國統(tǒng)一了噪聲排污費征收標(biāo)準(zhǔn)，1993 年開征了污水排污費。1991 年、2003 年先后修訂了排污費征收標(biāo)準(zhǔn)。1991 年將超標(biāo)廢水的污染因子增加至 29 項，2003 年又增加至 65 項，廢棄物的污染因子由1982 年的 21 項增加至 2003 年的 44 項，2003 年還增加了危險廢棄物排污費征收標(biāo)準(zhǔn)。但目前排污費征收標(biāo)準(zhǔn)仍然不夠全面，放射性物質(zhì)、垃圾、汽車尾氣以及面源等污染物仍然沒有排污費征收標(biāo)準(zhǔn)，這些污染物的排放帶來了很大的環(huán)境污染問題，但由于政策對這些污染因素的規(guī)定很少,有的甚至沒有任何規(guī)定,從而造成受害方無法保護自己的合法權(quán)益。事實上,只要排放了污染物,就會給環(huán)境造成損害,就必須花費成本進行治理。對這些排污行為不征收排污費,違背了 “污染者付費原則” ,使排污收費政策存在無法干預(yù)的 “真空”。

3、排污費不能足額征收

目前，全國范圍內(nèi)都不同程度存在著少繳、欠繳、拖繳排污費的問題，全國平均收費率 50%左右。主要原因是： 1.按照現(xiàn)行的排污費征收程序,排污費征收額測算的基礎(chǔ)是排污者申報和環(huán)保部門核定,而目前在一些地方主要依靠企業(yè)自報,申報數(shù)據(jù)的可靠性、準(zhǔn)確性、真實性難以保證,謊報、瞞報現(xiàn)象較為嚴重，再加上污染源檢測也受到技術(shù)、手段、采樣的瞬時性等制約，無法提供與實際排放相符的準(zhǔn)確數(shù)據(jù)； 2.地方保護主義下的行政干預(yù)嚴重，部分生產(chǎn)企業(yè)通過當(dāng)?shù)匦姓I(lǐng)導(dǎo)對環(huán)保部門進行干預(yù)，以達到少交或不交排污費的目的，使得 “協(xié)商收費”、“人情收費” 的現(xiàn)象很普遍； 3.環(huán)保部門執(zhí)法力度不夠，少數(shù)收費人員法律法規(guī)意識較差，排污收費政策掌握不準(zhǔn)，業(yè)務(wù)素質(zhì)較低，征收排污費不按標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，對一些應(yīng)該進行檢測檢查的排污單位僅僅是走形式，甚至是放任不管，嚴重影響了排污費的足額征收。

4、排污處罰力度不足，超標(biāo)加倍收費制而不止

2003 年國務(wù)院頒布 《排污費征收使用管理條例》 相對于 1982 年 《征收排污費暫行辦法》 ,由原來的超標(biāo)收費改為排污即收費和超標(biāo)加倍收費并行,這無疑是一種 “帕累托改進”。然而污染物排放標(biāo)準(zhǔn)作為環(huán)境可以相對容納、稀釋和消化的最高限度,應(yīng)具有強制性和約束力,超標(biāo)排放污染物已構(gòu)成違法行為,應(yīng)追究其法律責(zé)任,給予行政處罰,而不僅僅是征收超標(biāo)排污費。況且,在現(xiàn)行排污費標(biāo)準(zhǔn)偏低的情況下,加收一倍的排污費不足以遏制超標(biāo)排放的現(xiàn)象。

5、排污費使用不規(guī)范

根據(jù) 2003 年國務(wù)院頒布 《排污費征收使用管理條例》 規(guī)定,排污費必須納入財政預(yù)算,列入環(huán)境保護專項資金進行管理,主要用于重點污染源防治、區(qū)域性污染防治、污染防治新技術(shù)、新工藝的開發(fā)、示范和應(yīng)用等項目的撥款補助或者貸款貼息。但在實際工作中,由于政府工作不透明,對于所征排污費的用途不公開,所以很多環(huán)保部門不同程度存在著自身建設(shè)支出擠占污染源治理資金的問題,一些環(huán)保部門甚至將全部排污費用于自身經(jīng)費支出,如人員經(jīng)費、辦公費等。據(jù)有關(guān)報道,審計部門經(jīng)對山西省 11 個市、86 個縣區(qū)排污費分配使用情況的審計調(diào)查發(fā)現(xiàn),有 79 個市、縣財政部門存在違反規(guī)定安排環(huán)保部門自身建設(shè)經(jīng)費的問題,占調(diào)查市、縣總數(shù)的 81%； 有 56 個市、縣環(huán)保部門將污染治理資金 3457 萬元挪用于本部門經(jīng)費支出,占撥付環(huán)保部門污染治理資金總額的 50%。

改革我國排污收費制度的對策建議

一、科學(xué)制定排污收費標(biāo)準(zhǔn)

1.要高于污染治理成本,以實現(xiàn)環(huán)境污染外部成本內(nèi)部化,促使排污企業(yè)加強污染治理和減少污染物排放，建議在“十一五” 期間,逐步將二氧化硫、污水等主要污染物排污費征收標(biāo)準(zhǔn)提高到治理污染全部成本水平。當(dāng)然，提高排污費不可能一步到位,應(yīng)當(dāng)從大城市逐步推廣到中小城市、再逐步推廣到廣大鄉(xiāng)村。提高收費標(biāo)準(zhǔn)可能給困難家庭帶來負擔(dān),政府有責(zé)任提供補貼并直接補貼給居民；

2.要以 “主要污染物排放總量減少 10%”為約束性目標(biāo),在總量控制、逐級分解的基礎(chǔ)上核定排污收費標(biāo)準(zhǔn)。排污收費標(biāo)準(zhǔn)的確定還可通過引入排放績效指標(biāo),在污染物排放總量控制下實現(xiàn)對環(huán)境容量資源的有效配置；

3.要同步調(diào)整現(xiàn)行企業(yè)會計制度關(guān)于排污費會計處理的規(guī)定,因超量超標(biāo)而形成的排污費和罰款支出不得進入定價成本。

二、擴大排污費的征收范圍

隨著我國社會經(jīng)濟的發(fā)展,許多原來沒有顯現(xiàn)的污染因素逐漸突出,對環(huán)境的危害越來越大,如流動污染源、居民生活用水污染、城市生活垃圾等。因此，按照 “污染者付費” 的原則,任何單位或個人,只要向環(huán)境排放了污染物,都應(yīng)繳納排污費。當(dāng)前應(yīng)特別把握排污收費的全面性,將排污收費對象由企、事業(yè)單位擴大到直接向環(huán)境排放污染物的所有排污者,除征收廢水、廢氣排污費外,應(yīng)加大噪聲超標(biāo)排污費和固體廢物排污費的征收。對于新產(chǎn)生的各種污染源,都應(yīng)規(guī)定為征收排污費的對象,以擴大排污費的征收范圍,控制污染，還百姓以潔凈的水、明亮的天、寧靜的家園和和諧的環(huán)境。2003 年國務(wù)院頒布的 《排污費征收使用管理條例》 增加了個體工商戶為收繳排污費的對象,這就是一個進步。

三、加強排污收費隊伍建設(shè)，加大排污收費稽查力度

1.開展對廣大排污者現(xiàn)場稽查,及時糾正排污申報不實的現(xiàn)象

2.開展上級對下級環(huán)境保護部門的稽查,通過稽查減少排污收費中的地方保護主義 3.開展環(huán)境保護部門內(nèi)部稽查,糾正其排污收費中的違規(guī)行為。

四、推進排污收費制度向稅制的轉(zhuǎn)變

實行 “費改稅” ,將會產(chǎn)生更積極的作用: 1.既可增加國庫收入,又可調(diào)動地方政府的積極性,為國家的區(qū)域性綜合治理集中和積累財源；

2.強化了環(huán)境執(zhí)法力度,向污染宣戰(zhàn),對排污者更具有威懾力 3.確保了這項制度的執(zhí)行與落實。

4.歸稅后,稅務(wù)機關(guān)本身有強制執(zhí)行權(quán),可更有效地發(fā)揮其杠桿作用,促進治理與資源優(yōu)化配置。

第二篇：談?wù)勎覈魇张盼圪M制度

談?wù)勎覈魇张盼圪M制度

摘要：缺陷：

1、排污費的性質(zhì)不明。

2、收費標(biāo)準(zhǔn)低于污染治理成本導(dǎo)致企業(yè)寧愿繳納排污費也不愿治理污染。

3、收費的計算方法不合理。同一排污口排放兩種以上有害物質(zhì)的，只按照其中收費高的一種污染物計征排污費，而不是按照多種污染物質(zhì)累計收費。

4、收費的使用不合理。改革方向：

1、法律應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定排污費所具有的補償環(huán)境損害、使污染者承擔(dān)一定經(jīng)濟責(zé)任的性質(zhì)。

2、提高收費標(biāo)準(zhǔn)，使收費標(biāo)準(zhǔn)略高于污染治理成本。

3、實行多項污染物累計收費。

4、對排污費全面實行有償使用。

關(guān)鍵詞： 排污收費制度 排污費 環(huán)境保護工作 環(huán)境容量 排放污染物 環(huán)境問題 排污單位 污染物排放總量 地方政府 排污總量

排污收費制度是我國環(huán)境保護的一項重要的經(jīng)濟手段，也是我國環(huán)境保護5大類主要政策手段之一。該項制度從1978年底開始到現(xiàn)行的《排污費征收使用管理條例》，經(jīng)歷了制度設(shè)想、法律確定、收費試點、辦法建立、標(biāo)準(zhǔn)改革、條例制度實施等20多年的探索和實踐，在我國的環(huán)境保護工作中發(fā)揮了巨大的作用。但是隨著社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，環(huán)境形勢的日益嚴峻，尤其在“十一五”全面建設(shè)小康社會和加強環(huán)境保護、改善環(huán)境狀況的關(guān)鍵時期，提出“十一五”末主要污染物排放總量減少10％和實現(xiàn)環(huán)境保護工作的“三個轉(zhuǎn)變”，使環(huán)境保護工作又面臨著歷史性的挑戰(zhàn)和機遇，如何按照要求，綜合運用法律、經(jīng)濟、技術(shù)、手段和必要的行政辦法解決環(huán)境問題，完成環(huán)境保護目標(biāo)，變得尤為重要?，F(xiàn)行的排污收費制度仍有很多不適應(yīng)形勢要求、亟待改革和完善的地方。

我國現(xiàn)行排污收費制度存在的缺陷

排污收費制度的法律依據(jù)不足《中華人民共和國環(huán)境保護法》第二十八條規(guī)定：排放污染物超過國家或者地方規(guī)定的污染物排放標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)事業(yè)單位，依照國家規(guī)定繳納超標(biāo)準(zhǔn)排污費，并負責(zé)治理?！吨腥A人民共和國水污染防治法》第十五條規(guī)定：企業(yè)事業(yè)單位向水體排放污染物的，按照國家規(guī)定繳納排污費，超過國家或者地方規(guī)定的污染物排放標(biāo)準(zhǔn)的，按照國家規(guī)定繳納超標(biāo)準(zhǔn)排污費。在法律規(guī)定中，明確表達了超標(biāo)排放征收超標(biāo)排污費的概念，這顯然已不再符合我國當(dāng)前環(huán)境保護方針、政策的需要，也同我國新時期、新形勢、新任務(wù)的環(huán)境管理要求不相適應(yīng)，針對目前嚴峻的環(huán)境問題，已不能再允許有超標(biāo)排放行為，與環(huán)境影響評價制度、“三同時”制度等相抵觸。實際上，排污就收費是針對一切排污者，對超標(biāo)排放應(yīng)禁止或超標(biāo)即處罰，實行限期治理、限期整改或關(guān)停措施。因此，現(xiàn)行的針對排污收費制度的法律依據(jù)尚顯不足，有待規(guī)范和完善。

現(xiàn)行收費體制處于失控狀態(tài)排污收費的目的就是要通過經(jīng)濟杠桿作用促進排污者控制污染行為，以達到一定的環(huán)境目標(biāo)。所代表的思想是“為損害環(huán)境而承擔(dān)費用”是一種責(zé)任，是為遏制環(huán)境損害提供一種經(jīng)濟刺激手段，其作用就是積累資金投入污染治理或刺激經(jīng)濟力量投入污染控制，促進排污者加速對污染控制技術(shù)的開發(fā)利用。從現(xiàn)行的收費體制來看，并沒有達到預(yù)期效果，主要是由于以行政管理為主的收費方式存在缺陷造成的。一方面，追求利潤是市場主體的本性，企業(yè)時刻準(zhǔn)備把內(nèi)部的環(huán)境成本外部化，企業(yè)的自主經(jīng)營權(quán)也不愿自我歸罪，而收費測算數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)就是申報核定，主要依靠企業(yè)自報，而這些數(shù)據(jù)的可靠性、準(zhǔn)確性、可用性很差，且由于對收費的擔(dān)心，在核定過程中無法，也不可能做到讓企業(yè)主動提供真實賬目給環(huán)保部門審查；污染源監(jiān)測也受到技術(shù)、手段、采樣的瞬時性等制約，無法提供與實際排放相符的準(zhǔn)確數(shù)據(jù)。因此，環(huán)保部門很難做到數(shù)據(jù)的準(zhǔn)確性、科學(xué)性。另一方面，由于收費標(biāo)準(zhǔn)對新老排污者沒有差別，企業(yè)環(huán)境行為不企望治理，而企望于環(huán)境容量，當(dāng)一個地方環(huán)境容量不適應(yīng)其發(fā)展需求時，則隨意轉(zhuǎn)入環(huán)境容量較大或相對優(yōu)越的區(qū)域或地區(qū)，形成污染轉(zhuǎn)嫁或轉(zhuǎn)移。其次，排污收費強制性手段差，地方政府也把它視為財政收入的一部分，形成地方行政干預(yù)。因此，現(xiàn)有的收費體制表現(xiàn)為無效性、無為性，沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用，長期處于失控狀態(tài)。

收費的被動性和煩瑣性

現(xiàn)行排污收費的核算是以排污者的生產(chǎn)需求以及所排放的污染物種類、數(shù)量、濃度為終端，而不是以流域或區(qū)域環(huán)境容量和環(huán)境質(zhì)量控制要求為終端。在收費層面上，理論上只要排污者履行排污收費義務(wù)，排污總量可以隨意拓展，在環(huán)境管理上只能考慮排污者是否達標(biāo)排放，而不能充分發(fā)揮排污收費的經(jīng)濟杠桿作用來遏制區(qū)域排污總量的增加，被排污者牽著鼻子走，先污染后收費，事后管理，形成環(huán)境污染總量控制的被動局面，難以解決環(huán)境污染總量面臨的嚴峻形勢和巨大壓力。

在收費實施過程中，也具有煩瑣、工作強度大的弊端。針對每一次的征收行為，必須要通過現(xiàn)場監(jiān)察、監(jiān)測、申報、核定，再依照國家標(biāo)準(zhǔn)逐一測算，每一環(huán)節(jié)都有很大的工作量，內(nèi)容專業(yè)性也很強，收費通知在下達到企業(yè)時，很多企業(yè)對測算內(nèi)容看不懂，環(huán)保部門在解釋說明過程中，企業(yè)似懂非懂，或干脆就不明白，大多數(shù)企業(yè)最終只是僅論收費數(shù)額、企業(yè)的承受能力被動接受，排污收費的真正理念并未達到，只是命令式而非控制式，企業(yè)往往產(chǎn)生抵觸情緒或視排污收費為額外負擔(dān)。其次，由于排污收費數(shù)額對每個排污者來說都是事后下達，在執(zhí)行過程中也有多變的動態(tài)性，排污者事前不知道自己應(yīng)承擔(dān)繳費義務(wù)的具體數(shù)據(jù)，不能事前納入生產(chǎn)成本核算，也不能納入財務(wù)計劃安排，在市場競爭中增加了風(fēng)險，也得不到利益上的獎勵等，甚至由于協(xié)商收費的原因，收費額度每年在向國家標(biāo)準(zhǔn)逐步縮小差距，使得收費額度在逐年提升。這樣，既顯現(xiàn)被動性，也挫傷了排污者治污的積極性，收費制度沒有真正起到經(jīng)濟動力的作用。

收費政策的不經(jīng)濟性

首先，在收費體系中不反映環(huán)境的經(jīng)濟價值，一是環(huán)境未確定為公共財產(chǎn)，沒有規(guī)定所有權(quán)，人人都可以無償使用；二是未體現(xiàn)環(huán)境的稀缺性，人人都可以無節(jié)制使用，甚至侵奪使用；三是環(huán)境沒有價格，使用中不增加生產(chǎn)成本，沒有反映在具體價格體系中。

其次，在排污費具體征收過程中，花費大量的人力、物力、財力，在整個環(huán)境管理過程中所占比例較重。例如與征收直接相關(guān)的污染源監(jiān)測數(shù)據(jù)必須準(zhǔn)確、可靠，就要一方面考慮技術(shù)的可行；另一方面在技術(shù)可行的情況下付出高昂的費用，包括人員、車輛、設(shè)備的購置、運行、維護等，在排污收費過程中必須要作出選擇，而在實際操作過程中，大多只能放棄，而采用協(xié)商收費，達成協(xié)議。

不利于規(guī)范行政行為和實施有效監(jiān)督 對排污費的收、管、用實行稽查監(jiān)督是法規(guī)規(guī)定，也是這項工作中必不可少的重要環(huán)節(jié)，其中對收費的規(guī)范有序、足額全面、公平公正、措施落實等具體的操作過程進行全過程、全方位監(jiān)管、考核是關(guān)鍵。但是，在具體的稽查過程中，一方面由于一個地區(qū)排污單位可達幾千家，數(shù)據(jù)幾萬個，在年申報、月核定中，還含有大量的環(huán)境指標(biāo)，特別是各單位的產(chǎn)品、工藝、治理情況各有不同，排放污染物的差別很大，金融、財政系統(tǒng)的現(xiàn)金、票據(jù)的對賬等，所要的信息量非常龐大，難以得到具體征收或確定排放污染物量的準(zhǔn)確可靠信息，僅憑軟件資料查對，無法進行全面了解；另一方面，由于指標(biāo)、依據(jù)、監(jiān)測、核算等內(nèi)容復(fù)雜，雖有公示，排污者不可能、也不愿去熟悉、了解或考慮，對合法性、公正性無從介入，難以公開、透明，公開監(jiān)督方面也無法得到認知、認同和支持；三是地方政府在財政理念上，在排污費的管理、使用上，有很多地方尚未能脫離行政干預(yù)的困境，仍認為地方財政可以作為分攤費用，原應(yīng)從財政承擔(dān)的費用，仍盡可能會從排污費中列支，環(huán)保部門也以此作為經(jīng)濟命脈。因此，排污費的使用、管理工作難以從自身得到監(jiān)督。

排污收費制度的改革建議

目前，我國經(jīng)濟處于高速發(fā)展時期，環(huán)境問題引起的生態(tài)、社會、政治問題交織已日益顯現(xiàn)，在歷史發(fā)展的新階段，要實現(xiàn)“十一五”目標(biāo)，任務(wù)非常艱巨。因此，必須首先要從政策、法規(guī)、體制上進行改革和完善，適應(yīng)發(fā)展要求，排污收費制度是至關(guān)重要的一方面，必須改變舊有的收費模式，才能突破環(huán)境問題在經(jīng)濟發(fā)展中的瓶頸。

實行排放污染物總量申請收費制度

該項制度的改革，其核心就是排污單位通過排放污染物總量申請，同時繳納相應(yīng)費用，取得環(huán)境容量或資源的使用權(quán)，也就是根據(jù)本地區(qū)環(huán)境容量、污染控制目標(biāo)核定本地區(qū)或區(qū)域污染物排放總量，向社會、排污單位發(fā)布公告。排污單位根據(jù)自己的需求，在規(guī)定時間內(nèi)，向當(dāng)?shù)丨h(huán)保行政部門提出申請。環(huán)保部門根據(jù)各排污單位申請的污染物排放總量，進行審查、核定、分配、批準(zhǔn)、發(fā)證，同時收取核定許可排放總量的開戶費和排污費，不足部分及增減變更可以通過市場運作進行污染物排放總量交易。

核算終端由事后轉(zhuǎn)變?yōu)榍爸?目前的排污收費是以排污單位在污染物排放后，按照其排放量來計算，先污染后控制，先排放后收費，體現(xiàn)出事后管理或“秋后算賬”，先上船后買票，環(huán)境污染壓力已造成事實，這與事前預(yù)防和總量控制相違背或形成沖突，使收費制度變?yōu)闊o效和失控狀態(tài)，仍為先污染后治理的管理模式，已與目前的現(xiàn)實狀況不相適應(yīng)。因此，環(huán)境容量資源作為國有或公共財產(chǎn)，排污單位在未使用前應(yīng)申請環(huán)境總量的使用權(quán)，同時繳納使用費或排污費，將收費的核算終端前置，并不得突破總量，否則將采取行政措施，如限產(chǎn)、限排、停產(chǎn)（業(yè)）整改等，或同時實行嚴格的經(jīng)濟處罰措施。這樣才能充分發(fā)揮經(jīng)濟杠桿作用，從源頭上抓起，切實起到有效的預(yù)防和控制作用。

由被動征收轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃蛹{費 由于排污單位在申請排污總量或環(huán)境容量使用權(quán)時即繳納排污費，否則排污者將得不到環(huán)境容量使用權(quán)，無法投入運行，污染物也就不得進入環(huán)境，這使排污費從被動征收轉(zhuǎn)變?yōu)榕盼壅咧鲃永U納。環(huán)保部門只要設(shè)立一個排污收費服務(wù)窗口，只需幾個人，通過坐地辦公即可解決大量收費問題，將大量的人力、物力從繁雜的征收事務(wù)中解脫出來，把重點投入到環(huán)境監(jiān)督管理中去。

有效解決執(zhí)法成本高的問題 現(xiàn)有的收費政策在執(zhí)行過程中需要支出高昂的行政管理費用，包括：行政人員、監(jiān)測技術(shù)、設(shè)備儀器、執(zhí)法裝備、管理運行維護費用、程序運行等等，加重了管理機構(gòu)的經(jīng)濟負擔(dān)和工作強度，是執(zhí)法成本高的重要方面。而在實行總量申請收費工程中，這些數(shù)據(jù)可以直接從排污單位申請中取得，審核時可以參照環(huán)評或物科衡算數(shù)據(jù)，而無需投入大量的征收管理費用，減少檢查頻次，對總量排放管理轉(zhuǎn)為平時抽樣督查，可以大幅減少執(zhí)法成本。

通過經(jīng)濟動力作用形成有效的環(huán)境總量準(zhǔn)入機制 為提高區(qū)域、流域環(huán)境質(zhì)量，各地針對環(huán)境質(zhì)量現(xiàn)狀都在相應(yīng)提高準(zhǔn)入門檻，而環(huán)境總量準(zhǔn)入機制尚未納入排污收費調(diào)節(jié)體系，應(yīng)著重點強化，特別是環(huán)境容量小，承載相對脆弱地區(qū)。而總量申請收費制度則可成為一個行之有效的經(jīng)濟措施，補充有限的行使命令措施和嚴厲的關(guān)停措施之間的空白。在此收費制度下，由于經(jīng)濟措施容易被接受，一方面可以最大限度地消除行政管理和強制措施之間的摩擦。另一方面，促使排污單位在經(jīng)濟手段的調(diào)節(jié)下，在研究發(fā)展決策、生產(chǎn)、經(jīng)營活動、各種技術(shù)設(shè)備的研發(fā)、防治資金投入時趨向更有效、更公平的污染控制體系轉(zhuǎn)變，自覺主動地提高產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整力度，強化環(huán)境基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，優(yōu)先考慮清潔生產(chǎn)工藝和實行多方位的污染控制措施，轉(zhuǎn)變理念，從被動命令轉(zhuǎn)變?yōu)閮?nèi)在要求，增強經(jīng)濟措施的動力、活力和效力。

突破總量核查難點，便于形成監(jiān)督體系 由于排污總量申請收費制度實現(xiàn)了源頭管理，排污單位在申請時考慮到發(fā)展需要，不愿意少申請，盡可能自覺主動地如實申報，同時由于對總量申請的擔(dān)心，會主動地向環(huán)保管理部門提出或提供說明或賬目審查，并能有計劃地納入到生產(chǎn)經(jīng)營成本核算，做到事前按計劃設(shè)置，自動、公平發(fā)揮作用，轉(zhuǎn)變了事后按情節(jié)決定收費額造成的無序混亂現(xiàn)象，也從制度上徹底地、有效地轉(zhuǎn)變事后收取排污費是罰款的錯誤理解，環(huán)保管理部門也便于總量管理的統(tǒng)計和預(yù)測，排污單位和管理部門對排污總量都能說得準(zhǔn)、說得清，道得明。同時，也能做到公平、公正、透明，便于公眾監(jiān)督、行政監(jiān)督、法律監(jiān)督，形成有效地監(jiān)督體系，把這項工作落到實處。

建立動態(tài)的附加費體制

排污總量申請收費制度是以排污單位排放污染物達標(biāo)為基礎(chǔ)，但是在市場經(jīng)濟條件下，追求最大利潤是市場主體的本性，時刻準(zhǔn)備把內(nèi)部的環(huán)境成本外部化是這個本性的表現(xiàn)。在實際執(zhí)行過程中時刻存在復(fù)雜而多變的動態(tài)性質(zhì)，要考慮經(jīng)濟措施和管理功能的合理性、合法性和可操作性，并且符合當(dāng)前政治經(jīng)濟、社會現(xiàn)狀需要，要多方位著眼，研究其可操作性和預(yù)期效果。為此，建議在實施禁止和處罰措施的同時實行基本收費、附加收費雙軌制。實行附加費的范圍主要為：一是強化對污染轉(zhuǎn)移的控制，對新建項目實行附加費政策，打破因地區(qū)總量控制要求不同，而收費標(biāo)準(zhǔn)一樣，不優(yōu)先考慮污染防治，而向環(huán)境容量較大，經(jīng)濟相對落后地區(qū)轉(zhuǎn)移，擴大污染源的點和面和地方政府“饑不擇食”引進項目，不愿以損失工業(yè)發(fā)展和工作就業(yè)為代價換取環(huán)境效益的錯誤觀念和行為；二是對超標(biāo)排放和超總量排污實行附加費政策；三是對《污水綜合排放標(biāo)準(zhǔn)》中的第一類污染實行附加費政策；四是對新增或超總量申請實行附加費政策；五是對重點保護區(qū)域、流域?qū)嵭懈郊淤M政策；六是對未完成總量削減任務(wù)或控制地區(qū)實行附加費政策等。

現(xiàn)實和現(xiàn)狀研究表明，經(jīng)濟發(fā)展水平與環(huán)境問題的出現(xiàn)有很大的相關(guān)性，某種程度上存在著一定的矛盾和沖突。環(huán)境保護是經(jīng)濟、社會和諧可持續(xù)發(fā)展的重要組成部分，在環(huán)境要求不斷提高，環(huán)境保護壓力逐年加大的情況下，應(yīng)當(dāng)從環(huán)境保護角度來審視我們的政策措施，不斷完善和改進，使之逐步適應(yīng)發(fā)展需要，做到與時俱進。排污收費制度反映了自然、經(jīng)濟、社會三方面錯綜復(fù)雜的相互關(guān)系，作為環(huán)境污染控制與發(fā)展、保護之間關(guān)系調(diào)整的關(guān)鍵要素，是至關(guān)重要的一個方面，只要我們不因小不適而廢大利，不斷完善和改進，就能把各種問題兼收并蓄，統(tǒng)而化之。

第三篇：中國刑事訴訟制度的進一步完善

中國刑事訴訟制度的進一步完善陳光中陳海光1996年3月17日，全國人大通過了關(guān)于修改刑事訴訟法的決定。對于此次修改，國外媒體評論其是中國法制民主化和現(xiàn)代化的重大舉措；而國內(nèi)司法界則一致認為其是在保持懲罰犯罪力度的前提下，側(cè)重了對人權(quán)的保護，是一部符合中國國情的法律。因此，可以說此次修改是成功的。然而在刑事訴訟法修訂后3年多的時間里，我國的法制建設(shè)和社會思想又發(fā)生了較大變化。盡管我們要保持法律的穩(wěn)定性，但這并不妨礙法律界醞釀進一步改革刑事訴訟制度。事實上，目前中國是存在著進一步改革司法制度包括刑事訴訟制度的契機的。首先，江澤民總書記在中國共產(chǎn)黨第十五次代表大會的報告中，從繼續(xù)推進政治體制改革的高度，第一次把“依法治國”作為我國的治國方略提出，并要求“推進司法改革，從制度上保證司法機關(guān)依法獨立、公正地行使審判權(quán)和檢察權(quán)”。因此，進一步修改刑事訴訟法，保證刑事審判的公正和獨立，正是落實江總書記講話精神的體現(xiàn)。其次，中國政府已經(jīng)簽署加入聯(lián)合國《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，現(xiàn)正待全國人大常委會批準(zhǔn)。在上述兩個公約中，規(guī)定了法官獨立、被告人的沉默權(quán)、一事不再理等內(nèi)容，它們與中國刑事訴訟法的規(guī)定是不盡一致的。故此，修改現(xiàn)行刑事訴訟法的某些規(guī)定，使之與國際條約相符合，是善意履行國際法的必然要求。另外，隨著中美入關(guān)準(zhǔn)入談判的結(jié)束，中國加入世界貿(mào)易組織的進程將大大加快，屆時，世界貿(mào)易組織對我國的影響當(dāng)然主要是在國際貿(mào)易上，但將不可避免地涉及到社會文化、法律等各個方面。從刑事訴訟制度方面來講，調(diào)整我國相關(guān)訴訟制度，使之符合國際社會保護被告人人權(quán)，提倡公平訴訟的潮流，是確立我國負責(zé)任的大國形象的重要舉措之一。最后，在新刑事訴訟法的實施過程中，由于存在制度不配套，法制觀念淡薄等原因，出現(xiàn)了一些亟待解決的問題，如管轄問題，強制措施問題，證人出庭的問題以及辯護律師閱卷問題等。為徹底解決上述問題，就必須深層次地進行刑事司法改革。具體而言，刑事訴訟制度的完善應(yīng)著重考慮以下五個方面：

一、加強司法獨立的保障制度司法獨立是由司法活動的特殊性所決定的。嚴格執(zhí)法與公正審判需要法院和法官保持獨立性，它意味著法律至高無上，司法機關(guān)獨立行使職權(quán)，只對法律負責(zé)，不受任何單位和個人的干涉。因此，我國的依法治國方略能否實現(xiàn)，司法獨立是關(guān)鍵因素之一。對我國而言，司法獨立是指人民法院依法獨立行使審判權(quán)和人民檢察院依法獨立行使檢察權(quán)。保障司法獨立應(yīng)采取以下措施：(一)理順法院審判與黨的領(lǐng)導(dǎo)、人大監(jiān)督的關(guān)系，并使之制度化、規(guī)范化，防止某些領(lǐng)導(dǎo)人以言代法，破壞法制的統(tǒng)一。中國共產(chǎn)黨作為執(zhí)政黨，是國家政權(quán)的領(lǐng)導(dǎo)核心，它的領(lǐng)導(dǎo)主要是政治思想和組織領(lǐng)導(dǎo)，通過制定路線、方針、政策，把代表人民愿望的黨的主張，通過法定程序轉(zhuǎn)變?yōu)閲乙庵荆瑢崿F(xiàn)黨的領(lǐng)導(dǎo)。而國家的立法權(quán)、司法權(quán)、行政權(quán)只能分別由國家機關(guān)行使，黨不能越俎代皰，包攬一切國家事務(wù)。正如黨章中指出的：“黨必須在憲法和法律的范圍內(nèi)活動?！币虼?，任何一個黨的組織和黨員，都不能以權(quán)壓法，以黨代法。所以，正確的黨與法院審判的關(guān)系應(yīng)為：嚴格實行黨司分開，黨的領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)由事務(wù)性領(lǐng)導(dǎo)職能轉(zhuǎn)變?yōu)檎涡灶I(lǐng)導(dǎo)。因為人民法院是由國家權(quán)力機關(guān)產(chǎn)生的，依法行使審判職能的國家機關(guān)，從國家體制上看，它與黨委沒有隸屬關(guān)系。黨對審判工作的領(lǐng)導(dǎo)，只有通過黨的組織系統(tǒng)，在憲法和法律固定的范圍內(nèi)，由司法機關(guān)內(nèi)部的黨組織采取貫徹黨的路線、方針和政策，教育黨員發(fā)揮模范作用的方式，來保證人民法院正確獨立執(zhí)行法律，幫助其總結(jié)審判經(jīng)驗，改進審判作風(fēng)，而不是以黨的名義實際直接參與審判業(yè)務(wù)活動，甚至進而代替法院辦案。至于人大的監(jiān)督問題，根據(jù)我國憲法，人民法院和人民檢察院都是由各級人民代表大會產(chǎn)生，受其監(jiān)督，因此，人民法院與各級人大之間確實存在監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系。只不過由于過去黨政不分，國家權(quán)力機關(guān)的監(jiān)督未發(fā)揮真正作用而已。隨著近年來社會主義法制建設(shè)的加強，政治體制改革的不斷深入，人大對法院審判工作的監(jiān)督問題才被提到日程上來。這一變化無疑是我國法制健全的重要標(biāo)志。但這并不意味著國家權(quán)力機關(guān)的監(jiān)督可以任意干涉人民法院職權(quán)范圍內(nèi)的審判事務(wù)。須知，人大的監(jiān)督必須遵守兩項原則，一是不能代替人民法院行使職權(quán)，也就是案件的最終決定權(quán)仍在人民法院，人大監(jiān)督只能起到咨詢、督促的作用；二是必須以集體行為的形式出現(xiàn)，即人大的監(jiān)督至少要以各級人大常委會的名義提出，而不能是人大代表的個人行為。(二)合議庭要擁有法定的獨立判決權(quán)，理順合議庭與庭長、審判委員會的關(guān)系。目前，中國的刑事審判模式具有強烈的行政管理色彩，在這種審判模式之下，法官個人的作用，個人對法律的理解已被集體行為所全面抵消?？梢哉J為，法院內(nèi)部已經(jīng)出現(xiàn)了法律規(guī)定之外的其他審判組織和形式，如庭長、院長審批案件制度，它們的存在極大地制約了訴訟效率的提高并導(dǎo)致案件的大量積壓和久拖不決。因此，在將來的刑事訴訟法修訂過程中，一定要強調(diào)合議庭的獨立和重要性，給予其對案件的審理權(quán)和判決權(quán)，讓法官真正承擔(dān)起應(yīng)盡的責(zé)任來，并規(guī)定只有合議庭認為對那些案件重大，不能作出判決的，才可以提交審判委員會討論，取消院長、庭長審批案件的制度。關(guān)于審判委員會的存廢問題，理論界是存在爭議的。一種觀點認為應(yīng)維持審判委員會討論案件的制度。因為審判委員會是《人民法院組織法》和《刑事訴訟法》明文規(guī)定的審判組織，同時，這種制度也是人民法院獨立行使審判權(quán)，實行集體決策的優(yōu)越性的體現(xiàn)。而認為應(yīng)該廢除審判委員會制度的觀點則認為：審判委員會討論案件首先未能起到為案件把關(guān)的作用。這一方面是由其組成人員水平不一造成的；另一方面原因是討論案件時間有限造成的。其次是審判委員會成了某些審判人員推卸責(zé)任的工具，即把本應(yīng)由自己承擔(dān)的責(zé)任推給審判委員會，然后在利用匯報的機會去影響判決。另外，審判委員會討論案件還要造成訴訟的拖延，不利于訴訟經(jīng)濟原則的發(fā)揮。我們認為，隨著中國法制建設(shè)的不斷完善，審判委員會將會完成其歷史使命。但在現(xiàn)階段，則仍應(yīng)在改革審判委員會討論案件程序的前提下，保留審判委員會制度。理由有二，一是我國當(dāng)前的法官素質(zhì)各地不平衡，一些地區(qū)法官素質(zhì)不高，不能勝獨立審判的重任；二是在社會風(fēng)氣不正的環(huán)境下，審判委員會是保證司法公正的重要工具。至于具體的改革措施，至少有以下幾點：1審判委員討論案件的時間應(yīng)在合議庭評議案件之后，以防止庭審走過場；2審判委員會的成員應(yīng)吸收資深審判人員加入；3審判委員會成員對案件的處理意見應(yīng)在少數(shù)服從多數(shù)的前提下，尊重多數(shù)人的意見，并在裁判文書中對雙方的意見均予體現(xiàn)。(三)理順上級法院與下級法院的關(guān)系。一方面要防止上級法院以各種方式提前介入，非法干涉下級法院的獨立審判。為實現(xiàn)這一目的，必須取消目前存在的案件請示匯報制度。即一個案件在沒有審結(jié)之前，本院的辦案人員不能向上級法院進行案件處理情況、內(nèi)容等方面的匯報，以免使上級法院的法官們產(chǎn)生預(yù)斷。因為我國實行二審終審制度。刑事訴訟當(dāng)事人(被害人除外)若對一審判決或裁定不服，在法定期間內(nèi)可以提出上訴，而公訴人則可以提出抗訴。若二審法院已事先了解案情并對如何處理進行了指導(dǎo)，那么二審終審制將流于形式，失去其應(yīng)有的監(jiān)督作用。因此，為保證二審終審制度的全面落實，一定要防止上級法院各種方式的提前介入以及取消下級法院的請示匯報制度。另一方面又要由上級法院管理下級法院的人事、財政事務(wù)，以免造成地方保護主義，破壞法制的統(tǒng)一。法院系統(tǒng)內(nèi)的地方保護主義的形成是存在多種社會因素的，但人民法院的財產(chǎn)權(quán)及人事任免權(quán)統(tǒng)屬于同級地方機關(guān)，則無疑是其中重要的因素。有的法院為了獲得足夠的財政撥款，有的法官為了顧及自己的發(fā)展前途，都不得不迫于地方機關(guān)的壓力，作出取悅于地方當(dāng)局的裁判。為改變這種現(xiàn)象，必須改革法院的人事和財政管理制度。在人事管理上，要擴大上級法院在下級法院人事任免上的發(fā)言權(quán)；在財政上，由全國人大決定司法撥款的數(shù)額，并由國家財政統(tǒng)一撥給最高人民法院，由其負責(zé)分配給下級法院，以消除人民法院對地方財政的依賴。(四)改革法官、檢察官任免制度，使法官、檢察官具備應(yīng)有和業(yè)務(wù)水平和職業(yè)素質(zhì)，能夠不畏權(quán)勢，秉公執(zhí)法。以法官選任制度為例，基層法院的法官必須要具有法學(xué)大專以上的學(xué)歷，并要通過統(tǒng)一的司法職業(yè)考試。所謂統(tǒng)一司法職業(yè)考試，是指參照法國、德國的做法，將法官資格考試、律師資格考試和檢察官資格考試合為一體的考試制度。通過此項考試的人有權(quán)選擇以法官、檢察官或律師為職業(yè)。在英美法系國家，成為法官的先決條件是從業(yè)多年的律師，這對法官任職資格的要求無疑更高。中級以上各級法院的法官應(yīng)有大學(xué)本科學(xué)歷，并且原則上要從下級法院中擇優(yōu)選用，并以聘任教授、學(xué)者和律師加入法官隊伍為輔助措施，這樣可以保證法官的素質(zhì)與其所負職責(zé)成正比，從而保證上一級法院的權(quán)威性。同時提高法官的任命規(guī)格，即規(guī)定高級法官以上的法官應(yīng)由最高人民法院院長提名，由全國人大全體會議任命，并規(guī)定非經(jīng)正式法定程序，法官不受罷免。由于法官社會地位的提高以及職位的穩(wěn)固，其公正執(zhí)法，抵御外部壓力的能力也必將大大增強。

二、賦予犯罪嫌疑人、被告人以沉默權(quán)所謂沉默權(quán)，是指犯罪嫌疑人、被告人不能被強迫作不利于他自己的證言或強迫承認犯罪。為了保障這項權(quán)利，只有自愿作出的供述才能作為證據(jù)采納，以暴力、威脅、利誘、欺騙和違法羈押等手段獲取的供述不能作為定案的根據(jù)。沉默權(quán)在理論上是有偵查階段的沉默權(quán)與審判階段的沉默權(quán)之分的。在美國，警察在逮捕犯罪嫌疑人時，必須告知其沉默權(quán)；而英國將對被告在法庭上行使沉默權(quán)的能力進行了近期的限制。中國刑訴法沒有賦予被告人以沉默權(quán)，相反，規(guī)定了犯罪嫌疑人如實供述的義務(wù)，即刑事訴訟法第93條的規(guī)定：“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實回答?！边@是與中國加入的《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》的有關(guān)規(guī)定不一致的。該規(guī)則第14條第2項提出少年刑事被告享有“保持沉默的權(quán)利”。應(yīng)當(dāng)看到，確立沉默權(quán)不僅是善意履行國際條約的需要，更是促進取證行為正當(dāng)化、文明化、科學(xué)化的需要。因為沉默權(quán)的規(guī)定符合無罪推定的實質(zhì)要求和舉證責(zé)任制度的原理，并且有助于遏制刑訊逼供等違法現(xiàn)象。當(dāng)然，賦予犯罪嫌疑人、被告人以沉默權(quán)，并不意味著在這一前提下不能作出某些例外的規(guī)定。中國刑事訴訟法應(yīng)在規(guī)定沉默權(quán)的同時，采取鼓勵、支持犯罪嫌疑人、被告人陳述的措施，從而有利于查明案件的客觀事實。但不能將其沉默或拒絕供述作為從嚴處罰的依據(jù)。也就是說我國應(yīng)采用相對沉默權(quán)的辦法，即在原則賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)的同時，應(yīng)規(guī)定特殊的例外情況，并鼓勵犯罪嫌疑人、被告人爭取坦白從寬。需要指出的是，作為沉默權(quán)發(fā)源地的英國，于1994年在《刑事審判和公共秩序法》中對沉默權(quán)的適用進行了限制，即被告人在下列情況下行使沉默權(quán)，將可能獲得對其不利的法律推論。這些情況包括：1被告人沒有提供的事實是他所賴以進行辯護的任何事實，而期望這種事實由他提供是合理的；2被告人在審判中無正當(dāng)理由拒絕回答問題；3警方在他的身邊、衣物、住處或被捕地發(fā)現(xiàn)任何與犯罪有關(guān)的物品、材料和痕跡，而被告人拒絕對此進行解釋；4被告人拒絕解釋他出現(xiàn)于犯罪前后特定地方的原因。這些規(guī)定表明在英國存在著是否規(guī)定沉默權(quán)是否予以保留的爭議。同樣，在我國也存在著是否規(guī)定沉默權(quán)的爭論。我們認為應(yīng)當(dāng)設(shè)立沉默權(quán)，是因為規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人如實陳述的義務(wù)，并不比其具有優(yōu)越性。這具體表現(xiàn)在：第一，規(guī)定被告人如實陳述的義務(wù)，并不能提高破案率。對于犯罪嫌疑人、被告人來說，其對待供述的態(tài)度不外乎有兩種，一為自愿陳述，即不論法律規(guī)定沉默權(quán)或是如實陳述，他都愿如實陳述，兩者效果一致。二為不作供述。在此情況下即使法律規(guī)定了如實陳述的義務(wù)，若非法律規(guī)定的特殊情形也不能因其不供述而認定有罪；反之賦予其沉默權(quán)也不妨礙在特定情況下對其作出不利的推定。因此，如實陳述義務(wù)的規(guī)定在提高破案率方面并不比規(guī)定沉默權(quán)的程序更占優(yōu)越性。第二，要求被告人如實陳述的規(guī)定不具有科學(xué)性，而是具有強烈的主觀色彩。根據(jù)我國法律的規(guī)定，一方面犯罪嫌疑人對偵查人員的提問要如實陳述，但如何評判犯罪嫌疑人的陳述是否真實?其標(biāo)準(zhǔn)是什么?法律未作明確規(guī)定，導(dǎo)致偵查人員的主觀標(biāo)準(zhǔn)占據(jù)了主導(dǎo)地位。在這種取證條件下，犯罪嫌疑人陳述的客觀真實性令人產(chǎn)生懷疑。另一方面，對于與本案無關(guān)的問題，犯罪嫌疑人有拒絕回答的權(quán)利。但哪些提問與案件有關(guān)，哪些問題與案件無關(guān)，并不以犯罪嫌疑人的判斷為標(biāo)準(zhǔn)，而仍是以偵查人員的主觀意志為轉(zhuǎn)移。如果犯罪嫌疑人不回答或不按其愿望回答，偵查人員就會認為其認罪態(tài)度不好，不老實，從而作出種種對其不利的推測。第三，如實陳述的規(guī)定易于導(dǎo)致口供至上的觀念的形成，進而導(dǎo)致刑訊逼供等違法取證現(xiàn)象的產(chǎn)生。由于法律要求犯罪嫌疑人必須如實回答偵查人員的提問，易使偵查人員將詢問犯罪嫌疑人、被告人作為搜集證據(jù)的主要手段，使其偏重口供而忽視采用其他先進技術(shù)或方法去收集證據(jù)，這必將導(dǎo)致為獲取口供而對犯罪嫌疑人、被告人使用刑訊、折磨、變相肉刑等非法方法逼取口供的方法產(chǎn)生。刑訊逼供是野蠻落后的訴訟制度，是與現(xiàn)代文明訴訟格格不入的，我們要徹底清除這一歷史流毒，那么取消如實陳述的有關(guān)規(guī)定，設(shè)立沉默權(quán)原則當(dāng)是其中的重要一環(huán)。

三、在辯護制度方面，有兩項制度需要設(shè)定，其一為律師在偵查期間會見犯罪嫌疑人的保密制度在目前的司法實踐中，偵查機關(guān)經(jīng)常會以種種借口不允許律師會見犯罪嫌疑人；即使同意會見，也往往安排偵查人員旁聽，有的甚至采用偷拍、竊聽等手段。此類做法無疑破壞了辯護制度賴以生存的基礎(chǔ)——當(dāng)事人與律師間的信任關(guān)系，因此必須加以改正。產(chǎn)生這一問題的原因，主要是偵查人員仍對律師介入抱有戒心，認為律師是來幫助犯罪嫌疑人逃避罪責(zé)，對抗司法機關(guān)的。這種觀念無疑是錯誤的。誠然，被偵查機關(guān)采取了強制措施的大多數(shù)人都是被最終認定有罪的，但不可否認的事實卻是，仍有一部分人被錯誤地追究了刑事責(zé)任。這一數(shù)字對于刑事司法機關(guān)來說或許僅具有瑕不掩瑜的意義，但任何一個具體的錯案都可能影響某一無辜公民的生活、教育和一生的發(fā)展前途，并使其喪失對司法公正的信心。為防止這類錯案的發(fā)，律師的介入便具有了更重要的意義。他不僅幫助犯罪嫌疑人了解訴訟權(quán)利和法律知識，還能向偵查人員提出不同的意見和證據(jù)，從而有助于偵查人員查明案情。從這個意義上看，律師的介入是在幫助偵查人員查明案件真實情況。偵查人員應(yīng)當(dāng)認識到這一點，并采取措施積極配合律師行使會見權(quán)。其二為開庭前的證據(jù)展示制度。即在開庭審判之前，律師可以從檢察機關(guān)處得到起訴方將在法庭上使用的全部證據(jù)，而律師也應(yīng)把自己掌握的證據(jù)出示給起訴方。但法官不能事先知曉證據(jù)展示的內(nèi)容，以免其產(chǎn)生預(yù)斷。確立證據(jù)展示制度的目的，就是要使控辯雙方在訴訟地較早階段就作好對抗的準(zhǔn)備，而且能夠縮短審判持續(xù)的時間，并防止被告人在審判的最后階段提出新的證據(jù)，從而導(dǎo)致法庭審判的無序性。同時這也是建立控辯平衡的訴訟模式的需要。根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，律師的取證權(quán)是受到很大限制的。他的取證要經(jīng)過審判機關(guān)、檢察機關(guān)的許可，甚至還要取得有關(guān)各方的同意才能進行。相比之下，偵查機關(guān)則能處于優(yōu)勢地位，它們利用國家強制力和先進的偵查技術(shù)，可以獲取大數(shù)量和高質(zhì)量的證據(jù)。由于所享有的證據(jù)資源的差異，必將導(dǎo)致控、辯雙方在審判中的力量的失衡，而審前證據(jù)展示制度的設(shè)立，可以使雙方平等地享有證據(jù)資源，從而增強了辯護方的辯護力量，有利于控辯平衡的實現(xiàn)。

四、建立法院審查逮捕的制度逮捕是在一定期間內(nèi)暫時剝奪個人人身自由的最嚴厲的強制措施。人身自由是個人所享有的各種自由中的最基本自由，因此國家雖擁有為制止和追究犯罪而實施逮捕的權(quán)利，但逮捕必須依法進行，而且一旦發(fā)生錯捕，應(yīng)及時補救。中國的刑事訴訟法規(guī)定了逮捕的條件、程序和決定、批準(zhǔn)逮捕的機關(guān)。國家賠償法又規(guī)定了錯捕賠償制度，但與有關(guān)國際條約規(guī)定相比，中國的逮捕制度仍有待完善?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國際公約》第9條第4項規(guī)定：“任何因逮捕或拘禁被剝奪自由的人，有權(quán)向法庭提起訴訟，以使法庭能不拖延的決定拘禁他是否合法，以及如果拘禁不合法時，命令予以釋放”。鑒于人民檢察院是中國的法律監(jiān)督機關(guān)，其批準(zhǔn)逮捕的權(quán)力不宜取消，但刑事訴訟法可增加規(guī)定：被逮捕的人如果認為逮捕不合法或逮捕后超期關(guān)押，其有權(quán)向人民法院提出申請，法院應(yīng)通過聽審程序?qū)彶榇妒欠窈戏ǎ羯暾埑闪⒆鞒隽⒓瘁尫疟徊度说臎Q定。這樣既加強了法院對檢察機關(guān)的制約，又體現(xiàn)了憲法所規(guī)定的人身自由的法律保障。關(guān)于被拘留的人能否要求法律審查的問題，是一個有不同理解的問題。否定的觀點認為，考慮到拘留的適用條件，即拘留一般是在緊急情況下對現(xiàn)行犯適用的，它具有急迫性的特點，因此被拘留人不能要求法院予以審查。我們不同意這一觀點，理由有二：第一，拘留也是一種剝奪人身自由的訴訟行為，它仍屬于《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的第9條規(guī)定的范圍，法院當(dāng)然也在權(quán)對拘留是否合法進行審查；第二，中國的刑事拘留最長可達37天，屬于對人身自由限制時間較長的一種強制措施。人民法院對之行使審查權(quán)，可以保證其正確合理的適用，從而有利于訴訟的民主和公正。

五、為保證對抗式審判方式的實現(xiàn)，必須保證證人出庭證人出庭作證并接受詢問和質(zhì)證，是實現(xiàn)對抗式審判方式的一項基本條件，也是查明案件實施的一項重要手段。但在中國證人不出庭的情況比較普遍，其原因是多方面的，主要有以下幾點：一是法律未規(guī)定證人不作證的處罰措施，導(dǎo)致證人出庭的隨意性；二是刑事訴訟法在第157條明文規(guī)定的允許在法庭宣讀未到庭的證人證言筆錄，且無任何限制條款，導(dǎo)致直接言辭原則貫徹不力；三是對證人的保護措施缺乏具體的執(zhí)行依據(jù)，使實踐中對報復(fù)證人、打擊、陷害證人的情況懲處不及時，影響了證人出庭作證的積極性。為解決上述問題，有必要制定《證人出庭規(guī)則》，即要“以法治證”，在加強對證人進行思想教育工作的基礎(chǔ)上，還要通過立法來解決三個問題：第一，是樹立出庭作證是公民法定義務(wù)的觀念。刑事訴訟法第48條第1款規(guī)定，凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。刑事訴訟是涉及到社會安定和每個公民切身利益的訴訟活動，每個了解案情的公民的作證行為，不僅是對案件審理活動的支持，更是對社會安全的貢獻，同時也是對自身安全的保衛(wèi)。犯罪是整個社會面臨的問題，只有在更多的證人出庭作證情況下，才能最大限度的打擊犯罪，因此證人出庭是一項法定義務(wù)，而不是權(quán)利。第二，是證人的保護問題，即要保證證人的人身及其家庭的安全，包括其在審判前、審判中以及審判后的安全，都應(yīng)受到司法機關(guān)的保護；又要給予證人以經(jīng)濟上的補償，該補償應(yīng)以國庫支付，但不宜過高，以免產(chǎn)生買證的嫌疑。第三，要規(guī)定對不出庭證人的處罰措施，一般可采用罰款、拘留和強制到庭等方法，對于那些采用暴力、威脅等手段拒不出庭作證，且情節(jié)惡劣的證人則可以妨害司法活動罪加以定罪處刑。綜上所述，刑事訴訟法是中國刑事審判制度中的基本法律，而刑事審判則是關(guān)系到人身權(quán)利的重要審判制度。相信隨著刑事訴訟法的不斷修改與完善，我們一定會迎來中華民族法制的春天。

第四篇：論中國收養(yǎng)制度的完善

論中國收養(yǎng)制度的完善

—— 對河南南蘭考火災(zāi)事故的法律反思

論中國收養(yǎng)制度的完善

—— 對河南南蘭考火災(zāi)事故的法律反思

摘要

2013 年 1 月 4 日，河南蘭考縣發(fā)生一火災(zāi)事故，奪去了 7 名孤殘兒童的生命，由此“愛心媽媽”袁厲害二十多年來收養(yǎng)一百多名孤殘兒童的事跡逐漸暴露在公眾的視線中，不僅暴露出我國收養(yǎng)法律存在的缺陷，也更加體現(xiàn)了我國收養(yǎng)制度亟待健全的問題。筆者通過對中國孤兒救助現(xiàn)狀的分析，現(xiàn)行中國救助法律制度的弊端，加之對比英美法俄羅斯等世界各個國家的現(xiàn)行收養(yǎng)制度，從而提出完善我國收養(yǎng)制度的建議措施，避免悲劇的再次發(fā)生。

關(guān)鍵詞：收養(yǎng)制度，蘭考事故，孤兒救助，完善措施

前言

當(dāng)我們還沒有從2012年的貴州畢節(jié)流浪兒童在垃圾箱中取暖窒息而死的悲劇中平靜下來，今年元旦假期剛剛過去，河南蘭考縣一場大火吞噬了7個被收養(yǎng)的孤兒的生命。時光無法倒流，火災(zāi)現(xiàn)場也無法還原，對于7個棄兒來說，他們的幸與不幸，都已經(jīng)結(jié)束了。而袁厲害也不是收養(yǎng)這些孤殘棄兒的一個特例，河北的“愛心媽媽”王小芬28年收養(yǎng)了30余名棄嬰，山西的“愛心媽媽”楊云仙收養(yǎng)的殘障孤兒也有40多名等等

面對接二連三的孤殘棄兒的不幸，人們不禁要認真追問：對于這些無辜的可愛的幼小的生命，我們該采取什么好的措施更加有效地給予最大的保護，讓他們有一個安全、健康、溫暖的成長環(huán)境呢？

針對這一問題，筆者對目前有關(guān)我國孤兒收養(yǎng)等兒童福利政策的現(xiàn)狀，美國、英國收養(yǎng)制度進行比較，為我國建立由政府主導(dǎo)為主、民間補充為輔的制度健全、覆蓋全面、權(quán)責(zé)清晰的孤兒收養(yǎng)制度提供借鑒，從而完善我國收養(yǎng)制度。

本文的研究進路是功能意義的比較法研究，“一切認識、知識均可溯源于比較”。筆者認為各國建立收養(yǎng)制度的成功經(jīng)驗無疑可為我們提供有益的啟示,在學(xué)術(shù)研究方面,希望能放寬視野,在概括各國現(xiàn)代收養(yǎng)制度發(fā)展特點的同時,探索可資借鑒的成功經(jīng)驗。

一．中國孤兒救助的現(xiàn)狀

根據(jù)民政部的統(tǒng)計，我國現(xiàn)有失去父母、查找不到生父母的未滿18周歲的未成年人（即“孤兒”）61.5萬名。而這個數(shù)字顯然是動態(tài)變化的，每年都會增加新出現(xiàn)的孤兒，也會有一批孤兒被收養(yǎng)，還有孤兒成年后不在統(tǒng)計之列。由民政部門舉辦的兒童福利機構(gòu)養(yǎng)育的有10.9萬名。這部分孩子是查找不到任何監(jiān)護人、監(jiān)護人無力撫養(yǎng)或未被家庭收養(yǎng)的孤兒、棄嬰，絕大多數(shù)患有疾病或殘疾，兒童福利機構(gòu)發(fā)揮著兜底保障的作用，為他們提供撫養(yǎng)、康復(fù)、醫(yī)療、特教等照料和福利服務(wù)?！辈贿^，有關(guān)專家認為，民政部門公布的這個孤兒數(shù)據(jù)并不全面，因為還有眾多的“黑戶”孤兒并沒有納入統(tǒng)計。因此，真實的孤兒人數(shù)恐怕遠超61.5萬這個數(shù)字。

除了由政府所屬的兒童福利機構(gòu)養(yǎng)育的10.9萬名孤兒外，由親屬養(yǎng)育、其他監(jiān)護人撫養(yǎng)和一些個人、民間機構(gòu)撫養(yǎng)的孤兒有50多萬名。這部分孤兒，絕大多數(shù)是按照未成年人保護法和《民法通則》的規(guī)定，由具有監(jiān)護能力的監(jiān)護人，即孩子的祖父母、外祖父母、兄、姐和其他關(guān)系密切的親屬、朋友撫養(yǎng)。

近些年，國家建立了孤兒保障制度，對孤兒的養(yǎng)育、教育、醫(yī)療、康復(fù)和成年后的就業(yè)、住房做了制度安排。2010年，國務(wù)院下發(fā)了《關(guān)于加強孤兒保障工作的意見》，從2011年起國家每月向孤兒發(fā)放生活補貼，“這意味著基本的孤兒保障制度已經(jīng)建立”。

據(jù)民政部統(tǒng)計，2011年，全國有流浪兒童救助保護中心241個，床位0.8萬張，全年救助生活無著流浪乞討未成年人17.9萬人次。這只是得到救助的兒童，實際存在的流浪兒童數(shù)量遠不止于此。新華網(wǎng)曾在2012年5月份報道引用國務(wù)院婦女兒童工作委員會辦公室2003年抽樣調(diào)查數(shù)據(jù)稱，全國每年存在的流浪未成年人人數(shù)應(yīng)在100萬至150萬之間，且以每年約15萬人的數(shù)量遞增。

但從兒童的身心健康需要出發(fā)，國內(nèi)外孤兒養(yǎng)育的經(jīng)驗都表明，機構(gòu)養(yǎng)育并不是對孩子最好的方式，回歸家庭符合孩子的最大利益。一方面，國家通過按月給孤兒發(fā)放基本生活費，補貼孤兒的親屬或其他監(jiān)護人，將孤兒盡可能留在原有的親緣家庭撫育照料，促進孤兒回歸家庭健康成長。另一方面，近年來，各地的福利機構(gòu)也在探索家庭寄養(yǎng)方式，將孤兒寄養(yǎng)在有條件的家庭，使孩子們享受到家庭溫暖、父母親情。

盡管民政部門的這一探索還在進行中，但在另一方面，根據(jù)世界衛(wèi)生組織（WHO）的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，不孕不育率在全球平均發(fā)生率在10%左右，對于在某些環(huán)境污染嚴重的地區(qū)，概率還要高于這個平均值。以10%左右的不孕不育率乘以中國龐大的人口基數(shù)，僅據(jù)此守計算，在中國也有超過百萬的家庭有收養(yǎng)孩子的需要。從理論上講，絕大部分的棄嬰孤兒都是可以進入被收養(yǎng)人的家庭過上正常生活的，但為何現(xiàn)實并未如此呢？

二．收養(yǎng)的定義和法律特征

收養(yǎng)被定義為：“一種在法律上賦予一個人對另一個人（通常在 18 周歲以下）父母的權(quán)利和責(zé)任的行為?！?在收養(yǎng)人即養(yǎng)父母通過向有關(guān)單位提出申請、對收養(yǎng)人的條件進行審查、通過一定的法定程序得到了法律的承認后，養(yǎng)父母對收養(yǎng)的子女需要承擔(dān)父母與親生子女之間完全相同的權(quán)利和義務(wù)，養(yǎng)子女也因此具有家庭成員的身份，在法律上享有和其他家庭成員相同的權(quán)利和義務(wù)。也就是說收養(yǎng)是通過一定的法律程序把本來沒有父母子女關(guān)系的當(dāng)事人之間變?yōu)榉缮蠑M制的父母子女關(guān)系的民事法律行為。

收養(yǎng)的法律特征為：

1.收養(yǎng)是一種法律認可、擬制的血親關(guān)系。

收養(yǎng)是指收養(yǎng)當(dāng)事人按照一定的法律程序申請收養(yǎng)，一旦通過審核，本來沒有父母子女關(guān)系的收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間就形成了擬制的血親關(guān)系，這種血親關(guān)系是被法律所承認的，在法律上收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。.收養(yǎng)的成立使得原有的親屬關(guān)系發(fā)生改變。

在收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間形成擬制血親關(guān)系，兩者之間形成新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在法律上親生父母與子女之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就會消滅，被收養(yǎng)人與原有親屬之間的法律關(guān)系會被解除。在醫(yī)學(xué)上親生父母與子女之間存在血緣上親屬關(guān)系，但這種親屬關(guān)系在法律上是不予承認的。.收養(yǎng)關(guān)系可以通過法律來解除。

過一定法定程序形成的收養(yǎng)關(guān)系，在一定情況下也可以通過法定 1 克里斯汀·阿達米，威廉·L 皮埃爾.“事實與文件出版社”（紐約、牛津）出版,2005.程序來解除。因為收養(yǎng)關(guān)系形成的親屬關(guān)系本身就是一種法律擬制的血親，在收養(yǎng)條件不符合或者由于收養(yǎng)人、被收養(yǎng)人某種意愿，這種親屬關(guān)系也可以被解除。收養(yǎng)關(guān)系解除后，收養(yǎng)當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)也會隨之消滅。

三.我國收養(yǎng)制度的法律弊端

《收養(yǎng)法》最后一次修訂是在1998年,距今已有15年,當(dāng)時制定本法的社會背景和環(huán)境不同于當(dāng)今社會,造成立法與實踐的脫節(jié)。

我國現(xiàn)行關(guān)于收養(yǎng)孤兒的法律規(guī)定：《中華人民共和國收養(yǎng)法》第六條規(guī)定：“收養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)同時具備下列條件：

（一）無子女；

（二）有撫養(yǎng)教育被收養(yǎng)人的能力；

（三）未患有在醫(yī)學(xué)上認為不應(yīng)當(dāng)收養(yǎng)子女的疾病；

（四）年滿三十周歲?！钡诎藯l規(guī)定：“收養(yǎng)人只能收養(yǎng)一名子女。收養(yǎng)孤兒、殘疾兒童或者社會福利機構(gòu)撫養(yǎng)的查找不到生父母的棄嬰和兒童，可以不受收養(yǎng)人無子女和收養(yǎng)一名的限制?！憋@然，靠擺地攤為的袁厲害二十多年來收養(yǎng)一百多名棄嬰是沒有足夠的能力撫養(yǎng)和教育被收養(yǎng)人的，是不符合我國《收養(yǎng)法》的法律規(guī)定的。

現(xiàn)行收養(yǎng)法的主要不足有:（1）收養(yǎng)條件過于嚴格,不利于于收養(yǎng)程序的進行和收養(yǎng)關(guān)系的成立。同時,也沒有遵守被收養(yǎng)利益最大化的原則收養(yǎng)法第6條規(guī)定,收養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)同時具備下列條件:無子女;有撫養(yǎng)教育被收養(yǎng)人的能力;未患有在醫(yī)學(xué)上認為不應(yīng)當(dāng)收養(yǎng)子女的疾病;年滿30周歲。收養(yǎng)人必須無子女。這一規(guī)定將很多人排除在收養(yǎng)人范圍之外。收養(yǎng)法第3條規(guī)定:收養(yǎng)不得違背計劃生育的法律法規(guī)。我國的計劃生育鼓勵少生,是限制人口的自然出生,是對人口絕對數(shù)量的控制,而收養(yǎng)關(guān)系的建立只是每個家庭人口數(shù)量的相對變化。不會導(dǎo)致人口數(shù)量的絕對增加。因而,收養(yǎng)并不影響計劃生育的實施。所以,收養(yǎng)人是否有子女不應(yīng)成為收養(yǎng)關(guān)系成立的障礙。

（2）《收養(yǎng)法》第4條規(guī)定,除被收養(yǎng)人是三代以內(nèi)旁系同輩血親的子女以外,被收養(yǎng)人必須是未滿14周歲的未成年人,且是喪失生父母的孤兒,或查找不到生父母的棄嬰或殘疾兒童,或是父母有特殊困難無力撫養(yǎng)的子女。這樣的規(guī)定雖然考慮到了被收養(yǎng)人易于融入收養(yǎng)家庭,但同時也將已滿14周歲不滿18周歲的未成年人排除在被收養(yǎng)人之外。這一類人雖然具有一定的行為能力但還不能完全的生活自理,從而使得處于法律邊緣外的14~18歲的孤兒的權(quán)益得不到保護,這與我國收養(yǎng)法的立法目的相悖離。

（3）收養(yǎng)類型單一。我國收養(yǎng)立法中只采用了完全收養(yǎng)制度,未規(guī)定不完全收養(yǎng)制度,完全收養(yǎng)指收養(yǎng)關(guān)系成立后,養(yǎng)子女與養(yǎng)父母及其近親屬之間建立起擬制的親子關(guān)系,而與生父母及其近親屬間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系消除。不完全收養(yǎng)則指養(yǎng)子女與生父母之間在收養(yǎng)關(guān)系成立后仍保留一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的收養(yǎng)方式,并未喪失親子關(guān)系。

我國這樣規(guī)定過于絕對化不利于被收養(yǎng)人與生父母的親子關(guān)系的維持,因為其生父母在送養(yǎng)被收養(yǎng)的人時候可能在不得已的情況下才做出的決定。有可能是因為貧困、計劃生育、自然災(zāi)害等外界因素。所以在道德層面上看,不應(yīng)該完全否定被收養(yǎng)人與其生父母及近親屬之間的權(quán)利與義務(wù)。

（4）我國并沒有對收養(yǎng)人的年齡作出限制,這就對收養(yǎng)人的行為能力沒有作出明確規(guī)定,被收養(yǎng)人的合法權(quán)益就有可能得不到相應(yīng)的保護。對于收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的年齡差距在《收養(yǎng)法》第9條中規(guī)定:無配偶的男性收養(yǎng)女性的,收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的年齡應(yīng)當(dāng)相差40周歲以上。這樣的規(guī)定就排除了很多具有收養(yǎng)能力的男性在外的收養(yǎng)人。這幾項指標(biāo)本意是使收養(yǎng)家庭能給孩子一個健康的成長環(huán)境，但由于在執(zhí)行層面是由民政部門自辦自管，在現(xiàn)實中就出現(xiàn)了一些問題，引人詬病。據(jù)《鳳凰周刊》報道，2005年，湖南衡陽6家福利院給買來的嬰兒偽造虛假資料，向當(dāng)?shù)嘏沙鏊鶊蟀钢e稱嬰兒是撿到的，得到派出所開具的棄嬰證明，并順利通過兒童來源公證，取得護照。浙江金華市民政局的相關(guān)管理人員認為，收取高昂費用是各地福利院的領(lǐng)養(yǎng)慣例，而收費標(biāo)準(zhǔn)則主要是參照國家收養(yǎng)中心對外國人領(lǐng)養(yǎng)中國孩子收取3.5萬元人民幣的額度。可見在不少地方，收養(yǎng)甚至成了赤裸裸的買賣。

四．世界有關(guān)國家的收養(yǎng)制度(1)美國——公開領(lǐng)養(yǎng)制度

美國是典型“法制”國家，其兒童保護和收養(yǎng)法規(guī)，是以兒童本身的利益（而不是家長的權(quán)力）為基礎(chǔ)的。因此在美國，領(lǐng)養(yǎng)被嚴格 2

張熠星.淺議我國收養(yǎng)制度中的幾點瑕疵[J].公民與法,2012(7)地限定在“保護被收養(yǎng)者為本”的原則上。

美國國內(nèi)收養(yǎng)實行“公開收養(yǎng)“的模式，即被收養(yǎng)兒童的生身父母不僅全程參與收養(yǎng)抉擇和養(yǎng)育過程，還和收養(yǎng)父母共同養(yǎng)育被收養(yǎng)兒童：收養(yǎng)父母和送養(yǎng)父母相互認識、保持聯(lián)系，也讓被收養(yǎng)人知道誰是自己的生養(yǎng)父母和收養(yǎng)父母，孩子常常往來于雙方家庭。美國有一套兒童寄養(yǎng)、收養(yǎng)制度，在社會福利機構(gòu)和很多臨時寄養(yǎng)家庭（Foster Family）中生活的孩子們，多數(shù)并非父母雙亡，而只是因為家長不稱職或有虐待傾向。如果在規(guī)定期限內(nèi)，這些家長不能痛改前非，證明自己有資格當(dāng)好父母，他們就有可能永遠失去子女的監(jiān)護權(quán)。孩子們將在合格的永久收養(yǎng)家庭（Adopt Family）找到歸宿。

此外，為了避免涉嫌非法買賣嬰兒，每個州都各自立法規(guī)定允許收養(yǎng)人承擔(dān)的費用。法庭在宣布收養(yǎng)程序完成之前，會逐項審核、通過收養(yǎng)人在申請收養(yǎng)期間所承擔(dān)的各個款項。所以在美國領(lǐng)養(yǎng)孩子，如果對所在州的法律不夠熟悉，就很有可能涉嫌非法買賣嬰兒，從而受到法律追究。

（2）加拿大——培訓(xùn)設(shè)定試收養(yǎng)期

在加拿大，通過公共代理機構(gòu)收養(yǎng)、通過私人代理機構(gòu)收養(yǎng)以及國際收養(yǎng)是最常見的三種收養(yǎng)渠道。“兒童救助協(xié)會”是由加政府授權(quán)，受理收養(yǎng)行為的公共代理機構(gòu)。從這里收養(yǎng)兒童不僅不需要成本，而且該協(xié)會還會根據(jù)收養(yǎng)家庭的經(jīng)濟實力給予一定的津貼。

在安大略省，通過兒童救助協(xié)會領(lǐng)養(yǎng)兒童的第一步是接受培訓(xùn)，了解收養(yǎng)的相關(guān)情況，在最終決定后提出申請。隨后，該機構(gòu)將對收養(yǎng)人的動機、家庭背景、家庭成員的互動關(guān)系、經(jīng)濟狀況等進行審查，并接受為期27小時的家長培訓(xùn)課程。通過審查和培訓(xùn)后，才尋找適合被收養(yǎng)的兒童。正式進入收養(yǎng)家庭之前，待收養(yǎng)兒童也會對收養(yǎng)家庭進行多次訪問，以逐漸適應(yīng)新的家庭環(huán)境。被收養(yǎng)的兒童進入收養(yǎng)家庭的半年到一年多的時間里，是法律規(guī)定的試收養(yǎng)期，具體時間長短由代理機構(gòu)特派的社工決定。試收養(yǎng)期結(jié)束后，法庭才宣布收養(yǎng)程序完成，收養(yǎng)人正式成為被收養(yǎng)兒童的法定監(jiān)護人。（3）俄羅斯——政府全力支持孤兒院

俄羅斯共有超過3500家孤兒院，共有10萬名孤兒在這些孤兒院生活。不過，俄羅斯國內(nèi)孤兒院的條件卻參差不齊。在莫斯科、圣彼得堡這樣的大城市，孤兒院相對較多，條件也比較好，但是在遠東、西伯利亞等偏遠地區(qū)，孤兒的生活條件就差很多了。

此前，俄羅斯一直允許外國公民領(lǐng)養(yǎng)俄羅斯孤兒，但是2012年底，為了回應(yīng)美國方面通過的《馬格尼茨基法案》，俄羅斯方面頒布了《季瑪·雅科夫列夫法案》，禁止外國夫婦領(lǐng)養(yǎng)俄羅斯孤兒，理由是有外國夫婦領(lǐng)養(yǎng)俄羅斯孤兒以后沒有盡到應(yīng)有責(zé)任。同時，普京還簽署了《關(guān)于實施保護孤兒國家政策的命令》，責(zé)成政府于今年2月15日之前作出相關(guān)決定，全面支持那些希望收養(yǎng)孤兒的俄羅斯公民，尤其是要簡化收養(yǎng)程序，降低收養(yǎng)門檻，給予收養(yǎng)孤兒的俄羅斯夫婦稅收優(yōu)惠、醫(yī)療支持等。

（4）德國——國家是孤兒的最終監(jiān)護人

在德國，孤兒收養(yǎng)歸德國各地政府的青少年社會管理局管理。首先，青少年社管局要審查申請家庭的資格，一般申請家庭月收入要超過5000歐元（德國家庭月收入平均約2900歐元），并且非常有愛心的家庭才會被列入考慮的對象。接著，青少年社管局會聘請教育顧問跟申請領(lǐng)養(yǎng)的家庭見面交流，進行考察，整個考察將近一年，這段時間稱為“匹配期”。之后，領(lǐng)養(yǎng)家庭才能正式簽領(lǐng)養(yǎng)文件。確定領(lǐng)養(yǎng)關(guān)系后的幾年中，兒童福利機構(gòu)每隔一段時間就會來調(diào)查被領(lǐng)養(yǎng)孤兒的生活情況，如果發(fā)現(xiàn)被虐待，不僅會解除領(lǐng)養(yǎng)關(guān)系，而且領(lǐng)養(yǎng)父母會受法律制裁。

（5）日本——制定嚴格的收養(yǎng)制度

根據(jù)日本厚生勞動省2002年頒布的法令，領(lǐng)養(yǎng)人分為養(yǎng)育養(yǎng)父母、親屬養(yǎng)父母、短期養(yǎng)父母和專職養(yǎng)父母四類。為了避免沒有慈悲精神和無法撫養(yǎng)兒童的夫婦獲得撫養(yǎng)權(quán)，同時也防止利用養(yǎng)父母制度獲得補助金的現(xiàn)象，日本制定了非常嚴格的收養(yǎng)制度，那些希望領(lǐng)養(yǎng)兒童的人在成為養(yǎng)父母前，有很長的路要走。

他們首先要經(jīng)過兒童咨詢處向都道府縣的知事提出申請，兒童咨詢處將對他們的具體情況進行調(diào)查，兒童福利審議會也會根據(jù)情況提出自己的意見，知事將根據(jù)這些調(diào)查和意見作出最后決定。東京大地震發(fā)生后，日本孤兒增多，政府也在修改有關(guān)收養(yǎng)制度，以鼓勵家庭收養(yǎng)地震孤兒。除了經(jīng)過嚴格考察的養(yǎng)父母可以接收地震孤兒以外，各地還有根據(jù)兒童福利法建立的種類齊備的兒童福利設(shè)施，包括兒童養(yǎng)護設(shè)施、托兒所、助產(chǎn)設(shè)施、母子生活支援設(shè)施、兒童自立支援設(shè)施、情緒障礙兒短期治療設(shè)施、兒童家庭支援中心、兒童心理治療之家等。

（6）波蘭——收養(yǎng)條件最為嚴格

在波蘭的兒童收養(yǎng)機構(gòu)有70家左右，其中既包括公立的也有私人的。按照法律這些機構(gòu)必須同省政府簽署相關(guān)的協(xié)議，而且他們一般也都同法院、教會、其他社會福利機構(gòu)和基金會有著密切的合作，這些兒童撫養(yǎng)機構(gòu)也負責(zé)為兒童尋找收養(yǎng)家庭。按照波蘭的法律規(guī)定，只有父母雙亡或者父母失去了撫養(yǎng)權(quán)的兒童才可以被收養(yǎng)。

按照程序，想要收養(yǎng)兒童的人首先要到省級政府機構(gòu)提出申請，在提交申請表的同時還要提交申請人的個人簡歷、結(jié)婚證明、健康證明、所在工作單位的相關(guān)評價證明等一系列文件。隨后，兒童收養(yǎng)機構(gòu)會對這些潛在的收養(yǎng)者進行一系列的測試和考察，從心理健康到家庭條件等方面都要作詳細的調(diào)查，其中收養(yǎng)者的動機是一個非常重要的考量方面。

這樣做的目的是為了保證被收養(yǎng)的兒童將來可以獲得比較好的生活、成長和教育環(huán)境。在初評通過以后，兒童收養(yǎng)機構(gòu)還要對潛在的收養(yǎng)者進行一系列的培訓(xùn)，既包括理論也有實踐，以便讓這些未來的父母能有更好的準(zhǔn)備。在完成這些程序之后才可以向法院提出收養(yǎng)申請，而得到法院批準(zhǔn)之后還會先有一個試驗收養(yǎng)期。在此期間，社會福利機構(gòu)以及法院的工作人員會經(jīng)常探視收養(yǎng)家庭。在這一系列的過程都順利完成之后，才可以正式收養(yǎng)兒童并到民政機關(guān)更改出生證、姓名等文件。

（7）澳大利亞——實行家庭收養(yǎng)政策 澳大利亞收養(yǎng)兒童具體執(zhí)行由各州政府授權(quán)的機構(gòu)負責(zé)，如昆士蘭州政府的收養(yǎng)服務(wù)機構(gòu)、維多利亞州政府的民眾服務(wù)部門等。盡管各州的政策不盡相同，但整體而言收養(yǎng)政策的執(zhí)行從頭到尾都在政府的監(jiān)管之下。此外，殘疾人（包括殘疾兒童）受到相關(guān)法律保護，不會受到歧視，在各個市鎮(zhèn)便利殘疾人出行和使用的設(shè)施相當(dāng)齊全。這也大大減少了由殘疾引起的棄嬰、棄兒現(xiàn)象發(fā)生。3

澳大利亞的兒童收養(yǎng)政策最重要的一點在于，被收養(yǎng)兒童都會由政府負責(zé)安排新的撫養(yǎng)家庭。這意味著幾乎每一個被收養(yǎng)兒童和其放棄撫養(yǎng)權(quán)利的父母都要在政府相關(guān)部門登記，一般不存在無來源的棄嬰和棄童。相關(guān)規(guī)定對孩子了解自己親生父母的情況也作出規(guī)定，因此他們?nèi)钥傻弥约河H生父母的情況，并與之聯(lián)系。4為保障被收養(yǎng)兒童在新家庭中的權(quán)利，法律還規(guī)定，一旦某個孩子的收養(yǎng)決定正式通過，其親生父母不再對孩子承擔(dān)任何法律義務(wù)。被收養(yǎng)兒童將正式成為新家庭的成員，享受與該家庭出生的孩子同等的各項權(quán)利，包括遺產(chǎn)繼承權(quán)。

“他山之石,可以攻玉”,在國際化交往日益加深,區(qū)際收養(yǎng)日益增多的情況下,學(xué)習(xí)不同法域收養(yǎng)制度建設(shè)的成功經(jīng)驗,不斷完善我國的收養(yǎng)制度,不僅可以盡快地適應(yīng)社會發(fā)展的要求,也可以盡快地適應(yīng)世界潮流和全球化發(fā)展趨勢。尤其是汶川地震后的孤兒心理受到了嚴重的創(chuàng)傷,適應(yīng)收養(yǎng)家庭難度更大,在為這些可憐的孤兒安排新的家庭的同時,更應(yīng)該設(shè)置收養(yǎng)磨合期,并加強監(jiān)督,使這些孤兒找到更適合自 34韓琦燕 盤點世界有關(guān)國家收養(yǎng)制度 中國審判新聞月刊·總第84期 蔣新苗.國際收養(yǎng)法律制度研究[M].北京:法律出版社,1999:13,9 己的家庭,盡快地享受到家庭的溫暖。各國在設(shè)置試養(yǎng)期和充分發(fā)揮司法機關(guān)在收養(yǎng)關(guān)系中的監(jiān)督作用方面的經(jīng)驗,值得我們進一步學(xué)習(xí)和借鑒。

四．完善我國收養(yǎng)制度的措施

蘭考一場大火,奪去了7名孤兒的生命,這是誰都不愿看到的社會悲劇,作為收養(yǎng)人的袁厲害,好心的收養(yǎng)雖是違法的,卻在用樸素的大愛,積極承擔(dān)這個社會最不能缺少的一種品質(zhì)和屬性:扶貧濟弱、救助孤苦,讓人間溫情、公共大愛,始終得到堅強的釋放和呈現(xiàn)。所以,無論如何,我們都應(yīng)該對這種民間收養(yǎng)人充滿敬意和敬仰。因此,對于這場大火,我們最該總結(jié)的,不是對這種民間收養(yǎng)的譴責(zé),而是應(yīng)該對當(dāng)下的收養(yǎng)制度進行深刻的反思和總結(jié)。如果說,袁厲害的這種民間收養(yǎng)是違法的,那也不應(yīng)完全是收養(yǎng)人的錯,我們的收養(yǎng)制度也有責(zé)任,那么如何完善我國收養(yǎng)制度呢？

1、擴大收養(yǎng)的范圍

我國收養(yǎng)法規(guī)定，不滿十四周歲的未成年人可以被收養(yǎng)。十四周歲以上的孩子，因為年齡過大，就不能成為被收養(yǎng)的對象。《收養(yǎng)法》中對年齡的規(guī)定范圍過窄，不利于對特殊主體合法權(quán)益的保護。按照國際法公約的規(guī)定，十四至十八周歲的孩子均可以納入收養(yǎng)的范圍。建議將我國的相關(guān)法律進行修訂，將年齡放寬至十八周歲。

我國收養(yǎng)法規(guī)定，喪失父母的孤兒、查不到生父母的棄嬰和兒童、生父母有特殊困難無力撫養(yǎng)的子女可以被收養(yǎng)，沒有包括監(jiān)護人被撤銷監(jiān)護資格的孩子，比如許多孩子的父母因為刑事犯罪在監(jiān)獄服刑，這些孩子比正常的孩子更需要照顧和關(guān)愛，如果監(jiān)護不力，將會產(chǎn)生更大的問題。因此建議擴大收養(yǎng)范圍，使這些孩子都受到關(guān)愛，得到照顧。5

2、完善兒童福利保障制度

我國目前兒童福利保障制度的不健全，是導(dǎo)致有殘疾的棄嬰增多的原因之一。目前兒童福利院中多數(shù)孩子都是身體有殘疾的兒童，是被父母拋棄的，這些遺棄孩子的父母固然可恨，而他們遺棄的原因主要是救治的成本過高，為了給孩子治病，有可能會花光家庭的所有積蓄。如果有殘疾兒童的家庭能夠得到社會的救助，包括對殘疾兒童的醫(yī)療保障、經(jīng)濟資助以及能夠得到有針對性的政府服務(wù)，大部分家庭是不會拋棄殘疾兒童的。

目前我國國內(nèi)的殘疾兒童多是由國外家庭領(lǐng)養(yǎng)的。國內(nèi)的領(lǐng)養(yǎng)家庭大多數(shù)都要求領(lǐng)養(yǎng)的兒童既健康又聰明，條件相對苛刻。然而相比國內(nèi)的領(lǐng)養(yǎng)家庭來說，國外家庭領(lǐng)養(yǎng)的范圍要寬廣的多，除了有智力障礙、傳染病和癱瘓的兒童除外，其他的兒童他們都愿意領(lǐng)養(yǎng)。除了中西方收養(yǎng)觀念的不同外，主要的原因是與國外完善的社會保障制度有很大關(guān)系。在北歐等的一些國家，殘疾兒童的醫(yī)療和康復(fù)享受很多福利，家長負擔(dān)相對較輕。因此，我們應(yīng)吸取國外先進的法律規(guī)定，不斷的完善我國相關(guān)法律規(guī)定，加大保障力度，國家對有殘疾兒童的家庭要給予資金扶住。

5劉家昆.淺析我國收養(yǎng)制度的若干問題 [J].時代金融 , 2011(12).3、借鑒國外做法，推行試領(lǐng)養(yǎng)期制度

現(xiàn)行收養(yǎng)法對收養(yǎng)家庭要求過高，會使許多家庭無法通過合法的渠道收養(yǎng)到健康的孩子，那么無形當(dāng)中會助長非法收養(yǎng)。甚至?xí)霈F(xiàn)家庭把收養(yǎng)的孩子當(dāng)做領(lǐng)取國家救濟的一種手段用來謀利。所以，我們要從保護孩子權(quán)益的角度來思考解決這個問題。我們可以借鑒國外的做法，推行試領(lǐng)養(yǎng)期制度。只有經(jīng)歷一段時間的共同生活，才能全面了解未成年子女是否適應(yīng)在養(yǎng)親家庭中的生活。6

英國家庭要想收養(yǎng)孤兒，需要由相關(guān)部門做出審核，審查收養(yǎng)家庭的經(jīng)濟條件、心理健康狀況以及申請理由的合理性等，還需要經(jīng)過兒童與收養(yǎng)家庭的“匹配期”及“試養(yǎng)期”。試養(yǎng)期通常六個月到一年。結(jié)合我國國情，我們在考慮條件的問題上，經(jīng)濟條件并不是唯一決定的條件，有的家庭條件雖然可能不是太好，但是可能會非常的疼愛孩子，會給孩子帶來溫暖和關(guān)愛。

所以對這樣有愛心的家庭我們也要鼓勵收養(yǎng)。而在一些其他條件上，則要嚴格遵守。比如說有的家庭經(jīng)濟條件可能很好，但是有酗酒、賭博、吸毒、暴力傾向等的家庭時候，則堅決要拒絕。因為我們考慮這一問題的核心是有利于孩子的健康發(fā)展。

4、鼓勵家庭寄養(yǎng)

與住在兒童福利院的孤兒相比，生活在普通家庭中的孤兒更加能感受到家庭的溫暖。對于孤兒日后的發(fā)展更加有利。為此，我們應(yīng)該完善我國的寄養(yǎng)制度。建立一整套完善切實可行的家庭寄養(yǎng)評估制 6范博見.我國收養(yǎng)制度的立法完善[D].上海:華東政法大學(xué),2011.度。對有意申報的家庭給予評估。評估通過后對寄養(yǎng)家庭給予適當(dāng)?shù)难a助。相對于收養(yǎng)制度不同，孤兒只是寄養(yǎng)在家庭中，寄養(yǎng)家庭不享有監(jiān)護權(quán)，監(jiān)護責(zé)任和醫(yī)療費用等還歸國家來承擔(dān)。國家相關(guān)部門還應(yīng)當(dāng)對寄養(yǎng)家庭的后續(xù)寄養(yǎng)行為進行必要的回訪和監(jiān)督。7

5、設(shè)立不完全收養(yǎng)制度,以豐富收養(yǎng)類型

世界大多數(shù)國家都設(shè)立了不完全收養(yǎng)制度,而且根據(jù)我國實際情況,獨生子女家庭增多,完全收養(yǎng)他人子女不好實現(xiàn);我國步入老齡化社會,為了解決養(yǎng)老問題,應(yīng)當(dāng)賦予收養(yǎng)制度養(yǎng)老的目的。因而,在立法上增設(shè)不完全收養(yǎng)制度似乎是不可避免的。再次,設(shè)立不完全收養(yǎng)的撤銷制度。雖然不完全收養(yǎng)是根據(jù)雙方的真實意思成立的,但收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的情況是不斷變化的,被收養(yǎng)人也可能作出侵犯收養(yǎng)人的行為,這些情況下如果仍繼續(xù)收養(yǎng)關(guān)系是不能實現(xiàn)立法的初衷的。撤銷的理由可以參照國際上的通常做法。6、加強對政府與福利機構(gòu)的法律監(jiān)管

《收養(yǎng)法》還未明確規(guī)定對政府與福利機構(gòu)在收養(yǎng)領(lǐng)域的職責(zé)及其失職的法律責(zé)任,所以,建議我國的立法者可以在立法、執(zhí)法、守法方面對收養(yǎng)問題作出明確的規(guī)定,以確保收養(yǎng)人在收養(yǎng)過程中有法可依,執(zhí)法者依法行政,從而進一步推進民間收養(yǎng)的合法化。

（1）政府方面:首先,法律可以對繁瑣的收養(yǎng)程序予以明文規(guī)定來簡化,這樣有利于收養(yǎng)當(dāng)事人在收養(yǎng)登記過程中避免不必要的麻煩,同時,在此過程中也排除了不相關(guān)政府部門的不合理要求。再次,法律對 7王艷梅.完善我國收養(yǎng)法的幾個問題探討 [J].新西部 , 2011(21).政府部門用于建立社會福利機構(gòu)的資金應(yīng)予以專門的監(jiān)督,確實做到?？顚ｍ椩陉柟庀逻\行。并試圖可以將地方政府對于當(dāng)?shù)馗＠麢C構(gòu)的建設(shè)納入當(dāng)年的政績中,這樣有利于提高政府對福利事業(yè)的積極性。但同時也要注意到福利機構(gòu)的不足,福利院只是孤兒救助的底線,降低收養(yǎng)門檻,讓有條件的家庭能夠合法收養(yǎng),鼓勵更多民間慈善組織參與進來,才是政府應(yīng)該做的。進而從源頭上,解決民間收養(yǎng)出現(xiàn)的困境。8

（2）福利機構(gòu)方面:福利機構(gòu)不僅僅只限于解決孩子們的生存問題,而更重要的是需要心理方面的開導(dǎo)與關(guān)心。事實已經(jīng)證明,在福利院長大的孩子比起在正常家庭、寄養(yǎng)家庭長大的孩子,在智商、情商、人格等方面有明顯缺失。法律對此可以作出相應(yīng)的監(jiān)督規(guī)定,真正做到一切為了孩子。此外,對于從福利機構(gòu)領(lǐng)養(yǎng)孤兒的情況,可以借鑒國外的做法,福利機構(gòu)可以設(shè)立試養(yǎng)期,通過了試養(yǎng)期的審查后,還應(yīng)進行跟蹤回訪制度,以此來確定被收養(yǎng)人是否已經(jīng)融入新的家庭,收養(yǎng)人是否盡到了作為父母的責(zé)任。因此,可以通過法律把這一系列程序規(guī)范化,從而增強對福利機構(gòu)的法律監(jiān)管。

7、提高收養(yǎng)人的法律意識

在民間收養(yǎng)中,收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的尷尬局面就體現(xiàn)出了這一點。收養(yǎng)人做為被收養(yǎng)人事實上的監(jiān)護人,可以就被收養(yǎng)人特別是未成年人的被收養(yǎng)人相關(guān)的合法權(quán)益受到侵害時,代表其進行法律訴訟。若隨著這類訴訟案件的增加,既可以使被收養(yǎng)人的利益得到最大化的保護,又可以引起社會各界的廣泛關(guān)注。9因此,可憑借這股外部的 89江孟燕 論我國民間收養(yǎng)制度的困境與出路[J] 技術(shù)與市場專題研究.2013(20)范博見.我國收養(yǎng)制度的立法完善[D].上海:華東政法大學(xué),2011.力量進一步促使立法者對有關(guān)民間收養(yǎng)方面的法律進行完善,進而加快實現(xiàn)民間收養(yǎng)合法化的步伐。

結(jié)語

對于蘭考事件中袁厲害的法律追究和此次事件中凸顯的制度缺失、管理缺位和道德困境的爭論，已經(jīng)無法挽回已經(jīng)在大火中逝去的無辜的生命。蘭考的這次火災(zāi)已經(jīng)給我們敲響了警鐘：這些可憐的生命被親人所棄已是大不幸，不能再被文明社會所遺棄。有關(guān)部門惟有從此次事件中真正吸取教訓(xùn)，完善我國收養(yǎng)制度，強化政府管理者的行政管理、法律風(fēng)險和道德等責(zé)任，確保類似的事故不再發(fā)生，讓每一個無助的孩子有一個溫暖的家庭，有一個安全、溫暖的可以健康成長的社會環(huán)境，才是我們關(guān)注這一事件的終極意義所在。

參考文獻

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[3]韓琦燕盤點世界有關(guān)國家收養(yǎng)制度 中國審判新聞月刊·總第84期

[4]蔣新苗.國際收養(yǎng)法律制度研究[M].北京:法律出版社,1999:13,9

[5]劉家昆.淺析我國收養(yǎng)制度的若干問題 [J].時代金融 , 2011(12).[6] [9]范博見.我國收養(yǎng)制度的立法完善[D].上海:華東政法大學(xué),2011.[7]王艷梅.完善我國收養(yǎng)法的幾個問題探討 [J].新西部 , 2011(21).[8]江孟燕.論我國民間收養(yǎng)制度的困境與出路[J] 技術(shù)與市場專題研究.2013(20)

第五篇：中國取保候?qū)徶贫却嬖?問題及其完善

一、我國取保候?qū)徶贫却嬖诘膯栴}及缺陷

對于我國的取保候?qū)徶贫却嬖诘膯栴}和缺陷，可以從立法和實踐兩個角度歸結(jié)為如下幾點：

（一）立法上的缺陷：

1、未規(guī)定取保候?qū)彽膶彶闆Q定期限及取保候?qū)彽纳暾埖姆删葷绦?。我國刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋只規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬和委托的律師，向羈押決定機關(guān)申請取保候?qū)彽臋?quán)利，但未規(guī)定羈押決定機關(guān)審查結(jié)束并告知申請人結(jié)果的時間和方式。申請人遞交了取保候?qū)彽纳暾埡?，一切均由司法機關(guān)掌握，缺乏法律救濟程序，從而使得一些符合取保候?qū)彈l件的人被羈押，這也是造成我國取保候?qū)彵嚷瘦^低的一個重要原因。

2、未規(guī)定保證金的限額和收取辦法。我國刑事訴訟法第五十三條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)決定對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)?，?yīng)當(dāng)責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金?！睂τ谑杖”ＷC金的數(shù)額以及收取方法，我國刑事訴訟法并無明確規(guī)定，從而給予決定適用者以很大的自由裁量權(quán)。由于沒有相應(yīng)的限制，極易導(dǎo)致權(quán)力適用中的濫用。在具體案件中，對保證金收取多少以及如何收取，均由辦案機關(guān)自行決定，造成執(zhí)行中的差異過大。

3、關(guān)于取保候?qū)彽钠谙薹梢?guī)定不明。我國刑事訴訟法第五十八條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)徸铋L不得超過12個月。”由于該條對取保候?qū)?2個月的規(guī)定，是指三個機關(guān)重復(fù)使用取保候?qū)彽目倳r限，還是每個機關(guān)單獨采取取保候?qū)彺胧┑臅r限并不明確，使得公、檢、法三機關(guān)分別制定的實施細則，都規(guī)定每個機關(guān)可以重新計算取保候?qū)彽钠谙?。這樣，對于一個犯罪嫌疑人、被告人來說，他可能被3次采取取保候?qū)彛谙蘅砷L達36個月。從而使得取保候?qū)忂@種原本屬于較輕的強制措施，事實上可能成為一項較長時期內(nèi)限制人身自由的強制措施。

4、對于被取保人、保證人違反取保候?qū)徱?guī)定的，懲處制度不嚴格。根據(jù)我國有關(guān)司法解釋，被取保人在取保期間故意重新犯罪或者有違反刑訴法第五十六條規(guī)定的行為，僅規(guī)定沒收保證金、上繳國庫，缺少限制性較大、操作性較強的懲處措施。也就是說，對于棄保行為，最多是沒收保證金或者采取強制措施，并沒有實體上的法律責(zé)任。

5、雖然刑訴法規(guī)定了保證人和被取保候?qū)徣说牧x務(wù)，但對執(zhí)行機關(guān)如何監(jiān)督保證人履行義務(wù)卻沒有相關(guān)的規(guī)定。由于上述原因，司法實踐中取保候?qū)彽男Ч缓茫瑮壉撎訑?shù)量較多[1].（二）司法實踐中適用取保候?qū)彺嬖诘闹饕獑栴}：

1、對取保候?qū)彽膶ο蠛头绞绞褂貌划?dāng)。一是對不應(yīng)取保的人濫用取保手段；二是實踐中保證人擔(dān)保和保證金擔(dān)保的“雙保證”方式，仍不同程度地存在。

2、對保證金的收取不規(guī)范，收取保證金的程序不當(dāng)，缺乏有效的監(jiān)督制約，對保證金管理不嚴。

3、取保候?qū)彽膶?/p>

批不嚴，執(zhí)行較為隨意。

4、對同一對象反復(fù)取保候?qū)彙?/p>

5、律師難以發(fā)揮作用。

6、取保候?qū)彽谋ＷC形式單一。[2]

二、我國取保候?qū)徶贫扰c國外保釋制度的異同

取保候?qū)?，是指公安機關(guān)、人民法院、人民檢察院要求犯罪嫌疑人或者被告人提供擔(dān)保人或者交納保證金，保證不逃避偵查和審判，隨傳隨到，因而不對其實行羈押的一種強制措施。我國刑事訴訟法規(guī)定了8種情形的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候?qū)?。對于已?jīng)羈押的犯罪嫌疑人、被告人，其本人或者近親屬有權(quán)申請取保候?qū)?，但是否?zhǔn)許，由司法機關(guān)決定。大多數(shù)學(xué)者認為，我國強制措施中的取保候?qū)徟c英國保釋制度有類似之處，但更有著本質(zhì)的區(qū)別，具體表現(xiàn)為：

（1）立法思想、理念不同.保釋制度是基于無罪推定原則和公民享有人身自由權(quán)而確立的，其實質(zhì)是對被追訴人權(quán)利的確認和保護。在英國，保釋是刑事司法中的一個重要制度和環(huán)節(jié)，不僅體現(xiàn)著保障人權(quán)的價值，而且支撐著對抗制的訴訟模式，使辯護功能在每一個訴訟階段和環(huán)節(jié)都有所為。而在我國，取保候?qū)徶皇禽^逮捕、羈押為輕的強制措施之一，其實質(zhì)是對社會危害性不大的犯罪嫌疑人、被告人以緩和的方式限制其人身自由。我國法律設(shè)定取保候?qū)徶贫鹊哪康模饕菫榱吮ＷC公安、司法機關(guān)有效地行使司法權(quán)力，保障刑事訴訟的順利進行。這與保釋的價值觀念和出發(fā)點是不同的。

（2）在適用范圍上明顯不同。在英美國家，保釋率是比較高的。在英國的刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人被保釋具有普遍性，立法在保釋概念上并沒有給予更多的限制。根據(jù)英國法律規(guī)定，對于大多數(shù)犯罪嫌疑人，除非有足夠的理由證明繼續(xù)關(guān)押他是合法的，并由治安法官決定外，一般都可以很快被保釋出去等待審判。我國由于取保候?qū)忂m用條件和方式的限制，取保候?qū)彽倪m用比例很低，遠遠不及英美法中的保釋，大多數(shù)犯罪嫌疑人、被告人被逮捕而處于羈押狀態(tài)。甚至一些比較輕微的刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人，也成為被逮捕和羈押的對象。加之類似不得要求過高保釋金條款的缺失及取保候?qū)彌Q定程序的行政化，進一步阻礙了犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)彊?quán)利的實現(xiàn)，造成取保候?qū)彽倪m用對象范圍狹小。還有的學(xué)者提出，二者之間的區(qū)別還體現(xiàn)在我國的取保候?qū)徔芍苯舆m用于不需要逮捕的犯罪嫌疑人，也可在犯罪嫌疑人被逮捕后適用；而保釋制度一般只在犯罪嫌疑人被逮捕后適用。

也有的觀點認為，取保候?qū)徶贫扰c保釋制度在功能和適用條件方面沒有實質(zhì)性的區(qū)別，兩者都以設(shè)定一定的擔(dān)保措施明確擔(dān)保法律責(zé)任，并且以犯罪嫌疑人、被告人不逃避、不妨害訴訟的順利進行為條件，都是一種有條件的審前不羈押。也正因為如此，有的學(xué)者將取保候?qū)徍捅ａ屩贫认嗵岵⒄?，稱取保候?qū)彏橹袊谋ａ屩贫取?/p>

最新的觀點認為：保釋制度與取保候?qū)徶贫鹊谋举|(zhì)區(qū)別是：前者是以保障被檢控者的人身自由和安全為價值趨向，以無罪推定為理論依據(jù)，體現(xiàn)了當(dāng)事人注意的訴訟模式；取保候?qū)徱员Ｕ闲淌略V訟的順利進行為價值趨向，理論依據(jù)是打擊犯罪和有罪推定，體現(xiàn)了職權(quán)注意的訴訟模式。兩者的具體區(qū)別體現(xiàn)在：

1、兩者的本質(zhì)屬性不同：保釋是一種訴訟權(quán)利，而取保候?qū)徥且豁椥淌聫娭拼胧?/p>

2、關(guān)于準(zhǔn)予與不準(zhǔn)予的主體不同：保釋制度的準(zhǔn)予與不

準(zhǔn)予的主體是分離的，不準(zhǔn)予的權(quán)力只屬于法院；取保候?qū)彽臏?zhǔn)予和不準(zhǔn)予的權(quán)力是合一的；

3、關(guān)于準(zhǔn)予和不準(zhǔn)予的條件不同：不準(zhǔn)予保釋的條件是法定的，準(zhǔn)予保釋是無條件的，而取保候?qū)彍?zhǔn)予與不準(zhǔn)予的條件是相同的；

4、關(guān)于不準(zhǔn)予的救濟措施不同；

5、關(guān)于期限不同；

6、關(guān)于律師的作用不同，保釋制度中律師發(fā)揮了重要的作用，取保候?qū)徶贫入m然規(guī)定律師可以幫助申請取保候?qū)彛痉▽嵺`中的作用不大；7關(guān)于適用的配套措施和保障機制不同。

[3]

三、應(yīng)否借鑒及如何借鑒保釋制度之學(xué)理爭論

通過對英國保釋制度的了解及對我國取保候?qū)徶贫鹊姆此?，大家普遍感到我國的取保候?qū)徶贫扔懈母锏谋匾?。但對于是全面移植英國的保釋制度還是在現(xiàn)有制度上加以完善，產(chǎn)生了激烈的爭論。

有人主張全面移植保釋制度，認為：其一，建立保釋制度是“人的自然權(quán)利”和“無罪推定原則”所必然推出的結(jié)論。我國刑事訴訟法明確規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪?！睋?jù)此，未決羈押是對公民人身自由的最嚴重的侵犯。只有全面引進保釋制度，才能從觀念上樹立保釋是犯罪嫌疑人一種權(quán)利的意識，既然是一種權(quán)利，就應(yīng)當(dāng)具有普適性，而審前羈押應(yīng)當(dāng)成為法律上有嚴格限制的例外。其二，引進保釋制度有利于訴訟經(jīng)濟原則，避免審前羈押的交叉感染。其三，引進保釋制度是解決超期羈押的良方。保釋制度主張對犯罪嫌疑人在審前的基本人身自由予以保障，這樣可以減少對犯罪嫌疑人的羈押，防止司法機關(guān)強迫犯罪嫌疑人配合偵查，使其淪為偵查行為的客體，防止由于超期羈押而導(dǎo)致的輕罪重判現(xiàn)象。

大多數(shù)人主張應(yīng)在轉(zhuǎn)變法律觀念的基礎(chǔ)上，借鑒英國保釋制度在維護人權(quán)上的積極作用，改革、完善現(xiàn)有的取保候?qū)徶贫?。他們認為：對于取保候?qū)?，我國立法者同樣考慮了人權(quán)保障的因素，不能一味否定其積極的功能作用：其一，我國取保候?qū)彽姆秶窍喈?dāng)廣泛的。理論上除了可能判處死刑、無期徒刑及流竄作案等情形不能適用取保候?qū)徱酝?，其他案件都能適用。我們不能把執(zhí)法中的問題歸咎于制度本身。其二，我國與英國的文化背景和歷史發(fā)展階段不同，將其移植到中國來會產(chǎn)生相當(dāng)大的負面作用。嫌疑人大量回歸社會，對被害人及一般公民將產(chǎn)生極大的不公正及不安全感。其三，英國的保釋制度之所以能取得好的效果，是因為它有一系列保障措施。硬件上，它有先進的電子設(shè)備，有對無家可歸的人的“保釋旅館”；軟件上，有專門的社區(qū)機構(gòu)對犯罪嫌疑人進行監(jiān)控等等。而且，英國也充分注意保釋對于保障訴訟進行的有效性。其四，我國地域遼闊，發(fā)展不平衡，不能像西方發(fā)達國家一樣通過身份證、信用卡等信息系統(tǒng)達到對人的有力控制，不能有效防止保釋后的逃跑。還有的學(xué)者認為：我國的取保候?qū)徶贫却嬖谝恍﹩栴}，但并不是取保候?qū)彵举|(zhì)上不具備保釋制度所具有的功能和優(yōu)點，而主要是存在于人們觀念中的障礙。取保候?qū)徶贫却_實需要改革和完善，但這種改革和完善并不需要以保釋制度取而代之。如果我們把改革的重點放在引進保釋制度上，可能使這種改革的形式意義超過實質(zhì)意義。還有的學(xué)者提出，從政治、經(jīng)濟、文化等諸多因素看，保釋制度在我國缺少適用的前提。取保候?qū)徶贫雀母锊粌H僅是一項刑事強制措施的改革，它涉及訴訟理念、實體法以及刑事偵查機制等諸多方面的同步改革，必須對改革方案的可行性進行充分論證，循序漸進，逐步完善。

綜上所述，大多數(shù)學(xué)者主張借鑒保釋制度對我過的取保候?qū)徶贫仍诂F(xiàn)有的基礎(chǔ)上進行修改完善，而不主張全面移植保釋制度。學(xué)者們對如何借鑒保釋制度對我國的取保候?qū)徶贫冗M行完善提出了若干建議：

有學(xué)者主張在懲罰犯罪與保障人權(quán)之間尋找平衡點：中國的刑事訴訟法制，主要體現(xiàn)了立法者的權(quán)力本位思想，許多制度的設(shè)計理念主要是從如何保障國家刑事司法權(quán)力的有效行使出發(fā)。相應(yīng)地，我國設(shè)立取保候?qū)徶贫鹊哪康?，是為了保證公安、司法機關(guān)有效行使司法權(quán)力，保證刑事訴訟的順利進行。應(yīng)當(dāng)說，這樣一種設(shè)計理念，在有效地懲罰犯罪、保護公眾利益方面有著積極的意義。而英國保釋制度的性質(zhì)是一種權(quán)利制度，獲得保釋是被逮捕人或者被羈押人的法定訴訟權(quán)利。立法思想、理念不同，程序設(shè)計的重心自然不同。在懲罰犯罪與保障人權(quán)之間尋找最佳的契合點，才是完善我國取保候?qū)徶贫?，有效保障犯罪嫌疑人、被告人獲得取保候?qū)彊?quán)利的題中應(yīng)有之義。

有的學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定取保候?qū)彽倪m用條件，適當(dāng)擴大取保候?qū)彽倪m用范圍：關(guān)于取保候?qū)彽倪m用條件，世界各國均采用法定主義為主，酌定主義為輔的立法例。如英國法律規(guī)定，保釋可產(chǎn)生于刑事訴訟的各個階段，同時對不準(zhǔn)保釋的對象、范圍作出詳細、明確的規(guī)定。日本法律規(guī)定，除法定情形外，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許保釋；此外法院可以依職權(quán)作出保釋裁定。美國法律規(guī)定，對輕罪被告人，所有的司法區(qū)都適用保釋，對死罪被告人均不適用保釋。對非死刑、重罪被告人是否適用保釋，有的司法區(qū)是由法官或者司法官酌情決定，有的州的法律明確規(guī)定不適用保釋。我國可以借鑒世界上的這一通例，結(jié)合我國刑事訴訟的實際情況，本著既嚴厲打擊犯罪，又確保公民合法權(quán)益的原則，采取列舉的方式，明確規(guī)定準(zhǔn)予取保候?qū)彽臈l件，以及對于何種情況不適用取保候?qū)彛瑫r賦予司法機關(guān)若干自由裁量權(quán)。我國可通過明確規(guī)定取保候?qū)彽倪m用條件等，適當(dāng)擴大取保候?qū)彽倪m用范圍。

有的學(xué)者主張應(yīng)加大對脫保人員的懲罰力度：目前我國對脫保行為的制裁措施不足以使其嚴格守法。在英國，嫌疑人在保釋期間脫保的，產(chǎn)生的法律后果具體而明確：一是撤銷具結(jié)保釋，并令其重新具結(jié)保釋；二是逮捕歸案；三是沒收擔(dān)保物；四是獨立構(gòu)成犯罪，構(gòu)成潛逃罪和藐視法庭罪，被判處罰金或者監(jiān)禁。借鑒英國的做法，我國立法可考慮規(guī)定，被取保候?qū)徣诉`反應(yīng)當(dāng)遵守的法定義務(wù)，單獨構(gòu)成犯罪。如刑法可規(guī)定潛逃罪或逃保罪、藐視法庭罪，與原來的罪實行數(shù)罪并罰。只有這樣才會使遵守取保候?qū)徶贫染哂蟹梢饬x。如果脫保者被抓獲時，還是只就原被指控犯罪承擔(dān)法律責(zé)任，而幾乎不額外承擔(dān)任何有威懾性的法律后果，那么有關(guān)取保候?qū)徶贫染秃茈y發(fā)揮約束力。

還有的學(xué)者主張：應(yīng)當(dāng)建立司法審查何救濟機制，建立程序化的取保候?qū)徶贫龋何覈娜”：驅(qū)徥枪?、檢、法三機關(guān)單方面決定，不同意取保候?qū)彆r申請人可要求答復(fù)，但無聽證制度，更無復(fù)議權(quán)、上訴權(quán)等救濟機制。因此，我國取保候?qū)徶贫扰c英國的保釋制度相比，最大的欠缺是程序的欠缺。從程序公正和訴訟文明的價值觀出發(fā)，取保候?qū)彽某绦蚧瘧?yīng)當(dāng)是我國改革取保候?qū)徶贫鹊穆窂竭x擇。具體地說，借鑒英國的保釋制度，把行政化手段改革為中立的司法審查，建立健全司法審查機制。在此基礎(chǔ)上，在取保候?qū)忂^程中更多地允許犯罪嫌疑人、被告人的參與。司法機關(guān)在作出取保候?qū)彌Q定的過程中，必須聆聽犯罪嫌疑人、被告人的陳述和辯解，同時要保障律師參與到取保候?qū)徶衼恚允狗缸锵右扇?、被告人有足夠的力量影響取保候?qū)彌Q定的作出。對于被拒絕取保候?qū)彽?，犯罪嫌疑人、被告人?yīng)被明確、詳細地告知理由，并允許犯罪嫌疑人、被告人對拒絕的決定尋求救濟。

除上述建議外，學(xué)者們還有如下建議：

1、立法思想應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)由“權(quán)力本位”向“權(quán)利本位”的轉(zhuǎn)變；

2、取保候?qū)彽臎Q定權(quán)原則上應(yīng)當(dāng)賦予法官，特別是不準(zhǔn)予取保候?qū)彽臋?quán)力；在特定情況下，警察和檢察官也可以批準(zhǔn)取保候?qū)彛?/p>

3、應(yīng)當(dāng)改革保證形式，引進具結(jié)保釋，允許以有價證券等財產(chǎn)作為保證金；

4、對未成年人不適用財產(chǎn)保，而應(yīng)用人保。[4]

四、筆者的思考

正如上文所述，基于無罪推定原則和保障人權(quán)原則的保釋制度的確有許多值得我們在改革完善我國的取保候?qū)徶贫葧r應(yīng)借鑒的東西，絕大多數(shù)學(xué)者都這么認為，有少數(shù)學(xué)者甚至主張移植保釋制度。筆者認為，學(xué)者們渴望借鑒外國經(jīng)驗改革我國司法制度的迫切心情是可以理解的，他們主張借鑒保釋制度完善我國的取保候?qū)徶贫鹊挠^點無疑也是正確的。但是，在研究和討論的過程中似乎存在一些錯誤的傾向。實際上，外國的保釋制度并非十全十美，我國的取保候?qū)徶贫纫膊皇且粺o是處，我國的社會背景、法制觀念、相關(guān)配套措施等與英美國家也是存在較大差距的。下面就兩種制度及學(xué)者們的改革建議談一下筆者的看法：

（一）保釋制度并非十全十美。讓我們看一下保釋制度在其發(fā)源地英國的現(xiàn)狀。據(jù)調(diào)查，英國目前的保釋制度主要存在如下問題：有12%的被保釋人沒有按時出庭；有四分之一的被保釋的人在保釋期間犯了一個以上的罪；被保釋的人毀滅證據(jù)、威脅證人的情況普遍存在。針對上述問題，英國司法當(dāng)局本著有利與被告人和社會公眾、減少犯罪的目的，提出了如下改革措施：授予警察對犯罪嫌疑人被起訴前的保釋進行條件限制的權(quán)力；擴大公訴方請求反對所有可能被監(jiān)禁者保釋的權(quán)力；加大法官對保釋請求進行否決的自由裁量權(quán)；設(shè)置換押候?qū)徎蛴闷渌椒ㄏ拗票槐ａ屨叩娜松碜杂?；加強保釋期間的監(jiān)督管理；等等。[5]許多學(xué)者好象對這些現(xiàn)狀缺乏了解，他們把更多的目光投向了過去，只看到了保釋制度保障人權(quán)的一面，而沒有看到其不利于保護被害人和社會公眾、不利于懲罰犯罪、不利于刑事訴訟順利進行以及不公平的一面。而實際上上述兩個方面是不可偏廢的，這也是英國司法當(dāng)局的認識，他們與我們相反，過于強調(diào)保護人權(quán)而忽視了控制犯罪，在這方面，他們甚至應(yīng)該借鑒我國的取保候?qū)徶贫取?/p>

（二）取保候?qū)徱膊皇且粺o是處的。一些學(xué)者將取保候?qū)徟靡粺o是處，甚至建議移植保釋制度取而代之。的確，取保候?qū)徶贫扔性S多缺陷，但是不能否認的是，取保候?qū)徶贫葘τ诒ＷC刑事訴訟的順利進行、對于打擊犯罪、對于防止被告人重新犯罪危害社會起到了重要的作用；我國的取保候?qū)忂m用率很低，審前被羈押是常態(tài)，被保釋是例外，但是我國法律規(guī)定的取保候?qū)彽姆秶窍喈?dāng)廣泛的，理論上除了可能判處死刑、無期徒刑及流竄作案等情形不適用之外，都能適用。不能把執(zhí)法中的問題歸咎于制度本身。

（三）我國與英美國家的社會背景、法制觀念以及軟硬件設(shè)施存在較大差距。我國與英美國家的文化傳統(tǒng)和歷史發(fā)展階段不同，如果一味地模仿保釋制度會產(chǎn)生相當(dāng)大的負面影響，社會公眾會產(chǎn)生極大的不公正感和不安全感；英國保釋制度之所以能很好的適用，是因為它有一整套配套措施，硬件上他們有保釋旅館，有先進的電子監(jiān)控系統(tǒng)，軟件上有完善的個人信用體系，有專門的處理保釋事務(wù)的機構(gòu)。而我們什么都沒有。我國地域遼闊，發(fā)展不

平衡，發(fā)展相對落后，不能向西方國家一樣有效地對被保釋人進行控制，不能有效的防止被保釋者逃跑和再犯罪?？傊?，我們目前還遠不具備實施保釋制度的條件?！伴偕茨蟿t為橘，生于淮北則為枳?！彪m然保釋制度在英美是色鮮味美的橘子，但種在中國難保會變成枯澀的枳子。

簡言之，筆者認為，不僅完全移植保釋制度的觀點是不可取的，而且借鑒保釋制度完善我國取保候?qū)徶贫鹊挠^點也要防止一些錯誤傾向。我們在借鑒保釋制度的時候應(yīng)當(dāng)保持冷靜的頭腦，將我國取保候?qū)徶兄匾暠ＷC刑事訴訟程序順利進行、控制犯罪的優(yōu)點，同保釋制度中重視保障人權(quán)的長處結(jié)合起來，在控制犯罪與保障人權(quán)之間尋找一個平衡點，建立一種既能保證刑事訴訟順利進行又能充分保障人權(quán)的新的取保候?qū)徶贫取?/p>

注釋：

[1] 參見載陳衛(wèi)東主編《刑事訴訟法實施問題調(diào)研》，中國方正出版社，2001年5月版，第14頁。

[2] 參見盧平權(quán)《我國取保候?qū)彺嬖诘膯栴}及對策》，載陳衛(wèi)東主編《保釋制度與取保候?qū)彙罚袊鴻z察出版社，2003年8月版，第455頁。

[3] 參見周偉《保釋解讀與我國取保候?qū)徃母铩?，載《法學(xué)》2004年第12 期，第40頁。

[4]參見徐靜村、潘金貴《論英國保釋制度及其借鑒意義》，載陳衛(wèi)東主編《保釋制度與取保候?qū)彙?，中國檢察出版社，2003年8月版，第141頁。

[5] 參見最高人民檢察院法律政策研究室編譯《所有人的正義-英國司法改革報告》，中國檢察出版社2003年2月版，第30頁。