第一篇：申請(qǐng)保全銀行存款錯(cuò)誤民事賠償問題分析

申請(qǐng)保全銀行存款錯(cuò)誤民事賠償問題分析

【案情簡介】A、B兩公司于2004年10月簽訂《合作協(xié)議》，在合作過程中雙方發(fā)生爭議，2008年9月A公司向M法院起訴要求B公司賠償其違約損失共計(jì)570萬元。A公司還向法院申請(qǐng)凍結(jié)B公司銀行存款570萬元，并提供了相應(yīng)擔(dān)保財(cái)產(chǎn)，M法院根據(jù)A公司的申請(qǐng)，依法作出了凍結(jié)B公司銀行存款570萬元的財(cái)產(chǎn)保全裁定。該案因涉及管轄權(quán)異議等問題，一審、二審歷時(shí)兩年多，在訴訟中A公司又多次申請(qǐng)續(xù)保。該案一審判決A公司敗訴，二審改判為“B公司違約，應(yīng)向A公司支付違約金100萬元”，二審判決生效后B公司及時(shí)履行了判決書確定的付款義務(wù)，B公司被查封的銀行賬戶隨即被解封。

2010年12月，B公司向A公司所在地N法院起訴，要求A公司錯(cuò)誤查封申請(qǐng)給其造成的利息損失共計(jì)30余萬元。B公司起訴理由為“A公司的訴訟請(qǐng)求并未得到法院的完全支持，其申請(qǐng)保全金額遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過法院判決支持金額，故其保全存在錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)依法賠償B公司經(jīng)濟(jì)損失”。

A公司辯稱：第一，申請(qǐng)保全是其合法的訴訟權(quán)利，而且保全申請(qǐng)是否得到批準(zhǔn)須經(jīng)法院的審查，查封A公司銀行存款是M法院作出的保全裁定并采取保全措施，與A公司無關(guān)。第二，《民事訴訟法》第94條規(guī)定“財(cái)產(chǎn)保全限于請(qǐng)求的范圍，或者與本案有關(guān)的財(cái)物”，A公司申請(qǐng)查封金額并未超過其訴訟請(qǐng)求的金額，故A公司的保全申請(qǐng)是依法提出的，并不存在任何過錯(cuò)，不應(yīng)當(dāng)賠償。第三，B公司不是金融機(jī)構(gòu)無權(quán)對(duì)外貸款，故其要求賠償貸款利息損失的請(qǐng)求不能成立。第四，B公司在M法院作出保全裁定后，依照《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定有權(quán)要求法院變更保全措施，甚至還有權(quán)提起復(fù)議。但A公司在長達(dá)兩年的時(shí)間內(nèi)并未行使相關(guān)訴訟權(quán)利，是對(duì)自身權(quán)利的漠視和放棄，因此B公司自身存在過錯(cuò)。【法律分析】

一、M法院依法作出財(cái)產(chǎn)保全裁定無過錯(cuò)，本案不適用國家賠償。

根據(jù)《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，人民法院作出訴訟中財(cái)產(chǎn)保 全裁定時(shí)，應(yīng)審查三個(gè)方面的內(nèi)容：第一，查封的財(cái)產(chǎn)是否被申請(qǐng)人的財(cái)產(chǎn)，如果查封財(cái)產(chǎn)不屬于被申請(qǐng)人財(cái)產(chǎn)，則屬于法院審查錯(cuò)誤，被錯(cuò)誤查封財(cái)產(chǎn)的第三人也應(yīng)當(dāng)及時(shí)提出查封異議申請(qǐng)。第二，申請(qǐng)查封的財(cái)產(chǎn)沒有超出訴訟請(qǐng)求的范圍或是與案件相關(guān)的財(cái)產(chǎn)。第三，申請(qǐng)人是否提供了相應(yīng)擔(dān)保。

為了保障當(dāng)事人申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全的訴訟權(quán)利得到充分實(shí)現(xiàn)，法院只能對(duì)財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)從以上三個(gè)方面進(jìn)行形式審查，無需也不能以申請(qǐng)人案件實(shí)體勝訴為要件。原則上，只要保全申請(qǐng)符合前述三方面條件，法院就應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)申請(qǐng)并在法律規(guī)定期限內(nèi)作出財(cái)產(chǎn)保全裁定。本案中M法院作出的財(cái)產(chǎn)保全裁定，查封B公司銀行賬戶且查封金額沒有超過A公司的訴訟請(qǐng)求，同時(shí)A公司還自愿提供了擔(dān)保財(cái)產(chǎn)，因此M法院作出的財(cái)產(chǎn)保全裁定完全是依法進(jìn)行審查的，并不存在過錯(cuò)。不屬于《國家賠償法》規(guī)定的賠償范圍，不屬于國家賠償案件，在性質(zhì)上屬于民事侵權(quán)案件，應(yīng)當(dāng)通過民事訴訟途徑解決。

二、A公司以“申請(qǐng)查封金額并未超過其訴訟請(qǐng)求的金額”作為其無過錯(cuò)的抗辯理由不能成立。

首先，《民事訴訟法》第94條“財(cái)產(chǎn)保全限于請(qǐng)求的范圍，或者與本案有關(guān)的財(cái)物”的規(guī)定是人民法院對(duì)申請(qǐng)人提出的財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)進(jìn)行形式審查的依據(jù)，即只有財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)的范圍沒有超過申請(qǐng)人訴訟請(qǐng)求的范圍時(shí)，其保全申請(qǐng)才會(huì)得到法院的批準(zhǔn)，否則無法得到法院的準(zhǔn)許。

其次，申請(qǐng)人的保全申請(qǐng)符合《民事訴訟法》第94條的規(guī)定并不必然證明其財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)具有實(shí)質(zhì)合法性和正確性，《民事訴訟法》第94條不能作為財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)人免除賠償責(zé)任的“避風(fēng)港”。財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)?jiān)趯?shí)體上是否正確，無法在法院作出財(cái)產(chǎn)保全裁定時(shí)進(jìn)行判定，而只能在法院終審判決中得到驗(yàn)證。也即如果財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)人的訴訟請(qǐng)求全部得到終審法院的支持，其依據(jù)訴訟請(qǐng)求范圍提出的財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)?jiān)趯?shí)體上是正確的、合法的，否則其保全申請(qǐng)屬于錯(cuò)誤保全申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)依法賠償損失。最后，申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全的目的是為了保證人民法院作出的判決能夠得到有效執(zhí)行，這一點(diǎn)的前提和基礎(chǔ)是被告的訴訟請(qǐng)求得到了法院的支持，如果被告的訴訟請(qǐng)求沒有獲得支持，則關(guān)于財(cái)產(chǎn)保全的申請(qǐng)即失去其應(yīng)有的基礎(chǔ)。民事訴訟法對(duì)申請(qǐng)錯(cuò)誤的法律后果作出了明確規(guī)定，規(guī)定當(dāng)事人申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全需提供擔(dān)保，目的在于使被申請(qǐng)人可能因申請(qǐng)錯(cuò)誤而遭受的損失切實(shí)得到賠償。按照權(quán)利與義務(wù)相適應(yīng)原則，申請(qǐng)人享有相關(guān)民事強(qiáng)制措施利益的同時(shí)，也應(yīng)承擔(dān)可能面臨的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。被告的訴訟請(qǐng)求能否被人民法院支持，在其申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全時(shí)無法通過法院的程序性審查予以認(rèn)定，只有通過實(shí)體審理并在作出最終生效判決后才能予以確認(rèn)。因此，被告在申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全時(shí)，不僅要對(duì)其訴訟請(qǐng)求能否得到法院支持這一訴訟風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行判斷，還要權(quán)衡可能因申請(qǐng)錯(cuò)誤所承擔(dān)的法律責(zé)任，慎重地決定是否有必要申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全。一旦申請(qǐng)錯(cuò)誤，并由此給被申請(qǐng)人造成損害的，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

三、B公司要求A公司賠償查封期間同期銀行貸款利息損失的請(qǐng)求是合理的應(yīng)當(dāng)予以支持。

首先，A公司申請(qǐng)法院查封B公司銀行存款570萬元，而其法院終審判決僅支持了100萬元的訴求，故A公司的保全申請(qǐng)存在錯(cuò)誤。根據(jù)《民事訴訟法》第96條規(guī)定“財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)有錯(cuò)誤的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)賠償被申請(qǐng)人因財(cái)產(chǎn)保全所遭受的全部經(jīng)濟(jì)損失”，因此，A公司應(yīng)當(dāng)賠償錯(cuò)誤保全申請(qǐng)給B公司造成的經(jīng)濟(jì)損失。

其次，申請(qǐng)人錯(cuò)誤申請(qǐng)查封被申請(qǐng)人銀行存款，直接造成被申請(qǐng)人銀行存款這類流動(dòng)資金無法自由流轉(zhuǎn)，這勢(shì)必給被申請(qǐng)人造成兩方面的經(jīng)濟(jì)損失：一是被申請(qǐng)人向銀行、其他單位或個(gè)人融資產(chǎn)生的融資成本，該融資成本的利息會(huì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于同期銀行貸款利息；二是被申請(qǐng)人無法通過其他渠道融資造成商業(yè)機(jī)會(huì)喪失，這種損失遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過同期銀行貸款利息損失。因此，B公司要求A公司賠償查封期間錯(cuò)誤查封金額470萬元同期銀行貸款利息的訴訟請(qǐng)求是合情合理的，理應(yīng)得到法院支持。再次，盡管B公司未向法庭提供向他人融資所支付利息的憑據(jù)，但A公司錯(cuò)誤查封銀行存款造成B公司資金無法流轉(zhuǎn)是客觀存在的，進(jìn)而造成B公司資金被占用的損失是社會(huì)公知的事實(shí)，無需舉證證明。

根據(jù)我國相關(guān)民事法律法規(guī)的規(guī)定，資金占用損失應(yīng)當(dāng)按照資金占用期間的同期銀行貸款利息計(jì)算。如：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第17條規(guī)定“當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息”?！睹穹ㄍ▌t意見》第124條規(guī)定“借款雙方因利率發(fā)生爭議，如果約定不明，又不能證明的，可以比照銀行同類貸款利率計(jì)息”。

最后，由于在銀行存款查封期間，銀行還是要按照同期人民銀行公布的活期存款利率向儲(chǔ)戶支付活期銀行利息，根據(jù)損益相抵原則，在計(jì)算B公司損失時(shí)應(yīng)當(dāng)減去查封期間的活期存款利息。

四、A公司以“B公司在查封期間未要求法院變更保全措施，也未對(duì)法院的保全裁定申請(qǐng)復(fù)議”作為B公司有過錯(cuò)的理由不能成立。

首先，即便B公司要求法院變更保全措施，但B公司必須提供相關(guān)財(cái)產(chǎn)作擔(dān)保或提供其他財(cái)產(chǎn)供法院查封，無論是提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保還是更換財(cái)產(chǎn)供法院查封，都必然給B公司造成經(jīng)濟(jì)損失，這種經(jīng)濟(jì)損失不因保全何種財(cái)產(chǎn)而有所改變。

其次，從法理上講，B公司未就M法院作出的保全裁定申請(qǐng)復(fù)議，并不是B公司放棄自身的實(shí)體權(quán)利，也不意味著B公司放棄要求A公司承擔(dān)錯(cuò)誤保全申請(qǐng)賠償責(zé)任的權(quán)利。B公司未申請(qǐng)對(duì)保全裁定復(fù)議，是為了充分尊重法院裁定的權(quán)威及對(duì)方當(dāng)事人在訴訟中申請(qǐng)保全的程序性權(quán)利。B公司所遭受的經(jīng)濟(jì)損失并不是因B公司未行使申請(qǐng)復(fù)議權(quán)所致，其根本原因是A公司濫用申請(qǐng)保全的程序性權(quán)利。

最后，由于B公司違約的事實(shí)已被法院終審判決認(rèn)定，且其違約行為是引起A公司起訴和申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全的原因，故應(yīng)當(dāng)酌情減輕A公司責(zé)任。

第二篇：代理詞(保全錯(cuò)誤賠償)

代 理 詞

審判長、審判員：

受本案被告XX市九洲石油化工有限公司的委托作為其訴訟代理人，現(xiàn)提出如下代理意見：

一、申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全錯(cuò)誤，在法律關(guān)系性質(zhì)上應(yīng)歸屬于民事侵權(quán)行為，申請(qǐng)人對(duì)此應(yīng)承擔(dān)一種民事侵權(quán)責(zé)任。由此可見，認(rèn)定申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全是否錯(cuò)誤，申請(qǐng)人是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，則應(yīng)當(dāng)分析是否同時(shí)具備民事侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，即加害行為、損害結(jié)果、損害結(jié)果與加害行為之間存在因果關(guān)系以及申請(qǐng)人具有主觀過錯(cuò)。具體到本案本代理人認(rèn)為：

（一）被告主觀上沒有過錯(cuò)。原告訴稱被告是惡意訴訟、惡意保全舟山永翔海運(yùn)有限公司（以下稱永翔公司）名下財(cái)產(chǎn)的觀點(diǎn)是不能成立的。首先，在被告和永翔公司沒有發(fā)生貨物運(yùn)輸合同關(guān)系之前，被告和永翔公司并無任何利益瓜葛，因此沒有惡意訴訟的基礎(chǔ)。其次，被告與永翔公司雙方存在一個(gè)基礎(chǔ)訴訟，即原告與永翔公司之間的貨物運(yùn)輸合同糾紛。在該案中，由于永翔公司沒有按雙方合同約定將被告所要運(yùn)輸?shù)呢浳锿旰玫厮瓦_(dá)到指定地點(diǎn)，被告基于其違約行為起訴要求永祥公司承擔(dān)違約責(zé)任是正當(dāng)?shù)?，是法律上的正?dāng)權(quán)利。被告系基于現(xiàn)有事實(shí)和證據(jù)提出訴訟請(qǐng)求，并確實(shí)盡到了一個(gè)普通人的合理注意義務(wù)，即使法院判決最終沒有支持其訴訟請(qǐng)求，也不能認(rèn)定被告是惡意訴訟或者濫用訴權(quán)。被告在并非明知訴訟請(qǐng)求得不到法院支持的情況下，向法院申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全的目的是為了保障自己的權(quán)利，并沒有惡意保全的目的，從而也不構(gòu)成侵權(quán)。被告即使因財(cái)產(chǎn)保全而受有損失，申請(qǐng)人也不承擔(dān)責(zé)任。

（二）即使存在損失，損害結(jié)果與加害行為之間應(yīng)存在必然的因果關(guān)系，針對(duì)本案，原告（永翔公司、孫國祖）的所謂損失是由于自身原因造成的，與被告的保全行為沒有必然的因果關(guān)系。首先，被告在向法院申請(qǐng)保全時(shí)并沒有申請(qǐng)保全案外人孫國祖名下的財(cái)產(chǎn)，因此并不影響孫國祖自由處分其占“同順6”輪40%的股份。第二、根據(jù)原告向法院提交的第三組證據(jù)之一《船舶股份轉(zhuǎn)讓合同》，永翔公司、孫國祖將“同順6”輪90%的股份轉(zhuǎn)讓給舟山同順燃料有限公司（以下稱同順公司）是一種拒不執(zhí)行法院裁定的違法行為，作為永翔公司明知“同順6”輪其60%的股份被查封，在查封期間不能辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，卻仍然與同順公司簽訂股份轉(zhuǎn)讓合同，此行為造成的損失理應(yīng)由永翔公司自己承擔(dān)，而和被告的申請(qǐng)保全行為無任何必然的因果關(guān)系。第三、就孫國祖而言，其是占“同順6”40%股份的船東，在簽訂《船舶股份轉(zhuǎn)讓合同》之前，孫國祖也是知道永翔公司所屬“同順6”輪被查封不能轉(zhuǎn)讓的事實(shí)，但孫國祖仍然將自己的“同順6”40%的股權(quán)和永翔公司50%的股權(quán)放一起與同順公司簽訂《船舶股份轉(zhuǎn)讓合同》，致使合同無法履行，其造成的損失也應(yīng)由他本人承擔(dān)，而和被告的申請(qǐng)保全行為無任何必然的因果關(guān)系。

（三）被告申請(qǐng)保全的行為，只是原告（永翔公司、孫國祖）對(duì)同順公司違約的條件而非原因。同時(shí)該條件不是不可缺條件，即被告的申請(qǐng)保全行為在一般情況下也不會(huì)發(fā)生相同結(jié)果，其行為對(duì)原告的違約只是提供了一般條件，而非必要條件，也不是充分條件，因而不構(gòu)成必然因果關(guān)系。

（四）原告（孫國祖）向同順支付的違約金680400元，依法均不是必然發(fā)生的損失，在對(duì)方?jīng)]有向法院起訴確定其支付的情況下原告（孫國祖）不但不加以抗辯反而擅自支付，就算造成了損失也與被告無關(guān)。

二、關(guān)于原告主張的1200000元利息損失的問題，代理人認(rèn)為，該案的案由是海事保全申請(qǐng)錯(cuò)誤賠償糾紛，原告的訴訟主體資格是基于孫國祖向其轉(zhuǎn)讓債權(quán)而取得的，因此原告在本案中所主張的也應(yīng)圍繞著孫國祖的所謂權(quán)利，很顯然孫國祖并沒有此項(xiàng)利息損失，進(jìn)而也就沒有向被告要求賠償利息損失的權(quán)利。如本案原告周良海認(rèn)為本身有利息損失需要被告賠償，那也應(yīng)另案起訴。

三、作為財(cái)產(chǎn)保全錯(cuò)誤賠償對(duì)方損失案件，一般情況下所發(fā)生的損失必然經(jīng)過司法機(jī)關(guān)以發(fā)生法律效力的法律文書給予確認(rèn)才能認(rèn)定，因?yàn)楹贤?dāng)事人雙方協(xié)商賠償問題如果不涉及第三人利益則雙方認(rèn)可就行，如果涉及到第三人利益即所謂損失最終要由第三人承擔(dān)則應(yīng)當(dāng)由法院或者仲裁機(jī)關(guān)進(jìn)行處理，否則合同當(dāng)事人雙方的協(xié)商結(jié)果則有可能因惡意串通而損害第三人的利益。從本案來說，永翔公司、孫國祖沒有拿出讓人信服的理由解釋為什么要簽訂《船舶股份轉(zhuǎn)讓合同》。孫國祖既是“同順6”輪的船東，又是同順公司的控股股東，因此我們有理由懷疑《船舶股份轉(zhuǎn)讓合同》、原告提供的第四組證據(jù)《協(xié)議書》等證據(jù)內(nèi)容的真實(shí)性。

綜上，原告（永翔公司、孫國祖）因簽訂的《船舶股份轉(zhuǎn)讓合同》違約造成的所謂損失均是其自身原因，與被告的申請(qǐng)保全行為沒有必然的因果關(guān)系。原告起訴要求被告賠償所謂損失理由并不充分，建議法院駁回其訴訟請(qǐng)求。

江蘇常信律師事務(wù)所 樊立新

2011年7月16日

第三篇：申請(qǐng)?jiān)V訟保全錯(cuò)誤賠償責(zé)任的實(shí)務(wù)認(rèn)定

申請(qǐng)?jiān)V訟保全錯(cuò)誤賠償責(zé)任的實(shí)務(wù)認(rèn)定（上）——以最高法院的8個(gè)案例為線索

2018-03-14姜強(qiáng)博士法語峰言編者按：本文對(duì)訴訟保全錯(cuò)誤賠償?shù)膶?shí)務(wù)分析非常全面，篇幅較長。故本公號(hào)分上、中、下三次刊登，敬請(qǐng)耐心悅讀！

民事訴訟法第105條（以下簡稱第105條）規(guī)定，申請(qǐng)?jiān)V訟保全有錯(cuò)誤的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)賠償被申請(qǐng)人因保全所遭受的損失。這是關(guān)于訴訟保全錯(cuò)誤賠償責(zé)任的原則性規(guī)定。圍繞這一規(guī)定，若干問題需要討論，例如，第105條賠償責(zé)任的性質(zhì)是什么？

如果是侵權(quán)責(zé)任，是適用過錯(cuò)責(zé)任原則還是無過錯(cuò)責(zé)任原則？ 如果適用過錯(cuò)責(zé)任原則，過錯(cuò)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是什么？ 申請(qǐng)人如果是無過錯(cuò)責(zé)任，則理由為何？ 何為“錯(cuò)誤”，是否要求主觀要件？

申請(qǐng)保全的財(cái)產(chǎn)價(jià)值大于法院認(rèn)定的債權(quán)數(shù)額，是否屬于錯(cuò)誤？申請(qǐng)保全的財(cái)產(chǎn)價(jià)值明顯大于申請(qǐng)人的訴訟請(qǐng)求，是否錯(cuò)誤？

在針對(duì)特定物的訴訟中，申請(qǐng)保全的財(cái)產(chǎn)并非標(biāo)的財(cái)產(chǎn)，是否屬于錯(cuò)誤？ 申請(qǐng)保全了實(shí)際為案外人的財(cái)產(chǎn)，是否屬于錯(cuò)誤？ 申請(qǐng)人被駁回起訴，之前的申請(qǐng)保全是否錯(cuò)誤？

對(duì)法院判決不承擔(dān)責(zé)任的共同被告之一的財(cái)產(chǎn)申請(qǐng)了保全，是否錯(cuò)誤？ 保全的措施不當(dāng)，是否為錯(cuò)誤？ 另外，損失的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是什么？

被采取保全措施的不動(dòng)產(chǎn)在被保全期間未能出租，能否認(rèn)定為損失？ 被采取保全措施的股票在保全期間的股價(jià)下跌，能否認(rèn)定為損失？等等。上述這些問題當(dāng)然需要在理論上給予回應(yīng)。但是，以既有案例為基礎(chǔ)，系統(tǒng)地梳理出目前的司法裁判觀點(diǎn)，從中抽象出一定的規(guī)則，也許更有意義。本文擬以筆者查詢到的最高法院的8個(gè)案例為線索，在整理案例的基礎(chǔ)上，分析其論證邏輯和裁判思路，同時(shí)間接涉及到該8個(gè)案例中一二審法院的裁判觀點(diǎn)，并最終試圖得出目前裁判中的共識(shí)。

當(dāng)然，本文的結(jié)論將受到以下兩個(gè)方面的限制：第一，本文案例搜索以中國裁判文書網(wǎng)、威科先行和無訟案例作為主要來源，并未窮盡最高法院關(guān)于訴訟保全錯(cuò)誤損害賠償案件，這受制于現(xiàn)有的裁判文書公開范圍。因此，在案例的時(shí) 間上主要以近三年的為主，間或涉及到稍早之前的案例。因此，不能反映出最高法院更早之前的裁判觀點(diǎn)。第二，8個(gè)案例都是再審審查案件，再審審查案件與二審案件的最大區(qū)別是，法院的實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)更為嚴(yán)格，尤其是近年來，最高法院更加強(qiáng)調(diào)原審判決既判力的維護(hù)和原審判決的安定性，因此，尊重一二審法院自由裁量權(quán)的考量也會(huì)占據(jù)較為重要的位置。在此意義上，原審判決的裁判理由分析也將有利于我們更為全面地了解申請(qǐng)?jiān)V訟保全錯(cuò)誤的實(shí)務(wù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

一、案例整理

1、申請(qǐng)人申請(qǐng)保全后其專利權(quán)在訴訟中被宣告無效，保全是否錯(cuò)誤？

案例1：最高法院（2008）民申字第762號(hào)

案情：許贊有在前訴中以雪強(qiáng)公司侵害其外觀專利權(quán)為由提起訴訟并申請(qǐng)保全雪強(qiáng)公司的集裝箱并撤銷廣交會(huì)期間的產(chǎn)品專柜，此前許贊有的專利權(quán)已被合法授予且案外人申請(qǐng)無效被駁回。二審訴訟期間，雪強(qiáng)公司向國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局申請(qǐng)?jiān)S贊有的專利權(quán)無效，知識(shí)產(chǎn)權(quán)局以新證據(jù)宣告許贊有的專利權(quán)無效。后，雪強(qiáng)公司提起本案訴訟，請(qǐng)求許贊有賠償查封錯(cuò)誤的損失200萬元。

一審判決：案涉外觀專利被宣告無效前，許贊有為合法權(quán)利人，申請(qǐng)保全系為保護(hù)自身合法權(quán)益不受侵犯的合法維權(quán)行為，雪強(qiáng)公司未提供證據(jù)證明許贊有在實(shí)施上述行為時(shí)存在惡意，如果許贊有的行為被認(rèn)定為錯(cuò)誤，將導(dǎo)致因害怕承擔(dān)專利權(quán)被宣告無效后所產(chǎn)生的賠償責(zé)任而不敢對(duì)專利侵權(quán)行為進(jìn)行阻止，不利于專利權(quán)的保護(hù)?；趯＠謾?quán)糾紛的特殊性，許贊有為達(dá)到阻止涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品流向市場、防止其損失進(jìn)一步擴(kuò)大的目的，申請(qǐng)保全措施，存在合理性。原告請(qǐng)求不予支持。

江蘇高院：許贊有對(duì)雪強(qiáng)公司涉嫌侵權(quán)的產(chǎn)品申請(qǐng)保全的是在其專利的合法存續(xù)期間所謂，根據(jù)專利法《中華人民共和國專利法》第四十七條第二款的規(guī)定：“宣告專利權(quán)無效的決定，對(duì)在宣告專利權(quán)無效前人民法院作出并已執(zhí)行的專利侵權(quán)的判決、裁定，已經(jīng)履行或者強(qiáng)制執(zhí)行的專利侵權(quán)糾紛處理決定，以及已經(jīng)履行的專利實(shí)施許可合同和專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，不具有追溯力。但是因?qū)＠麢?quán)人的惡意給他人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償”，本案中，雪強(qiáng)公司未能證明許贊有作出上 述行為時(shí)具有惡意，而上述行為在涉案外觀設(shè)計(jì)專利被宣告無效時(shí)均已完成，故宣告無效的決定對(duì)上述行為不具有追溯力。故維持一審判決。

最高法院：

1、專利法第47條第二款中所稱的“裁定”是指人民法院對(duì)于專利侵權(quán)案件經(jīng)過審理后作出認(rèn)定侵權(quán)成立的生效裁判的，就該案做出并已執(zhí)行的裁定，不包括裁判認(rèn)定不構(gòu)成專利侵權(quán)所涉及的有關(guān)裁定。本案中，許贊有的外觀設(shè)計(jì)專利已經(jīng)被國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局宣告無效。一審法院在前案專利侵權(quán)案件中所作出的有關(guān)財(cái)產(chǎn)保全的裁定，不屬于第47條第二款規(guī)定的裁定。根據(jù)第47條第一款“宣告無效的專利權(quán)視為自始不存在”的規(guī)定，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)宣告專利無效的決定對(duì)其具有溯及力。

2、國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)宣告專利無效的決定對(duì)財(cái)產(chǎn)保全裁定具有溯及力，對(duì)許贊有此前申請(qǐng)保全的行為具有溯及力。專利權(quán)人申請(qǐng)保全措施在行使權(quán)利時(shí)不得損害他人的合法權(quán)益，由于專利權(quán)的穩(wěn)定性是相對(duì)的，任何人都可以通過宣告專利權(quán)無效程序?qū)σ咽谟璧膶＠岢鲂鏌o效的請(qǐng)求，專利權(quán)人應(yīng)當(dāng)知道自己的專利存在被宣告無效的可能性，因此，專利權(quán)人在申請(qǐng)保全等有可能給申請(qǐng)人直接造成損害的措施時(shí)，應(yīng)謹(jǐn)慎注意，充分估計(jì)其中的訴訟風(fēng)險(xiǎn)。雖然許贊有的外觀設(shè)計(jì)專利在雖經(jīng)兩次宣告無效程序而被維持，并且在另一專利侵權(quán)案件中獲得勝訴，但并不等于該外觀設(shè)計(jì)專利就不存在被宣告無效的可能性。許贊有對(duì)此未盡注意義務(wù)，在未確認(rèn)雪強(qiáng)公司侵犯其專利權(quán)的情況下，即申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，屬于申請(qǐng)錯(cuò)誤，構(gòu)成侵權(quán)。故本案指令二審法院再審。

評(píng)論：本案三級(jí)法院裁判觀點(diǎn)都認(rèn)為，申請(qǐng)保全錯(cuò)誤的賠償責(zé)任在主觀要件上要求過錯(cuò)，在一二審判決中，明確闡明“惡意”是承擔(dān)保全錯(cuò)誤賠償責(zé)任的要件。該“惡意”來源于專利法（2000年修訂）第47條，該條規(guī)定，宣告無效的專利權(quán)視為自始即不存在（第1款）。宣告專利權(quán)無效的決定，對(duì)在宣告專利權(quán)無效前人民法院作出并已執(zhí)行的專利侵權(quán)的判決、裁定，已經(jīng)履行或者強(qiáng)制執(zhí)行的專利侵權(quán)糾紛處理決定，以及已經(jīng)履行的專利實(shí)施許可合同和專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，不具有追溯力。但是因?qū)＠麢?quán)人的惡意給他人造成的損失，應(yīng)當(dāng)予以賠償（第二款）。第二款的規(guī)范目的在于，不能因嗣后的宣告專利權(quán)無效的決定影響已生效判決的既判力和安定性。其中，最高法院認(rèn)為，宣告專利權(quán)無效的決定對(duì)財(cái)產(chǎn)保全的裁定有追溯力，該裁定不屬于第二款中規(guī)定的裁定（至于“人民法院作出并已執(zhí)行的專利侵權(quán)的判決、裁定”中的裁定是指哪些裁定，需要辨析。有鑒于此，2008年專利法修改時(shí)將這里的裁定修改為調(diào)解書）。與此同時(shí)，最高法院以專利權(quán)人負(fù)有專利權(quán)可能被宣告無效的注意義務(wù)，這說明，申請(qǐng)人賠償責(zé)任仍以過錯(cuò)為要件。

2、申請(qǐng)人申請(qǐng)保全的財(cái)產(chǎn)數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于判決所確定的債權(quán)數(shù)額，是否錯(cuò)誤？

案例2：最高法院（2015）民申字第1147號(hào)

案情：陳應(yīng)桂以永龍公司欠付工程款為由起訴請(qǐng)求后者給付1600余萬元，一審中申請(qǐng)保全永龍公司存款1700萬元，法院查封了永龍公司的兩個(gè)賬戶。后永龍公司以其房產(chǎn)作為擔(dān)保，申請(qǐng)解封，法院解封同時(shí)對(duì)房產(chǎn)采取查封措施。該案二審生效判決支持陳應(yīng)桂300余萬元。后永龍公司以陳應(yīng)桂申請(qǐng)保全錯(cuò)誤為由提起本案訴訟，請(qǐng)求賠償房屋不能出售、出租的損失共計(jì)500余萬元。

一審法院：

1、民事訴訟法第105條規(guī)定的賠償責(zé)任應(yīng)為過錯(cuò)責(zé)任。陳應(yīng)桂申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全的目的是為了保障其訴訟后的裁決能夠順利得到執(zhí)行，故其申請(qǐng)行為不具違法性。

2、法院的保全措施僅限制永龍公司未經(jīng)許可不得辦理辦理產(chǎn)權(quán)變更手續(xù)，并未禁止永龍公司出售或出租。因此，查封行為與永龍公司主張的損害后果之間無因果關(guān)系。

3、訴訟保全的目的是為了保障生效裁決能夠順利執(zhí)行，不是對(duì)實(shí)體權(quán)利義務(wù)的終局確認(rèn)，陳應(yīng)桂基于已有證據(jù)提出的訴訟請(qǐng)求與最終判決金額之間不符是其不可預(yù)見的，不能認(rèn)定其主觀惡意。故駁回永龍公司請(qǐng)求。

福建高院：

1、申請(qǐng)保全錯(cuò)誤承擔(dān)賠償責(zé)任要求申請(qǐng)人主觀上存在錯(cuò)誤，通常為故意或重大過失。陳應(yīng)桂在前訴中的訴訟請(qǐng)求與其在起訴前向永龍公司主張的數(shù)額相當(dāng)，并提了相應(yīng)的證據(jù)，申請(qǐng)保全是為了將來的生效判決能夠得到順利執(zhí)行，故不存在故意或重大過失。

2、當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求與裁判結(jié)果存在差異是其主觀上難以預(yù)知的。

3、永龍公司以房產(chǎn)擔(dān)保被查封的銀行賬戶，對(duì)房產(chǎn)的查封并非陳應(yīng)桂申請(qǐng)，故被查封房產(chǎn)是否造成損失與陳應(yīng)桂的申請(qǐng)保全不存在直接的因果關(guān)系。

最高法院：

1、民事訴訟法第105條的立法本意系防止當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利，不當(dāng)損害他人合法權(quán)益。因此，該條規(guī)定不屬于侵權(quán)責(zé)任法第7條規(guī)定的無過錯(cuò)責(zé)任，即不能以申請(qǐng)人敗訴即認(rèn)為構(gòu)成申請(qǐng)錯(cuò)誤并要求申請(qǐng)人承擔(dān)申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全錯(cuò)誤的賠償責(zé)任。

2、“申請(qǐng)有錯(cuò)誤”應(yīng)當(dāng)理解為不僅包括人民法院的裁判結(jié)果與申請(qǐng)人訴訟請(qǐng)求之間存在差異、申請(qǐng)人的訴訟請(qǐng)求未能全部得到人民法院支持的客觀方面，亦應(yīng)包括申請(qǐng)人主觀上存在故意或重大過失等過錯(cuò)的主觀方面。

3、申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全錯(cuò)誤損害賠償責(zé)任，應(yīng)適用一般侵權(quán)責(zé)任，過錯(cuò)歸責(zé)原則，不能僅依據(jù)裁判結(jié)果來認(rèn)定責(zé)任的成立與否。

4、人民法院依據(jù)永龍公司的申請(qǐng)，對(duì)案涉房屋變更原保全措施，該查封措施僅針對(duì)房屋的物權(quán)變動(dòng)，永龍公司主張查封期間無法行使房屋的占有、使用、收益權(quán)，從而造成其經(jīng)濟(jì)損失，與事實(shí)不符。評(píng)論：本案三級(jí)法院在105條的責(zé)任構(gòu)成上均認(rèn)為系一般侵權(quán)責(zé)任，要求申請(qǐng)人有過錯(cuò)且應(yīng)為故意或重大過失。申請(qǐng)人申請(qǐng)保全的財(cái)產(chǎn)價(jià)值與其訴訟請(qǐng)求的數(shù)額一致，可以認(rèn)定為無過錯(cuò)。申請(qǐng)人勝訴判決的支持的債權(quán)數(shù)額與其請(qǐng)求和保全的財(cái)產(chǎn)價(jià)值之間存在差距這一事實(shí)，不足以認(rèn)定其主觀上的過錯(cuò)。在損失方面，要從保全措施與其主張的損失之間的因果關(guān)系上判斷。

案例3：最高法院（2015）民申字第115號(hào)

案情：陳世偉與陳云青簽訂油船建造合同，因陳云青未依約履行交船義務(wù)，陳世偉提起訴訟請(qǐng)求陳云青賠償損失650萬元并申請(qǐng)保全陳云青650萬元存款。該案最終判決陳云青承擔(dān)90余萬元的違約金。陳云青后提起本案訴訟，請(qǐng)求陳世偉承擔(dān)保全錯(cuò)誤造成的利息損失200余萬元。

一審法院：陳世偉申請(qǐng)保全金額為650萬元，其訴請(qǐng)的船期損失570萬元未得到法院支持，原因在于其提供的有關(guān)證據(jù)內(nèi)容存在瑕疵，而非陳世偉舉證不能或其與法院在有關(guān)法律問題判定上存在偏差等客觀因素造成，因此，從訴訟的客觀結(jié)果和主觀過錯(cuò)來看，陳世偉申請(qǐng)保全錯(cuò)誤。賠償數(shù)額按照超額保全數(shù)額的銀行利率計(jì)算。

浙江高院：

1、申請(qǐng)保全錯(cuò)誤造成他人損失是一般侵權(quán)行為；

2、陳世偉申請(qǐng)保全金額與其訴訟請(qǐng)求的金額相當(dāng)，前訴判決僅支持陳世偉90余萬元的請(qǐng)求是陳世偉舉證不足造成的，并非基于惡意保全。且前訴19個(gè)月的審理期限并非完全歸責(zé)于陳世偉。陳云青在一二審過程中否定其主體地位在客觀上也拉成了審理期限。因此，陳世偉超額保全存在一定過錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任應(yīng)看其在申請(qǐng)保全時(shí)是否盡到合理注意義務(wù)，而不應(yīng)僅以判決結(jié)果來判斷。判決陳世偉承擔(dān)30%的賠償責(zé)任。

最高法院：

1、陳世偉申請(qǐng)保全的金額與其訴訟請(qǐng)求相當(dāng)；

2、陳云青違約行為明顯，但陳世偉對(duì)其損失舉證不足，因此未認(rèn)定陳世偉申請(qǐng)保全錯(cuò)誤并無不當(dāng)；

3、法院判定陳云青承擔(dān)賠償責(zé)任的數(shù)額低于其申請(qǐng)保全的數(shù)額，并不能認(rèn)定為陳世偉申請(qǐng)保全錯(cuò)誤；

4、陳云青650萬元存款被凍結(jié)19.8個(gè)月的利息包括法院審理期間的利息不能由陳世偉承擔(dān)，二審法院綜合考量多種因素，酌定判定由陳世偉承擔(dān)30%的利息損失并無不當(dāng)。駁回陳云青的再審申請(qǐng)。評(píng)論：一審法院以舉證不能為由認(rèn)為陳世偉的訴訟請(qǐng)求是其自身導(dǎo)致的，并進(jìn)而其超額保全的行為存在過錯(cuò)。二審法院僅從數(shù)額上進(jìn)行調(diào)整但認(rèn)為申請(qǐng)保全并無錯(cuò)誤。最高法院則明確法院判決認(rèn)定的債權(quán)數(shù)額低于保全的數(shù)額這一事實(shí)不能證明申請(qǐng)人有過錯(cuò)。從本案的二審和再審裁判思路看，本案判決申請(qǐng)人承擔(dān)部分責(zé)任的主要原因是利益衡量。

3、錯(cuò)列共同被告并查封不承擔(dān)責(zé)任的被告財(cái)產(chǎn)，是否錯(cuò)誤？

案例4：（2014）民申字第2172號(hào)

案情：宗一成為豫飆公司股東，將某工程勞務(wù)交由索特公司施工，完工后，索特公司以豫飆公司欠付勞務(wù)費(fèi)40余萬元為由起訴并在訴前申請(qǐng)保全宗一成所有的雷沃旋挖鉆機(jī)一臺(tái)。法院判決豫飆公司支付7萬余元及利息，宗一成不承擔(dān)責(zé)任。宗一成起訴請(qǐng)求索特公司因財(cái)產(chǎn)保全錯(cuò)誤造成雷沃旋挖鉆機(jī)租金損失320萬元。

一審法院：財(cái)產(chǎn)保全損害賠償成立的條件是申請(qǐng)人申請(qǐng)有錯(cuò)誤和被申請(qǐng)人存在有因保全所遭受的損失。

1、索特公司以欠付勞務(wù)費(fèi)為由申請(qǐng)保全，其申請(qǐng)前提沒有錯(cuò)誤。

2、索特公司以豫飆公司和宗一成為被申請(qǐng)人申請(qǐng)保全，被保全設(shè)備和保全對(duì)象沒有錯(cuò)誤。

3、雖然超額保全，但被保全設(shè)備是不可分的設(shè)備，只能對(duì)整體設(shè)備進(jìn)行保全。

4、宗一成與其妻子為豫飆公司的股東，故索特公司申請(qǐng)保全時(shí)以宗一成為被申請(qǐng)人并無惡意。

5、保全裁定中明確被保全設(shè)備交由被申請(qǐng)人管理使用，因此宗一成以被保全設(shè)備不能出租、轉(zhuǎn)場為由主張損失，不能成立。駁回宗一成訴訟請(qǐng)求。

重慶高院：

1、申請(qǐng)保全是否錯(cuò)誤不能簡單地以其訴訟請(qǐng)求是否得到人民法院判決支持為判斷依據(jù)，還應(yīng)審查申請(qǐng)人申請(qǐng)保全是否存在主觀故意或者重大過失。

2、宗一成作為豫飆公司總經(jīng)理和股東并實(shí)際洽談業(yè)務(wù)，索特公司將其列為被告和被申請(qǐng)人并無明顯不當(dāng)之處。

3、案涉設(shè)備雖然為宗一成所有，但因宗一成為被告，故保全其財(cái)產(chǎn)亦無錯(cuò)誤。

4、超額保全是因?yàn)楸瓕?duì)象為不可分，職能整體保全且保全措施并不影響宗一成適用，故無錯(cuò)誤。

最高法院：不能認(rèn)定索特公司存在故意或重大過失。

1、宗一成為豫飆公司的總經(jīng)理且與索特公司達(dá)成口頭協(xié)議，索特公司有理由相信宗一成與豫飆公司的利益是相同的。索特公司將宗一成作為共同被告并申請(qǐng)保全，并非惡意訴訟。

2、被查封設(shè)備為動(dòng)產(chǎn)，索特公司無法確悉該設(shè)備為宗一成還是豫飆公司所有，保全裁 定也明確載明扣押豫飆公司的機(jī)器設(shè)備。

3、豫飆公司注冊(cè)在江蘇，索特公司無法知悉豫飆公司或宗一成財(cái)產(chǎn)，申請(qǐng)對(duì)其知曉的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保全，亦無錯(cuò)誤；

4、案涉設(shè)備為不可分，查封符合規(guī)定。

評(píng)論：從本案法院的觀點(diǎn)來看，三級(jí)法院均認(rèn)為申請(qǐng)保全錯(cuò)誤的賠償責(zé)任要求故意或重大過失的主觀過錯(cuò)（惡意）。生效判決雖然認(rèn)定被申請(qǐng)人不承擔(dān)責(zé)任，但對(duì)其財(cái)產(chǎn)查封原則上亦不構(gòu)成查封錯(cuò)誤。一二審法院主要從程序角度判斷，即只要被列為被告，對(duì)其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行查封原則上即不構(gòu)成錯(cuò)誤。最高法院則從實(shí)體上判斷，即承擔(dān)責(zé)任的被告與被申請(qǐng)人之間存在著特定關(guān)系，申請(qǐng)對(duì)其財(cái)產(chǎn)查封，不構(gòu)成錯(cuò)誤。二是被查封財(cái)產(chǎn)只要符合權(quán)利外觀（占有），亦不構(gòu)成查封錯(cuò)誤。三是查封財(cái)產(chǎn)價(jià)值雖然高于申請(qǐng)人訴訟請(qǐng)求數(shù)額，但因被查封財(cái)產(chǎn)不可分割，亦不構(gòu)成錯(cuò)誤。本案顯示出一個(gè)重要信息，即保全措施的妥當(dāng)性也為法院考慮因素之一。

申請(qǐng)?jiān)V訟保全錯(cuò)誤賠償責(zé)任的實(shí)務(wù)認(rèn)定（中）——以最高法院的8個(gè)案例為線索

2018-03-15姜強(qiáng)博士法語峰言

4、保全股票導(dǎo)致貶值損失，是否錯(cuò)誤？

案例5：最高法院（2012）民申字第1282號(hào)

案情：柴國生在前訴股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛中申請(qǐng)保全了李正輝名下的股票618萬余股（當(dāng)日收盤價(jià)為17.2元，約10640萬元）及兩處房產(chǎn)、一輛機(jī)動(dòng)車（價(jià)值約220萬元），價(jià)值共10860萬元，二審法院判決李正輝返還股票34萬余股（判決生效之日雪特萊公司股票價(jià)格為12.77元）及賠償1929萬元共計(jì)2374萬元。李正輝在本案起訴柴國生承擔(dān)保全錯(cuò)誤的損失：

1、李正輝所持股票在禁售期間內(nèi)的貶值損失；

2、李正輝所持股票可自由流通后的股價(jià)損失，按照解禁日與解除 保全日價(jià)值之間的差額計(jì)算；

3、利息損失；

4、錯(cuò)誤保全和未能及時(shí)解除保全措施導(dǎo)致李正輝處分股票需繳納的稅費(fèi)損失。

最高法院：

1、柴國生起訴原因是其認(rèn)為訴爭股票依據(jù)雙方協(xié)議在李正輝服務(wù)不滿五年的情況下應(yīng)全部返還，故對(duì)案涉股票申請(qǐng)保全并不具備違法性。生效判決未支持柴國生的全部訴訟請(qǐng)求不足以認(rèn)定其具有通過保全來損害李正輝財(cái)產(chǎn)的故意或明顯過失。

2、財(cái)產(chǎn)保全制度的設(shè)立目的是為了保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益和保證將來人民法院生效的財(cái)產(chǎn)文書得以執(zhí)行，人民法院采取保全措施必將使被申請(qǐng)人不能對(duì)被保全財(cái)產(chǎn)進(jìn)行事實(shí)上或法律上的處分，因此，僅以法院生效判決支持的訴訟請(qǐng)求數(shù)額小于保全財(cái)產(chǎn)數(shù)額來判斷保全錯(cuò)誤，與保全制度不符。

3、關(guān)于損失問題。根據(jù)公司法第142條第1款之規(guī)定，自公司股票上市之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。公司高管人員離職半年內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份。雪萊特公司于2006年10月25日上市，李正輝于2007年8月28日離職，其股份于2008年2月27日之后才能上市交易。2008年2月27日至2010年2月22日即案涉股份被解除保全之日期間的股票日平均收盤價(jià)8.41元/股，其中2008年11月4日股票收盤價(jià)僅為3.75元/股，解封日2010年2月22日的股票收盤價(jià)已漲為9.46元/股。如果按照2008年11月4日的3.75元/股計(jì)算，扣除應(yīng)退還給柴國生的348259股股票及股票變現(xiàn)后應(yīng)繳納的個(gè)人所得數(shù)，剩余股票價(jià)值與柴國生申請(qǐng)保全的股票價(jià)值基本相當(dāng)。李正輝以雪特萊公司股票價(jià)格的最高點(diǎn)來計(jì)算其損失并請(qǐng)求由柴國生賠償沒有依據(jù)。其二，股市的特殊性導(dǎo)致其風(fēng)險(xiǎn)無法預(yù)見，以股票價(jià)格的波動(dòng)來認(rèn)定柴國生申請(qǐng)保全的行為侵害了李正輝的合法權(quán)益沒有合理性。其三，李正輝未向法院或柴國生提出過要對(duì)被保全的股票進(jìn)行交易、變賣，也未依法申請(qǐng)置換查封物。其四，禁售期屆滿后的被查封期間的平均收盤價(jià)為8.41元/股，低于解封日的價(jià)格。如果認(rèn)為李正輝持有的股票在查封期間存在損失，難以確定計(jì)算其損失的股票基價(jià)。對(duì)比2008年2月28日至2010年2月22日期間的平均價(jià)與2010年2月22日的股價(jià)，李正輝不存在損失。其五，關(guān)于稅收損失，2009年9月4日李正輝收到前訴判決，2010年1月1日起國家開始對(duì)個(gè)人轉(zhuǎn)讓限售股征收個(gè)人所得稅，李正輝未主動(dòng)履行，應(yīng)承擔(dān)不利后果。稅收系國家征收，與申請(qǐng)保全沒有必然聯(lián)系。

評(píng)論：最高法院關(guān)于本案的裁判要點(diǎn)主要集中于查封錯(cuò)誤的認(rèn)定及損失的計(jì)算兩個(gè)方面，主要有：

1、申請(qǐng)人在前訴中的訴訟請(qǐng)求為要求返還被查封的股票，因此，申請(qǐng)對(duì)案涉股票采取保全措施，不構(gòu)成錯(cuò)誤；

2、生效判決支持申請(qǐng)人的數(shù)額低于申請(qǐng)人的請(qǐng)求數(shù)額，不構(gòu)成錯(cuò)誤；

3、基于股票市場的特征導(dǎo)致被保全股票的價(jià)格波動(dòng)無法預(yù)見，申請(qǐng)保全與股價(jià)下跌損失之間的因果關(guān)系難以判斷；

4、計(jì)算股票價(jià)格波動(dòng)的損失需要確定基準(zhǔn)價(jià)，但該基準(zhǔn)價(jià)難以確定（以查封日為基 準(zhǔn)價(jià)還是以查封期間的可交易平均價(jià)為基準(zhǔn)價(jià)）；

5、稅收損失系情事變更引起且為國家征收，與申請(qǐng)保全無因果關(guān)系。

5、申請(qǐng)保全的財(cái)產(chǎn)價(jià)值明顯大于申請(qǐng)人的訴訟請(qǐng)求，是否構(gòu)成錯(cuò)誤？

案例6：最高法院（2013）民申字第1520號(hào)

案情：中天公司在前訴中起訴高宏公司給付工程款5800萬余元，并申請(qǐng)保全高宏公司a地塊1920萬元、b地塊4100萬元或等值財(cái)產(chǎn)。江蘇高院分別裁定凍結(jié)高宏公司1764余萬元和4048萬余元或查封等值財(cái)產(chǎn)。保全過程中，實(shí)際查封高宏公司待售房屋220套，面積7681.49平方米，價(jià)值超過1.6億元。訴訟過程中，高宏公司多次提出異議，中天公司表示即使查封超過訴求，對(duì)方可要求追償，不同意解封。生效判決最終認(rèn)定高宏公司應(yīng)支付1674萬元，低于中天公司5800余萬元的訴請(qǐng)。高宏公司起訴請(qǐng)求中天公司賠償4872萬元。

一審法院：

1、申請(qǐng)查封的財(cái)產(chǎn)價(jià)值遠(yuǎn)超出中天公司起訴請(qǐng)求的數(shù)額，限制了高宏公司房產(chǎn)的銷售，影響其資金周轉(zhuǎn)，形成利息損失。

2、中天公司作為專業(yè)房地產(chǎn)施工企業(yè)，對(duì)被查封房產(chǎn)價(jià)值具備高度敏感性，在高宏公司多次提出異議并提供評(píng)估報(bào)告的情況下，應(yīng)預(yù)見到并明知已超標(biāo)的查封，仍拒絕解除查封，存在過錯(cuò)，且造成損失。

3、實(shí)際損失考慮查封時(shí)的銷售情況及可實(shí)際融資額度等綜合因素，酌定被查封房產(chǎn)實(shí)際銷售額為查封房產(chǎn)當(dāng)時(shí)市場價(jià)值的60%，以超標(biāo)的的數(shù)額計(jì)算同期銀行貸款利率，共1400萬余元。

江蘇高院：

1、房產(chǎn)被查封后，高宏公司提交評(píng)估報(bào)告并要求解封超標(biāo)的部分房產(chǎn)，法院釋明后中天公司明確表示的即使超標(biāo)的查封，對(duì)方也可要求追償。中天公司作為施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)對(duì)施工工程造價(jià)有客觀合理評(píng)估的能力，應(yīng)當(dāng)預(yù)見到查封行為可能給高宏公司造成損失，且希望或放縱后果的發(fā)生，具有過錯(cuò)。

2、盡管查封申請(qǐng)并非房產(chǎn)不能銷售的唯一原因，但原審判決已經(jīng)酌定按照超標(biāo)的查封房產(chǎn)價(jià)值的60%計(jì)算，考慮了市場因素和銷售進(jìn)度，并無不當(dāng)。

最高法院：

1、超標(biāo)的查封的事實(shí)客觀存在；

2、中天公司起訴在保全申請(qǐng)書中請(qǐng)求查封5800萬余元等額財(cái)產(chǎn)的同時(shí)將涉案被查封房產(chǎn)的詳細(xì)信息作為線索一并提供給法院，法院據(jù)此查封并無不當(dāng)。

3、在高宏公司提出異議、法院釋明的情況下，中天公司仍不同意解封，主觀上存在故意或明顯過失。

4、案涉房產(chǎn)被 查封無法銷售、導(dǎo)致高宏公司喪失交易機(jī)會(huì)造成銷售房款的利息損失，對(duì)高宏公司造成了損害后果。

5、原審酌定的賠償數(shù)額平衡了雙方利益，并無不當(dāng)。

評(píng)論：本案判斷申請(qǐng)人有過錯(cuò)的主要原因，一是保全財(cái)產(chǎn)價(jià)值明顯大于請(qǐng)求數(shù)額；二是申請(qǐng)人對(duì)被保全財(cái)產(chǎn)的價(jià)值應(yīng)當(dāng)預(yù)見到或有能力預(yù)見到；三是經(jīng)對(duì)方申請(qǐng)和法院釋明，仍不申請(qǐng)解封。在損失的計(jì)算上，考慮了被查封房產(chǎn)的實(shí)際交易情況，以其占用資金利息作為損失數(shù)額。

6、申請(qǐng)保全人被駁回起訴，是否構(gòu)成錯(cuò)誤？

案例7：（2015）民申字第1178號(hào)

案情：萬鑫煤業(yè)在前訴中以北星公司越界開采請(qǐng)求賠償并申請(qǐng)保全后者煤2萬噸，實(shí)際查封了約6千噸。北星公司以被查封標(biāo)的物有自燃現(xiàn)象，為減少損失，請(qǐng)求解除查封。法院變更查封措施凍結(jié)萬鑫公司在第三人處的售煤款。一審判決北星公司賠償27萬元。二審以越界開采應(yīng)先經(jīng)行政處罰為由駁回萬鑫煤業(yè)起訴。北星公司以萬鑫煤業(yè)申請(qǐng)保全錯(cuò)誤為由請(qǐng)求賠償。

一審法院：

1、萬鑫煤業(yè)的起訴被裁定駁回，北星公司請(qǐng)求賠償保全錯(cuò)誤所造成的損失，應(yīng)予支持；

2、北星公司請(qǐng)求賠償查封原煤損失及利息，因原煤已由其銷售，不予支持；

3、北星公司要求賠償查封和凍結(jié)存煤和賬戶所造成的存煤丟失、設(shè)備損毀、礦井報(bào)廢的損失無證據(jù)支持，不予支持；

4、申請(qǐng)保全煤款及利息損失37491元，應(yīng)予支持。

山西高院：

1、前訴裁定并未對(duì)本案雙方當(dāng)事人的爭議事項(xiàng)作出事實(shí)認(rèn)定和實(shí)體處理，也未對(duì)北星公司是否越界開采及是否應(yīng)賠償作出認(rèn)定和處理。

2、財(cái)產(chǎn)保全引起的損害賠償案件，應(yīng)適用侵權(quán)責(zé)任法的過錯(cuò)歸責(zé)原則，申請(qǐng)人申請(qǐng)保全錯(cuò)誤存在故意或重大過失的情況下，才能認(rèn)定申請(qǐng)人申請(qǐng)有錯(cuò)誤。北星公司不能證明萬鑫煤業(yè)申請(qǐng)保全有過錯(cuò)，駁回北星公司訴訟請(qǐng)求。

最高法院：

1、財(cái)產(chǎn)保全錯(cuò)誤賠償責(zé)任應(yīng)適用侵權(quán)責(zé)任法的過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則，申請(qǐng)保全人是否承擔(dān)責(zé)任應(yīng)視其對(duì)于財(cái)產(chǎn)保全錯(cuò)誤是否存在故意或重大過失。

2、萬鑫煤業(yè)提起前案訴訟，系正當(dāng)行使訴訟權(quán)利，二審判決并未對(duì)北星公司是否越界開采以及應(yīng)否對(duì)萬鑫煤業(yè)承擔(dān)賠償責(zé)任作出認(rèn)定和處理。故現(xiàn)有證據(jù)不能證明萬鑫煤業(yè)存在過錯(cuò)。結(jié)論：前訴被駁回起訴，因?qū)嶓w問題未評(píng)價(jià)，故不能認(rèn)定申請(qǐng)人有過錯(cuò)。

7、保全了第三人的財(cái)產(chǎn)，是否構(gòu)成錯(cuò)誤？

案例8：（2014）民申字第2006號(hào)

案情：前案中建八局四公司因與新中保公司、中煙遼寧公司建設(shè)工程施工合同糾紛成訴，中建八局四公司申請(qǐng)?jiān)V前保全查封了潤德集團(tuán)拍賣取得的原中煙遼寧公司的天成大廈共8層（但尚未過戶登記）。潤德集團(tuán)提出異議未果，以自己所有的潤德大廈為擔(dān)保替換了前述房屋的查封。共查封1090天。前案駁回了中建八局四公司的訴訟請(qǐng)求。潤德集團(tuán)起訴請(qǐng)求中建八局四公司賠償被查封房屋不能出租、不能抵押貸款的損失共計(jì)2000余萬元。

一審法院：

1、財(cái)產(chǎn)保全損害責(zé)任屬于侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)符合一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。

2、潤德集團(tuán)以被查封財(cái)產(chǎn)未能出租造成房租損失的證據(jù)不足，未能證明潤德大廈實(shí)際閑置期間。

2、潤德大廈系潤德集團(tuán)主動(dòng)申請(qǐng)作為解封天成大廈的擔(dān)保，保全措施僅限制其流轉(zhuǎn)未禁止其使用出租收益。

3、查封期間海德集團(tuán)亦未證明其向法院主張過出租受限情況，故損失與申請(qǐng)保全之間不存在必然的因果關(guān)系。

遼寧高院：

1、中建八局四公司在前訴中敗訴，且查封了潤德集團(tuán)所有的潤德大廈，應(yīng)承擔(dān)被查封期間的損失。訴前保全的擔(dān)保人亦應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

2、《最高人民法院關(guān)于當(dāng)事人申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全錯(cuò)誤造成案外人損失應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任問題的解釋》（法釋（2005）11號(hào)）未對(duì)保全錯(cuò)誤造成財(cái)產(chǎn)損失的情形作出限制性規(guī)定。

3、損失上應(yīng)考慮房屋租賃的市場風(fēng)險(xiǎn)，以被查封期間的租金的評(píng)估意見的60%即1200萬余元為準(zhǔn)，租金利息則不予支持。

最高法院：

1、申請(qǐng)?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全損害責(zé)任的成立應(yīng)符合兩個(gè)條件：一是當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全錯(cuò)誤；二是錯(cuò)誤財(cái)產(chǎn)保全行為造成案外人損失。

2、潤德大廈的保全措施并未禁止使用該大廈出租收益，潤德集團(tuán)在潤德大廈查封期間未向法院提出房屋出租受限申請(qǐng)。

3、潤德大廈在查封期間及解封后尚處于未竣工驗(yàn)收狀態(tài)，屬于依法不能出租使用的工程。因此，認(rèn)定其有租金損失證據(jù)不足。裁定指令再審。

評(píng)論：在本案中，最高法院未對(duì)查封第三人財(cái)產(chǎn)錯(cuò)誤是否要求主觀要件做出評(píng)價(jià)，但從司法解釋的規(guī)定來看，民法通則第106條第二款是過錯(cuò)責(zé)任，應(yīng)考慮申請(qǐng) 人的主觀狀態(tài)。本案以保全措施不影響房產(chǎn)出租、案涉房產(chǎn)尚未竣工驗(yàn)收事實(shí)上不可能有租金損失為由裁定指令再審，主要從損失的證明角度判斷。另，本案對(duì)于查封時(shí)潤德集團(tuán)已經(jīng)合法買得且支付價(jià)款的行為能否查封未作評(píng)價(jià)。

二、申請(qǐng)?jiān)V訟保全錯(cuò)誤的法律框架

民事訴訟法第105條是關(guān)于申請(qǐng)?jiān)V訟保全錯(cuò)誤的損害賠償責(zé)任的基本規(guī)定。與此規(guī)定有關(guān)的是，《最高人民法院關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判工作中嚴(yán)格執(zhí)行<中華人民共和國民事訴訟法>的若干規(guī)定》（法發(fā)（1004）29號(hào)，19941222，該解釋施行時(shí)間，下同）第19條、《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》（法釋（2004）15號(hào)，20050101）、《最高人民法院關(guān)于當(dāng)事人申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全錯(cuò)誤造成案外人損失應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任問題的解釋》（法釋（2005）11號(hào)，20050824），《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（法釋（2015）5號(hào)，20150204）第七章中有關(guān)財(cái)產(chǎn)保全的規(guī)定等這些民事程序法和執(zhí)行法的相關(guān)規(guī)定。當(dāng)然，如果要考慮實(shí)體法，則侵權(quán)責(zé)任法第6條或第7條等亦為申請(qǐng)保全錯(cuò)誤賠償責(zé)任的法律基礎(chǔ)。

上述法律框架的核心是，如果第105條的責(zé)任構(gòu)成是一般侵權(quán)，則可以成為侵權(quán)責(zé)任法第6條所規(guī)定的一般侵權(quán)的具體類型；如果是無過錯(cuò)侵權(quán)，則就成為侵權(quán)責(zé)任法第7條的具體類型。以下就此問題詳細(xì)討論。

第四篇：職業(yè)病民事補(bǔ)充賠償若干實(shí)踐問題

職業(yè)病民事補(bǔ)充賠償若干實(shí)踐問題----蘇某訴寶石工藝公司工傷保險(xiǎn)待遇案評(píng)析

【內(nèi)容摘要】

職業(yè)病患者民事賠償部分，在各地法院判例中呈現(xiàn)不同的判決，有支持民事補(bǔ)充賠償，也有將職業(yè)病賠償僅限于社會(huì)保險(xiǎn)工傷補(bǔ)償。即使職業(yè)病案件支持民事補(bǔ)充賠償，其民事補(bǔ)充賠償項(xiàng)目和計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)也各有不同。司法實(shí)踐中能將職業(yè)病案件在實(shí)體和程序上合理操作的案件不常見，實(shí)務(wù)操作不統(tǒng)一，亟待統(tǒng)一和規(guī)范。本文通過對(duì)一起經(jīng)歷勞動(dòng)仲裁、一審、二審、再審的職業(yè)病案件的分析，對(duì)職業(yè)病案件民事補(bǔ)充賠償和訴訟程序進(jìn)行了探討。

【背景介紹】

目前，我國職業(yè)病防治工作形勢(shì)嚴(yán)峻，我國有毒有害企業(yè)超過上千萬家，受到職業(yè)危害的人數(shù)過億（注1）。因職業(yè)病危害導(dǎo)致勞動(dòng)者死亡、致殘、部分喪失勞動(dòng)能力的人數(shù)將不斷增加，其危害程度遠(yuǎn)高于生產(chǎn)安全事故和交通事故。未雨綢繆，政府早在2002年5月1日施行了《中華人民共和國職業(yè)病防治法》，其目的也就是為了預(yù)防、控制和消除職業(yè)病危害，防治職業(yè)病，保護(hù)勞動(dòng)者健康及相關(guān)權(quán)益，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。至于《中華人民共和國職業(yè)病防治法》的實(shí)施情況尚需廣大法律工作者推動(dòng)和促進(jìn)。

【關(guān)鍵詞】

工傷保險(xiǎn)待遇 民事補(bǔ)充賠償 訴訟程序 補(bǔ)充責(zé)任

【正文】

一、據(jù)以研究的案例 自2002年10月起，蘇某一直為某寶石工藝公司從事切粒工作，用人單位為蘇某參加了社會(huì)保險(xiǎn)。2005年7月，蘇某經(jīng)廣東省職業(yè)病防治院診斷為壹期矽肺（I﹢），并被東莞市社會(huì)保障局認(rèn)定為工傷；2006年8月，蘇某經(jīng)東莞市職業(yè)病防治中心診斷為貳期矽肺（Ⅱ）；2007年2月，經(jīng)東莞市勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)鑒定為傷殘四級(jí)。本案經(jīng)勞動(dòng)仲裁，后訴至一審法院，一審請(qǐng)求支付傷殘補(bǔ)助金差額、傷殘津貼差額、工傷醫(yī)療補(bǔ)助金差額；支付殘疾賠償金和撫養(yǎng)費(fèi)；支付后續(xù)治療費(fèi)、常規(guī)檢查費(fèi)、療養(yǎng)費(fèi)以及肺灌洗治療費(fèi)；支付精神撫慰金等。一審審理過程中，法院委托司法鑒定所對(duì)蘇某職業(yè)病后續(xù)治療費(fèi)、常規(guī)檢查費(fèi)、療養(yǎng)費(fèi)以及肺灌洗治療費(fèi)的治療所需費(fèi)用進(jìn)行鑒定。一審判決中，除精神撫慰金外，其他各項(xiàng)訴訟請(qǐng)求均有支持。用人單位不服一審判決，向東莞市中院提起二審。二審判決僅支持支付傷殘補(bǔ)助金差額、傷殘津貼差額、工傷醫(yī)療補(bǔ)助金差額，其他請(qǐng)求事項(xiàng)全部被撤銷。

蘇某向廣東省高院申請(qǐng)?jiān)賹?，省高院裁定東莞市中院再審。再審判決中支持支付傷殘補(bǔ)助金差額、傷殘津貼差額、工傷醫(yī)療補(bǔ)助金差額；支付殘疾賠償金和撫養(yǎng)費(fèi)；支付精神撫慰金（因蘇某未對(duì)精神撫慰金提起上訴，并未在再審判決中增加該部分判決）。上述案例，筆者認(rèn)為存在三個(gè)值得探討的問題：

1、職業(yè)病案件是否可以存在民事補(bǔ)充賠償？

2、民事補(bǔ)充賠償如何在訴訟程序中實(shí)現(xiàn)？

3、民事補(bǔ)充賠償項(xiàng)目與工傷社會(huì)保險(xiǎn)待遇項(xiàng)目那些部分存在重合？

4、民事補(bǔ)充賠償項(xiàng)目如何計(jì)算？

二、關(guān)于民事補(bǔ)充賠償部分法院裁判要旨

一審法院認(rèn)為（注2）：依據(jù)《中華人民共和國職業(yè)病防治法》第五十條第一款“職業(yè)病病人依法享受國家規(guī)定的職業(yè)病待遇?！奔暗谖迨l“職業(yè)病病人除依法享有工傷社會(huì)保險(xiǎn)外，依照有關(guān)民事法律，尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利的，有權(quán)向用人單位提出賠償要求。”的規(guī)定，對(duì)于要求用人單位承擔(dān)民事補(bǔ)充賠償責(zé)任的請(qǐng)求，一審法院予以支持。

二審法院認(rèn)為（注3）：最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條規(guī)定：“依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌的用人單位的勞動(dòng)者，因工傷事故遭受人身損害，勞動(dòng)者或者近親屬向人民法院起訴請(qǐng)求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定處理?！彪m然《中華人民共和國職業(yè)病防治法》第五十二條規(guī)定“職業(yè)病病人除依法享有工傷社會(huì)保險(xiǎn)外，依照有關(guān)民事法律，尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利的，有權(quán)向用人單位提出賠償要求?！钡菄夷壳吧袩o相應(yīng)的民事法律規(guī)定職業(yè)病病人可以獲得何種民事賠償?shù)臋?quán)利。蘇某請(qǐng)求用人單位承擔(dān)殘疾賠償金、被撫養(yǎng)人生活補(bǔ)助費(fèi)、后續(xù)治療費(fèi)、精神撫慰金等民事賠償責(zé)任，缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)，本院不予支持。

再審認(rèn)為（注4）：蘇某所受工傷不是普通工傷，而是職業(yè)病工傷。工人在遭受職業(yè)病這一類特殊工傷的情況下，普通的工傷保險(xiǎn)就很難完全補(bǔ)償所受的損害。對(duì)于經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)的中國，在工傷保險(xiǎn)待遇較低的情況下，從高度重視勞動(dòng)者生命、健康，保障勞動(dòng)者合法權(quán)益出發(fā)，對(duì)遭受職業(yè)病特殊工傷傷害的勞動(dòng)者，應(yīng)實(shí)行工傷保險(xiǎn)和民事賠償雙重保障，《中華人民共和國職業(yè)病防治法》第五十二條也有明確規(guī)定。雖然最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條有排斥性規(guī)定，但從法的適用來看，《中華人民共和國職業(yè)病防治法》是全國人大常委會(huì)制定的，屬于法律，其位階和效力均高于最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，因此，應(yīng)適用位階和效力高的法律，本案職業(yè)病工傷可以同時(shí)獲得工傷保險(xiǎn)待遇和民事賠償，但民事賠償應(yīng)在社會(huì)公平角度上扣除工傷賠償已覆蓋的項(xiàng)目。

三、本案所涉問題及法律分析

（一）、職業(yè)病案件是否可以存在民事補(bǔ)充賠償？ 從本案例審判思路來看，一審法院是按照民事賠償作為工傷保險(xiǎn)待遇之外的補(bǔ)充進(jìn)行判決；二審法院判案思路建立在職業(yè)病就是工傷基礎(chǔ)上，排斥了民事上的補(bǔ)充賠償；再審判決思路則支持了一審判決思路，在理論上闡述得比較清楚，確定了職業(yè)病實(shí)行工傷保險(xiǎn)和民事賠償雙重保障，但民事賠償應(yīng)扣除工傷賠償已覆蓋的項(xiàng)目。再審是經(jīng)由廣東省高院裁定發(fā)回重審，廣東省高院對(duì)于職業(yè)病賠償案件是否允許民事賠償?shù)乃悸菲鋵?shí)是非常明確的，早在2002年9月15日，廣東省高院向全省各級(jí)法院發(fā)文（注5）明確指出：勞動(dòng)者被診斷患有職業(yè)病的，除依法享有工傷社會(huì)保險(xiǎn)外，還可以按照《民法通則》第119條的規(guī)定向用人單位請(qǐng)求損害賠償，但該損害賠償應(yīng)扣除勞動(dòng)者因職業(yè)病享有的工傷社會(huì)保險(xiǎn)利益。追溯2002年9月15日廣東省對(duì)下級(jí)法院關(guān)于職業(yè)病賠償案件審判思路的指導(dǎo)意見基礎(chǔ)，就不得不提到2002年5月1生效施行的《中華人民共和國職業(yè)病防治法》，該法第52條規(guī)定：職業(yè)病病人除依法享有工傷社會(huì)保險(xiǎn)外，依照有關(guān)民事法律，尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利的，有權(quán)向用人單位提出賠償要求。就法學(xué)理論而言，職業(yè)病危害行為侵害的是勞動(dòng)者的健康權(quán)或生命權(quán)，其實(shí)質(zhì)上還是一種民事侵權(quán)。該危害行為具備了民事侵權(quán)行為的四個(gè)構(gòu)成要件，就行為違法性而言，用人單位“使用有職業(yè)病危害的技術(shù)、工藝、材料”就違反了《職業(yè)病防治法》相關(guān)禁止性規(guī)定或強(qiáng)制性規(guī)定（注6），用人單位上述行為主觀上明顯有過錯(cuò)，也造成了勞動(dòng)者損害事實(shí)的存在，損害事實(shí)與違法行為具備因果關(guān)系。就職業(yè)病的特殊情況來說，職業(yè)病是一種終身職業(yè)疾病，患者會(huì)喪失勞動(dòng)能力，一旦患有，需要終身接受治療，且病情會(huì)不斷惡化，需要的各種費(fèi)用也會(huì)不斷增加，病變?nèi)钥衫^續(xù)發(fā)展到死亡，嚴(yán)重影響患者和家人的經(jīng)濟(jì)收入，因此賠償當(dāng)中需要有撫養(yǎng)費(fèi)和贍養(yǎng)費(fèi)。此外，不能單單依據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定的醫(yī)療終結(jié)期來確定醫(yī)療終結(jié)，患者必須要得到合理的后續(xù)治療費(fèi)。綜上，勞動(dòng)者是有權(quán)利向用人單位請(qǐng)求民事補(bǔ)充賠償。

在職業(yè)病案件中，工傷保險(xiǎn)待遇支付作為基礎(chǔ)，民事賠償作為補(bǔ)充，則是基于用人單位參加了社會(huì)保險(xiǎn)，是基于保障患職業(yè)病職工獲得醫(yī)療救濟(jì)和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、分散了用人單位的工傷風(fēng)險(xiǎn)所作的調(diào)整。該模式是司法實(shí)踐已經(jīng)確定的方向，在《中華人民共和國社會(huì)保險(xiǎn)法》生效施行后，該模式將進(jìn)一步加強(qiáng)穩(wěn)固，具體原因在于《中華人民共和國社會(huì)保險(xiǎn)法》第40條規(guī)定：職工所在用人單位未依法繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，發(fā)生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險(xiǎn)待遇。用人單位不支付的，工傷保險(xiǎn)基金中先行支付。先行支付制度的出臺(tái)，職業(yè)病案件將進(jìn)一步選擇工傷保險(xiǎn)待遇支付作為基礎(chǔ)、民事賠償作為補(bǔ)充方式維權(quán)。

（二）、民事補(bǔ)充賠償如何在訴訟程序中實(shí)現(xiàn)？

由于司法實(shí)踐確定了職業(yè)病案件實(shí)體上是以工傷保險(xiǎn)待遇支付作為基礎(chǔ)，民事賠償作為補(bǔ)充模式。在訴訟程序中職業(yè)病案件必然要啟動(dòng)勞動(dòng)仲裁前置程序，勞動(dòng)仲裁不能解決，再進(jìn)入法院一審程序。職業(yè)病案件涉及工傷保險(xiǎn)待遇支付和民事補(bǔ)充賠償，勞動(dòng)仲裁是否受理民事補(bǔ)充賠償部分？按照(法發(fā)〔2008〕11號(hào))《民事案件案由規(guī)定》，工傷保險(xiǎn)待遇支付案由應(yīng)當(dāng)定位為勞動(dòng)爭議中的社會(huì)保險(xiǎn)糾紛第二項(xiàng)工傷保險(xiǎn)待遇糾紛，民事補(bǔ)充賠償應(yīng)當(dāng)定位人格權(quán)糾紛中的生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛第三項(xiàng)工傷事故損害賠償糾紛，一審法院又如何解決訴訟程序上的問題？

在廣東省地區(qū)，廣東省高院對(duì)下級(jí)法院的指導(dǎo)意見（注5）中明確：人民法院受理職業(yè)病勞動(dòng)爭議案件后，勞動(dòng)者根據(jù)《民法通則》第119條的規(guī)定向用人單位請(qǐng)求損害賠償?shù)?，人民法院可一并審理。?duì)該規(guī)范進(jìn)行字面解釋也就是說：法院不論勞動(dòng)者有沒有在勞動(dòng)仲裁中提出民事補(bǔ)充賠償項(xiàng)目申訴請(qǐng)求，只要在法院受理職業(yè)病勞動(dòng)爭議案件后，勞動(dòng)者向法院增加了民事補(bǔ)充賠償項(xiàng)目的訴訟請(qǐng)求，法院可以一并在該案件中進(jìn)行審理。下級(jí)法院如果完全接受廣東省高院的指導(dǎo)意見，訴訟程序上所面臨的困惑和尷尬將迎刃而解。從案件類型上來說，一個(gè)案件不需要分割為兩個(gè)案件來處理，不需要一個(gè)審判庭審理工傷保險(xiǎn)待遇糾紛、另一個(gè)審判庭審理民事補(bǔ)充賠償，兩案將在一個(gè)審判庭一并進(jìn)行審理；從案由上來說，勞動(dòng)者在一審法院最初立案，案由必然確定為工傷保險(xiǎn)待遇糾紛，案件受理后增加民事補(bǔ)充賠償項(xiàng)目的訴訟請(qǐng)求，對(duì)立案庭案由歸類上不至于引起混亂和無所適從。

再說勞動(dòng)仲裁前置程序，筆者認(rèn)為勞動(dòng)者在勞動(dòng)仲裁中提出的申訴請(qǐng)求是否包括 民事補(bǔ)充賠償項(xiàng)目，已經(jīng)并不重要。實(shí)踐操作上，筆者還是建議在勞動(dòng)仲裁程序中的申訴請(qǐng)求將工傷保險(xiǎn)待遇項(xiàng)目和民事補(bǔ)充賠償項(xiàng)目共同列出，勞動(dòng)仲裁裁決結(jié)果暫且不論。如此操作是出于三方面的考慮：其一，省高院指導(dǎo)意見僅僅是指導(dǎo)性的規(guī)范，并沒有成為法律法規(guī)，更何況該指導(dǎo)性規(guī)范還不是從最高院下發(fā)的指導(dǎo)性規(guī)范，而且上級(jí)法院與下級(jí)法院之間的關(guān)系不是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，而是監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系；其

二、案件受理審查是形式上的審查，審查重點(diǎn)在于主體上的適格、請(qǐng)求以及事實(shí)理由是否具體、是否屬于受理范圍和管轄范圍?，F(xiàn)實(shí)中在勞動(dòng)仲裁中受理過程也會(huì)出現(xiàn)民事補(bǔ)充賠償項(xiàng)目因?yàn)槭芾矸秶豢ㄗ?，?shí)際操作中，工傷保險(xiǎn)待遇項(xiàng)目與民事賠償項(xiàng)目并不能完全徹底的割開，就以當(dāng)?shù)匕l(fā)生的交通費(fèi)用為例，該費(fèi)用在《工傷保險(xiǎn)條例》中并沒有陳列，可以說是屬于民事賠償項(xiàng)目，但實(shí)際在勞動(dòng)仲裁中依然可以得到裁決；其

三、各地法院受一些特別因素影響，并不一定完全服從省高院關(guān)于程序的指導(dǎo)意見，勞動(dòng)者要求民事索賠在民事補(bǔ)充賠償上的程序設(shè)置沒有立法確認(rèn)上述對(duì)勞動(dòng)者有利的模式，法律或許允許民事補(bǔ)充賠償，但程序設(shè)置上部分法院要求另案起訴，不能一并審理就留下另案中民事賠償部分舉證責(zé)任和歸責(zé)原則等全面展開，導(dǎo)致案件變得復(fù)雜。能夠在勞動(dòng)仲裁中將民事補(bǔ)充賠償項(xiàng)目請(qǐng)求一并提出，對(duì)案件的調(diào)解和解和案件下一步的法院立案爭取到了很多有利空間。

（三）工傷社會(huì)保險(xiǎn)待遇項(xiàng)目又包括哪些？民事賠償項(xiàng)目可以提出那些請(qǐng)求？民事補(bǔ)充賠償項(xiàng)目又有哪些？

《中華人民共和國社會(huì)保險(xiǎn)法》第三十八條規(guī)定：因工傷發(fā)生的下列費(fèi)用，按照國家規(guī)定從工傷保險(xiǎn)基金中支付：治療工傷的醫(yī)療費(fèi)用和康復(fù)費(fèi)用、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、到統(tǒng)籌地區(qū)以外就醫(yī)的交通食宿費(fèi)、安裝配置傷殘輔助器具所需費(fèi)用、生活不能自理的，經(jīng)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)確認(rèn)的生活護(hù)理費(fèi)、一次性傷殘補(bǔ)助金和一至四級(jí)傷殘職工按月領(lǐng)取的傷殘津貼、終止或者解除勞動(dòng)合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)享受的一次性醫(yī)療補(bǔ)助金、因工死亡的，其遺屬領(lǐng)取的喪葬補(bǔ)助金、供養(yǎng)親屬撫恤金和因工死亡補(bǔ)助金、勞動(dòng)能力鑒定費(fèi)。以上九種費(fèi)用顯然屬于工傷社會(huì)保險(xiǎn)待遇項(xiàng)目，除此之外還有醫(yī)療期工資、一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金、停工留薪期間護(hù)理費(fèi)、安家補(bǔ)助費(fèi)等。依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》相關(guān)規(guī)定：人身傷害民事賠償項(xiàng)目包括：醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、住宿費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、必要的營養(yǎng)費(fèi)、殘疾賠償金、殘疾輔助器具費(fèi)、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)、康復(fù)期間和繼續(xù)治療的康復(fù)費(fèi)和護(hù)理費(fèi)、后續(xù)治療費(fèi)、喪葬費(fèi)、死亡補(bǔ)償費(fèi)、親屬辦理喪葬事宜支出交通住宿誤工等合理費(fèi)用、精神損害撫慰金等。首先要申明，職業(yè)病案件實(shí)體上既然是以工傷保險(xiǎn)待遇支付作為基礎(chǔ)，民事賠償作為補(bǔ)充模式，雖然工傷保險(xiǎn)待遇項(xiàng)目數(shù)額低、民事項(xiàng)目賠償標(biāo)準(zhǔn)高，但是并沒有將民事賠償與工傷保險(xiǎn)待之間的差額補(bǔ)齊的思路。以廣東地區(qū)住院伙食補(bǔ)助費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為例，民事賠償標(biāo)準(zhǔn)目前是按照50元/天支付，但是工傷保險(xiǎn)待遇要求按照民事標(biāo)準(zhǔn)的70%的比例支付，也就是35元/天。中間的差額15元/天并不能得到補(bǔ)充賠償。其次要申明，工傷保險(xiǎn)待遇中的供養(yǎng)親屬撫恤金與民事賠償中被扶養(yǎng)人生活費(fèi)外延空間不一致，工傷保險(xiǎn)待遇中的供養(yǎng)親屬撫恤金僅僅是在工亡中所出現(xiàn)，民事賠償中被扶養(yǎng)人生活費(fèi)是職業(yè)病導(dǎo)致喪失勞動(dòng)能力傷殘入級(jí)或死亡就會(huì)出現(xiàn)的賠償項(xiàng)目，兩者外延空間不一樣。

比較以上項(xiàng)目，民事補(bǔ)充賠償項(xiàng)目包括交通費(fèi)、必要的營養(yǎng)費(fèi)、殘疾賠償金、被 扶養(yǎng)人生活費(fèi)、后續(xù)治療費(fèi)、親屬辦理喪葬事宜支出交通住宿誤工等合理費(fèi)用、精神損害撫慰金等。在補(bǔ)充賠償項(xiàng)目中比較有疑義的是殘疾賠償金和后續(xù)治療費(fèi)，殘疾賠償金與一次性傷殘補(bǔ)助金以及傷殘津貼是否有重合？后續(xù)治療費(fèi)與醫(yī)療補(bǔ)助金是否重合？如果分析此問題，仍舊從概念入手、分析概念的內(nèi)涵和外延的方式，必然導(dǎo)致該部分無法分析。其實(shí)，社會(huì)保險(xiǎn)待遇是因?yàn)閰⒓恿松鐣?huì)保險(xiǎn)，社會(huì)保險(xiǎn)統(tǒng)籌其目的是用來分散用人單位的工傷風(fēng)險(xiǎn)、保障勞動(dòng)者因工傷殘或者職業(yè)病傷害獲得醫(yī)療救濟(jì)和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。社會(huì)保險(xiǎn)繳費(fèi)費(fèi)用也有勞動(dòng)者個(gè)人部分和單位繳納部分，勞動(dòng)者和用人單位都付出了對(duì)價(jià)才享受有保險(xiǎn)待遇權(quán)益，因此一次性傷殘補(bǔ)助金以及傷殘津貼并不是殘疾賠償金，醫(yī)療補(bǔ)助金也不是后續(xù)治療費(fèi)，相互之間并不重合。在蘇某訴寶石工藝公司工傷保險(xiǎn)待遇再審判決中，再審法院是支持了蘇某的殘疾賠償金等民事補(bǔ)充賠償項(xiàng)目，駁回了后續(xù)治療費(fèi)。駁回后續(xù)治療費(fèi)判決說理部分并非詳細(xì)，但仍舊有跡可循，其中再審判決說理陳述為“至于后續(xù)治療費(fèi)、常規(guī)檢查費(fèi)、療養(yǎng)費(fèi)、肺灌洗治療費(fèi)等治療、診療項(xiàng)目，因這些項(xiàng)目均已在工傷保險(xiǎn)待遇中有明確規(guī)定，不屬于民事賠償項(xiàng)目，故本院不予支持?！狈蛇m用上取用“《廣東省工傷保險(xiǎn)條例》第二十二條規(guī)定：治療工傷所需要費(fèi)用符合工傷保險(xiǎn)診療項(xiàng)目目錄、工傷保險(xiǎn)藥品目錄、工傷保險(xiǎn)住院服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的，從工傷保險(xiǎn)基金支付?！痹撜f理和法律適用并非否認(rèn)用人單位不需要支付后續(xù)治療費(fèi)，而是將未實(shí)際發(fā)生的費(fèi)用留待實(shí)際發(fā)生后從工傷保險(xiǎn)待遇中予以補(bǔ)償。筆者將后續(xù)治療費(fèi)落入民事補(bǔ)充賠償項(xiàng)目，出于兩方面的考慮，一方面因?yàn)橛萌藛挝唤?jīng)常出現(xiàn)不為職業(yè)病患者參加社會(huì)保險(xiǎn)，職業(yè)病患者享受不到保險(xiǎn)待遇，《中華人民共和國社會(huì)保險(xiǎn)法》第40條所規(guī)定社?；鹣刃兄Ц吨贫仍谀壳皝碚f還僅僅是一種理論，不具備可操作性；另外一方面，后續(xù)治療費(fèi)是指對(duì)損傷經(jīng)治療后體征固定而遺留功能障礙確需再次治療的或傷情尚未恢復(fù)需二次治療所需要的費(fèi)用（注7），從后續(xù)治療費(fèi)概念上來說，后續(xù)治療費(fèi)在時(shí)間上具有滯后性，職業(yè)病患者更需要提前得到該費(fèi)用治療、穩(wěn)定病情，不能按照保險(xiǎn)待遇滯后補(bǔ)償，后續(xù)治療費(fèi)作為民事補(bǔ)充賠償更為合理。

（四）、民事賠償項(xiàng)目如何計(jì)算？

民事補(bǔ)充賠償項(xiàng)目中的交通費(fèi)、必要的營養(yǎng)費(fèi)、殘疾賠償金、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)、后續(xù)治療費(fèi)、親屬辦理喪葬事宜支出交通住宿誤工等合理費(fèi)用、精神損害撫慰金計(jì)算方法，遵循的法律依據(jù)仍舊是《民法通則》及司法解釋、最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》、最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》，并且參考各省交通事故賠償標(biāo)準(zhǔn)。就蘇某訴訴寶石工藝公司工傷保險(xiǎn)待遇一案，筆者對(duì)并非實(shí)報(bào)實(shí)銷的民事補(bǔ)充賠償項(xiàng)目的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)分析如下： 再審判決中，蘇某的殘疾賠償金是按照蘇某喪失勞動(dòng)能力程度、一審法庭辯論終結(jié)時(shí)的上一統(tǒng)計(jì)的農(nóng)村居民人均純收入計(jì)算。對(duì)這種計(jì)算方式，法律依據(jù)有最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第26條和35條規(guī)定（注8），但再審法院對(duì)蘇某適用農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)，筆者持否認(rèn)態(tài)度，因?yàn)闅埣操r償金是對(duì)受害人因人身遭受損害致殘而喪失全部或者部分勞動(dòng)能力的財(cái)產(chǎn)賠償，受害人遭受人身損害以后，會(huì)減少或者喪失自己的收入。這種損失是人身損害的直接后果、是一種財(cái)產(chǎn)損失。蘇某長時(shí)間（超過一年以上）在城鎮(zhèn)務(wù)工是案件不爭事實(shí)，其損失的收入是城鎮(zhèn)務(wù)工的收入，并非農(nóng)村的收入，因此應(yīng)當(dāng)按照城鎮(zhèn)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算比較合理。當(dāng)?shù)胤ㄔ涸趯徖斫煌ㄊ鹿嗜松頁p害賠償案 件時(shí)，對(duì)于戶口在農(nóng)村、但發(fā)生交通事故時(shí)已在城鎮(zhèn)居住一年以上、且有固定收入的，計(jì)算賠償數(shù)額按城鎮(zhèn)居民的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)待（注9）?；谕瑯臃ɡ?，蘇某此案殘疾賠償金按照城鎮(zhèn)標(biāo)準(zhǔn)賠付更加合理。再審判決中，蘇某的后續(xù)治療費(fèi)沒有得到支持，蘇某的后續(xù)治療費(fèi)未得到支持的原因，是因?yàn)樘K某參加了社會(huì)保險(xiǎn)，享受社會(huì)保險(xiǎn)待遇，后續(xù)治療費(fèi)用可以在實(shí)際發(fā)生后報(bào)銷。如果在沒有參加社會(huì)保險(xiǎn)前提下，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第19條：必要的康復(fù)費(fèi)、適當(dāng)?shù)恼葙M(fèi)以及其他后續(xù)治療費(fèi)，賠償權(quán)利人可以待實(shí)際發(fā)生后另行起訴；根據(jù)醫(yī)療證明或者鑒定結(jié)論確定必然發(fā)生的費(fèi)用，可以與已經(jīng)發(fā)生的醫(yī)療費(fèi)一并予以賠償。因此后續(xù)治療費(fèi)的計(jì)算方式還是要依據(jù)醫(yī)療證明或者鑒定結(jié)論來確定賠償數(shù)額。同理，必要的營養(yǎng)費(fèi)也是需要依據(jù)醫(yī)療證明或者鑒定結(jié)論來確定。再審判決中，審判庭認(rèn)可蘇某提出精神損害撫慰金。筆者僅對(duì)精神損害撫慰金賠償數(shù)額的參考依據(jù)作出分析，在廣東省惠州地區(qū)劉某職業(yè)病賠償一案（注10）中，劉某職業(yè)病患者喪失勞動(dòng)能力程度評(píng)定為四級(jí)傷殘，法院確認(rèn)其精神撫慰金為30000元，這個(gè)數(shù)額具備啟發(fā)意義，但不具備參考意義的。最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第10條明確精神損害的賠償數(shù)額根據(jù)過錯(cuò)程度、侵害的具體情節(jié)、造成的后果、獲利情況、承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力、受訴法院所在地的平均生活水平來確定。職業(yè)病侵權(quán)行為筆者傾向于定性為從事高度危險(xiǎn)活動(dòng)致人損害行為，民事歸責(zé)制度可以適用無過錯(cuò)責(zé)任，精神損害賠償參考因素中的過錯(cuò)程度不需要過多考慮；精神損害賠償參考因素中的后果因素是可以用喪失勞動(dòng)能力程度的傷殘等級(jí)說明；受訴法院所在地的平均生活水平也可以用實(shí)在的數(shù)據(jù)予以說明；獲利情況，用人單位很難自證其罪；承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力則主要依賴法官自由心證了。

四、結(jié)語

筆者在本文中主要還是集中在廣東地區(qū)關(guān)于職業(yè)病案件的司法實(shí)踐作出分析和陳述，但筆者認(rèn)為：職業(yè)病案件在實(shí)體上以工傷保險(xiǎn)待遇支付作為基礎(chǔ)，民事賠償作為補(bǔ)充模式已經(jīng)是大勢(shì)所趨，伴隨《社會(huì)保險(xiǎn)法》先予支付制度的貫徹，該種模式更會(huì)得到加強(qiáng)；民事補(bǔ)充賠償項(xiàng)目的范疇也不需要固守陳規(guī)，應(yīng)當(dāng)視社會(huì)保險(xiǎn)可以補(bǔ)償?shù)捻?xiàng)目而適當(dāng)調(diào)整；至于程序上如何操作，由于職業(yè)病案件的特殊性導(dǎo)致訴訟程序和訴訟主體呈現(xiàn)出多樣性，往往需要法律工作者靈活把握。

參考文獻(xiàn)：

注

1、陳聘舒《我國職業(yè)病人超過兩億》《中國青年報(bào)》2007年5月7日 注

2、（2007）東法民一初字第7261號(hào)民事判決書 注

3、（2008）東中民一終字第1901號(hào)民事判決書 注

4、（2010）東中法民再字第19號(hào)民事判決書

注

5、粵高法發(fā)（2002）21號(hào)《廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件若干問題的指導(dǎo)意見》

注

6、詳見《職業(yè)病防治法》第5條：用人單位應(yīng)當(dāng)建立、健全職業(yè)病防治責(zé)任制，加強(qiáng)對(duì)職業(yè)病防治的管理，提高職業(yè)病防治水平，對(duì)本單位產(chǎn)生的職業(yè)病危 害承擔(dān)責(zé)任”。第29條：“ 用人單位對(duì)采用的技術(shù)、工藝、材料，應(yīng)當(dāng)知悉其產(chǎn)生的職業(yè)病危害，對(duì)有職業(yè)病危害的技術(shù)、工藝、材料隱瞞其危害而采用的，對(duì)所造成的職業(yè)病危害后果承擔(dān)責(zé)任”。

注

7、詳見《淺析人身損害賠償案件中的后續(xù)治療費(fèi)問題 》，作者：鄭州市中原區(qū)法院韓戰(zhàn)杰，發(fā)布時(shí)間：2010-08-30 16:18:56 注

8、最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第26條和35條規(guī)定

注

9、《廣東省高級(jí)人民法院、廣東省公安廳關(guān)于道路交通安全法施行后處理道路交通事故案件若干問題的意見》第27條規(guī)定：受害人的戶口在農(nóng)村，但發(fā)生交通事故時(shí)已在城鎮(zhèn)居住一年以上、且有固定收入的，在計(jì)算賠償數(shù)額時(shí)按城鎮(zhèn)居民的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)待。

注

10、詳見（2009）惠中法民一終字第1412號(hào)民事判決書

第五篇：保全錯(cuò)誤請(qǐng)求賠償被告答辯狀

答 辯 狀

貴院受理的原告山東xxxx有限公司訴被告中國xxxx建筑公司財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛一案，現(xiàn)被告根據(jù)事實(shí)和法律發(fā)表以下答辯意見：

1、原告的訴訟請(qǐng)求比較混亂，將兩個(gè)法律關(guān)系混淆在一個(gè)訴訟請(qǐng)求中。

原告在訴狀中是請(qǐng)求被告“賠償因保全錯(cuò)誤給原告造成的經(jīng)濟(jì)損失”，可見，原告是要求被告承擔(dān)的賠償責(zé)任的法律關(guān)系是保全錯(cuò)誤造成的經(jīng)濟(jì)損失，而根據(jù)原告向法院提供的經(jīng)濟(jì)損失的計(jì)算方式來看，原告主張的數(shù)額又是按照雙倍遲延履行金的計(jì)算方式得出的。保全錯(cuò)誤損失與雙倍遲延履行金本身就是兩個(gè)完全不同的法律關(guān)系，原告不應(yīng)該將兩個(gè)不同的法律關(guān)系混淆在一起主張。

另外在原告訴狀的事實(shí)與理由中也同時(shí)引用了《中華人民共和國民事訴訟法》第九十六條、第二百二十九條的規(guī)定（即保全錯(cuò)誤賠償和雙倍遲延履行金的規(guī)定），既要求被告承擔(dān)保全錯(cuò)誤的賠償責(zé)任，又要求被告承擔(dān)遲延履行的法律責(zé)任，明顯的訴訟請(qǐng)求混亂，使得被告無法知曉原告的起訴所依據(jù)的法律關(guān)系。

2、如果原告是依據(jù)保全錯(cuò)誤的經(jīng)濟(jì)損失要求被告承擔(dān)賠償責(zé)任，那法院應(yīng)當(dāng)駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

首先，按照（20xx）xx民初字第xx號(hào)（以下簡稱xx號(hào)

案件）民事調(diào)解書第二條的約定，“原、被告雙方互不追究法律責(zé)任?！睆脑摷s定可以看出，因被告曾向原告主張建筑工程施工糾紛的相關(guān)法律問題，雙方已經(jīng)達(dá)成一致意見，即互不追究法律責(zé)任?！盎ゲ蛔肪糠韶?zé)任”的含義就是因該案件中所引起的一切債權(quán)債務(wù)關(guān)系，雙方都不得再進(jìn)行主張，包括新產(chǎn)生工程質(zhì)量問題，自然也包括因保全帶來的相關(guān)法律問題。而原告主張保全錯(cuò)誤的保全行為就是在該訴訟中發(fā)生的，針對(duì)因該行為產(chǎn)生的一切法律后果，原告實(shí)際上已經(jīng)明確的表示放棄了自己的權(quán)利，現(xiàn)在又以此作為理由向被告主張，是完全沒有道理的。

其次，再進(jìn)一步講，被告之前訴訟中的保全行為根本沒有錯(cuò)誤，不應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。第一，所謂保全錯(cuò)誤，一般是指錯(cuò)誤的保全了案外人的財(cái)產(chǎn)、超標(biāo)的查封、沒有妥善保管查封物造成損失、重復(fù)保全等情況，而被告在之前的訴訟中的保全行為完全合法，沒有出現(xiàn)上面所述的保全錯(cuò)誤的情形；第二，在xxxx號(hào)案件中，雙方最終是以調(diào)解的方式結(jié)案，被告在該案件中沒有敗訴，因案件審理時(shí)間已經(jīng)很長，被告不想繼續(xù)的在相關(guān)工程質(zhì)量問題上進(jìn)行糾纏，而選擇了退讓，與原告達(dá)成和解協(xié)議，但是這并不代表被告的訴訟保全存在錯(cuò)誤，而經(jīng)過鑒定恰恰也可以看出，經(jīng)原告施工的樓體確實(shí)存在質(zhì)量問題，被告屬于依法行使訴權(quán)的范疇，沒有不當(dāng)之處，故不屬于申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全錯(cuò)誤的情形

3、如果原告要求被告支付雙倍遲延履行金，也應(yīng)當(dāng)駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

首先，支付雙倍遲延履行金的前提是負(fù)有支付義務(wù)的一方?jīng)]有正當(dāng)理由拒不履行法院生效的判決時(shí)，才應(yīng)當(dāng)支付。而本案中，被告是在接到濟(jì)南市歷下區(qū)人民法院（20xx）x立保字第xx號(hào)民事裁定書和協(xié)助執(zhí)行通知書后才暫停向原告支付工程款的，該款項(xiàng)作為到期債權(quán)，法院的查封完全符合法律程序，被告也是完全按照法律文書中所確定的事項(xiàng)履行自己的協(xié)助義務(wù)，并未惡意的拖延支付。

其次，該到期債權(quán)查封后，被告為了慎重起見，也考慮到被告在案件中既是原告又是到期債權(quán)的債權(quán)人這個(gè)特殊情況，于是將相應(yīng)的款項(xiàng)向濟(jì)南市xxx人民法院進(jìn)行了提存，這一點(diǎn)也充分表明了原告不是惡意的拖延支付。

再次，暫停支付的的這段期間，xxxx號(hào)案件一直在審理之中，在案件結(jié)束之前，被告為了保障自己的權(quán)益也不應(yīng)該將工程款支付給原告，因此根本就不存在遲延履行的問題。另外，在xxxx號(hào)案件中，是因?yàn)樵鎥x公司多次不服鑒定報(bào)告，提出了二十幾次的異議，僅鑒定事項(xiàng)時(shí)委托了三家事務(wù)所，共出具了6分鑒定報(bào)告，這才使得案件的審理跨越了4個(gè)年頭。考慮到案件拖得時(shí)間較長，給雙方都造成了不必要的損失，所以原告最終選擇調(diào)解結(jié)案，調(diào)解本身也是雙方互相退讓、互相妥協(xié)的一個(gè)結(jié)果。從該點(diǎn)也可以看出，造成

案件拖延了4年之久是因?yàn)樵娴脑蛟斐傻模桓娌]有惡意的拖延訴訟，那么原告就不應(yīng)該將該段時(shí)間作為遲延履行的期間。

綜上所述，原告訴訟請(qǐng)求混亂，而且無論是要求被告支付保全損失賠償還是要求被告支付雙倍遲延履行金都于法無據(jù)，故懇請(qǐng)法院駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

答辯人：xxx 20xx年3月11日