第一篇：降低稅負的根本出路在法治與民主（范文）

降低稅負的根本出路在法治與民主

11月16日，美國近140名富翁致信奧巴馬總統(tǒng)和國會領袖，希望國家向他們多征稅，讓更多人受益。隨后，數(shù)十位富豪來到國會山，要求終止執(zhí)行布什政府通過的減稅政策，普遍提高對富人的稅收。與此同時，在大洋另一端的中國，2011年被戲稱為“稅感”之年。財政部的數(shù)據(jù)顯示，2011年前三季度全國稅收總收入完成71292.18億元，同比增長27.4%；2010年全國稅收總收入完成73202億元，同比增長23%――稅收收入連年超速增長，國民個人的“稅感”日益沉重，已成為不可回避的公共話題。

尤為令人困惑的是，盡管稅收每年以超過GDP一兩倍的速度增長，在GDP中的占比已接近20%，但政府的錢仍然“不夠花”，以至于在稅收之外，還設立了許多預算內、外的收費與罰款項目，據(jù)中央黨校校委研究室副主任周天勇研究，總額已超過稅收的三分之一；同時，許多地方高度依賴“賣地財政”，國務院發(fā)展研究中心的調研報告顯示，一些地方土地出讓金凈收入占政府預算外收入的60%以上；在綜合運用了稅收、收費罰款、土地出讓金等多種手段“摟錢”后，許多地方政府還是入不敷出，甚至債臺高筑。官方公布的數(shù)據(jù)顯示，截至2010年底，全國地方政府性債務余額高達107174.91億元；為此，政府不得不想更多辦法“摟錢”，除出臺房產稅試點、資源稅改革外，還正式打開了一直緊閉著的地方政府自主發(fā)債閘門：10月，國務院批準了上海、浙江、廣東、深圳四個省市的舉債試點。

現(xiàn)在，中國各項政府收入相加，已占GDP的30%以上，超出了許多發(fā)達國家的水平，國民和企業(yè)均已不堪重負。所謂的稅收結構調整，只不過是按下葫蘆浮起瓢，拆了東墻補西墻。政府運行成本越來越高昂與社會負擔越來越沉重之間，已陷入一種悖論的困境。一旦經濟增長減速甚至發(fā)生危機，政府收支的鏈條就會繃斷，由經濟危機到財政危機到政治危機再到社會危機，將成為一條清晰可見的軌跡。更可慮的是，當前這種不斷“摟錢花”的做法，必然導致居民收入增長緩慢，抑制社會的消費與投資，惡化企業(yè)的生存環(huán)境和國民生活狀態(tài)，最終加速經濟和社會危機的到來。

欲改變政府總是“摟錢花”的收入饑渴癥狀，必須先調整中國“大政府小社會”的架構。政府管事太多、權力太大，機構必然龐大。這么龐大的機器運轉起來，即使沒有故障，消耗也是驚人的，更何況還有不少地方領導出于政績考慮，貪大求洋、面子工程、重復建設，甚至貪腐自肥呢？有這些故障掣肘，多少錢都會掉入無底洞。事實上，在中國人世已10年的今天，無論經濟的全球化、信息技術的日新月異，還是人口巨大的流動性與日漸開啟的民智，都在不斷證明一個道理：政府早無必要、也無能力包攬所有的社會事務，政府必先“瘦身”、“消腫”，精簡機構，放權給社會。不妨把屬于市場的交給市場，該歸還民眾的還給民眾，讓民眾充分自治，讓市場充分自主。很多時候，市場和市民花1元錢就可辦好的事，“市長”花10元錢也未必能做好，最終付出代價的，還是市場和市民。改革開放就是從放手讓農民安排自己的生產’讓市場規(guī)律自主發(fā)揮作用開始的；當農民、工人和企業(yè)家從政府安排一切的捆綁中解放出來后，中國就創(chuàng)造了經濟持續(xù)高速增長30多年的奇跡。

中共歷史上有過多次“精兵簡政”，只是由于公共管理部門客觀存在的“相互制造工作”和不斷自我膨脹的規(guī)律與特性（所謂“帕金森定律”），導致最終政府部門的權力不減反增，人員越來越多，運行成本越來越高，效率卻越來越低。要突破這種怪圈，靠執(zhí)政黨自身之力顯然已不足夠，唯有依靠法治與民主建設，從制度上加以解決。法治的精髓是將治人者納入治下，通過法律，清晰界定政府權力的邊界，將政府角色定位于且限制于提供公共服務，行政權力不得逾越法律的界限。限定了政府的權力，就限定了政府所承擔的事務，限定了政府部門的人員編制，這樣，機構膨脹就失去了動能，官員“拍腦袋決策”和貪污腐敗行為也都失去了土壤。而民主則是通過賦予國民個人政治參與的權利，使他們具有監(jiān)督政府的能力，包括監(jiān)督政府權力的行使，監(jiān)督政府機構的人員編制，監(jiān)督政府經費的使用情況，等等。徒法不能自行，只有實現(xiàn)了法治與民主的二合一，降低稅負才算是找到了根本的出路。

因此，稅負、“稅感”的問題，看上去是純經濟問題，實質卻是改變社會管理方式的政治課題。盡管舉步維艱，但越早走，中國越容易步入良性循環(huán)的軌道。否則，政府的收入饑渴不斷，機構膨脹不止，終將成為全社會不能承受之重，最后結果只會是政權與社會兩敗俱傷。

第二篇：論民主與法治

論民主與法治的關系

來源：作者：

論民主與法治的關系

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民主與法治一直是近代以來文明國家的共同追尋。中國自“開眼看世界”以來便對西方民主與法治環(huán)境下的文明社會推崇不已，于是便開始了大規(guī)模的思想引進和制度移植。但由于西方社會自身歷史的特殊性以及西方對民主和法治的認識也在不斷發(fā)展，再加上中國自身傳統(tǒng)思想的影響，這條學習之路異常繽紛但十分艱辛。其間思想流派雜陳觀點互相辯難，而經由思想催化的制度更是千姿百態(tài)甚至自相矛盾，不僅難以與我國國情相契合而體現(xiàn)出先進性，反而有淮橘為枳的尷尬甚至流禍無窮。

因此，明確二者的含義、厘清二者的關系便有很強的理論與實踐意義了。而在我黨以大無畏的精神撥亂反正并毅然選擇了法治的治國之路后，這種探討尤為重要。當然，筆者并非對民主與法治做一個系統(tǒng)的正本清源，那需要幾本厚厚的專著恐怕才能完成，在此只想對民主與法治的關系作一點力所能及的闡述。

一

民主，永遠是一個令人神往的詞語。民主理論源遠流長，它從兩千五百年前古希臘的文明中持續(xù)不斷的發(fā)展而來，傳播到了每個大陸并成了人類的一個重要組成部分。民主的含義眾多，但在現(xiàn)代憲政理論中，民主的基本含義是政治事務中最基本的權利應屬于人民。民主能讓我們避免獨裁者暴虐、邪惡的統(tǒng)治，能保證公民享有更為廣泛的基本權利，使人民能夠運用自我決定的自由，在自己選定的規(guī)則下生活。從民主的發(fā)展史來看，民主理念要在國家統(tǒng)治中得到實現(xiàn)，離不開法治。

法治也是一個由來已久的觀念。西方歷史上的法治觀念源于梭倫變法，至亞里斯多德時已經基本理論化。近代隨著資本主義商品經濟以及與之相應的自由、平等、人權等思想的發(fā)展，法治的觀念開始廣泛傳播，并在憲法和其他法律中得到明確肯定和宣布?！胺ㄖ伟嘀睾x。首先法治是一種觀念，一種意識，一種視法為社會最高權威的理念和文化?！浯?，法治是一種價值的體現(xiàn)。法治不但要求一個社會遵從具有普遍性特征的法，而且還要求這種被普遍遵從的法必須是好法、良法、善法?！俅?，法治是一種以?法的統(tǒng)治?為特征的社會統(tǒng)治方式和治理方式，它并不排斥社會道德等對人們內心的影響和外在行為的自我約束，但它排斥以人為軸心的統(tǒng)治方式，它奉行?人變道不變?的哲學原則?！盵1]（第99—100頁）

民主與法治是現(xiàn)代文明政治制度的主要支柱，但是人們對它們的含義及相互關系的理解卻各不相同。然而，無論如何理解，我們都可以發(fā)現(xiàn)它們的立足點和價值追求并非完全一致。并且，它們在現(xiàn)實中的表現(xiàn)也迥然有異。

（一）民主與法治并不天然統(tǒng)一的。在日常生活中，我們常把“民主法治”相提并論。許多學者也認為民主與法治是相輔相成，不可分割的。法治社會必然是民主社會，不是法治社會也必然不是民主社會；反之亦然。但情況可能并非如此。

首先，民主也可能產生專制，即使是我們所推崇的西方式的民主。在這種情況下，法律淪為工具，法治就不可能真正實現(xiàn)。對于這一點，美國獨立革命時期的思想家們就早已發(fā)現(xiàn)。杰弗遜曾寫道：“一百七十三個暴君必然與一個暴君一樣具有壓迫性……一個由民主選舉產生的專制政府并不是我們奮斗所尋求的目標……集權民主制中的政府是由人民選舉產生，對選民負責的，它控制除了與代議民主制有關的條件之外的所有方面，它既是實際的，也是一種邏輯上的可能性?！盵2]（第114、263頁）事實上，西方式的民主確曾導致過“多數(shù)人的暴政”（托克維爾語）或“多人的專制主義”（孟德斯鳩語），如一百多年前美國婦女和黑人的處境，以及在第二次世界大戰(zhàn)中，美國的由自由選舉產生的立法機關授權美國行政當局將日本裔的公民關進集中營。而康德則堅持認為，民主是“18世紀的人們理解專制的必要詞匯”[3]（第151頁）。在一定意義上說，民主的專制比不加掩飾的專制更為可怕。甚至還有人認為，“通過人民定期普選產生領袖的體制稱為?民主制?（democracy）。民主制雖言稱?民治?，卻也是少數(shù)領袖在統(tǒng)治，是人治的一種。正因為?人民?無法行使?治權?才需要政府，需要領袖?！盵4]這段話雖然有些偏激，但也在一定程度上反映出了民主與法治并不自然的相生相存，二者之間存在著矛盾。

資產階級革命以前，人們普遍認為權力來源于神。資產階級革命勝利后，權力來源于人民的學說深入人心。進入壟斷資本主義階段，原來的學說受到批判，認為“人民”是一個集合主體，“人民”的概念不斷抽象，也成了神一般的字眼。而權力來源于法律這一學說二戰(zhàn)后逐漸被接受。立法、行政、司法的權力統(tǒng)統(tǒng)來源于法律。這樣現(xiàn)代法治才有了它的邏輯起點。“法律精確的規(guī)范社會生活的方方面面，是普遍正義和抽象道德原則的具體化?；痉ǖ脑慈皇?人民?，更非人民代表的票數(shù)可以任意更動。……”[4]因此，如果法治希望減少法律中的專斷因素，那么公眾的參與本身也必須服從審查和批評。我們可以發(fā)現(xiàn)，人民之所以對民主如此心向往之，絕大多數(shù)并不是因為他們真正了解了什么是民主，更多的是因為他們在所處的時代，受到了太多學說的鼓吹，或只是對自己崇拜的偶像話語的迷信罷了。貢斯當乃至其后的托克維爾、伯林對民主可能產生侵犯自由的暴政都有過發(fā)人深省的論述。

其次，在現(xiàn)代社會發(fā)展中，民主與法治的矛盾更是在很多方面得到體現(xiàn)。

（1）民主社會也并不一定都是法治社會?，F(xiàn)實中人們對民主的理解往往過于簡單。美國的成功，使它變成了民主的象征，似乎只有美國式的民主才是唯一的民主模式。亨廷頓在談到這一點時說：“人們愿意模仿取勝的典范”，這多少有點成王敗寇的味道，但如果把民主政治簡單等同于美國模式或西方模式，不顧世事的變遷和自己的國情而盲目追求，后果則令人擔憂。如許多發(fā)展中國家盲目效仿西方，大搞黨派政治，卻不顧民主自身的弊端和本國實際發(fā)展情況。經常是幾十甚至上百個政黨爭權奪利，結果是“民主政治秀”作足，法治卻進展緩慢，甚至造成社會動蕩，經濟和民生遭殃，更使人民對民主產生幻滅感。二戰(zhàn)后，一些國家模擬西方模式，建立起多黨制、議會民主的國家，大國如俄羅斯，小國如阿爾巴尼亞、盧旺達。民主不僅沒能給他們帶來秩序安寧，相反卻是官員腐敗、治安惡化、爭辯頻繁，社會秩序、民主制滑向崩潰，法律被束之高閣，人民生命財產安全都無法得到保障，更何談法治！

（2）同樣，法治社會并不一定都是民主社會。反觀亞洲一些經濟成功的國家和地區(qū)，民主的水平并不甚高，可以說是“有法治少民主”的社會，如新加坡和香港。新加坡法治發(fā)達，法度嚴謹，在西方人眼里是個嚴刑峻法的威權國家，但其經濟成就無法否認，社會穩(wěn)定，人民生活幸福，并且逐步發(fā)展出了自己的民主選舉制度。世界各國公認香港回歸前是一個法治社會，卻不是一個民主的社會?；貧w前，統(tǒng)治香港的是英王委任而不是香港居民選舉產生的港督。港督作為英王統(tǒng)治香港的代表和象征，在香港享有最高的、絕對的權力。當時的立法局、行政局也都只是港督的輔助和咨詢機構，其主席由港督擔任。但它在有法治少民主的情況下卻能維持社會繁榮、穩(wěn)定。雖然，民主是法治社會的追求，但它們的融合發(fā)展卻是階段性的，需要時間的。

正如李光耀在2001年3月1日英國《金融時報》中所總結的經驗：“我不認為通往民主的道路只有一條，也不認為只有一種民主。”亨廷頓由此論述不同的文化導致不同的政治選擇，政治競爭“不是日本文化，也不是中國或亞洲文化搞政治的方式。這會導致爭議和混亂?！盵5]（第366頁）由此可見，民主與法治并不是天然的相生相存，民主并不是解決一切問題的“萬能鑰匙”，反而是有其自身缺陷的。并且，它的模式也并非一種。如果離開了法治、憲政和個人的權利保障，民主獨立發(fā)展的結果很可能是集權主義的暴政。

（二）當然，民主與法治并不是截然對立的。二者在一定條件下是可以統(tǒng)一的，這也正是現(xiàn)代法治所追求的目標。“法治將民主制度化、法律化，為民主創(chuàng)造一個可操作的、穩(wěn)定的運行和發(fā)展空間，把民主容易偏向激情的特性引導到理性的軌道，為民主的健康發(fā)展保駕護航；民主為法治注入新的內容和動力，使法治為保護人權、自由，促進人的幸福生活服務。”[6]“在典型的現(xiàn)代民主社會中，民主是法治不可分割的一部分。法治支持民主，民主也兼容法治。法治通過對一切私人的、公共的權力施以必要的法律限制，從而保障了基本人權，支持了民主秩序。”[7]（第259頁）民主與法治的終極目標是一致的，雖然二者的運用需要有先后，但在近代政治制度的整體建構上兩者在探索中逐步實現(xiàn)了統(tǒng)一。

從法治的歷史發(fā)展來看，法律信用是法治生成的必然要件，它貫穿著法治的各個領域、各個環(huán)節(jié)。梅因關于社會進步是一個“從身份到契約”的過程的經典論斷早已為世人皆知，所謂“契約精神”最核心的內容就是誠實信用。我們不應把“信用”一詞僅理解為民商法領域的特定含義，它實際上也深刻的影響著刑法領域乃至整個法治現(xiàn)代化進程。如果當事人之間絕對信任，就無須對方許下諾言；如果雙方之間絕對不信任，那么即使怎么許諾，也不會有契約。因此，契約是“信”與“不信”的矛盾統(tǒng)一體。契約一經形成即具有法律約束力，除非當事人合意解除或者改變。不論是契約的提供者-國家，還是另一方相對人-公民都必須嚴格依契約辦事。法律文本就是契約的內容，適用法律就類似于履行契約，人們可以從契約推斷出自己行為的后果。契約的履行須靠雙方當事人信用的維護。正是從此意義上，李斯特說，“刑法典是犯罪人的大憲章?！缸锶诉_成一項文字保證，對他們的懲罰只是當具備法律條件時才在法律規(guī)定的限度內實施。法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰，這兩句話是一道屏障，保護公民免受國家權威、多數(shù)人的權利、利維坦的侵害?！比魢乙环揭蛎癖姷囊笸蝗槐硹壭谭ǖ渌簹跫s，另一方公民也必然不再遵守契約。這樣契約便成為一紙空文，作為契約表現(xiàn)形式的法律也就不再具有信用。在“黑哨”問題上，如果代表國家意志的司法機關不顧罪刑法定原則把龔建平定罪，刑法的指引功能將不復存在，人們不能根據(jù)刑法對自己行為的后果做出正確的預測，那刑法的信用就消失殆盡。推而廣之，整個法律體系都毫無信用可言，法治失去了基礎，只能等待崩塌的命運。對于法治與民主的關系，托克維爾有深刻的認識。他指出在法國大革命時“民主革命在社會的實體內發(fā)生了，但在法律、思想、民情和道德方面沒有發(fā)生為使這場革命變得有益而不可缺少的相應變化。因此，我們雖然有了民主，但是缺乏可以減輕它的弊端和發(fā)揚它的固有長處的東西；我們只看到它帶來的害處，而未得到它可以提供的好處?！盵8]（第9頁）這種認識深刻揭示出第一，沒有法治及相關的意識形態(tài)建設，民主政治無法立根，甚至會走向反面。第二，法治的確立有助于培養(yǎng)與民主相適應的思想、民情和道德。

對此，我國學者也有深刻認識，林毓生先生曾在考察西方歷史的基礎上認為“西方較優(yōu)良的民主國家，如英國和美國，它們的民主是從法治的基礎上發(fā)展出來的”[9]（第91頁），并言簡意賅的指出：“中國原沒有法治的傳統(tǒng)，而法治是實行民主的首要條件?！盵10]（第298頁）他還強烈呼吁要弄清民主與法治的含義。再反思五四一代思想家與?；庶h的論戰(zhàn)中對民主法治的認識，以及對我國國情的分析都是頗有啟示的。[11]（第167-176頁）

對于正在進行社會主義現(xiàn)代化建設的中國來說，對民主與法治的分殊與融合必須有一個清醒的認識。在引進西方民主經驗的時候，必須仔細考察它特定的孕育背景，必須仔細研究它與本國國情的契合條件。同時對于中國這樣一個缺乏法治傳統(tǒng)，卻有著如“文化大革命”這樣“大民主”傳統(tǒng)，有著數(shù)千年重道德輕法治的傳統(tǒng)儒家思想觀念影響的國家來說，民主與法治的任務尤其艱巨。我們在推進民主政治時，既要以各方面完備的法律體系代替對個人完美道德的預期；又要防止西方極端個人主義和無政府主義乘虛而入。在增強民主參與意識的同時增強法治觀念，再擴大自由完善民主，讓社會在穩(wěn)定的環(huán)境中逐步實現(xiàn)民主政治，而不能讓激情的民主淹沒理性的法治。

二

在了解了民主與法治之間的一些緊張之后，我們再通過一國內法律體系的運行用法律的視角繼續(xù)審視二者的關系。因為法律體系是一國建構其秩序的必需及實體外化，它的運行與走向深刻體現(xiàn)著各種通向文明社會的思想，民主與法治自是其中的重中之重。下面我們就以前一段被炒得沸沸揚揚的足球“黑哨”為例繼續(xù)分析二者的關系。

足球“黑哨”問題前段是廣大球迷乃至全國上下議論的熱點，同樣也引起了眾多法律界、學術界人士的關注。大家對足球“黑哨”罪與非罪、此罪與彼罪的看法，見仁見智，眾說紛紜。①“黑哨”道德品質惡劣，惹得熱血球迷群情激憤。一時間，似乎不殺“黑哨”不足以謝天下。于是隨著龔建平的被逮捕、高檢通知的出臺、人大常委會立法建議的提出，許多人為之歡欣鼓舞，似乎唯如此才是正義得以伸張，民主真正實現(xiàn)的法治國家。但從法治的含義和要求看，冷峻的罪刑法定原則卻似乎是冒天下之大不韙，直令民憤難平。它不僅涉及到刑法的領域-民主與法治在罪刑法定原則面前交鋒，更可以看成是民主與法治在我國現(xiàn)代化建設進程中的沖突的一個縮影。

現(xiàn)在很多人都認為“黑哨”應以貪瀆行為定罪量刑。但“黑哨”問題定罪的難點卻有很多，主要集中在三個方面：一難：“面目模糊”的中國足協(xié)性質難以界定，二難：裁判是不是法律規(guī)定的國家公務人員，三難：執(zhí)哨足球是否屬于執(zhí)行“公務行為”。這三個問題直接決定著“黑哨”是否定罪，或者該定何罪的問題。在我國的《刑法》中，涉及受賄的罪名有兩項：受賄罪和公司企業(yè)人員受賄罪。這兩罪的主體都是特定主體，前者為國家公務人員，后者為公司企業(yè)人員，其他行業(yè)中的貪瀆行為還沒有經過立法規(guī)定和司法解釋的確認。也就是說，如果“黑哨”裁判不屬于上述兩種特定主體，他就不應該受到刑罰的追究。而裁判的身份性質問題正是學者們爭論的焦點，至今沒有達成一個令人信服的結論。而根據(jù)法治的重要原則-“罪刑法定”的原理，則無法對其定罪。

罪刑法定原則，即什么行為是犯罪，對犯罪行為處什么刑罰，都有法律明文規(guī)定的原則，或者說，除非法律有明文規(guī)定，否則行為不構成犯罪，也不能對行為人施以刑罰的原則。[12]（第131-132頁）罪刑法定原則的提出，體現(xiàn)了對國家刑罰權的限制以及對人權的尊重，在刑法發(fā)展史乃至整個法治進程中具有劃時代的意義。罪刑法定與罪刑擅斷相對，在一定程度上其本身也是民主與法治斗爭的產物。當然，罪刑法定并不是只要寫在刑法典中就能得到實現(xiàn)的，相反，它需要法律制度的完善，以及法律文化的發(fā)達和法治觀念的進步。它和法治中的許多原則一樣體現(xiàn)了民主與法治的對立統(tǒng)一。

當透過罪刑法定原則再去關注“黑哨”問題時，我們必須厘清民主與法治的關系，群情激憤的民主不能越過理性的法律邊界。否則，法律權威喪失，法律信用無存，結果將會是得不償失。民主應該在法治的引領下在健康的軌道中運行以實現(xiàn)其終極目標。

第一、樹立法律權威，確立法律信用-民主的法治要求

民主追求的是大多數(shù)人的參與。為了更好的實現(xiàn)民主就需要飽滿的熱情、煽情的話語和昂揚的斗志，因此，人的因素無可避免。但法治卻崇尚理性，“法律主治”需要樹立起法律的權威。人治與法治最根本區(qū)別即在于樹立起以憲法為核心的整個國家法律體系的至高無上的權威，使法律成為解決社會糾紛的最權威力量。民主的激情需要法

治的理性加以引導控制。

有人說“黑哨”問題引起了極大的民憤，象這樣嚴重危害社會的行為都不能依刑法定罪，那還說什么法治？說什么法律體現(xiàn)了人民的共同意志？易言之，對“黑哨”道德審判的訴求大大超過了現(xiàn)實法律的訴求。讓我們冷靜的想一想，民憤到底是不是定罪的根據(jù)？能不能因為人民氣憤就以刑罰手段來處理問題？有罪和違紀、違法、違規(guī)是不同的，壞人就一定是罪人嗎？國家的法律是有層次的，其責任的承擔也是各不相同的。為什么會有法律、法規(guī)、條例、紀律等不同的規(guī)定，道理就在于此。如一味地因民憤極大而置刑法的規(guī)定于不顧將“黑哨”定罪，那法律豈不又淪為“防民工具”，成為當權者手中的令牌，既可以隨時拿來揮舞一番，也同樣可以隨時將它束之高閣。人民心中原本神圣不可動搖的法律也在“民憤”面前任人擺弄、任人曲解，而顯得那么的軟弱無能。

法律若想在現(xiàn)實中真正樹立起權威，除了理論的精辟分析，宣傳的大力倡導外，關鍵還在于確立法律信用。法律無信用，法治必然難以展開，人民的權利將得不到法律的保障，法治也就很難成為民主的要求了。在當代中國，法律權威不高，人們有法不依，執(zhí)法人員執(zhí)法不嚴，遇到糾紛當事人不愿求助于法律而是尋求其他解決途徑，這些都從一個側面反映出了法律信用的缺失。

法治需要樹立法律權威以維護法律信用，而民主則要求嚴懲不法行為以實現(xiàn)廣大人民的意愿，如何才能較好地處理這對矛盾呢？這就迫切需要為民主創(chuàng)造一個可操作的制度，將民主納入法治的軌道之中。就“黑哨”而言，筆者認為最符合法治原則的解決方法就是啟動刑法修正案，將“黑哨”問題及有關需要定罪的行為科學、客觀、準確的加以規(guī)定，并根據(jù)法不溯及既往的原則，只對以后再出現(xiàn)的類似情況予以適用。畢竟，刑法具有極大的刑罰權，能直接剝奪公民的財產權、人身自由權、政治權，甚至生命權。違反罪刑法定原則而草率地將“黑哨”予以定罪，雖然可以一時平息民憤，滿足人民的民主要求，但給法治帶來的危害卻是深遠、長久的。

第二、權力制約，權利保障-法治的民主要求

法治不單單是法律的統(tǒng)治，依法而治，它還“內含著平等、正義、自由、善德等社會價值，推行法治也就是在促進社會的價值?！盵13]（第608頁）這些社會價值歸根結底反映在權力制約和權利保障上。權力制約原則是指國家權力的各部分之間相互監(jiān)督、彼此制約，以保障公民權利的原則。[14]（第101頁）在歷史上權力制約是一個普遍性的規(guī)律，政治家、思想家對權力制約問題的闡述很多，盡管他們分析的角度、語言的表述存在著這樣或那樣的差異，但有一點卻是共同的：建立、健全權力制約機制是建立民主制國家的基本環(huán)節(jié)。在這個意義上，民主賦予法治以現(xiàn)代概念。如果法治沒有民主的注入，將顯得僵化而不能體現(xiàn)保護人民的價值追求。因此大多數(shù)杰出的思想家都選擇了權力制約的機制以保障權利。

圍繞“黑哨”問題是否適用罪刑法定原則的爭論其實也反映了法治的民主要求的現(xiàn)實。罪刑法定首先意味著立法權與司法權嚴格分工。刑事立法權只能由國家立法機關行使，而司法機關只能嚴格執(zhí)行立法機關所頒布的刑法行使司法權，而不能介入刑事立法領域。其次，罪刑法定原則還意味著以立法權限制司法權。[15]（第96頁）這種限制途徑主要表現(xiàn)在：排斥習慣法、禁止類推和事后法的禁止。這樣能較好的限制司法人員的自由裁量權，對行為的定罪和量刑，均應嚴格按照刑法條款的規(guī)定，也有助于司法人員樹立嚴肅執(zhí)法、依法定罪判刑的法治意識，消除曲解法律、無視法律的錯誤觀念，為司法公正打下基礎。反之，正如孟德斯鳩所言：“如果司法權同立法權合而為一，則將對公民的生命和自由實行專斷的權利，因為法官就是立法者?！盵16]（第156頁）

在“黑哨”定罪的問題上，有人還想到了司法解釋這一途徑。按照我國法律規(guī)定，“兩高”的司法解釋的效力是可以溯及既往的，也就是說，如果一旦相關的司法解釋出臺的話，凡是1997年刑法頒布以后出現(xiàn)的情況都是可以適用（當然包括已經發(fā)生的“黑哨”事件）。但不論司法解釋把裁判界定為國家公務人員還是公司企業(yè)人員，無疑是將該罪名的主體進行了擴張解釋甚至是類推解釋。根據(jù)罪刑法定原則，類推解釋是禁止使用的，而擴張解釋一般也只適用于有利于被告人的情形，此司法解釋將使被告人陷入不利狀態(tài)，因而也是有悖于法律解釋原則的。由此推而論之，在市場經濟轉軌的過程中，有許多新事物涌現(xiàn)，如果紛紛以司法解釋為準，那么立法意義何在，法律權威何存？于是，在洛克的設想中原本最軟弱的司法權逐漸擴張，甚至有可能改變立法者的初衷而形成司法權專斷，最終造成對人權的任意踐踏與損害。

這就引出了另一個法治的民主要求：權利保障。權力制約乃至法治的最終目的都在于保障人的權利。這也是民主的精神之所在。民主理論認為，法律的力量在于它承認和保護個人的尊嚴和權利。為了保護人的尊嚴和權利，最重要的是讓人們通過他們自己選舉出來的代表制定代表民眾利益的法律，這就是法律力量的源泉。這也隨之得出一個合乎邏輯的結論：憲法和法律的合法性是主權人民行使自治權所授予的權威制定的。人們受法律的約束，因為法律表達他們的意志。反之，在沒有民主的情況下，政策和法律就不具有合法性。因此，在法治社會中的法必須是民主的法，必須是保護公民權利的法。黑哨問題的討論焦點-罪刑法定原則正貫穿了民主的精神，體現(xiàn)了對人權的保障-一方面對犯罪嫌疑人權利的保障，另一方面對一般人權利的保障。它明確向公民昭示了何為犯罪行為，何為合法行為，使公民的法律自由空間得以確定，行為的自由度也可以發(fā)揮到最大限度，從而有利于公民個人權利的充分行使。試想，如果適用司法解釋而進行類推或擴大解釋的話，那么，固定了民主意愿而確定了行為方式的法律輕易地便失去了它的確定力。于是，今天是他的權利明天可能是你我的權利便可能同樣輕易地被解釋掉了。②保障公民的權利和自由是法治的基本原則之一，也是民主的精神之所在，法治若失去這種民主的要求便不成其為法治。同樣，這當然也是我國依法治國戰(zhàn)略的主要目標，并且在我國的法治實踐中得到體現(xiàn)。如罪行法定原則的確立，使在1997年修改后的刑法的價值取向更傾向于保障犯罪嫌疑人和一般人的權利和自由，這有助于我國法治水平的提高。我們應沿著這個正確的方向發(fā)展，而不可被一時的激情沖昏了理性。

結語

民主與法治都是人類文明進步所一直追求的價值目標。人們不能拋開民主片面地強調法治，更不能因一時的沖動而使法治受到毀損。尤其是對我國這樣一個缺乏法治傳統(tǒng)的國家，社會的穩(wěn)定、經濟的發(fā)展才是民意所在，才是最大的民主。為此，民主必須體現(xiàn)其法治的要求-樹立法律權威，確立法律信用；而法治也同時體現(xiàn)其民主要求-權力分立，權利保障。民主只有在法治的引領下才能有序穩(wěn)定的運行而不致脫軌。這樣，民主與法治相互結合、相互促進，我國“依法治國，建設社會主義法治國家”的治國方略才能真正得到實現(xiàn)，人民當家作主才能得到最終保障。

如上所分析的“黑哨”問題所引發(fā)的民主的激情雖然表現(xiàn)出民眾對“法治”的向往和追求，對消解傳統(tǒng)理念、暴露現(xiàn)實缺陷有很強的現(xiàn)實意義，但必須以法治的理念理性的加以對待，否則過猶不及。在建設法治的道路上，讓我們謹記：“民主需要激情，法治需要理性！”

第三篇：民主法治與建設

編號： 0012009-2010 學年 冬季學期

上 海 大 學

本科生課程（選修）論文

論文題目：發(fā)展基層民主建設的思考

課程名稱：姓名：

學號：

2010年3 月 1日

[內容提要]

民主是社會主義的題中之意，社會主義與民主不可分割。實現(xiàn)社會主義民主，是一個需要經歷許多發(fā)展階段的長期歷史過程。在這整個歷史進程中，必須在共產黨的領導下，始終依靠和組織廣大人民群眾，進行世代相繼的多方面的建設和創(chuàng)造性的實踐。其中包括以，村民自治為核心的農村基層民主建設；以社區(qū)居民自治為核心的城市基層民主建設；以職工代表大會為核心的企事業(yè)基層民主建設。

[關鍵詞] 基層民主建設民主自治社會主義民主建設

黨的十七大報告將 “基層群眾自治制度”作為我國的一項基本政治制度，提出堅持和完善人民代表大會制度、中國共產黨領導的多黨合作和政治協(xié)商制度、民族區(qū)域自治制度以及基層群眾自治制度；并強調人民依法直接行使民主權利，管理基層公共事務和公益事業(yè)，實行自我管理、自我服務、自我教育、自我監(jiān)督，對干部實行民主監(jiān)督，是人民當家作主最有效、最廣泛的途徑，必須作為發(fā)展社會主義民主政治的基礎性工程重點推進。這進一步豐富和發(fā)展了社會主義民主政治理論。貫徹十七大精神，堅持和完善基層群眾自治制度，發(fā)展基層民主，具有重要的現(xiàn)實意義。

我國地域遼闊、人口眾多、社會管理層次較多，人民群眾生產生活的重心在基層，基層公共事業(yè)的發(fā)展和基層公共事務的管理涉及人民群眾的切身利益，基層民主同保證人民合法權益密切相關。這決定了發(fā)展基層民主、完善基層群眾自治制度是人民當家作主最有效、最廣泛的途徑。多年來，我國基層民主不斷發(fā)展，取得了巨大成就。農村村委會和社區(qū)居委會直選不斷發(fā)展。政務公開、村務公開、廠務公開廣泛推行。民主推薦、民主評議、競爭上崗深入人心。人們的民主意識越來越強，享受的民主權利越來越多。民主的制度化、程序化也有了很大的改善。涌現(xiàn)出了一批“民主法治示范村”和“民主法治示范社區(qū)”。但也要看到，我國的民主政治建設與擴大人民民主包括擴大基層民主的要求還不完全適應。我們要按照十七大的部署，進一步加強基層民主政治建設，完善基層群眾自治制度，保障人民群眾享有更多更切實的民主權利。

一、黨的領導是發(fā)展基層民主的根本保證。

中國特色社會主義民主政治，是在共產黨領導下，各政黨、團體、社會各界、廣大人民群眾廣泛參與的民主政治。深化政治體制改革，要堅持黨總攬全局、協(xié)調各方的領導核心作用，提高黨科學執(zhí)政、民主執(zhí)政、依法執(zhí)政水平，保證黨領導人民有效治理國家。發(fā)展基層民主是社會主義民主政治建設的基礎性工程，是深化政治體制改革的重要組成部分，必須在共產黨的領導下，通過民主法治途徑有序地進行。要健全基層黨組織領導的充滿活力的基層群眾自治機制，擴大基層群眾自治范圍，完善民主管理制度，把城鄉(xiāng)社區(qū)建設為管理有序、服務完善、文明祥和的社會生活共同體。

二、完善基層群眾自治制度是發(fā)展基層民主的基本途徑。

十七大報告將“發(fā)展基層民主”與“堅持和完善基層群眾自治制度”緊密地聯(lián)系起來，將人民依法實行自我管理、自我服務、自我教育、自我監(jiān)督作為人民當家作主的有效的、廣泛的途徑。目前，我國具有基層群眾自治性質的組織主要有農村的村民委員會和城鎮(zhèn)的居民委員會，基層民主管理制度包括城鎮(zhèn)社區(qū)的居民委員會制度和業(yè)主委員會制度、企事業(yè)單位的職工代表大會制度、農村的村民委員會制度等。發(fā)展基層民主，要擴大基層群眾自治范圍，完善基層民主管理制度。

三、將發(fā)展基層民主與政務公開、廠務公開、村務公開結合起來，加強對權力運行的民主監(jiān)督。

民主管理與民主監(jiān)督相輔相成。發(fā)展基層民主，要完善政務公開、村務公開制度，實現(xiàn)政府行政管理與基層群眾自治有效銜接和良性互動；推進廠務公開，支持職工參與管理，維護職工合法權益；發(fā)揮社會組織在擴大群眾參與、反映群眾訴求方面的積極作用，增強社會自治功能。

沒有民主就沒有社會主義，就沒有社會主義現(xiàn)代化，也就沒有全面建設小康社會目標的實現(xiàn)。中國共產黨歷來以實現(xiàn)和發(fā)展人民民主為己任。早在新民主主義革命時期，毛澤東在回答黃炎培先生提出的共產黨能否以及怎樣跳出封建社會“其興也浡、其亡也忽”的“歷史周期率”問題時，就胸有成竹地說，我們已經找到新路，我們能跳出這個周期率，這條新路就是民主。只有讓人民來監(jiān)督政府，政府才不敢松懈。只有人人起來負責，才不會人亡政息。鄧小平在改革開放初期就明確指出，搞社會主義現(xiàn)代化，既要實現(xiàn)對外對內兩個開放，還要使人民有更多的民主權利，特別是要給基層、企業(yè)、鄉(xiāng)村中的農民和其他居民以更多的自主權。在新的歷史條件下，江澤民同志指出，在中國共產黨的領導下，實行人民民主，充分保障人民當家作主的民主權利，是我國政權建設和政治體制改革的根本出發(fā)點和歸宿。以江澤民同志為核心的黨的第三代中央領導集體，努力建設中國特色社會主義民主政治，形成了發(fā)展社會主義民主，健全社會主義法制，依法治國，建設社會主義法治國家的基本方略。這表明，把馬克思主義的普遍原理與中國的實際結合起來，實現(xiàn)人民當家作主，探索中國特色社會主義民主政治發(fā)展道路，始終是中國共產黨人的歷史使命，始終是中國共產黨人的執(zhí)著追求，始終是黨領導人民群眾進行革命、建設和改革的重要目標。盡管我國民主政治建設不是一帆風順，但社會主義民主始終顯示出強大的生命力。十一屆三中全會以來，我們黨在社會主義民主政治建設的理論和實踐方面都取得了豐碩成果，基層民主建設在改革開放實踐中獲得了新的發(fā)展機遇和動力，并取得了長足進展。擴大基層民主，是社會主義民主建設的基礎性工作。中國特色社會主義民主的實質是人民當家作主。工人階級、廣大農民占我國人口的絕大多數(shù)，始終是推動我國先進生產力發(fā)展和社會全面進步的根本力量。在社會變革中出現(xiàn)的新的社會階層，也是中國特色社會主義事業(yè)的建

設者。改革開放帶來的“四個多樣化”局面，給民主政治建設提出了新的課題：如何保護人民群眾的根本利益？如何使他們和諧相處，形成一個既有分工又有協(xié)作的社會？如何解決他們之間的利益矛盾？如何使他們行使好憲法賦予的權利？這些都是新形勢下民主政治建設必須解決好的問題?，F(xiàn)階段我國民主政治的發(fā)展，必須與這種新的社會結構相適應。

參考文獻：

[1] 張莉, 遼寧工業(yè)大學學報（社會科學版）JOURNAL OF LIAONING UNIVERSITY OF TECHNOLOGY(SOCIAL SCIENCE EDITION)2009年 第03期

[2] 張小華, 蘭州大學學報（社會科學版）JOURNAL OF LANZHOU UNIVERSITY(SOCIAL SCIENCES)2008年 第04期

[3] 陳素閣, 法制與社會LEGN SYSTEM AND SOCIETY 2009年 第24期

[4] 何群立--《探索與爭鳴》1999年09期

[5] 李龍?！侗狈秸搮病?003年第1期

第四篇：民主與法治1

班級：12法61姓名：周蘇湘學號：12036027

從控辯雙方看民主與法治民主是指在一定的階級范圍內，按照平等和少數(shù)服從多數(shù)原則來共同管理國家事務的國家制度，在現(xiàn)在的民主體制下，一般分為直接民主與間接民主。同時，它也是保護人類自由的一系列原則和行為方式；是自由的體制化表現(xiàn)。而法治的意義卻包含兩個部分，即形式意義的法治和實質意義的法治。形式意義的法治，強調“以法治國”、“依法辦事”的治國方式、制度及其運行機制。實質意義的法治，強調“法律至上”、“法律主治”、“制約權力”、“保障權利”的價值、原則和精神。民主與法治關系相輔相成，缺一不可，但二者有時也會沖突，下面我將從刑法中的控辯雙方的角度來看闡釋我的觀點。

一、民主與法治相互聯(lián)系，如車之兩輪，鳥之雙翼，二者缺一不可。

根據(jù)以上關于法治的定義，我們可看出法治無論從形式意義還是從實質意義看都離不開“法”，都將法居于主導地位，而法都是緊緊圍繞權利與義務展開，規(guī)定的是一種基本的道德觀。倘若將民主以為一個政體追求的目標，那么法治無疑是是實現(xiàn)目標的手段，程序。堅實的民主制度的基礎往往就是一種程序的道德觀，一種以權利為本位的道德觀。①由此不難推出堅實的民主制度的基礎往往是法治。

古希臘一向以民主制為豪，但在審理蘇格拉底時其弊端顯而易見。公元前399年，詩人莫勒圖斯和一個制陶匠以謾神罪和敗壞青年思想罪指控蘇格拉底，這兩個罪名是非常嚴重恐怖的罪名，一般有其中任何一罪的人都會被處以水刑（將人投入大海中淹死）或流放到埃及等偏僻的地方。對于此等關系人命的罪，古希臘竟沒有公訴機關進行指控，而是隨隨便便的一個詩人或是制陶匠、瓦工之類的人來承擔這一責任，最后舉證責任也由控訴者來承擔，這是沒有法的約束下得民主，即任何人都可以隨便的指控另一個人。最后，蘇格拉底雖極盡自已才華進行申辯，但500位掌握生死大權的人在明知他是無罪的情況下因看不到蘇格拉底向他們求饒的狀態(tài)而不顧道德，將蘇格拉底判處死刑。當時，因為沒有法治，人與人之間可以隨便控訴，因為沒有法治，在審理案件時，對于被告人是否犯罪、犯罪情節(jié)、犯罪主觀方面都不考慮，只看被告人是否能引起足夠的人的同情，這① 何包鋼 著《民主理論：困境和出路》法律出版社2008年3月第一版

是沒有標準的民主，這是沒有法治的民主，我們很難想象這種民主能延續(xù)多長時間。沒有法治的民主往往導致無序的狀態(tài)，只會淪為執(zhí)政者獲取利益的工具，而正由于沒有法治，這種制度下的執(zhí)政者往往又是原始的，粗暴的，審理案件時往往憑自己一時沖動，感性的認識進行審判，在制定政策時往往帶著自已的好惡。由這群人又去擔當執(zhí)政者，結果顯而易見，民主只會成為濫觴，成為奴隸自己厭惡的人的工具。

由此可見，法律明確的保障公民的權利和自由，為實行真正的民主提供了條件，是民主的形式，不要形式上的民主，真正的民主就不會存在。不要形式上的民主，最終只會喚起革命力量。而革命力量卻以改造社會陋習的名義，把人民置于奴隸的地位。而且，反復進行的選舉，各黨各派的宣傳和政治競爭的各種慣例等等，所有這些形式的東西，為人民提供了學習民主運作不可替代的框架，直到公民身份成為人民正常生活內容。② 同樣，沒有民主的法治不是真正意義上的法治。古代，大多數(shù)封建國家都采用糾問式訴訟（糾問式訴訟是一種審判官集偵查、控訴、審判職能于一身。不論是否有被害人或其他控告，根據(jù)職權主動追究犯罪，司法機關負責調查事實，偵查和審判秘密進行，被害人只是告發(fā)人。被告人只是訴訟客體，沒有任何訴訟權利，只是被審問，受追訴的對象，被告人口供為最佳證據(jù)。刑訊逼供合法化、制度化的一項訴訟制度。③）在這種訴訟制度下，控訴方與辯護方地位明顯不對等，被告者雖有時可以為自己申辯或請狀師為自己辯護，但被告者沒有主體權利，即已進入衙門審理過程中就不再被看做是人，此時嚴刑逼供合法化。即使有法律明文規(guī)定要在犯什么罪時才被指控，那也只不過淪為形式，因為統(tǒng)治者往往可以莫須有的罪名或各種特權來進行指控。而莫須有的罪名和特權的來源莫過于獨裁與專制，此時的法律只不過為他的獨裁專制提供了“合法性”與正當性。因此，不難看出，沒有民主的“法治”只是統(tǒng)治者用來奴隸人民的工具，而當自己觸犯自己制定的法律時，他總能找到能讓自己逃脫罪刑的理由，就像狐貍給雞建雞舍時總會給自己留個后門。

二、民主與法治有時會起摩擦。

民主的基礎是什么？美國學者從公民教育出發(fā)，認為應包括隱私、責任、②

③ 中國社會科學雜志社 主編《民主的再思考》社會科學文獻出版社 2000年12月第一版陳光中 著《刑事訴訟法》 北京大學出版社2013年4月第五版

權威和正義。④劉軍寧卻認為民主必須建立在自由的基礎上，羅爾斯也認為民主須建立在平等的自由上。但無論怎樣，這幾種觀點在現(xiàn)實生活中都有重合部分，即隱私。一個自由的人必須享有有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、收集、利用和公開的權利，否則談不上自由。但現(xiàn)實卻有點令人咋舌。

眾所周知，在公訴案件中，公訴方代表著國家公權力，與被告進行抗衡，其優(yōu)勢不言而喻，尤其是在刑事訴訟中。在一件刑事訴訟案件中，控訴方往往都是公訴方，它們代表國家機關及國家公權力，享有各種在偵查、審判過程中的優(yōu)勢，而其中最大的優(yōu)勢莫過于公訴方可以調動所有人的網絡聊天記錄，計劃記錄等各種有關當事人的隱私，但倘若是被告方，及辯護方，在未經他人同意而調動的各種有關人的隱私信息不僅作為非法證據(jù)要予以排除，就連相關人士也要為自己調動他人隱私付出相應的法律代價。在民訴案件中，若是要知道加害人的信息必須經過一大堆復雜手續(xù)。而網絡監(jiān)控、電話監(jiān)控不僅中國有，西方國家也有，英國的竊聽丑聞、美國的斯諾登事件等無一不在告訴我們，我們的背后，都有著一個名之為公權力在窺探著我們的一言一行，只要我們一有什么危害國家安全，散布危害社會的言語，國家安全局就會光臨。

對此，我們不得思考一下這個問題。民主的社會應保障每個公民的隱私權，任何人（此處的人為法律意義上的人，即自然人、法人和其他非法人組織）的隱私不受侵犯。但現(xiàn)實中，真正一直不斷侵犯我們的隱私的卻是由我們人民共同意愿組建而成的政府。其行為的合理性就是保障社會秩序，打擊各種網絡犯罪或為了更好地將罪犯繩之于法。由此看出，公權力有時往往為了維護法治，而侵犯公民基本的民主權利，隱私權，因此，民主與法治有時在一定情況下會有摩擦。下面我就針對公權力為法治的需要而設立網絡監(jiān)督、電話監(jiān)控發(fā)表一下個人觀點。尊重一個人的隱私是公民的道德素質，但正如亞當·斯密所認為那樣，正義的美德不過是服從法治的傾向。從社會契約中建立的民主制度并不需要像中國古代一樣將道德作為統(tǒng)治的手段，而只需公平程序能夠是它有效運轉起來，當然，在制度的設立時可以考慮道德的因素，但不可以過分考慮道德，因為一件事物的出現(xiàn)總會帶來弊端。正如Ayres所秉持的觀點：在制度設計時，假如是小惡，那④ [美]公民教育中心 著《民主的基礎》2001年8月第一版

⑤么揚善是首選的原則；假如惡的風險性很大，那么避惡就會成為首選的原則。在這項民主與法治的摩擦中我們不難看出，網絡監(jiān)控等行為是為了使政府更快更好的辦案，其總體還是為了維護社會利益，若果從功利主義角度看，維護社會利益大于維護個人利益，其正當性無可厚非。其次，根據(jù)社會契約論的觀點，主權者代表公共意志，而公共意志的產生則是人民根據(jù)個人意志投票而來的，因此，從某種程度上說，政府的設立是為選出它的人而存在的，因此，一個政府所作的事往往與它的選民利益是契合的,如果公民過分的注重自己的私權而忽視公共利益的存在，即民主自由過分泛濫的話，民主自由就很難持續(xù)，用圣雄甘地(Mahatma Gandhi)的話說：“不寬容本身就是一種暴力，是妨礙真正民主精神發(fā)展的障礙?！?。但不可否認的是，如果放任一個政府對隱私權的侵犯，乃至個人其它權利的侵犯，那無疑會造成政府與其人民脫節(jié)。因為一味的侵犯，就會失去其群眾基礎，而政府也會淪為已經占據(jù)公權職位的人的工具，因此公權力的制約相當重要，從某種程度上說，對公權力的制約也是民主的一部分。最后，表達一下我對如何實現(xiàn)民主的觀點。法律雖能保障民主，但我們不能過多的寄希望于法律的保障，沒有公民的努力，法律最終還是法律，只是條文而已，不能達到真正的法治。正如美國法官所說：當民主自由在人們心中消亡時，沒有任何的憲法、法律、法庭能挽救它。因此，實現(xiàn)民主最終還是依靠人民，將人民塑造成真正的公民，即具有法治精神的公民，唯有這樣，民主才不是虛設的外殼。

以上便是我以控辯雙方的角度來表達我對民主與法治的觀點。言詞偏頗激進，望老師海涵。

⑤ 何包鋼 著《民主理論：困境和出路》法律出版社2008年3月第一版

第五篇：異地交流與民主法治

近日，＜＜檢察日報＞＞報道，四川省地級市檢察院檢察長已基本實現(xiàn)了異地交流。從目前的情況看，可以毫不夸張地說，異地交流在全國已是蔚然成風。從橫向來說，從黨的主要領導（常委以上）、政府的主要領導交流肇始，到檢法兩長的交流，繼而推行到公安局長等實權職位領導交流；從縱向來說，從鄉(xiāng)鎮(zhèn)、縣（區(qū)）的領導交流，繼而地市乃至省一級領導交流，異地交流成了一種風尚。

異地交流為什么會形成為一種風尚呢？制度的設計者要用它有何用處呢？筆者分析，原因主要在于是防止官員在原藉就任，照顧親朋、結黨營私，阻斷官員利用在原藉情況熟悉而進行腐敗。當然這一制度伴生了又一附帶功能，便是保護官員，以免其因為在原藉人情太多而難以開展工作。一句話，異地交流的制度設計者是認為它是醫(yī)治中國熟人社會腐敗現(xiàn)象的一副良藥。

乍看似乎這的確是不錯的良藥，避免親親相護，然而，從深層次思考，我們會發(fā)現(xiàn)，這還僅僅是一種頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳的做法。事實上，異地交流實行多年，許多地方主要領導集體腐敗現(xiàn)象不但沒有減少，反而是愈演愈烈。這是因為無論交流到那里，只要是權力沒有得到有效的制約，腐敗總是能輕而易舉，官員們結交新的關系，照舊結黨營私。家鄉(xiāng)的親友也可不遠萬里投奔而來，尋求權力的出租，便是不投奔，官員們總是能通過相互之間對彼此的親友的關照達到雙贏的目的。

事實上，醫(yī)治熟人社會腐敗現(xiàn)象的靈丹妙藥不在于異地交流，而是民主。陽光是最好的防腐劑，如果官員的上任是由民眾選舉，官員的權力行使在由民眾監(jiān)督，官員政治命運是由民眾控制，那么，即使是在原藉就任，留給他的腐敗空間到底有多大呢？他能為照顧他的親朋而無所顧忌嗎？在民主的機制下，同樣，即使是熟人太多，但親友知道他的權力是受制約的，他們會接踵而至謀求權力出租而使其難以開展工作嗎？由些比之靠異地交流來保證順利開展工作不是更有效多嗎？反之，對于一個命運由上級控制、權力行使不受監(jiān)督的官員，異地交流對他有多大用處？腐敗照行不誤，親友知道他的權力如此之大有出租空間，便是遠在萬里，也會憑藉現(xiàn)代化的交通工具投奔而來。如果我們從另外的思維考慮，異地交流何嘗不是民主不健全的產物，在權力不受制約、監(jiān)督的地方，官員便可能結黨營私、可能腐敗，人情便可能大行其是，為了對付人情、對付可能的腐敗，才會需要異地交流。

異地交流不僅對于醫(yī)治熟人社會腐敗現(xiàn)象是無效益的，而且對于地方民主建設而言，也是負效益的。在一個民主社會，一個地方行政官員的產生至少要具備三個條件：一是民眾對于其要有相當了解，二是本人對當?shù)厣缜榈恼莆?，三是能代表本地的利益，這實際上要求地方行政官員的產生應基于當?shù)厝水a生。在異地交流條件下，這種優(yōu)勢蕩然無存，民眾對一個外地的官員無從了解，其本人對當?shù)夭豢赡苁煜?。他本人是上面選派而來，地方選舉大多只具形式意義，他考慮更多的是是上面要求和自已的升遷，當?shù)氐恼嬲睦婵紤]并不是很多，除非這種考慮與上面要求和自已的升遷有關，為博得上面的好感和自身的升遷，形象工程或半拉子工程大行其道。當然，這里也涉及到中央與地方關系問題，在我國單一制下，地方政府即對地方人大負責并報告工作，也對上級政府負責并報告工作，地方行政領導本應是由地方選舉產生，在遵守憲法和國家法律下，兼顧全國整體利益情形下，致力于地方的發(fā)展，謀求地方利益。但在異地交流情形下，我們只看到上級利益的代表，地方利益并沒有真正的代言人，地方利益難以得到切實的保障。如此一來，又對地方民主制度帶來硬傷，因為民眾無法選出自己真正代言人，沒有選出自身利益的代表，民主也就無從談起。而制度的設計者看到的卻是，一二個主要領導的異地交流并沒能解決腐敗問題，于是便使異地交流范圍更加廣泛。但是更多非本地官員上任，給地方民主帶來更多的傷害，權力也沒有受有效制約，腐敗仍無法解決，形成一個惡性循環(huán)。所以，尤其醉心異地交流，不如用力于民主建設。

其實，異地交流最盛行在于中國封建社會，封建地方官員不是由民眾選舉，是由封建皇帝選派，代表是封建皇帝整體利益，不是某地的利益，當然要異地交流，以防結黨營私。在當今的世界民主國家，無論是聯(lián)邦制美國、英國還是單一制國家法國、日本，我們鮮有聽說州市縣的地方行政長官是由異地交流產生的，倒是許多國家規(guī)定，不僅要由本地公民來擔任，而且要有一定的居住年限。

異地交流給地方民主制度帶來硬傷，異地交流針對行政官員是無效益甚至是負效益。但對于法治，對于司法官員而言，異地交流卻昭顯其價值。法治需要民主，法治卻又是理性的，也是防止民主蔽端，避免多數(shù)人暴政的良藥。就中央與地方關系而言，法治考慮是全國的利益均衡與統(tǒng)一而不僅僅是某一地方的利益，司法作為平衡地方行政權力有其獨特價值。同樣，司法官員代表的是國家法律，維護的是國家法制的統(tǒng)一，并不代表地方利益。司法的生命在于獨立，并不在于民主，司法官員在各國來看也主要不是依民主程序特別不是由地方選舉產生，而是在一定的機構任命。司法官員不應過多考慮某地的利益，甚至有時不理會某地方多數(shù)人的意志，而是在于法律的尊嚴和法制的統(tǒng)一，在行政官員代表地方利益的情形下，司法官員從整體從國家全局考慮，要制衡地方行政權力的濫用。在這種情形下，不是本地人而是異地交流來的人來出任司法官員更能保障法制的統(tǒng)一，在日本便有法官異地交流慣例。由此可見，司法官員實行異地交流有其合理內核。

但我們所實行的異地交流卻并沒有深刻理解其內內涵，對黨政主要領導要求交流，我們只是簡單地從避免人情出發(fā)，沒有考慮到它對地方民主制度的損傷。我們要求檢法兩長的交流也只是基于同樣的原因，因為目前人、財、物受制于地方的司法狀況不可能真正意義上獨立于地方，我們讓其交流同樣是基于避免人情，而根本沒有想到其發(fā)揮制衡行政權力，確保法律統(tǒng)一的功能。異地交流在目前多具的是政治符號意義，其有多大成效，值得懷疑。