第一篇：中國反壟斷法的亮點(diǎn)、挑戰(zhàn)與對策

中國反壟斷法的亮點(diǎn)、挑戰(zhàn)與對策

國家工商總局外貿(mào)局 王磊處長

備受國內(nèi)外廣泛關(guān)注的《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱?中國反壟斷法?)，經(jīng)過第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第29次會議審議，于2007年8月30日表決通過，并將于2008年8月1日起實(shí)施。歷經(jīng)13年起草、修改、審議,中國反壟斷法草案現(xiàn)正式成為法律,所有為之付出努力的專家、學(xué)者、官員都深感慶幸和欣喜。本人作為該法初期起草小組成員，長期(1994-2002)從事反壟斷立法研究和條文研擬,冷靜下來，認(rèn)真研讀法律條文及實(shí)施前景,現(xiàn)對中國反壟斷法出臺的重大意義、亮點(diǎn)和執(zhí)法工作面臨的挑戰(zhàn)，談一些粗淺的認(rèn)識，并就完善中國反壟斷法律規(guī)則和執(zhí)法提出一些對策，供同行們批評。

一、中國反壟斷法的重大意義和影響

中國反壟斷法一出臺，就獲得了國內(nèi)外媒體、法律界、經(jīng)濟(jì)界的廣泛關(guān)注和高度評價,譽(yù)美之辭溢于言表。紛紛稱贊中國反壟斷法的出臺具有劃時代的意義,是中國發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)過程中邁出的具有積極意義的一步,是中國經(jīng)濟(jì)體制改革的里程碑，在中國法律體系的發(fā)展進(jìn)程中具有重大意義，為中國改革開放的深入提供重要的法律保障，將利于鼓勵公平競爭，并為最終廢除政府壟斷提供了法律依據(jù),必將對中國的社會發(fā)展和經(jīng)濟(jì)運(yùn)行產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響,必將在全球范圍產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。中國反壟斷法之所以引起如此廣泛的關(guān)注，產(chǎn)生如此廣泛的影響,具有如此重要的意義,主要是中國反壟斷法適應(yīng)了以下幾個方面的需要。

(一)適應(yīng)完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的內(nèi)在需要

黨的十一屆三中全會開始改革開放、十四大確定社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制改革目標(biāo)、十四屆三中全會作出《關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》、特別是十六屆三中全會《中共中央關(guān)于完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》提出要?完善經(jīng)濟(jì)法律制度?，?全面推行經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)?以來，我國經(jīng)濟(jì)體制改革和社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系在理論和實(shí)踐上取得了重大進(jìn)展。社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制初步建立,公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度已經(jīng)確立,全方位、寬領(lǐng)域、多層次的對外開放格局基本形成。與此相適應(yīng),我國的法律制度建設(shè)也得到了長足的發(fā)展。我國加快了立法步伐,制定了全國性的法律法規(guī)1200多件,其中法律400多{牛,行政法規(guī)870多件,地方性法規(guī)8700多件。縱觀我國將近30年來改革開放的歷史進(jìn)程,每當(dāng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的關(guān)鍵歷史階段,黨和國家都不失時機(jī)、堅決果斷地推出一系列全局性的關(guān)鍵舉措和法律制度,不斷為改革和發(fā)展提供強(qiáng)大動力,在法律和制度上推動改革開放和現(xiàn)代化事業(yè)。這已成為我們黨依法治國的一條極其寶貴的經(jīng)驗(yàn),成為我國改革開放和現(xiàn)代化建設(shè)取得豐碩成果的關(guān)鍵所在。建立和完善與市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的反壟斷法律制度,是進(jìn)一步深入推進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)體制改革,完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的內(nèi)在需求。此次出臺的反壟斷法,充分考慮到了我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的階段性特點(diǎn),從我國國情和實(shí)際出發(fā)來進(jìn)行立法,并研究借鑒了國際反壟斷立法的有益經(jīng)驗(yàn),確立了與社會主義市場經(jīng)濟(jì)相符合、與我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展階段相適應(yīng)的預(yù)防和制止壟斷、保護(hù)和促進(jìn)公平競爭的法律制度,標(biāo)志著我國競爭法律制度基本框架的形成,標(biāo)志著社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系的進(jìn)一步充實(shí)和完善。

(二)適應(yīng)保護(hù)中國消費(fèi)者和社會公共利益的需要

促進(jìn)競爭,實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者福利最大化,已經(jīng)成為現(xiàn)代反壟斷法最大的價值目標(biāo)。壟斷會導(dǎo)致市場失靈,限制和排斥市場的充分有效競爭,從而損害廣大消費(fèi)者的利益,也會損害其他市場經(jīng)濟(jì)參與主體的利益。反壟斷法通過國家干預(yù),糾正市場失靈,保持市場機(jī)制正常運(yùn)轉(zhuǎn),維護(hù)社會整體利益,實(shí)現(xiàn)維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益。反壟斷法所維護(hù)的社會整體利益,是社會通過市場機(jī)制的正常運(yùn)轉(zhuǎn)而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)凈增長,并不是單個或若干生產(chǎn)者和消費(fèi)者的利益總和,它所強(qiáng)調(diào)的是整個社會的發(fā)展。中國反壟斷法不僅開宗明義地將“維護(hù)消費(fèi)者利益和社會公共利益”作為自己的宗旨,更在很多制度設(shè)計中體現(xiàn)了這一精神。綜觀相關(guān)規(guī)定,雖然不少表面看來,有些出于限制競爭的目的,或者能夠產(chǎn)生限制競爭的后果,但實(shí)質(zhì)目標(biāo)卻是有利于保護(hù)消費(fèi)者利益,有利于整體經(jīng)濟(jì)利益或社會公共利益。

(三)適應(yīng)保護(hù)公平競爭,提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)作效率的需要

反壟斷法并不是要限制生產(chǎn)者和經(jīng)營者在市場活動中的自由,恰恰相反,它是通過限制和阻止市場勢力和反對不正當(dāng)?shù)氖袌鲂袨?以維護(hù)和擴(kuò)大經(jīng)營者在市場活動中的自由競爭權(quán)利,排除進(jìn)入市場的障礙,從而發(fā)揮鼓勵創(chuàng)新、促進(jìn)自由競爭、優(yōu)化配臵資源的功能。當(dāng)前經(jīng)濟(jì)生活中存在著一些企業(yè)未形成規(guī)模經(jīng)濟(jì)與一些企業(yè)濫用市場支配地位并存的現(xiàn)象。解決這個問題的有效途徑,除了實(shí)施大公司大集團(tuán)發(fā)展戰(zhàn)略,發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟(jì),盡快提高競爭力外,就是通過制定反壟斷法,促進(jìn)和保障各類企業(yè)在公平競爭中發(fā)展壯大,同時防止企業(yè)形成較大規(guī)模后產(chǎn)生壟斷,窒息競爭,進(jìn)而促進(jìn)優(yōu)勝劣汰機(jī)制的形成和經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式的轉(zhuǎn)變,并為之提供有效的法律保障。此次出臺的反壟斷法不僅對壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中有了明確具體規(guī)定,還對行業(yè)協(xié)會筆斷、濫用行政權(quán)力排除和限制競爭等壟斷行為作了相關(guān)規(guī)定,以全面應(yīng)對經(jīng)濟(jì)生活中的各種壟斷行為。

(四)適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化,提高國際競爭力的需要隨著我國全方位、寬領(lǐng)域、多層次的對外開放格局的形成,特別是經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程的日益深入和我國對全球經(jīng)濟(jì)影響力的提高,我國企業(yè)將在更廣范圍和更深程度上參與國際競爭與合作。國內(nèi)國際經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整不斷加快,企業(yè)間的合并、重組日趨活躍,使得國有資本、外商資本、民營資本的利益平衡和協(xié)調(diào)迫在眉睫。沒有反壟斷法,就無法對外資企業(yè)合并國內(nèi)企業(yè)進(jìn)行規(guī)范,就無法對跨國公司針對國內(nèi)市場的壟斷行為進(jìn)行禁止,就無法營造不同規(guī)模的市場主體平等競爭、自由競爭的市場環(huán)境。因此,及時出臺反壟斷法,不僅能夠維護(hù)國內(nèi)市場的有效競爭,推進(jìn)企業(yè)創(chuàng)新和擴(kuò)大規(guī)模，提升國家的整體競爭力,而且還將有利于我國企業(yè)和外國企業(yè)更好在全球市場展開公平競爭,促進(jìn)經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程,為世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展做出更大的貢獻(xiàn)。

二、中國反壟斷法的亮點(diǎn)

與世界上第一部現(xiàn)代意義的反壟斷法(1890年美國謝爾曼反托拉斯法)相比,中國反壟斷法晚了一個多世紀(jì)；與歐洲主要國家的反壟斷法相比,也晚了半個多世紀(jì);即便與一些轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)國家相比,也晚了二十年。因此,中國反壟斷法完全有條件廣泛吸收和借鑒先進(jìn)國家和地區(qū)的成功經(jīng)驗(yàn)和失敗教訓(xùn),制定出一部有明顯時代特點(diǎn)和世界眼光的反壟斷法。同時,中國反壟斷法13年的立法進(jìn)程又恰逢中國建立和完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的過程,適應(yīng)了中國市場經(jīng)濟(jì)體制建立和完善的內(nèi)在需求,因此,中國反壟斷法完全有條件把握好反壟斷與提高經(jīng)濟(jì)效率、反壟斷與保護(hù)國內(nèi)幼稚產(chǎn)業(yè)、反壟斷與實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者福利的辯證關(guān)系,制定出一部真正適應(yīng)中國國情、符合中國實(shí)際的反壟斷法?？傮w上來看,中國反壟斷法是一部適度超前的適應(yīng)中國國情的具有時代特征的反壟斷法。與我國傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)立法和國外反壟斷法相比,具有以下幾個明顯的亮點(diǎn)。

(一)引入域外適用原則

反壟斷法的域外適用的管轄權(quán)基礎(chǔ)是?效果原則?(effects doctrine)或其翻版,后者如歐洲法院衍生出的?實(shí)際實(shí)施地原則?(implementation test)。當(dāng)今世界,不但美國、歐盟等競爭法制傳統(tǒng)較悠久的國家或地區(qū)較早地采納?效果原則?,而且越來越多的轉(zhuǎn)型國家也開始采納?效果原則?。如波蘭1991年《反壟斷法》第1條規(guī)定:?本法旨在確立制止在波蘭境內(nèi)造成影響的經(jīng)營者或者經(jīng)營者聯(lián)合體的壟斷行為的基本原則和基本程序,確定處理這一事務(wù)的機(jī)構(gòu)。?在反壟斷法域外適用制度產(chǎn)生的早期,它意味著反壟斷法適用的單邊主義,并因此多受國際社會的非議。但是,隨著經(jīng)濟(jì)全球化的不斷深入和反壟斷法國際協(xié)調(diào)的不斷開展，反壟斷法的域外適用已經(jīng)不再等同于反壟斷法適周中的單邊主義。目前,國際間雙邊和區(qū)域性反壟斷執(zhí)法合作機(jī)制都是建立在對合作各方的國內(nèi)反壟斷法的域外適用制度給予認(rèn)同的基礎(chǔ)上。在缺乏統(tǒng)一的國際競爭法實(shí)體規(guī)則的條件下,雙邊或多邊的反壟斷法域外適用制度非但不應(yīng)被排斥,反而是協(xié)調(diào)國家間反壟斷法沖突的有效手段。中國反壟斷法正是適應(yīng)了這一趨勢,引入了域外適用原則,在總則中明確規(guī)定,?在中華人民共和國境撲的壟斷行為,對境內(nèi)市場,競爭產(chǎn)生排除、限制影響的,適用本法。?而根據(jù)本法對?壟斷行為?的界定,任何在境外實(shí)施的壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中行為等壟斷行為,如果對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的,都可以適用中國反壟斷法。(二)引人經(jīng)營者承諾制度

違法嫌疑人承諾制度(commitment),是指在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對涉嫌壟斷行為進(jìn)行調(diào)查過程中,違法嫌疑人主動承諾在一定期限內(nèi)采取有效措施消除壟斷行為后果的,反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以決定中止調(diào)查。這一制度是基于反壟斷調(diào)查案件本身的特點(diǎn),從美國的和解協(xié)議(settlement)制度中演變而來的。后來日本壟斷禁止法中的行政勸告制度、歐盟競爭法中的協(xié)商制度(negotiation)和寬慰信制度(comfort letters)時,其基本內(nèi)容類似。之所以在反壟斷執(zhí)法活動中建立承諾制度，是由壟斷行為的特點(diǎn)決定的。不論是壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位,還是經(jīng)營者集中,其對市場競爭所產(chǎn)生的排除或限制后果很難準(zhǔn)確計算,對某一具體的壟斷行為的經(jīng)濟(jì)評價更是眾說紛紜。這一點(diǎn)在微軟反壟斷案中得到充分的體現(xiàn)。兩派經(jīng)濟(jì)學(xué)家(Frederick R.Warren-Boulton和Franklin M.Fisher傾向于政府的立場；Richard L.Schmalensee傾向于微軟的立場)圍繞微軟是否具有市場支配地位、是否阻礙了市場競爭等經(jīng)濟(jì)評價向聯(lián)邦法院提供了針鋒相對的經(jīng)濟(jì)分析證詞,展開了激烈的爭論。正是針對壟斷行為的特殊性,對其實(shí)施傳統(tǒng)的民事制裁、行政制裁和刑事制裁已經(jīng)難以實(shí)現(xiàn)反壟斷法的目的和宗旨。因此,一些反壟斷法比較發(fā)達(dá)的國家和地區(qū)引入了具有鮮明經(jīng)濟(jì)法律特征的法律執(zhí)行機(jī)制。經(jīng)營者承諾制度,以及后面將提到的寬恕政策,都是這些新的執(zhí)法機(jī)制的體現(xiàn)。這些制度不僅可以節(jié)約執(zhí)法機(jī)構(gòu)的資源,提高案件辦理的效率,而且可以調(diào)動經(jīng)營者的積極性,迅速而有效地實(shí)施矯正措施,維護(hù)市場的公平競爭環(huán)境。中國反壟斷法針對反壟斷執(zhí)法的特點(diǎn),就明確規(guī)定了經(jīng)營者承諾制度,?對反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)調(diào)查的涉嫌壟斷行為,被調(diào)查的經(jīng)營者承諾在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)可的期限內(nèi)采取具體措施消除該行為后果的,反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以決定中止調(diào)查。中止調(diào)查的決定應(yīng)當(dāng)載明被調(diào)查的經(jīng)營者承諾的具體內(nèi)容。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)決定中止調(diào)查的,應(yīng)當(dāng)對經(jīng)營者履行承諾的情況進(jìn)行監(jiān)督。經(jīng)營者履行承諾的,反壟斷執(zhí)法,機(jī)構(gòu)可以決定終止調(diào)查。

(三)別人對壟斷協(xié)議成員舉報行為的寬恕制度

對壟斷協(xié)議成賀舉報行為的寬恕政策(leniency programme)，是指參與壟斷協(xié)議的成員如果能夠主動向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)舉報壟斷協(xié)議并提供重要情報,在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)查證屬實(shí)后對壟斷協(xié)議成員進(jìn)行處罰時,可以對主動舉報的成員給予寬恕,減輕或者免予處罰。這一政策是針對壟斷行為的隱蔽性強(qiáng)這一特點(diǎn)制定的。壟斷協(xié)議在表面上表現(xiàn)為一般的市場交易合同,如制定價格、附加一定的交易條件、設(shè)臵技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、利用自由交易權(quán)利選擇交易對象,等等。如果不與其壟斷市場、限制競爭的主觀特征聯(lián)系起來,這些行為都是正常的市場行為,無可指責(zé),很難發(fā)現(xiàn)其違法性。而要取得經(jīng)營者壟斷市場、限制競爭的主觀證據(jù)往往十分困難。正是這種行為的隱蔽性,使得這種違法行為受到懲罰的概率低,大量可能的違法者會逍遙法外。為了更加有效地獲取案件線索和關(guān)鍵證據(jù),對主動舉報人提供寬恕機(jī)會,鼓勵壟斷協(xié)議成員主動舉報,在執(zhí)法實(shí)踐中就顯得十分有效。通過法律的形式,將寬恕政策公之于世,不僅可以提高寬恕政策的合法性、透明度、可預(yù)見性,還可以針對違法行為人的心理,通過博弈,震懾潛在的違法行為。中國反壟斷法第46條就明確規(guī)定,?經(jīng)營者主動向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)最告達(dá)成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的,反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以酌情減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰。?

(四)明確市場支配地位的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn) 經(jīng)過一個多世紀(jì)的發(fā)展,反壟斷法已經(jīng)逐漸形成了以禁止壟斷協(xié)議、禁止濫用市場支配地位和兼并審查三大支柱為核心的法律體系。從反壟斷法律體系內(nèi)部來看,不論是禁止濫用市場支配地位,還是禁止壟斷協(xié)議、兼并審查,都會不同程度地涉及市場支配地位的認(rèn)定問題。而且,爭論也往往圍繞著市場支配地位問題展開。因此,而場支配地位的認(rèn)定,也就成為反壟斷法中的一個關(guān)鍵。其重要性體現(xiàn)在:1.判定某企業(yè)是否構(gòu)成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位行為,首先要求確定被指控的企業(yè)是否具有市場支配地位,然后判斷該企業(yè)的行為是否屬于濫用,并產(chǎn)生了反競爭的效果。2.在判定某企業(yè)是否構(gòu)成反壟斷法所禁止的圖謀壟斷時,雖然不要求被告具有市場支配地位,但仍要求確定被告具有稍微但仍很明顯(lesser but significant)的市場力量。3.在兼并審查方面,不論是司法主導(dǎo)型,還是行政主導(dǎo)型兼并審查程序,都要計算、審查兼并各方在特定市場的占有率,評估兼并后企業(yè)是否可能形成或?yàn)E用市場支配地位,從而得出是否阻止某項兼并的決定。4.越來越多根據(jù)合理性規(guī)則(Rule of Reason)研判的卡特爾案例,也要求市場支配地位的證據(jù)。5.一些根據(jù)本身違法(Per Se illegal)禁止的卡特爾案例(如固定價格),原告要獲得三倍損害賠償,也必須能夠支持?被告很可能會把市場價格提高到競爭水平之上?這個結(jié)論,因此,在這種情況下,原告也要證明被告具有市場支配地位。從世界主要國家和地區(qū)的反壟斷立法來看,多數(shù)都沒有在法律中明確?市場支配地位?的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),而主要通過司法判例或者執(zhí)法指南進(jìn)行不斷的探索。中國反壟斷法作為一部?經(jīng)濟(jì)憲法?,在比較借鑒各國反壟斷立法、執(zhí)法、學(xué)術(shù)研究成果的基礎(chǔ)上,針對中國的成文法傳統(tǒng),科學(xué)規(guī)定了?市場支配地位?的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。這一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不僅科學(xué)、合理,而且具有可操作性。1.明確了市場支配地位的概念,是指?經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件,或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場能力的市場地位。?2.列舉了認(rèn)定市場支配地位應(yīng)當(dāng)考量的因素:?(一)該經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額,以及相關(guān)市場的競爭狀況;(二)該經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力;(三)該經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件;(四)其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度;(五)其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的難易程度:(六)與認(rèn)定該經(jīng)營者市場支配地位有關(guān)的其他因素。?3.根據(jù)執(zhí)法實(shí)際需要,授權(quán)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以推定?市場支配地位?以及例外情形,便于執(zhí)法操作,?有下列情形之一的,可以推定經(jīng)營者具有市場支配地位:(一)一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到二分之一的;(二)兩個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計達(dá)到三分之二的;(三)三個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計達(dá)到四分之三的。有前款第二項、第三項規(guī)定的情形,其中有的經(jīng)營者市場份額不足十分之一的，不應(yīng)當(dāng)推定該經(jīng)營者具有市場支配地位。被推定具有市場支配地位的經(jīng)營者,有證據(jù)證明不具有市場支配地位的,不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有市場支配地位。?

(五)明確禁止行政性壟斷

行政性壟斷,是指行政機(jī)關(guān)和法律、J法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力,排除、限制競爭的行為。盡管要不要反對行政壟斷在我國反壟斷立法中一直存在著爭議,但中國反壟斷法從中國國情出發(fā),明確規(guī)定,行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)的職能的組織不得濫用行政權(quán)力,排除、限制競爭,同時還列舉了施用行政權(quán)力排除、限制競爭的行為,包括強(qiáng)制交易;妨礙商品在地區(qū)間自由流通;排斥或限制外地企業(yè)參與本地招投標(biāo)活動;排斥或限制外地資金流入本地市場;強(qiáng)制經(jīng)營者從事壟斷行為;制定排除、限制競爭的規(guī)范性文件。這些規(guī)定說明,行政性壟斷在本質(zhì)上都是一種歧視行為,即對市場條件下本來應(yīng)該有著平等地位的市場主體實(shí)施了不平等的待遇,其后果是扭曲競爭,妨礙建立統(tǒng)一、開放、競爭、有序的市場體系,使社會資源不能得到合理和有效的配臵。因此,反行政性壟斷是我國反壟斷法的一項重要任務(wù),也是中國反壟斷法的一大亮點(diǎn)。受中國法律體系和行政管理體制的制約,對行政性壟斷的制裁措施顯得有些軟弱,?行政機(jī)關(guān)和公共組織濫用行政權(quán)力,實(shí)施排除、限制競爭行為的,由上級機(jī)關(guān)責(zé)令改正;對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員,依法給予處分。?盡管如此,反壟斷法中關(guān)于行政壟斷的規(guī)定仍然是意義重大。這不僅表明我國立法機(jī)關(guān)對行政壟斷持堅決反對的態(tài)度,從而有利于提高各級政府機(jī)構(gòu)的反壟斷意識,而且也表明反對行政壟斷是我國的主流觀點(diǎn),從而有利于倡導(dǎo)和培育競爭文化。正如反行政性壟斷的積極倡導(dǎo)者,北京大學(xué)教授盛杰民感言:?行政性壟斷內(nèi)容規(guī)定了政府和行政機(jī)關(guān)不得濫用行政權(quán)力頒布具有排除和限制競爭內(nèi)容的規(guī)章、規(guī)定等,這在一定程度上為司法部門審查行政機(jī)關(guān)的限制競爭的抽象行政行為提供了法律依據(jù),是一大進(jìn)步。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)雖然沒有執(zhí)法權(quán),但有建議權(quán),這種方法很符合中國國情,有很大的威懾力,也是一大進(jìn)步。?

三、中國反壟斷執(zhí)法面臨的挑戰(zhàn)與對策

徒法不足以自行。具有鮮明時代特征和超前色彩的中國反壟斷法將于2008年8月1日正式實(shí)施。這一?經(jīng)濟(jì)憲法?能否得到有效的貫徹實(shí)施,能否實(shí)現(xiàn)其?預(yù)防和制止壟斷行為,保護(hù)市場公平競爭,提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率,維護(hù)消費(fèi)者利益和社會公共利益,促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展?的立法宗旨,對中國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)而言面臨著嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。反壟斷法的諸多原則性規(guī)定需要進(jìn)行細(xì)化和明確,更為急迫的是,要盡快建立符合反壟斷法要求的執(zhí)法體制,這也是中國反壟斷法面臨的最大挑戰(zhàn)和困難。

(一)中國反壟斷執(zhí)法體制分析

中國反壟斷法從中國實(shí)際出發(fā),明確規(guī)定了統(tǒng)分結(jié)合、虛實(shí)互補(bǔ)的雙層反壟斷執(zhí)法體制:國務(wù)院反壟斷委員會負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作,其職責(zé)主要是研究擬訂有關(guān)競爭政策,組織調(diào)查、評估市場總體競爭狀況,發(fā)布評估報告,制定、發(fā)布反壟斷指南,協(xié)調(diào)反壟斷行政執(zhí)法工作,保障反壟斷法的統(tǒng)一實(shí)施,是一個高層議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)；多個國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依照各自的職責(zé)和本法規(guī)定,負(fù)責(zé)反壟斷執(zhí)法工作,其職責(zé)就是根據(jù)反壟斷法的規(guī)定,對壟斷行為進(jìn)行具體的調(diào)查和處理,切實(shí)履行對壟斷行為的監(jiān)督管理職責(zé),是多個擁有實(shí)際執(zhí)法權(quán)的行政管理部門。這一雙層執(zhí)法體制既維持了分散執(zhí)法的現(xiàn)有格局,又具有一定的前瞻性,為今后的機(jī)構(gòu)改革和職能調(diào)整留有余地,不失為一種務(wù)實(shí)和穩(wěn)健的立法思路;同時也彌補(bǔ)了法律條文對于執(zhí)法權(quán)限劃分模糊、重疊的不足,為法律實(shí)施初期可能出現(xiàn)的執(zhí)法權(quán)沖突提供解決機(jī)制,保證法律的統(tǒng)一實(shí)施。但是,這種雙層執(zhí)法體制也會帶來相應(yīng)的問題:1.反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)不同于宏觀政策機(jī)構(gòu)(如國務(wù)院證券委)或者政策咨詢機(jī)構(gòu)(如央行貨幣政策委員會)。對于后者的基本要求是多元、協(xié)商、妥協(xié)與利益平衡,并在此基礎(chǔ)上做出決策或提出建議;而反壟斷法制定后的嚴(yán)格執(zhí)法,不存在再進(jìn)行反復(fù)妥協(xié)、協(xié)調(diào)的必要,也不應(yīng)該在嚴(yán)格執(zhí)法的過程中摻入太多的政策考量，影響法律的統(tǒng)一實(shí)施。有一定相似性的雙層體制設(shè)計,可以在國務(wù)院證券委和中國證監(jiān)會分設(shè)中找到痕跡。但是,國務(wù)院證券委從成立(1992)到被撤銷(1998),只存在了短短的六年時間,其教訓(xùn)值得好好總結(jié)。2.按照慣例,國務(wù)院議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)應(yīng)該有具體的工作承擔(dān)部門,并且,通常都只有一家工作承擔(dān)部門。在反壟斷法維持分散執(zhí)法的格局下,國務(wù)院主要的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)至少有三家(發(fā)改委、商務(wù)部、工商總局),另外還有一批行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)也承擔(dān)反壟斷法的執(zhí)法職能。在這種格局下,如何確定反壟斷委員會的工作承擔(dān)部門,本身就是一個很大的挑戰(zhàn),會引起許多爭議與爭執(zhí)。3.反壟斷委員會缺少實(shí)質(zhì)性的權(quán)力,尤其是案件的決定權(quán),只能起協(xié)調(diào)作用。同時,由于權(quán)責(zé)劃分不清,反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)與行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)對于各自管轄權(quán)邊緣地帶的新問題,不僅難有共同制定規(guī)則的積極性,甚至?xí)驗(yàn)楦髯詢r值取向的差異,在規(guī)則制定上乃至個案處理上,出現(xiàn)意見分歧,其結(jié)果可能直接影響反壟斷法的統(tǒng)一實(shí)施。

(二)建立完善中國反壟斷執(zhí)法體制的建議

在反壟斷法已經(jīng)確定這一雙層執(zhí)法體制的前提下,為了充分發(fā)揮其優(yōu)勢,克服可能出現(xiàn)的問題,在反壟斷法實(shí)施初期,就應(yīng)當(dāng)本著?統(tǒng)一性、權(quán)威性、獨(dú)立性?的取向:1.在制定國務(wù)院反壟斷委員去的組成和工作規(guī)則時,保證其組成人員的權(quán)威性和工作的獨(dú)立性,避免被一個工作部門操縱。除了高級別、高層次的組成人員外,還應(yīng)當(dāng)從反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)抽調(diào)具體工作人員,負(fù)責(zé)委員會的日常運(yùn)作。2.在反壟斷法實(shí)施前期,組織反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)研究制定相應(yīng)的實(shí)施細(xì)則、規(guī)則、指南,特別是各項標(biāo)準(zhǔn)的制定,具體工作可以交由執(zhí)法機(jī)構(gòu)做,但決定權(quán)在委員會;在反壟斷法實(shí)施以后,各執(zhí)法機(jī)構(gòu)制定、修改相應(yīng)的規(guī)則、指南,都需要事先征求其他執(zhí)法機(jī)構(gòu)的同意,并報委員會批準(zhǔn)。3.嚴(yán)格限制反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的數(shù)量,理順各機(jī)構(gòu)的執(zhí)法職責(zé),特別是要理順反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)與行業(yè)監(jiān)管部門的關(guān)系,在涉及壟斷行業(yè)的法律適用方面,應(yīng)該是行業(yè)監(jiān)管法不能一般性地優(yōu)先于反壟斷法,以及反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)享有最后的決定權(quán)。4.反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)之間要建立資源共享、案件橫向通報和征求意見制度,為統(tǒng)一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和處罰尺度積累經(jīng)驗(yàn)。5.建立重建大案件內(nèi)部審批機(jī)制,約束反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法行為,對于應(yīng)當(dāng)報經(jīng)委員會審批的案件,未經(jīng)審批,反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)不得做出決定。

反壟斷委員會組建以后,需要組織反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu),著手加強(qiáng)以下幾個方面的法律實(shí)施準(zhǔn)備工作: 1.資源的整合。反壟斷執(zhí)法既是一項行政執(zhí)法工作,又是一項經(jīng)濟(jì)分析工作,既需要對單個企業(yè)的微觀經(jīng)濟(jì)分析,又需要對特定行業(yè)的宏觀經(jīng)濟(jì)分析,不僅需要法律方面的人才,而且需要經(jīng)濟(jì)方面的人才,不僅需要微觀經(jīng)濟(jì)方面的人才,而且需要宏觀經(jīng)濟(jì)方面的人才;不僅需要微觀的企業(yè)數(shù)據(jù),而且需要宏觀的行業(yè)數(shù)據(jù),因此,反壟斷執(zhí)法工作需要不同方面的人才整合、信息整合。多部門參加的反壟斷委員會應(yīng)該在資源整合方面發(fā)揮更加有效的組織、協(xié)調(diào)作用,為具體的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)提供支持。

2.規(guī)則的統(tǒng)一。作為一部?經(jīng)濟(jì)憲法?,反壟斷法本身只能就反壟斷的一些基本概念、基本原則、基本標(biāo)準(zhǔn)、基本程序做出統(tǒng)一的規(guī)定,以體現(xiàn)反壟斷法的權(quán)威性、穩(wěn)定性、規(guī)范性。但具體的行為認(rèn)定、分析工具、處罰幅度、操作程序等,需要反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)根據(jù)工作需要加以細(xì)化,并根據(jù)市場競爭狀況不斷進(jìn)行調(diào)整和完善。由于存在不同的執(zhí)法機(jī)構(gòu),要保持這些執(zhí)法機(jī)構(gòu)執(zhí)法的統(tǒng)一性,就需要不同機(jī)構(gòu)之間實(shí)現(xiàn)信息共享,在具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的確定、分析數(shù)據(jù)和工具的使用、處罰尺度的把握、處罰程序的規(guī)范等方面進(jìn)行有雜的協(xié)調(diào),避免出現(xiàn)不同執(zhí)法機(jī)構(gòu)就同一問題得出相互矛盾的法律結(jié)論。在這方面,反壟斷委員會也要發(fā)揮更加有效的組織協(xié)調(diào)作用,保障反壟斷規(guī)則的統(tǒng)一實(shí)施。

3.觀念的準(zhǔn)備。反壟斷法在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家已經(jīng)有一百多年的歷史,但在我國還是第一次。為了給反壟斷法的實(shí)施營造良好的市場環(huán)境,需要在全社會,特別是在政府部門和企業(yè)界進(jìn)行反壟斷法的學(xué)習(xí)、宣傳和培訓(xùn),切實(shí)提高政府部門和企業(yè)界對反壟斷法的認(rèn)識,使各級政府更加自覺地履行反壟斷、維護(hù)公平競爭市場環(huán)境的職責(zé),健全統(tǒng)一、開放、競爭、有序的市場體系;使企業(yè)界充分了解壟斷行為的表現(xiàn)形式和危害,以及違法以后所要付出的代價,更加自覺地遵守反壟斷法,約束自身行為,同時監(jiān)督其他企業(yè)的壟斷行為,對于侵犯其合法權(quán)益的壟斷行為積極舉報,并通過法律武器維護(hù)自身合法權(quán)益和廣大消費(fèi)者的合法權(quán)益。在這方面,反壟斷委員會也要發(fā)揮更加有效的組織協(xié)調(diào)作用,組織反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)開展相應(yīng)的宣傳工作。

4.司法的準(zhǔn)備。中國反壟斷法作為一項全新的立法,在借鑒國際慣例,確立行政監(jiān)管為主的執(zhí)法體制的同時,從兩個方面規(guī)定了司法審判的內(nèi)容和機(jī)制。一方面從民事審判的角度,原則規(guī)定?經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為,給他人造成損失的,依法承擔(dān)民事責(zé)任。?另一方面從行政審判的角度規(guī)定了不同的行政審判程序。要將司法監(jiān)督有效引人反壟斷執(zhí)法,就需要從上述兩個方面進(jìn)行司法準(zhǔn)備：在民事審判方面,需要進(jìn)一步明確原告的范圍標(biāo)準(zhǔn)和程序、賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)和范圍,不使反壟斷法的規(guī)定成為擺設(shè),而成為遏制和制裁壟斷行為的有效途徑;在行政審判方面,需要就復(fù)議優(yōu)先適用的情形和復(fù)議、訴訟選擇適用的情形進(jìn)行區(qū)分,分別設(shè)計相應(yīng)的審判監(jiān)督標(biāo)準(zhǔn)和程序,以便在有效監(jiān)督行政執(zhí)法的同時,保證行政執(zhí)法的效率和權(quán)威。

四、逐步完善反壟斷法律規(guī)則(一)壟斷協(xié)議認(rèn)定和處罰規(guī)則

1.中國反壟斷法禁止兩類壟斷協(xié)議,應(yīng)該對每類行為分別進(jìn)行規(guī)范,確定其行為表現(xiàn)和構(gòu)成要件,便于執(zhí)法工作中認(rèn)定。

(1)橫向壟斷協(xié)議行為(horizontal agreement)。橫向壟斷協(xié)議行為指的是在相關(guān)市場內(nèi)具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間達(dá)成的排除或限制競爭的協(xié)議,此類行為的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)包括:①主體要件:行為人應(yīng)當(dāng)是具有競爭關(guān)系的2個以上經(jīng)營者,行業(yè)協(xié)會組織本行業(yè)企業(yè)實(shí)施壟斷協(xié)議的,行業(yè)協(xié)會和參與的經(jīng)營者都構(gòu)成違法主體;②形式要件:此類行為既可能表現(xiàn)為經(jīng)營者之間的協(xié)議，也可能表現(xiàn)為某一行業(yè)協(xié)會的決定,甚至表現(xiàn)為不同經(jīng)營者協(xié)同一致的行為(concerted actions);③內(nèi)容要件:不論此類行為以何種形式出現(xiàn),其行為的內(nèi)容一般包含有彼此約束各自的價格、數(shù)量、銷售區(qū)域、原料來源、采用的技術(shù)和設(shè)備、交易對象等等;④效果要件:此類行為可以有不同的表現(xiàn)形式,也可以有不同的內(nèi)容,但其實(shí)施效果都只有一個,即排除或限制競爭,對效果要件的求證,一般都要遵循合理原則在相關(guān)市場內(nèi)進(jìn)行分析,但根據(jù)各國反壟斷執(zhí)法和司法的經(jīng)驗(yàn)積累,對于涉及價格、數(shù)量方面的壟斷協(xié)議一般都可以適用?本身違法?(Per Se illegal)原則直接予以認(rèn)定。

(2)縱向壟斷協(xié)議行為(vertical agreement)。縱向壟斷協(xié)議行為指的是在相關(guān)聯(lián)市場內(nèi)經(jīng)營者與交易相對人之間達(dá)成的排除或限制競爭的協(xié)議,此類行為的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)包括:①主體要件:行為人應(yīng)當(dāng)是處于上下游企業(yè)之間的2個以上經(jīng)營者;②形式要件:此類行為既可能表現(xiàn)為經(jīng)營者之間的協(xié)議,也可能表現(xiàn)為某一行業(yè)協(xié)會的決定,甚至表現(xiàn)為不同經(jīng)營者協(xié)同一致的行為;③內(nèi)容要件:法律禁止的此類行為所包含的內(nèi)容不如橫向壟斷協(xié)議行為寬泛,一般局限于上游企業(yè)約束下游企業(yè)的價格;④效果要件:此類行為的實(shí)施效果只有一個,即排除或限制競爭。對效果要件的求證,要遵循合理原則在相關(guān)市場內(nèi)進(jìn)行分析,而不能直接適用“本身違法”(Rule of Reason)原則直接予以認(rèn)定。

2.壟斷協(xié)議行為的例外情形(exemption)。根據(jù)中國反壟斷法,適用例外情形的壟斷協(xié)議行為必須同時滿足以下三條件:(1)具有該法第15條所列舉的5種形式之一(狹義的合理化卡特爾、標(biāo)準(zhǔn)化卡特爾、中小企業(yè)卡特爾、持續(xù)發(fā)展卡特爾、不景氣卡特爾);(2)不會嚴(yán)重限制相關(guān)市場的競爭;(3)能夠使消費(fèi)者分享由此產(chǎn)生的利益。對于上述每個要件,都需要擬訂相應(yīng)的分析標(biāo)準(zhǔn)和尺度,針對每種類型的例外都應(yīng)當(dāng)另一個合理的界定,特別是?嚴(yán)重限制?的程度標(biāo)準(zhǔn)、?消費(fèi)者利益?的分享程度標(biāo)準(zhǔn)。

3.壟斷協(xié)議行為的責(zé)任追究。對壟斷協(xié)議行為人追究法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)包括三個方面的內(nèi)容:①分類追究:對于經(jīng)營者之間已經(jīng)達(dá)成協(xié)議并實(shí)際付諸實(shí)施的,應(yīng)當(dāng)根據(jù)其主觀惡性和實(shí)施后的危害后果嚴(yán)重程度,由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止違法行為,沒收違法所得,并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款;對于雖然達(dá)成了壟斷協(xié)議但經(jīng)營者尚未實(shí)施壟斷協(xié)議的,可以處五十萬元以下的罰款;在實(shí)際執(zhí)法過程中,還應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的經(jīng)營者在達(dá)成和實(shí)施壟斷協(xié)議過程中所發(fā)揮作用的重要程度區(qū)別對待。②寬恕政策:對于參與壟斷協(xié)議的經(jīng)營者主動向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)報告達(dá)成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的,反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以酌情減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰。這也需要反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)擬訂詳細(xì)的執(zhí)法指南,明確自由裁量權(quán)的使用程序和標(biāo)準(zhǔn),防止濫用。③行業(yè)協(xié)會與成員的責(zé)任分擔(dān):對于行業(yè)協(xié)會組織本行業(yè)的經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議的,反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以在對參與壟斷協(xié)議的成員依法實(shí)施處罰的同時,對該行業(yè)協(xié)會處五十萬元以下的罰款;在實(shí)際執(zhí)法過程中,對參與壟斷協(xié)議的成員實(shí)施處罰也應(yīng)當(dāng)考慮其在行業(yè)協(xié)會中發(fā)揮的作用大小等因素。

(二)市場支配地位的認(rèn)定規(guī)則

1.規(guī)范反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的認(rèn)定步驟。第一步,界定相關(guān)市場,確定市場參與者,特別是競爭者的范圍;第二步,計算被告在相關(guān)市場的占有率;第三步,通過比較其他競爭者的占有率,初步確定被告的占有率是否大到足以推定其具有相應(yīng)程度的市場力量;第四步,綜合分析其他因素(被告的盈利水平、市場進(jìn)入的難易程度、是否存在價格歧視等),最終認(rèn)定被告是否具有市場支配地位。

2.相關(guān)市場的界定。界定相關(guān)市場的首要任務(wù)是確定誰是競爭者。這里必須要考慮兩個方面的問題,一是這些相互競爭的產(chǎn)品范圍,反壟斷法上稱之為產(chǎn)品市場;二是銷售這些競爭性產(chǎn)品的地域范圍,反壟斷法上稱之為地理市場。有少數(shù)經(jīng)濟(jì)學(xué)者認(rèn)為,在反壟斷分析時沒有必要區(qū)分產(chǎn)品市場和地理市場。但是,大多數(shù)反托拉斯法學(xué)者認(rèn)為,不同產(chǎn)品的生產(chǎn)企業(yè)之間不存在競爭;在相互隔離的兩個地理區(qū)域銷售相同產(chǎn)品的企業(yè)之間也不存在競爭,因此,在界定相關(guān)市場時必須同時區(qū)分產(chǎn)品市場和地理市場。(1)產(chǎn)品范圍。通過計算產(chǎn)品之間的需求彈性和供給彈性,進(jìn)而確定可替代產(chǎn)品的范圍,是產(chǎn)品市場界定的核心所在;(2)地理范圍。對地理市場的界定遠(yuǎn)比產(chǎn)品市場的界定更為復(fù)雜,諸如運(yùn)輸費(fèi)用、產(chǎn)品的單位價值、產(chǎn)品的保質(zhì)期限、替代產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)的快給能力等等,都需要在界定地理市場時分析確定。

3.市場占有率的計算。市場占有率是指一個企業(yè)在相關(guān)市場上所銷售的商品或提供的服務(wù),占該相關(guān)市場所有銷售商品或提供服務(wù)的比例,也稱為市場份額(Market Share)。市場份額是?根據(jù)企業(yè)總產(chǎn)量、銷售量或者能力的比例,對該企業(yè)在一個行業(yè)或者市場中的相對規(guī)模的測定方式。除利潤以外,企業(yè)經(jīng)常追求的經(jīng)營目標(biāo)就是增加市場份額。在市場經(jīng)濟(jì)中,市場份額、利潤和規(guī)模經(jīng)濟(jì)常常是密切相關(guān)的。高的市場份額可能給予企業(yè)市場力量。"市場占有率的高低是衡量一個企業(yè)或幾個企業(yè)是否處于無競爭狀態(tài)或壓倒性地位的一個測量指標(biāo)。計算市占有率的公式非常簡單:市場占有率=(相關(guān)企業(yè)的銷售額÷相關(guān)市場的銷售總額)×100％。

4.抗辯理由及考量因素。市場占有率越高,被認(rèn)定為市場支配地位的可能性越大。但是,高占有率與市場力量的強(qiáng)弱并無必然絕對的關(guān)系。因?yàn)楫a(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)不同,市場占有率有時未必能確切反映企業(yè)真實(shí)的經(jīng)濟(jì)力量。至少在結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)的范圍內(nèi),還應(yīng)當(dāng)考慮涉案企業(yè)的價格策略、獲利性、其它企業(yè)進(jìn)入市場的難易程度、競爭企業(yè)規(guī)模的大小及其力量強(qiáng)弱等因素,這樣才能比較科學(xué)地評估其地位。對于如何證明市場支配地位,西方一些反壟斷法專家也進(jìn)行了分析研究,并分出了直接證據(jù)和間接證據(jù)。(1)能夠直接證明市場支配地位的證據(jù)有:①被告生產(chǎn)的產(chǎn)品面臨很低的彈性需求。這一點(diǎn)可以通過對其產(chǎn)品過去一段時間的價格和產(chǎn)量進(jìn)行估算,在現(xiàn)代反壟斷分析中發(fā)揮著日益重要的作用。②被告實(shí)施了反競爭的排他行為,以維護(hù)自己的支配地位,而又不能從經(jīng)濟(jì)效益方面進(jìn)行解釋。(2)能夠間接證明市場支配地位的證據(jù)有:①被告在一個適當(dāng)界定的市場持續(xù)保持很高的市場占有率。②被告正在獲咸超額壟斷利潤或者其銷售價格與其生產(chǎn)成本存在巨大差異。上述因素和證據(jù)的收集范圍都可以適當(dāng)吸收進(jìn)認(rèn)定規(guī)則之中。

(三)濫用市場支配地位行為的規(guī)制規(guī)則 1.?濫用?的界定和特點(diǎn)。盡管立法上很難給?濫用?下定義,但在學(xué)理上、執(zhí)法上,對?濫用?進(jìn)行適當(dāng)?shù)慕缍ú粌H是可能的,而且對于反壟斷法律分析也是很重要的。經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織(OECD)對?濫用市場支配地位?的解釋是:?支配企業(yè)為維持或者增強(qiáng)市場地位而實(shí)施的反競爭的商業(yè)行為。這些商業(yè)行為,可以認(rèn)為旨在限制競爭的對壟斷性的控制市場的‘濫用或者不正當(dāng)?shù)睦谩?。在繁雜多樣的商業(yè)行為中,哪些被認(rèn)為屬于濫用,因個案及國家的不同而不同。在不同的司法制度中,同樣的商業(yè)行為可能得到不同的對待。但是在不同國家被指控的商業(yè)行為,盡管在法律上未必總是成功,但也已有下列行為:確定不合理的或者過度的價格,價格歧視,掠奪性定價,拒絕交易,搭售或者捆綁產(chǎn)品。?從上述含義,可以看出,濫用市場支配地位行為具有下列特點(diǎn):(1)行為主體的特定性,即濫用行為是由具有市場支配地位的企業(yè)實(shí)施,也即行為主體是支配企業(yè);如果企業(yè)不具有市場支配地位,就無法實(shí)施濫用行為。即使從行為外在表現(xiàn)看像濫用行為(如拒絕交易),但是,如果一般企業(yè)所為,則不能構(gòu)成?濫用?。(2)行為目的的特殊性,即實(shí)施濫用行為的目的是為了維持或增強(qiáng)其支配地位,而不是為了一般的經(jīng)營目的(如吸引消費(fèi)者、減少損失等)。(3)行為后果的反競爭性。具有市場支配地位的企業(yè)從事濫用市場支配地位的行為,不合理地妨礙了其他企業(yè)競爭的可能性,或者損害了市場相對人的合同自由及公平交易權(quán),從而排除或限制競爭,造成了消費(fèi)者福利的損失。

2.濫用行為的表現(xiàn)及特征。中國反壟斷法明確列舉了6種濫用市場支配地位行為的表現(xiàn)(壟斷高價、掠奪性定價、拒絕交易、獨(dú)家交易、搭售、差別待遇),并授權(quán)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定其他的表現(xiàn)形式。這些濫用行為雖然有其不同的行為特征,但在構(gòu)成要件上都有一個要求,就是?沒有正當(dāng)理由?,而對?沒有正當(dāng)理由?的把握,就需要從濫用行為的特點(diǎn)進(jìn)行分析。

3.濫用行為的責(zé)任追究。在實(shí)際執(zhí)法過程中，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的處罰幅度內(nèi),根據(jù)濫用行為的性質(zhì)、危害程度、持續(xù)時間、配合執(zhí)法等因素確定裁量范圍。

(四)經(jīng)營者集中審查規(guī)則

1.申報范圍和標(biāo)準(zhǔn)。(1)申報范圍應(yīng)當(dāng)包括①經(jīng)營者合并;②經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán);③經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。(2)申報標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)根據(jù)中國市場集中度的實(shí)際狀況以及執(zhí)法機(jī)構(gòu)的承擔(dān)能力,綜合考量參與集中的經(jīng)營者的資產(chǎn)規(guī)模和銷售規(guī)模進(jìn)行確定。

2.申報材料要求。(1)首次申報的材料,應(yīng)當(dāng)是審查所必需的基本材料和數(shù)據(jù),包括①參與集中企業(yè)的基本情況;②集中的理由;③對市場競爭的影響;④其他需要申報的事項。(2)進(jìn)一步審查需要的材料,要遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于首次申報材料所列舉的內(nèi)容,可以在集中審查規(guī)則中盡量列舉材料目錄,同時授權(quán)審查機(jī)構(gòu)簽署具體的材料清單。

3.審查標(biāo)準(zhǔn)。審查機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)確定原則性的審查標(biāo)準(zhǔn)——經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果——國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)做出禁止經(jīng)營者集中的決定,同時還應(yīng)當(dāng)細(xì)化反壟斷法要求考慮的主要因素(參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力;相關(guān)市場的市場集中度;經(jīng)營者集中對市場進(jìn)入、技術(shù)進(jìn)步的影響;經(jīng)營者集中對消費(fèi)者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響;經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響;影響市場競爭的其他因素。)4.彈性規(guī)定。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)具有一定的靈活性,對于經(jīng)營者能夠證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響,或者符合社會公共利益的,可以做出對經(jīng)營者集中不予禁止的決定;對不予禁止的經(jīng)營者集中,國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以決定附加減少集中對競爭產(chǎn)生不利影響的限制性條件。

5.救濟(jì)措施。對于經(jīng)營者違反本法規(guī)定實(shí)施集中的,反壟斷法規(guī)定,由國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止實(shí)施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復(fù)到集中前的狀態(tài),可以處五十萬元以下的罰款。但在實(shí)際執(zhí)法中,需要確定不同救濟(jì)措施和處罰手段的適用情形,明確什么情況下僅僅責(zé)令其停止實(shí)施集中,什么情況下需要限期處分股份或者資產(chǎn),乃至處以罰款。

(五)經(jīng)營者承諾制度操作規(guī)則

1.適用情形。根據(jù)反壟斷法的規(guī)定,對于反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)調(diào)查的涉嫌壟斷行為,都可以適用承諾制度,即適用于壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中,但不應(yīng)當(dāng)包括行政性壟斷行為。這是因?yàn)?行政性壟斷的實(shí)施主體是行政機(jī)關(guān)或者公共組織,不是反壟斷法意義上的經(jīng)營者。

2.啟動程序。應(yīng)該是經(jīng)營者主動提出承諾,在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)可的期限內(nèi)采取具體措施消除該行為后果,然后才能由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查,以便決定是否中止調(diào)查。在實(shí)際執(zhí)法規(guī)則設(shè)計中,應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)鼓勵經(jīng)營者盡早啟動承諾程序的內(nèi)容。

3.評估和決定程序。(1)評估程序:反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對于經(jīng)營者承諾應(yīng)當(dāng)從承諾的可行性、后果的嚴(yán)重性、修復(fù)的可能性、承諾結(jié)果的利弊比較等方面進(jìn)行審查,方可決定是否中止調(diào)查。(2)決定程序:反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)是否中止調(diào)查的決定應(yīng)當(dāng)遵循嚴(yán)格的程序,比如集體審議機(jī)制,防止出現(xiàn)隨意性執(zhí)法。

4.監(jiān)督程序。(1)對經(jīng)營者的監(jiān)督:反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)決定中止調(diào)查的,應(yīng)當(dāng)對經(jīng)營者履行承諾的情況進(jìn)行監(jiān)督,并根據(jù)不同情況決定是否恢復(fù)調(diào)查:經(jīng)營者履行承諾的,反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以決定終止調(diào)查;有下列情形之一的,反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)恢復(fù)調(diào)查:①經(jīng)營者未履行承諾的。②做出中止調(diào)查決定所依據(jù)的事實(shí)發(fā)生重大變化的。③中止調(diào)查的決定是基于經(jīng)營者提供的不完整或者不真實(shí)的信息做出的。在恢復(fù)調(diào)查以后應(yīng)當(dāng)對經(jīng)營者實(shí)施更加嚴(yán)厲的處罰。(2)對執(zhí)法人員的監(jiān)督:主要是監(jiān)督反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)工作人員是否遵循程序執(zhí)法,是否存在濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊或者泄露執(zhí)法過程中知悉的商業(yè)秘密等違法行為,構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任;尚不構(gòu)成犯罪的,依法給予處分。

第二篇：反壟斷法與社會主義市場經(jīng)濟(jì)

反壟斷法與社會主義市場經(jīng)濟(jì)

一、反壟斷法是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的守護(hù)神

反壟斷法是高級的市場經(jīng)濟(jì)之法，《中華人民共和國反壟斷法》的出臺，標(biāo)志著社會主義市場經(jīng)濟(jì)及其法治在我國進(jìn)人了一個新的發(fā)展階段。它讓每一個關(guān)心國家發(fā)展、民族復(fù)興大業(yè)的人長長地舒了一口氣。

改革開放，黨和國家從“以階級斗爭為綱”轉(zhuǎn)向以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，沖破思想栓桔，市場化程度日益加深，極大地解放了生產(chǎn)力，實(shí)現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)和社會的井噴式發(fā)展，人民福社空前提升。然而，在高速發(fā)展中，中國也面臨著地區(qū)、城鄉(xiāng)發(fā)展不平衡，貧富差距拉大，環(huán)境和資源破壞等問題，社會上出現(xiàn)了一股質(zhì)疑GDP和市場經(jīng)濟(jì)的思潮，平均主義的傳統(tǒng)有所抬頭。如對價格波動反映并調(diào)節(jié)生產(chǎn)經(jīng)營，低了認(rèn)為是惡性競爭，高了驚呼損害民生，總希望以主觀的行政手段控制之；有意無意地呼喚人人同樣、同質(zhì)的住房和教育；不顧經(jīng)濟(jì)及財政的規(guī)律而鼓吹免費(fèi)，等等。本來，在任何社會、任何時代，發(fā)展的平衡是相對的，不平衡是絕對的，我國實(shí)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)，對于社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展中出現(xiàn)的種種問題，可以通過科學(xué)發(fā)展、構(gòu)建和諧社會的戰(zhàn)略應(yīng)對之，具體措施諸如西部開發(fā)、振興東北老工業(yè)基地、扶持“三農(nóng)”、社會保障、完善公交等公用事業(yè)、加大經(jīng)濟(jì)適用房和廉租房供給等，萬萬不能通過否定市場經(jīng)濟(jì)—市場在資源配置中的基礎(chǔ)性作用來解決問題；而且，國家的各種必要的調(diào)控和監(jiān)管，也要建立在市場的基礎(chǔ)之上，而不能倒回計劃經(jīng)濟(jì)時期那種任意的行政手段上去?！斗磯艛喾ā氛瞧鹾狭爽F(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的這種要求，在反壟斷法的框架下，國家立足于自由、公平的競爭而維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)。因此，該法的問世，打消了人們對于國家發(fā)展走向的疑慮，去除了當(dāng)下中華民族崛起中的一個隱優(yōu)，意義非同小可。

市場經(jīng)濟(jì)的精髓，一方面是社會成員在市場中追求自身利益最大化；另一方面，這種自由逐利必須建立在個別社會成員獨(dú)立自主決策所構(gòu)成的市場關(guān)系的自發(fā)性之上。因此，對市場關(guān)系的法律調(diào)整，首先要順應(yīng)、保障市場主體的意志及其相互表達(dá)的協(xié)調(diào)一致，這就是民商法。民商法以當(dāng)事人意思自治為基礎(chǔ)，調(diào)整社會成員自發(fā)的交易、競爭及作為其起點(diǎn)和歸宿的財產(chǎn)權(quán)關(guān)系。然而，市場經(jīng)濟(jì)有兩個天然的傾向：一是通過聯(lián)合、排擠而人為地限制競爭，以便“舒舒服服賺大錢”；另一個是不顧一時一地的商業(yè)道德而過度競爭—假冒偽劣、坑蒙拐騙、摻雜使假、缺斤短兩等?？梢哉f，這是市場經(jīng)濟(jì)固有之“惡”；而且，即使是正常的優(yōu)勝劣汰，對于弱勢和被淘汰的社會成員來說也是殘酷無情的。但是，人類經(jīng)過一兩百年不斷升級的管制實(shí)踐和計劃經(jīng)濟(jì)的探索，付出血與淚的代價后得到的結(jié)論是：要消除市場經(jīng)濟(jì)的弊端，只能采取弘揚(yáng)市場機(jī)制、發(fā)揮其優(yōu)越性的辦法，而不能通過損害、消滅市場機(jī)制的方式來醫(yī)治市場經(jīng)濟(jì)的弊病。因?yàn)槌耸袌鼋?jīng)濟(jì)，人類迄今找不到任何一種比它更好的生產(chǎn)組織方式，市場及財產(chǎn)關(guān)系對社會成員的利益驅(qū)動和利益約束是任何力量、任何組織都無可取代的。中國的改革開放，《反壟斷法》的出臺和中共十七大延續(xù)改革開放路線，正表明了整個社會對這一點(diǎn)的認(rèn)同。

民商法立足于社會及市場自發(fā)性的調(diào)整，一以貫之的話，就只能任由市場經(jīng)濟(jì)的兩個傾向侵蝕、消滅其自發(fā)性，最終否定市場經(jīng)濟(jì)本身。于是競爭法、反壟斷法應(yīng)運(yùn)而生。反壟斷法是一種國家調(diào)控、監(jiān)管經(jīng)濟(jì)的工具，但它與民商法相呼應(yīng)，又是一種立足于市場的自發(fā)性、旨在維護(hù)這種自發(fā)性的法。也就是說，反壟斷法密切關(guān)注著社會成員或市場主體是否自主、自發(fā)地行為，一般情況下任由其自治加上民商法的調(diào)整，而一旦其行為影響其他社會成員或市場主體的獨(dú)立決策，損害了市場的自發(fā)性和市場機(jī)制，反壟斷法就要出手，以及時恢復(fù)市場的自發(fā)性，使市場始終得以保持有效配置資源的功能和作用。這是一種建立在民商法調(diào)整之上的高級的二次調(diào)整。之所以高級，是因?yàn)榉磯艛喾ú⒉恢苯诱{(diào)整具體的市場組織關(guān)系、交易關(guān)系、財產(chǎn)關(guān)系，這是公司法、合同法、物權(quán)法等的任務(wù)，而且在正常情況下引而不發(fā)，起著一種比賽規(guī)則的作用。這是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)所不可或缺的，缺少它，一個國家的經(jīng)濟(jì)就談不上是真正的市場經(jīng)濟(jì)，這個國家的市場經(jīng)濟(jì)法治一定也是不健全的。

反壟斷法旨在促進(jìn)自由竟?fàn)?、維護(hù)公平競爭。促進(jìn)自由競爭，就是維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的本性，反對任何不符合市場要求、不合理的限制競爭行為。盡管市場自有其弊端，完全競爭的狀態(tài)也是幾乎不存在的，但是既然實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)，就一定要崇尚、愛護(hù)自由競爭，更不能恐懼、拒斥自由競爭，這就要求整個社會樹立市場經(jīng)濟(jì)的理念。只有認(rèn)可并充分保護(hù)自由競爭，市場經(jīng)濟(jì)的優(yōu)越性才得以發(fā)揮出來。否則，即使有了《反壟斷法》，也只能停留在紙面上。從1890年《謝爾曼法》問世，直到20世紀(jì)90年代，反壟斷法才在西方國家得到普遍確立，就充分證明了個中道理。

維護(hù)公平競爭，就是防止市場經(jīng)濟(jì)的本性對市場經(jīng)濟(jì)本性的扭曲。聯(lián)合限制競爭、濫用優(yōu)勢損害競爭、結(jié)合獨(dú)占或寡占排斥競爭等，本身都是自由競爭使然，但結(jié)果卻是葬送自由競爭。也就是說，反壟斷法維護(hù)公平競爭，不是反自由競爭，而是為了維護(hù)自由竟?fàn)帲c管制和計劃經(jīng)濟(jì)有著本質(zhì)的區(qū)別。自由競爭的固有弊病—玻璃匠整天想著下冰雹把所有的玻璃都打碎、建筑師盼望著火災(zāi)把整個城市毀掉等等，很容易使人對自由競爭產(chǎn)生厭惡，必欲除之而后快，這樣一來，也就不可能真正實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)，《反壟斷法》也就沒有了用武之地。

二、《反壟斷法》不應(yīng)具有哪些中國特色？

實(shí)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)，無疑會賦予《反壟斷法》某些中國特色。一窮二白、落后挨打，歷史讓中國人民選擇了社會主義，后發(fā)的跨越式發(fā)展有賴于政府主導(dǎo)，因而電信、石油、電力、鐵路、民航、軍工等由國有經(jīng)濟(jì)控制的程度較高，這意味著除自然壟斷外，國有壟斷和合法壟斷的成分在我國比在以私有制主導(dǎo)的發(fā)達(dá)國家來得高。盡管對這些行業(yè)，也要引進(jìn)競爭機(jī)制、實(shí)行不同程度的民營化改革，但是《反壟斷法》并無對相關(guān)壟斷格局給予價值判斷并直接加以調(diào)整的功能，這主要是國家發(fā)展戰(zhàn)略和產(chǎn)業(yè)政策的任務(wù)。相反，《反壟斷法》要在既定的壟斷格局下調(diào)整相關(guān)的壟斷和竟?fàn)庩P(guān)系，否則《反壟斷法》就會對整個國民經(jīng)濟(jì)造成負(fù)面沖擊。所以該法第7條規(guī)定，國有經(jīng)濟(jì)占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實(shí)行專營專賣的行業(yè)，國家對其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動予以保護(hù)，可謂

一項中國特色。只有這些行業(yè)的經(jīng)營者超出其合法的組織壟斷和經(jīng)營壟斷、或?yàn)E用其合法壟斷地位，損害消費(fèi)者利益或社會利益的，才要適用《反壟斷法》加以規(guī)制。

作為發(fā)展中國家，市場關(guān)系和國家行政在中國都處于初級水平。《反壟斷法》逆發(fā)達(dá)國家的趨勢為維護(hù)民族利益仍明文規(guī)定進(jìn)出口卡特爾的豁免或適用除外、強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)和公共組織不得濫用權(quán)力限制競爭、設(shè)立國務(wù)院反壟斷委員會統(tǒng)領(lǐng)多元的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)、規(guī)定了對經(jīng)營者集中或企業(yè)結(jié)合的國家安全審查條款等，也都是中國特色吧。

不過，種種中國特色，主要是《反壟斷法》與其他法律制度銜接、外在于反壟斷法的內(nèi)容?！斗磯艛喾ā吠ㄟ^對聯(lián)合限制競爭、濫用優(yōu)勢、企業(yè)結(jié)合進(jìn)行規(guī)制的三大制度，致力于維護(hù)市場關(guān)系和市場經(jīng)濟(jì)體制，反映的是市場經(jīng)濟(jì)的一般規(guī)律。其中，引人適用除外、相關(guān)市場等通行的概念或制度，規(guī)定行業(yè)協(xié)會、政府和公共組織不得自行從事或組織實(shí)施排除、限制或損害競爭的行為，未規(guī)定卡特爾審批制度，規(guī)定企業(yè)結(jié)合報備加實(shí)質(zhì)審查，不得濫用知識產(chǎn)權(quán)等，都充分總結(jié)、吸收了發(fā)達(dá)國家反壟斷法的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，具有先進(jìn)性、時代性。但是，要使該法真正發(fā)揮應(yīng)有的作用，還應(yīng)關(guān)注它不應(yīng)當(dāng)具有哪些“中國特色”。

(一)反“行政壟斷”不應(yīng)有中國特色

從中國的實(shí)際看，壟斷在相當(dāng)程度上摻雜著行政權(quán)力的不恰當(dāng)運(yùn)用，這是行政性舊經(jīng)濟(jì)體制在市場化改革過程中的慣性作用，理應(yīng)要反。但是，在行政壟斷如何反的問題上，卻存在著兩種認(rèn)識偏差.如果不加澄清的話，“行政壟斷”是反不了或無法有效地反的。

偏差之一是認(rèn)為“行政壟斷”的根本成因在于整體的政治體制，所以不應(yīng)由《反壟斷法》對其進(jìn)行規(guī)制。不能否認(rèn)，行政壟斷確有其深層次的原因，也不能指望一部反壟斷法解決所有問題。但是，政治體制改革并非一跳而就，需要循序漸進(jìn)，以法律手段促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)和政治體制的完善，應(yīng)為重要的一步?！斗磯艛喾ā烦雠_，明確規(guī)定要反“行政壟斷”，終結(jié)了這個認(rèn)識上的偏差。

偏差之二，認(rèn)為“行政壟斷”是中國特色，充其量是原計劃經(jīng)濟(jì)國家特有的現(xiàn)象，西方國家只有“經(jīng)濟(jì)壟斷”而無“行政壟斷”，其反壟斷法便不存在反行政壟斷的問題。由于這樣的認(rèn)識與事實(shí)不符，所以即使其動機(jī)是對“行政壟斷”深惡痛絕，希望以此強(qiáng)化《反壟斷法》反“行政壟斷”的功能，結(jié)果卻適得其反。事實(shí)上，美國的反壟斷法從來都反“行政壟斷”，尤其是州和地方政府的壟斷；西歐和日本從上世紀(jì)80年代起，也明確了反壟斷法對政府行為的適用性。發(fā)達(dá)國家反“行政壟斷”的一個特點(diǎn)，就是對政府和其他公共團(tuán)體的非主權(quán)行為，與公民和企業(yè)一體使用反壟斷法，所以不需對此作特別的規(guī)定，只需明確政府及公共團(tuán)體從事任何非主權(quán)行為時，也是作為反壟斷法適用主體的“人”或“企業(yè)”即可。且不論“行政壟斷”的概念是不科學(xué)的，行政壟斷也可能是合法的國家經(jīng)濟(jì)壟斷，如鐵路客運(yùn)，無論從主體還是行為方式、行為結(jié)果等方面，都無法將行政壟斷與不法劃上等號。

對行政壟斷進(jìn)行規(guī)制的最好辦法，就是遵循國際通行的做法，直接將行政主體納人《反壟斷法》的規(guī)制范圍，而不僅把《反壟斷法》的規(guī)制主體限制為“經(jīng)營者”。以“行政壟斷”的概念為基礎(chǔ)，在《反壟斷法》中對其作專章規(guī)定，事實(shí)上是將“行政主體”與“經(jīng)營者”區(qū)別對待，導(dǎo)致行政主體承擔(dān)的義務(wù)、法律責(zé)任都與一般經(jīng)營者不同，何況行政主體的壟斷與一般經(jīng)營者的壟斷一樣，表現(xiàn)形式復(fù)雜多樣，難以一一列舉，這樣做的效果，反而會放縱行政壟斷。例如，依《反壟斷法》第51條，行政機(jī)關(guān)和公共組織濫用行政權(quán)力，實(shí)施排除、限制競爭行為的，只能由上級機(jī)關(guān)責(zé)令改正，而無論從較早時地方政府限制外地生產(chǎn)的汽車進(jìn)人本地市場、還是近年少數(shù)政府部門組織不當(dāng)限制競爭的卡特爾來看，這樣的規(guī)定，對于反“行政壟斷”是無濟(jì)于事的。只有令行政機(jī)關(guān)與“經(jīng)營者”一樣地適用《反壟斷法》、同樣承擔(dān)責(zé)任，并允許利害關(guān)系人直接對其提起反壟斷民事訴訟，方可能有效地遏制行政權(quán)力對競爭的不當(dāng)限制和損害。

《二)反壟斷民事訴訟不應(yīng)有中國特色

這里指的是所謂私人反壟斷民事訴訟，筆者在多年前撰文和不久前出版的《反壟斷法理解與適用》一書中提出我國也應(yīng)建立反壟斷民事公訴制度，此處不予贅述。私人反壟斷民事訴訟，是指個人、企業(yè)等壟斷行為利害關(guān)系人依據(jù)反壟斷法直接向法院提起訴訟，以追究行為人的民事責(zé)任尤其是損害賠償?shù)脑V訟?！斗磯艛喾ā返?0條規(guī)定實(shí)施壟斷行為的經(jīng)營者對受害人依法承擔(dān)民事責(zé)任，第38條雖未禁止壟斷行為利害關(guān)系人直接向法院提起民事訴訟，但其起草者的意圖是行政前置，即只有在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對壟斷行為進(jìn)行審查、作出決定以后，當(dāng)事人才能根據(jù)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的結(jié)論對壟斷行為人提起民事訴訟，或者要在針對反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的具體行政行為提起行政訴訟后，再根據(jù)行政復(fù)議或者行政訴訟的結(jié)果提起民事訴訟。如此考慮，是顧及反壟斷法的專業(yè)性、政策性要求，專業(yè)性問題由專業(yè)機(jī)構(gòu)首先處理，以避免《反壟斷法》實(shí)施中可能出現(xiàn)的盲目和混亂。這對恰當(dāng)?shù)卣J(rèn)定壟斷行為和相關(guān)糾紛的解決或許具有積極意義，但卻與現(xiàn)代法治的要求不符，所以應(yīng)當(dāng)允許壟斷行為的利害關(guān)系人直接向法院提起民事訴訟、尋求救濟(jì)。而從法條的文義看，這樣做也并不違反《反壟斷法》。

首先，法治國家應(yīng)當(dāng)實(shí)行民主的司法，允許當(dāng)事人根據(jù)《反壟斷法》第50條和一般民事法律提起民事訴訟。有權(quán)利就有救濟(jì)，任何人的合法權(quán)益受到損害都應(yīng)有權(quán)提起民事訴訟，以尋求法律保障，僅靠第38條規(guī)定的舉報權(quán)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。

其次，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)本身具有局限性。政府的能力總是有限的，一方面它不可能及時、正確地處理所有問題，另一方面依其能力只可能對一小部分壟斷行為進(jìn)行查處。而且行政機(jī)關(guān)查處案件需時不菲，市場瞬息萬變，壟斷行為的受害人等到案件查處完畢方能要求不法行為人賠償，難免落空。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)與壟斷行為利害關(guān)系人的關(guān)注點(diǎn)也不盡相同，它更關(guān)注整體的竟?fàn)幹刃蚝蜕鐣妫赡芎鲆晫κ芎θ藗€體利益的保護(hù)和補(bǔ)償。

再次，壟斷行為未必都是大案、要案，如拒絕交易、歧視、搭售、維持轉(zhuǎn)售價格等未必普遍流行的濫用優(yōu)勢地位和壟斷協(xié)議行為，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)無暇也不必事必躬親進(jìn)行查處，由利害關(guān)系人直接訴諸法院解決更為合理、有效。

再其次，行政前置不符合國際慣例。盡管各國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的設(shè)置有所不同，法院與反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系也不盡一致，但行政與司法并行是世界上反壟斷法救濟(jì)的通行模式和趨勢。美國歷來允許私人的反壟斷民事訴訟，在其反托拉斯法形成之初就確立了著名的私人三倍賠償民事訴訟制度。其他國家也逐漸認(rèn)識到私人反壟斷民事訴訟的重要性。鼓勵私人反壟斷民事訴訟，藉以提升反壟斷法實(shí)施的效率和效果，降低反壟斷執(zhí)法成本，維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，已成為普遍的共識和趨勢，中國也不應(yīng)例外。

最后，允許利害關(guān)系人直接提起民事訴訟有利于推動反壟斷法的有效實(shí)施。壟斷行為的受害人身處相關(guān)行業(yè)，對反競爭行為比反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)更敏感、更熟悉，且他們與壟斷行為有著切身利害，允許其直接提起民事訴訟能夠充分發(fā)揮社會成員的積極性，彌補(bǔ)政府執(zhí)法的不足，節(jié)約行政成本，提升反壟斷法的實(shí)施水平。

當(dāng)前，在我國大多數(shù)存在行政職能部門或監(jiān)管機(jī)構(gòu)的領(lǐng)域，都既允許行政機(jī)關(guān)查處，也允許當(dāng)事人直接提起民事訴訟，如《環(huán)境保護(hù)法》第41條的規(guī)定。而證券民事賠償行政前置的實(shí)踐，并未取得好的效果，當(dāng)事人的合法權(quán)益因此不能得到及時、有效的保護(hù)，同時也妨礙了我國證券市場趨于規(guī)范和法治化的進(jìn)程。對于專業(yè)性很強(qiáng)的案件，法院可以通過提高法官素質(zhì)、設(shè)置專業(yè)法庭、與反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)合作、召開聽證會、聘請專家證人等各種措施，公正地進(jìn)行審理和裁判，因此沒有必要求諸于行政前置甚至傾向于行政專屬管轄，在法治道路上停滯、倒退。

對于允許當(dāng)事人直接提起民事訴訟可能導(dǎo)致濫訴現(xiàn)象，也不必?fù)?dān)心?！斗磯艛喾ā?/p>

第50條規(guī)定“依法承擔(dān)民事責(zé)任”，并不存在如美國、臺灣地區(qū)那樣“三倍民事賠償”的民事訴訟激勵。關(guān)于惡意訴訟，它也不是反壟斷訴訟所獨(dú)有的，完全可以在司法審判中以通常的方式加以解決。當(dāng)然，賦予當(dāng)事人訴權(quán)并不否定反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的積極、主導(dǎo)作用。只有行政救濟(jì)和司法救濟(jì)相互配合、協(xié)同作用，才能推動《反壟斷法》的有效實(shí)施。

三、應(yīng)對高級市場經(jīng)濟(jì)之法的新挑戰(zhàn)

社會主義市場經(jīng)濟(jì)在中國還處于起步階段，遠(yuǎn)未達(dá)到普遍確立理念和形成傳統(tǒng)的程度，因此《反壟斷法》對于國人來說是一個全新的課題和挑戰(zhàn)。

首先，在改革開放歷經(jīng)30年的今天，整個社會能否“繼續(xù)解放思想、堅持改革開放不動搖”，將市場經(jīng)濟(jì)理念凝聚為共識，對市場經(jīng)濟(jì)百般呵護(hù)、堅決維護(hù)，遏止平均主義、管制萬能的思潮泛濫以至湮沒市場關(guān)系，這對《反壟斷法》而言是最緊要的。否則，《反壟斷法》將成為一紙空文。

其次，在社會化市場經(jīng)濟(jì)條件下，公共管理無所不在，政府固然也可以參與公開市場操作、做市場的運(yùn)動員，如政府采購、買賣有價證券等，也可以投資經(jīng)營企業(yè)做老板、兼做運(yùn)動員和教練員，這是政府應(yīng)當(dāng)遵從民意扮演諸多不同的角色使然，但在反壟斷法之下，政府的角色只是賽場的裁判，按照既定的比賽規(guī)則，對市場中的運(yùn)動員和場邊的教練員隨時叫停、判罰并即時恢復(fù)比賽，自己既不做運(yùn)動員，也不做教練員。這就要求政府真正按照市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)律和要求，來馴服、調(diào)教萊鶩不羈的市場經(jīng)濟(jì)，而不是像一直以來的那樣，市場稍不盡人意，行政手段就不由自主地緊跟而上，市場經(jīng)濟(jì)的優(yōu)越性—經(jīng)濟(jì)發(fā)展、消費(fèi)者福扯提升在很大程度上不是自覺、主觀地追求來的，而是被經(jīng)濟(jì)規(guī)律逼得走投無路、市場不情愿地給我們帶來的意外驚喜。但是，《反壟斷法》頒行不等于政府就愿意并且會做裁判員了，它需要我們的政府學(xué)習(xí)、學(xué)習(xí)、再學(xué)習(xí)。

再次，在現(xiàn)行行政體制及維持既定的分散執(zhí)法格局、《反壟斷法》又不能平等地適用于政府和人民的情況下，能否從根本上緩解合法壟斷行業(yè)因缺乏競爭而存在的諸多問題，以及政府和擁有公共管理權(quán)力的組織不當(dāng)限制、損害競爭的問題？在缺乏對抽象行政行為的司法審查、民事公訴等發(fā)達(dá)國家常用手段的情況下，《反壟斷法》要有效實(shí)施并達(dá)致各界期待的效果，尚需國人付出努力。對于行政機(jī)關(guān)制定規(guī)章或規(guī)范性文件限制競爭的，《反壟斷法》第37條雖然有了禁止性規(guī)定，但它已經(jīng)超出該法規(guī)定的救濟(jì)和責(zé)任所能解決的范圍，還有地方性法規(guī)、行政法規(guī)甚至法律可能不當(dāng)限制、損害競爭的問題。這些，只能通過推進(jìn)政府法治、建立制度化的抽象行政行為司法審查和違憲審查機(jī)制加以解決。

最后，一部《反壟斷法》，就是一部現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)之“理”。鑒于其蘊(yùn)含的高度辯證法和市場關(guān)系的復(fù)雜性，天然地排斥法條主義—“注釋法學(xué)”、在行政執(zhí)法和司法中死摳法條等。換言之，《反壟斷法》是合理性與合法性高度統(tǒng)一、充分講“理”的一種法。該法的條文，只是為判斷一種行為是否合乎市場經(jīng)濟(jì)的要求提供一種分析的框架或方法。適用《反壟斷法》，依據(jù)的表面上是它的法條，實(shí)際上卻是市場經(jīng)濟(jì)之“理”，它要求企業(yè)、政府、法律及司法界等樹立恰當(dāng)?shù)氖袌鼋?jīng)濟(jì)理念、把握市場經(jīng)濟(jì)的方法論，以此一一合乎市場經(jīng)濟(jì)要求的經(jīng)濟(jì)學(xué)來調(diào)整自己的行為，實(shí)施并實(shí)現(xiàn)《反壟斷法》也即某種經(jīng)濟(jì)學(xué)。這就對行政執(zhí)法、司法的思維和行為方式提出了新的要求。

世上無難事、只怕有心人。相信我們的社會能夠盡快學(xué)會按照反壟斷法的內(nèi)在要求來實(shí)施《反壟斷法》，以此為契機(jī)，加速社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)和法治進(jìn)程，使之獲得一個從量變到質(zhì)變的提升。

第三篇：中國反壟斷法第一案

中國反壟斷法第一案

８月１日反壟斷法實(shí)施的第一天，北京４家防偽企業(yè)將國家質(zhì)檢總局訴到法院，成就了反壟斷法第一案。為什么不是微軟等國際巨頭，不是鐵路等壟斷行業(yè)，卻是與壟斷很有些距離的質(zhì)檢總局？

國家質(zhì)檢總局要求，從７月１日起，食品、家用電器、人造板、電線電纜、農(nóng)資、燃?xì)庥镁摺趧臃雷o(hù)用品、電熱毯、化妝品９大類６９種產(chǎn)品要加貼電子監(jiān)管碼才能生產(chǎn)和銷售。４家防偽企業(yè)的訴狀稱，國家質(zhì)檢總局在推廣電子監(jiān)管網(wǎng)過程中，參股組建“中信國檢”公司，未經(jīng)公開招投標(biāo)程序即委托該公司運(yùn)營電子監(jiān)管網(wǎng)業(yè)務(wù)，并強(qiáng)制企業(yè)入網(wǎng)向該公司交納費(fèi)用。４家企業(yè)認(rèn)為，質(zhì)檢總局的上述行政行為使“中信國檢”形成了獨(dú)家壟斷地位，嚴(yán)重?fù)p害了原告的競爭權(quán)利。按照原告律師的說法，除反壟斷法之外，質(zhì)檢總局還涉嫌違反了反不正當(dāng)競爭法、產(chǎn)品質(zhì)量法、招投標(biāo)法等法律。

本案原告律師、中國青年政治學(xué)院副教授周澤稱，4家企業(yè)提起訴訟第二天，質(zhì)檢總局執(zhí)法督查司副司長嚴(yán)馮敏、中國防偽企業(yè)協(xié)會常務(wù)副會長王培芝以及正、副秘書長即約見4家企業(yè)的代表和他，希望4家企業(yè)撤訴，提出以其他方式協(xié)商解決。

周澤和北京兆信公司副總經(jīng)理龍剛告訴記者，他們當(dāng)即回應(yīng)總局，表示不會撤訴，“除非質(zhì)檢總局終止違法行為，并對我們之前的損失做出補(bǔ)償?！笔潞髧?yán)馮敏表示，將把他們的要求匯報給總局，再進(jìn)行研究。

恰逢反壟斷法生效，這樁官司也許在無意間成為反壟斷第一案。但是很顯然，這遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了此前一些媒體的預(yù)料。行政壟斷一直被視為反壟斷法的軟肋，甚至在草案審議的過程中，還出現(xiàn)過被整章刪除的波折。官員專家稱我國并不存在行政壟斷問題，聽上去仿佛很驚駭，其實(shí)絕非虛構(gòu)。至于壟斷行業(yè)，因?yàn)楸疽延小爸环磯艛嘈袨?，不反壟斷行業(yè)”的說法，加之有法理上具備優(yōu)先效力的部門法護(hù)身，在反壟斷第一案的猜想名單中無一入圍并不奇怪。把虛擬的第一被告荊棘之冠加于微軟、英特爾頭上，其實(shí)不過是慣常的邏輯分析的結(jié)果。

如此說來，質(zhì)檢總局成為反壟斷第一案的被告，果然是違背邏輯的偶然結(jié)果嗎？其實(shí)不是。中國是在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展和完善的過程中推進(jìn)反壟斷的，因此中國的反壟斷必然表現(xiàn)出獨(dú)特之處。國際通行的反壟斷法有所謂“三大支柱”的說法，即禁止壟斷協(xié)議、濫用市場支配率、經(jīng)營者集中控制。中國反壟斷法除此之外，開創(chuàng)性地加入了“防止利用行政權(quán)利排除限制競爭”的內(nèi)容。這樣的立法成果絕非憑空創(chuàng)新，而是考慮到經(jīng)濟(jì)社會實(shí)情和民眾感受，并經(jīng)過多方博弈的結(jié)局?！盎疖嚻蓖似辟M(fèi)永不退場”所展示的行業(yè)性壟斷，“紅頭文件推銷地產(chǎn)酒”所代表的地方性壟斷，高昂拖車費(fèi)所揭露的行政強(qiáng)制交易，是市場之痛也是民眾之憂。

有人甚至斷言，反壟斷的核心就是反行政壟斷。對錯姑且不論，它所表露的傾向性卻值得重視。清華大學(xué)教授王保樹就認(rèn)為，“行政壟斷的危害從某種意義上說不亞于經(jīng)濟(jì)壟斷，甚至在某些領(lǐng)域比經(jīng)濟(jì)壟斷更甚?！蹦抽T戶網(wǎng)站一項調(diào)查顯示，網(wǎng)民選定的《反壟斷法》訴訟第一被告是行政性壟斷企業(yè)的，占了７０．９７％的比例?？梢哉f，對行政壟斷的潛在憂慮不容忽視。質(zhì)檢總局成為反壟斷第一案的被告，是中小企業(yè)和公眾強(qiáng)烈關(guān)注行政壟斷的必然反映。

但是必須看到，這種關(guān)注和選擇又充滿了疑慮。有學(xué)者分析反壟斷法時，曾將反行政壟斷的內(nèi)容稱為“沒有牙齒的老虎”。一個明顯的體現(xiàn)在于，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對于行政壟斷并無執(zhí)法權(quán)，它所能做的僅僅是對違法行政機(jī)關(guān)的上級提出處理建議。在如此這般的弱勢情境中，維權(quán)者必然瞻前顧后。這大約可以解釋，為什么同樣是行政壟斷，平時廣受詬病的強(qiáng)勢壟斷行業(yè)沒有成為“第一”，相對遠(yuǎn)離壟斷嫌疑的質(zhì)檢總局反倒顯山露水了。比之難以撼動的行業(yè)壟斷，一例偶發(fā)式的行政壟斷案件或有勝算的若干幾率？原告大概這樣看，我們也不妨拭目以待。

進(jìn)展：法院認(rèn)為超過訴訟時效，于9月5日裁定不予受理。原告表示要繼續(xù)上訴。

第四篇：中國反壟斷政策實(shí)施面臨的挑戰(zhàn)與對策

中國反壟斷政策實(shí)施面臨的挑戰(zhàn)與對策

摘要：反壟斷政策是市場經(jīng)濟(jì)國家為保護(hù)和促進(jìn)市場競爭、限制個人、企業(yè)或政府部門的壟斷行為而實(shí)施的一項基本經(jīng)濟(jì)政策。我國反壟斷法，是一部維護(hù)市場競爭秩序的“經(jīng)濟(jì)憲法”。然而現(xiàn)階段我國經(jīng)濟(jì)性壟斷、行政壟斷和跨國公司壟斷交織的局面，加之反壟斷法還缺乏相應(yīng)的立法細(xì)則或司法解釋，導(dǎo)致反壟斷法在實(shí)施過程中會遇到嚴(yán)重的挑戰(zhàn)。本文就反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)獨(dú)立性、行政壟斷及反壟斷政策與產(chǎn)業(yè)政策協(xié)調(diào)等問題進(jìn)行了探討。

關(guān)鍵詞：壟斷；反壟斷政策；市場競爭

競爭是市場經(jīng)濟(jì)有效運(yùn)行的前提和基礎(chǔ)，沒有競爭也就無法實(shí)現(xiàn)資源的合理配置。然而，市場競爭機(jī)制并不總是能有效發(fā)揮資源配置的作用，市場機(jī)制本身的某些缺陷會導(dǎo)致市場失靈，市場競爭的參與者通過各種策略性行為制造進(jìn)入或退出壁壘，使資源難以有效利用，競爭功能無法有效發(fā)揮。這就需要國家權(quán)力機(jī)構(gòu)通過法律或政策等手段對市場進(jìn)行干預(yù)，從而導(dǎo)致了反壟斷法或反壟斷政策的產(chǎn)生。無論是反壟斷法還是反壟斷政策，都是國家權(quán)力機(jī)構(gòu)為了達(dá)到保護(hù)競爭的目標(biāo)而制定的某種規(guī)則或規(guī)定，都具有某種程度的強(qiáng)制性。二者的不同之外在于，法律的剛性較強(qiáng)，并由專門的立法機(jī)構(gòu)制定和執(zhí)法機(jī)關(guān)執(zhí)行，一旦制定和頒布就較難更改；相比之下，政策則剛性較弱，由行政機(jī)構(gòu)制定和執(zhí)行，它能夠根據(jù)情況的變化進(jìn)行調(diào)整。雖然狹義上的政策與法律是不同的概念，但是如果二者具有相同的目標(biāo)，廣義的政策可以將法律包括在內(nèi)?，F(xiàn)實(shí)中，有些國家的反壟斷政策主要是以法律形式體現(xiàn)的，雖然具體名稱不盡相同。例如，在美國反壟斷政策主要以反托拉斯法體現(xiàn)，在日本則是禁止壟斷法。

（一）反壟斷政策的定義

反壟斷作為一項政策，在1890年寫進(jìn)法律，到現(xiàn)在已經(jīng)一個多世紀(jì)之久。在這一個多世紀(jì)的時間里，美國反壟斷的實(shí)踐隨著經(jīng)濟(jì)理論的變化而不斷變化。從最初謝爾曼法頒布時，大多數(shù)經(jīng)濟(jì)學(xué)家仍然堅定地相信市場競爭，到20世紀(jì)30年代以后哈佛學(xué)派的SCP范式占據(jù)統(tǒng)治地位，經(jīng)濟(jì)學(xué)家開始相信政府有必要為糾正市場失靈而進(jìn)行強(qiáng)有力的干預(yù)。但這一時期保護(hù)競爭的目標(biāo)被法院解釋為維持有效競爭的市場結(jié)構(gòu)及保護(hù)競爭者。直到七十年代，以芝加哥學(xué)派為代表的效率目標(biāo)逐漸被法院接受，美國的反托拉斯政策也從嚴(yán)厲的結(jié)構(gòu)主義向效率目標(biāo)轉(zhuǎn)化。然而九十年代以后，新產(chǎn)業(yè)組織理論對于企業(yè)策略性行為的研究不僅進(jìn)一步完善了哈佛學(xué)派的SCP范式，而且也對芝加哥學(xué)派的效率學(xué)說及其所提倡的寬松的反托拉斯政策提出了挑戰(zhàn)，從而“將被芝加哥學(xué)派關(guān)上了的反托拉斯大門重新開啟”(Baker，2002)。

從美國反壟斷實(shí)踐的發(fā)展可以看出，反壟斷是一種不斷地被錘煉和不斷地被

重新定義的政策：它來源于在政治上和經(jīng)濟(jì)上對市場制度的信仰，也來源于關(guān)于競爭性市場不一定是自我維持和自我糾錯的假設(shè)。反壟斷政策還來源于如下?lián)鷳n：通過勾結(jié)或排它性策略行為來創(chuàng)造壟斷的努力可能會成功，因此政府干預(yù)符合公共利益。

依照WTO的貿(mào)易與競爭專家組及多數(shù)成員方的觀點(diǎn)，“反壟斷政策”是“反壟斷法律與措施”的統(tǒng)稱，其體現(xiàn)可以是綜合反壟斷法、含反壟斷規(guī)則的部門法規(guī)或私有化政策等。關(guān)于反壟斷政策的典型規(guī)定是為處理各種反競爭慣例（包括固定價格、瓜分市場或共享市場、串通投標(biāo)與其他卡特爾安排、濫用支配地位、限制競爭的合并、排除新競爭者進(jìn)入市場的供應(yīng)商與分銷商之間的縱向協(xié)議以及虛假廣告等）提供救濟(jì)。絕大多數(shù)的WTO成員方認(rèn)為，反壟斷政策的基礎(chǔ)是通過約束各種反競爭的企業(yè)行為以保護(hù)和促進(jìn)競爭性的市場結(jié)構(gòu)與行為，從而使市場機(jī)制功能最大化；反壟斷政策的核心目的則是在競爭者之間提供平等的競爭機(jī)會和競爭條件，改善資源分配，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效率和提高消費(fèi)者福利。一些日本學(xué)者認(rèn)為所謂反壟斷政策，是指為了有效促進(jìn)作為市場經(jīng)濟(jì)基本原則的自由競爭，政府以規(guī)制壟斷、卡特爾、不公正交易等為目的采取的政策總稱。①禁止壟斷法作為旨在促進(jìn)企業(yè)間競爭，提高產(chǎn)業(yè)競爭程度的產(chǎn)業(yè)組織政策手段，屬于限制性的“大棒”政策，即對企業(yè)的違法行為予以法律和行政制裁。通常的制裁措施包括罰金、限制、解散、撤銷等等。國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為反壟斷政策是產(chǎn)業(yè)組織政策的組成部分（江小涓，1996）。

本文認(rèn)為，反壟斷政策是市場經(jīng)濟(jì)國家為保護(hù)和促進(jìn)市場競爭、限制個人、企業(yè)或政府部門的壟斷行為而實(shí)施的一項基本經(jīng)濟(jì)政策。其核心目標(biāo)是通過保護(hù)和促進(jìn)市場競爭，確保市場競爭機(jī)制作用的正常發(fā)揮，從而提高生產(chǎn)效率和資源配置效率，增進(jìn)消費(fèi)者福利。反壟斷政策是競爭政策的核心內(nèi)容，是狹義的競爭政策，它作為對競爭結(jié)果的“事后調(diào)節(jié)”措施，通常以法律形式出現(xiàn)。廣義的競爭政策則是指由政府制定的旨在調(diào)整市場結(jié)構(gòu)、規(guī)范市場行為，維護(hù)市場公平的一系列規(guī)則和措施，包括反壟斷政策、政府對國有企業(yè)的私有化政策、放松規(guī)制、政府削減對企業(yè)的補(bǔ)貼、減少不利于外國產(chǎn)品和外國生產(chǎn)者的政策等，而狹義的競爭政策僅指反壟斷政策。

（二）我國反壟斷政策的主要內(nèi)容

自從中國將社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制確定為中國經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)，市場機(jī)制在資源配置中日益發(fā)揮著基礎(chǔ)性的作用。在絕大多數(shù)領(lǐng)域，包括國有經(jīng)濟(jì)仍然占主導(dǎo)地位的電信、電力、航空運(yùn)輸?shù)阮I(lǐng)域，已經(jīng)初步形成了競爭機(jī)制，但我國仍然存在著大量的壟斷現(xiàn)象。與西方發(fā)達(dá)國家不同，現(xiàn)階段中國市場上的壟斷勢力并非主要源自私人部門的限制競爭行為，更多的是來自于政府部門濫用行政權(quán) 2

力形成的進(jìn)入壁壘和市場分割（陳東琪，銀溫泉，2002）。隨著對外開放的日益深入，中國已連續(xù)多年成為吸引外資最多的國家之一，擁有資金、技術(shù)、市場優(yōu)勢的跨國公司濫用市場地位限制競爭的現(xiàn)象日益突出。為了維護(hù)公平競爭的市場秩序，中國建立和完善反壟斷政策勢在必行。

1980年國務(wù)院頒布的《關(guān)于開展和保護(hù)社會主義競爭的暫行規(guī)定》中，首次提出了反壟斷的任務(wù)。1993年，第八屆全國人大常委會就通過了《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》，自此中國結(jié)束了沒有競爭法的歷史。此后，中國也陸續(xù)頒布了一系列旨在促進(jìn)競爭、控制和消除某些限制競爭行為的法律和政府規(guī)章，如1997年通過的《中華人民共和國價格法》和1999年通過的《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》中就有保護(hù)競爭、防止壟斷的條款。部分省市也制定了規(guī)范不正當(dāng)競爭行為的地方性法規(guī)。此外，針對經(jīng)濟(jì)生活中大量存在的以地方封鎖和部門保護(hù)為目的的反競爭行為，2001年國務(wù)院公布了《國務(wù)院關(guān)于禁止在市場經(jīng)濟(jì)活動中實(shí)行地區(qū)封鎖的規(guī)定》，以打擊地方保護(hù)主義，整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序。②

自2001年中國加入世界貿(mào)易組織以來，中國融入經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程的步伐加快。而且，為了應(yīng)對日趨激烈的國內(nèi)外競爭，中國政府越來越注重反壟斷政策和競爭法規(guī)的制定與完善。2007年8月30日，第十屆全國人大常委會第二十九次會議通過了被譽(yù)為“市場經(jīng)濟(jì)憲法”的《反壟斷法》，這部法律從1994年就列入全國人大立法計劃，在醞釀了13年之后終于出臺?！斗磯艛喾ā窂?008年8月1日起正式施行，該法具有很強(qiáng)的規(guī)范經(jīng)濟(jì)行為的效力，將進(jìn)一步促進(jìn)公平競爭，③是中國維護(hù)市場競爭秩序最為重要的一部法律。歸納起來，經(jīng)過20多年的發(fā)展，中國的反壟斷政策主要包括以下幾方面的內(nèi)容：

（1）禁止壟斷協(xié)議

中國《反壟斷法》第13條規(guī)定：禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達(dá)成下列壟斷協(xié)議：固定或者變更商品價格；限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量；分割銷售市場或者原材料采購市場；限制購買新技術(shù)、新設(shè)備或者開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品；聯(lián)合抵制交易；國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議。第14條規(guī)定禁止經(jīng)營者與交易相對人達(dá)成下列壟斷協(xié)議：（1）固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格；（2）限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格；（3）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議。④

（2）禁止濫用市場支配地位

市場支配地位是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場能力的市場地位。中國《反壟斷法》規(guī)定，經(jīng)營者有下列情形之一的，可以推定經(jīng)營者具有市場支配 3

地位：（1）一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到1/2的；（2）兩個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計達(dá)到2/3的；（3）三個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計達(dá)到3/4的。同時規(guī)定，被推定具有市場支配地位的經(jīng)營者，如果有證據(jù)證明不具有市場支配地位的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有市場支配地位。⑤

該法規(guī)定，禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事下列濫用市場支配地位的行為：以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；沒有正當(dāng)理由，以低于成本的價格銷售商品；沒有正當(dāng)理由，拒絕與交易相對人進(jìn)行交易；沒有正當(dāng)理由，限定交易相對人只能與其進(jìn)行交易，或者只能與其指定的經(jīng)營者進(jìn)行交易；沒有正當(dāng)理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；沒有正當(dāng)理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實(shí)行差別待遇；國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他濫用市場支配地位的行為。

（3）控制企業(yè)合并

經(jīng)營者集中是指經(jīng)營者合并、經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)，或經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)，或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性的影響。中國《反壟斷法》規(guī)定，經(jīng)營者集中達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報，未申報的不得實(shí)施集中。反壟斷法第28條規(guī)定，經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)做出禁止經(jīng)營者集中的決定。第29條規(guī)定對不予禁止的經(jīng)營者集中，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以決定附加減少集中對競爭產(chǎn)生不利影響的限制性條件。對外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，除依照《反壟斷法》的規(guī)定進(jìn)行經(jīng)營者集中審查外，還應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行國家安全審查。⑥

（4）禁止行政壟斷

行政壟斷是行政機(jī)關(guān)及其所屬機(jī)構(gòu)濫用行政權(quán)力實(shí)施的一種禁止、限制、排斥或妨礙市場競爭的行為。我國《反壟斷法》規(guī)定，行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的擁有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力，限定或者變相限定單位或者個人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品；不得妨礙商品在地區(qū)之間的自由流通。行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力，以設(shè)定歧視性資質(zhì)要求、評審標(biāo)準(zhǔn)或者不依法發(fā)布信息等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地的招標(biāo)投標(biāo)活動；不得濫用行政權(quán)力，通過采取與本地經(jīng)營者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者在本地投資或者設(shè)立分支機(jī)構(gòu)；制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定。⑦

另外，我國反壟斷法還規(guī)定了適用除外，指出經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法；但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn) 4

權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法；農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者及農(nóng)村經(jīng)濟(jì)組織在農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)、加工、銷售、運(yùn)輸、儲存等經(jīng)營活動中實(shí)施的聯(lián)合或者協(xié)同行為，不適用本法。

（三）我國反壟斷政策實(shí)施面臨的挑戰(zhàn)與對策

我國反壟斷法的制定和實(shí)施將對國家經(jīng)濟(jì)生活、企業(yè)的市場行為和消費(fèi)者產(chǎn)生重要的影響，是一部規(guī)范國家經(jīng)濟(jì)秩序和市場競爭秩序的基本法律政策。但是，由于中國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的任務(wù)尚未完成，再加上反壟斷法本身存在這樣或那樣的不完善之處，因此在反壟斷法在實(shí)施過程中會遇到嚴(yán)重的挑戰(zhàn)。

我國反壟斷法實(shí)施面臨的首要問題就是反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性和權(quán)威性問題。我國反壟斷法從中國實(shí)際出發(fā)，明確規(guī)定了統(tǒng)分結(jié)合、虛實(shí)互補(bǔ)的雙層反壟斷執(zhí)法體制：國務(wù)院反壟斷委員會負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作，保證反壟斷法的統(tǒng)一實(shí)施。其主要職責(zé)是：研究擬定有關(guān)競爭政策；組織調(diào)查、評估市場總體競爭狀況，發(fā)布評估報告；制定、發(fā)布反壟斷指南；協(xié)調(diào)反壟斷行政執(zhí)法工作等。多個國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依照各自的職責(zé)和法律規(guī)定，負(fù)責(zé)反壟斷執(zhí)法工作。其中，國家工商總局反壟斷與反不正當(dāng)競爭執(zhí)法局負(fù)責(zé)壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、濫用行政權(quán)力排除限制競爭的反壟斷執(zhí)法（價格壟斷協(xié)議除外）等方面的工作；國家發(fā)改委價格司、價格監(jiān)督檢查司負(fù)責(zé)依法查處價格壟斷協(xié)議行為；商務(wù)部負(fù)責(zé)經(jīng)營者集中行為的反壟斷審查工作。這種雙層執(zhí)法體制既維持了分散執(zhí)法的現(xiàn)有格局，又具有一定的前瞻性，為今后的機(jī)構(gòu)改革和職能調(diào)整留有余地，同時也彌補(bǔ)了法律條文對于執(zhí)法權(quán)限劃分模糊、重疊的不足。⑧

但這種雙層執(zhí)法體制也帶來了一系列問題。首先，國務(wù)院反壟斷委員會作為一個高層議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)應(yīng)該有一個具體的工作承擔(dān)部門。這種多頭執(zhí)法與單一機(jī)構(gòu)相比，必然導(dǎo)致執(zhí)法成本高而效率低，各個執(zhí)法機(jī)構(gòu)之間不可避免的要產(chǎn)生管轄權(quán)的沖突。因此，在統(tǒng)一的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)建立之前，我國反壟斷執(zhí)法工作需要多家機(jī)構(gòu)的有效合作和相互配合，建立資源共享、案件橫向通報和征求意見制度，在具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的把握、處罰尺度的掌握、處罰程序的規(guī)范等方面進(jìn)行有效協(xié)調(diào)，避免出現(xiàn)不同執(zhí)法機(jī)構(gòu)就同一問題得出相互矛盾的結(jié)論；其次，由于我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)均附屬于國務(wù)院各部委下面，因此缺乏權(quán)威性。尤其是國家發(fā)改委是制定和執(zhí)行國家宏觀經(jīng)濟(jì)政策的主要機(jī)構(gòu)，作為其下屬機(jī)構(gòu)的價格司就很難保持其獨(dú)立性。實(shí)際上，現(xiàn)在除美國因歷史原因設(shè)立了司法部反托拉斯局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會等兩個并行執(zhí)行反托拉斯法的聯(lián)邦機(jī)構(gòu)，各國反壟斷法一般只有一個行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，如德國聯(lián)邦卡特爾局、日本和韓國的公平交易委員會等。這些機(jī)關(guān)都是準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)，它們像法院一樣，有自己的執(zhí)法程序包括做出裁決的程序。如果當(dāng)事人對反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的裁決不服，可以得到司法救濟(jì)；最后，反壟斷執(zhí) 5

法機(jī)構(gòu)與行業(yè)監(jiān)管部門之間的關(guān)系也難以協(xié)調(diào)。如果在反壟斷問題上，各監(jiān)管機(jī)構(gòu)在其各自監(jiān)管的行業(yè)都享有排他性的管轄權(quán)，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)將會成為一個擺設(shè)。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中的壟斷行為相當(dāng)多地來自這些被監(jiān)管的行業(yè)。它們在被監(jiān)管企業(yè)和消費(fèi)者的爭議中往往站在被監(jiān)管者的立場上，成為被監(jiān)管者的“保護(hù)傘”或者“俘虜”。在我國，被監(jiān)管的企業(yè)基本都是大型國有企業(yè)，這就更有理由懷疑監(jiān)管者能否在被監(jiān)管者和消費(fèi)者的爭議中保持中立和獨(dú)立的態(tài)度?，F(xiàn)在，世界各國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)一般都有權(quán)處理被監(jiān)管行業(yè)的限制競爭問題，我國也應(yīng)該做出類似規(guī)定。至少應(yīng)在反壟斷法中規(guī)定，有關(guān)部門或者監(jiān)管機(jī)構(gòu)調(diào)查處理限制競爭案件時，應(yīng)征求反壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu)的意見。

為了有效執(zhí)行反壟斷法，我國應(yīng)建立一個直屬國務(wù)院的反壟斷委員會，把現(xiàn)有商務(wù)部、發(fā)改委和國家工商總局的反壟斷職能統(tǒng)一整合到反壟斷委員會，使其不僅具有協(xié)調(diào)權(quán)，還具有實(shí)質(zhì)性的執(zhí)法權(quán)。事實(shí)上，這個機(jī)構(gòu)除了執(zhí)行反壟斷法，還可執(zhí)行反不正當(dāng)競爭法，因?yàn)槎叨紝儆诜磯艛嗾摺４送?，反壟斷?zhí)法機(jī)構(gòu)作為隸屬于國務(wù)院的行政機(jī)關(guān)，不應(yīng)當(dāng)擁有終局效力，但也不能過多地依賴于法院的最終裁決，這有悖于反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)司法性?？梢砸?guī)定對于地方反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的裁決不服的，可以向中央反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申請復(fù)議。而對于中央反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)直接裁定和復(fù)議裁定的案件不服的，可向人民法院起訴。也就是說，復(fù)議是提起訴訟的必經(jīng)程序。

我國反壟斷法實(shí)施面臨的第二個挑戰(zhàn)就是行政壟斷。行政壟斷仍然是我國目前壟斷的主要表現(xiàn)形式，它嚴(yán)重制約了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，已成為中國經(jīng)濟(jì)長期持續(xù)高速增長的最大的制度性瓶頸。因此，需要通過反壟斷法對行政壟斷行為進(jìn)行限制，以便為經(jīng)濟(jì)主體創(chuàng)造平等的競爭機(jī)會。我國反壟斷關(guān)于禁止行政壟斷的規(guī)定雖然表明了立法者對行政壟斷持堅決反對的態(tài)度。但我國反壟斷法對地區(qū)性行政壟斷的規(guī)定較為詳細(xì)，對行業(yè)性行政壟斷的規(guī)定輕描淡寫，而且對行政壟斷規(guī)定的違法責(zé)任輕，根據(jù)反壟斷法第51條的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)和公共組織濫用行政權(quán)力，實(shí)施排除或限制市場競爭行為的，由其上級機(jī)關(guān)責(zé)令改正。由違法者的上級機(jī)關(guān)處理行政壟斷行為是不合理的，因?yàn)樾姓韵拗聘偁幮袨楸举|(zhì)上是一種歧視行為，存在著保護(hù)地方企業(yè)或者保護(hù)個別國有企業(yè)的經(jīng)濟(jì)動機(jī)。這就使政府上級部門在其下級機(jī)構(gòu)與非國有企業(yè)或者與來自其他地方的企業(yè)之間的爭議中，很難保持中立態(tài)度。另外，上級政府機(jī)構(gòu)既不是專門機(jī)構(gòu)，也不是特定的司法機(jī)構(gòu)，這些機(jī)構(gòu)的工作人員一般不會有很強(qiáng)的反壟斷意識，也不會對反壟斷法有深刻理解。因此，它們一般不能對下級機(jī)構(gòu)的限制競爭行為進(jìn)行有效的監(jiān)督和檢查。

再次，如何與我國的產(chǎn)業(yè)政策協(xié)調(diào)也是我國反壟斷法實(shí)施后必須面臨的問題。由于我國處于由計劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)型時期，行政管理的治理 6

慣性很容易使得產(chǎn)業(yè)政策而不是反壟斷政策成為政府的優(yōu)先選擇。這也導(dǎo)致我國反壟斷政策遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后于產(chǎn)業(yè)政策的發(fā)展。但在新的經(jīng)濟(jì)、制度背景下，產(chǎn)業(yè)政策的作用空間已經(jīng)被大大壓縮了。要想從根本上提高我國企業(yè)的國際競爭力，必須允許產(chǎn)業(yè)自由進(jìn)入，避免企業(yè)的反競爭行為和政府對產(chǎn)業(yè)競爭的不當(dāng)限制。因此，我國在反壟斷法的實(shí)施過程中，必須確立反壟斷政策優(yōu)先的原則。但考慮到我國目前各行業(yè)集中度普遍不高和缺乏國際競爭力的現(xiàn)狀，需要通過企業(yè)的兼并、重組來擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模，提高國際競爭力。我國反壟斷法第5條規(guī)定，經(jīng)營者可以通過公平競爭、自愿聯(lián)合，依法實(shí)施集中，擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模。反壟斷法第7條規(guī)定：對于國有經(jīng)濟(jì)占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全的行業(yè)及依法實(shí)施專營專賣的行業(yè)，國家對這些行業(yè)的經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動予以保護(hù)的同時，對它們的經(jīng)營行為及其商品和服務(wù)的價格進(jìn)行監(jiān)管。這說明包括自然壟斷行業(yè)在內(nèi)的國家經(jīng)營的事業(yè)也是反壟斷法所規(guī)制的對象范圍。因此，如何協(xié)調(diào)好反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)與行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)之間的良性合作關(guān)系就是反壟斷執(zhí)法中的一大難題。應(yīng)該在立法與執(zhí)法過程中加強(qiáng)反壟斷執(zhí)法部門與行業(yè)監(jiān)管部門的協(xié)調(diào)工作，應(yīng)該充分利用反壟斷法適用除外和合理原則來兼顧國家的產(chǎn)業(yè)政策。

最后，反壟斷法作為規(guī)范市場競爭秩序的“經(jīng)濟(jì)憲法”，還需要盡快建立相關(guān)的立法細(xì)則或司法解釋。例如反壟斷法第55條規(guī)定，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法。但是，對于具體什么樣的行為屬于濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭的行為？就需要司法解釋。第21條規(guī)定，經(jīng)營者集中達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報，未申報的不得實(shí)施集中。新組建的國務(wù)院反壟斷委員會2008年8月1號發(fā)布了首個配套規(guī)定《關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》?！兑?guī)定》分兩項規(guī)定了需要申報的經(jīng)營者集中的標(biāo)準(zhǔn)。2010年12月29號，國家發(fā)改委制定并公布了《反價格壟斷規(guī)定》和《反價格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定》。兩部規(guī)章自2011年2月1日起實(shí)施。其中，《反價格壟斷規(guī)定》共29條，對價格壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和濫用行政權(quán)力排除限制競爭等三類價格壟斷行為的表現(xiàn)形式和法律責(zé)任作了規(guī)定。同時還規(guī)定，行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織，不得濫用行政權(quán)力，強(qiáng)制經(jīng)營者從事價格壟斷行為，或者制定含有排除、限制價格競爭內(nèi)容的規(guī)定；不得對外地商品設(shè)定歧視性收費(fèi)項目、實(shí)行歧視性收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)或者規(guī)定歧視性價格。⑨《反價格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定》對舉報受理、調(diào)查措施、依法處理、中止調(diào)查、責(zé)任豁免以及價格主管部門的責(zé)任等，作了明確規(guī)定。⑩總之，在反壟斷法的規(guī)定很原則的情況下，壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位以及控制經(jīng)營者集中等各方面的規(guī)定都需要釋義性的配套細(xì)則?？梢灶A(yù)見，國務(wù)院反壟斷委員會和反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在這些方面還有很長的路要走。

參考文獻(xiàn)：

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②馮曉琦，萬軍:中國轉(zhuǎn)軌時期的產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策[J].《經(jīng)濟(jì)問題》2005（7）, 21.③郭連成: 刁秀華,經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌國家競爭政策及其效用分析:以中國和俄羅斯為研究視角[J].國外社會科學(xué)，2008（4），33．

④王曉曄，中華人民共和國反壟斷法詳解[M].知識產(chǎn)權(quán)出版社，2008:314-315.⑤王曉曄，中華人民共和國反壟斷法詳解[M].知識產(chǎn)權(quán)出版社，2008:315-316.⑥王曉曄，中華人民共和國反壟斷法詳解[M].知識產(chǎn)權(quán)出版社，2008:316-317.⑦王曉曄，中華人民共和國反壟斷法詳解[M].知識產(chǎn)權(quán)出版社，2008:318-319.⑧王磊．中國反壟斷法的亮點(diǎn)、挑戰(zhàn)與對策[J]．中國工商管理研究．2008（4），20．

⑨張平，中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會令（2010年第7號）[EB/OL].中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會網(wǎng)站，http://004km.cn..⑩張平，中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會令（2010年第8號）[EB/OL].中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會網(wǎng)站，http://004km.cn..

第五篇：實(shí)施《反壟斷法》將為中小企業(yè)帶來機(jī)遇和挑戰(zhàn)

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實(shí)施《反壟斷法》將為中小企業(yè)帶來機(jī)遇和挑戰(zhàn)

江澤利

我們都知道，填補(bǔ)我國法律空白的《中華人民共和國反壟斷法》已于2008年8月1日起實(shí)施。她將為預(yù)防和制止我國經(jīng)濟(jì)市場中的壟斷行為，限制和排除無序的惡性競爭提供法律依據(jù);也將為創(chuàng)建和維護(hù)公平競爭的市場環(huán)境發(fā)揮其應(yīng)有的作用。《反壟斷法》的實(shí)施，也將最大限度地發(fā)揮我國絕大多數(shù)的中小企業(yè)的潛在能量，提高經(jīng)濟(jì)效率，發(fā)展我國以公有經(jīng)濟(jì)為主導(dǎo)地位的社會主義特色的市場經(jīng)濟(jì)。言外之意則是，《反壟斷法》的實(shí)施將為我國中小企業(yè)，尤其是民營中小企業(yè)帶來新的機(jī)遇和挑戰(zhàn)。

第一、《反壟斷法》是政府為中小企業(yè)發(fā)展提供政策支持的法律依據(jù)

《中華人民共和國反壟斷法》從機(jī)構(gòu)設(shè)置和執(zhí)法職責(zé)等方面，為政府對市場經(jīng)濟(jì)實(shí)施適當(dāng)干預(yù)提供了指引。《壟斷法》第9條規(guī)定，國務(wù)院設(shè)立反壟斷委員會，負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作，并將其行政職責(zé)以法律形式加以明文規(guī)定;第4條將“制定和實(shí)施與社會主義市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的競爭規(guī)則，完善宏觀調(diào)控，健全統(tǒng)一、開放、競爭、有序的市場體系”作為政府義務(wù);第10條還特別規(guī)定，國務(wù)院應(yīng)設(shè)置國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)反壟斷執(zhí)法工作，以保證反壟斷法得到切實(shí)實(shí)施，將為中小企業(yè)健康發(fā)展創(chuàng)造公平競爭的市場環(huán)境。

第二、《反壟斷法》為中小企業(yè)健康發(fā)展清除阻礙公平競爭障礙

《反壟斷法》禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者濫用競爭的行為，也禁止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的行為。《反壟斷法》在第1章總則部分就以禁止性規(guī)定，將具有市場支配地位的經(jīng)營者，濫用市場支配地位排除、限制競爭的行為，和行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的行為納入嚴(yán)格禁止之列。隨后，又分別用獨(dú)立的第3章和第5章，分別對上述兩種行為的表現(xiàn)形式做了詳細(xì)的列舉性規(guī)定，既為經(jīng)營者評價和規(guī)避該類違法行為提供了標(biāo)準(zhǔn)，也為執(zhí)法機(jī)構(gòu)識別該類違法行為提供了法律依據(jù)。正確識別并懲處該

類違法行為是維護(hù)法律尊嚴(yán)的必要，也是為包括民營中小企業(yè)在內(nèi)的合法經(jīng)營者創(chuàng)建和維護(hù)公平競爭的市場環(huán)境清除障礙的必要。

第三、《反壟斷法》允許中小企業(yè)通過公平競爭、自愿聯(lián)合等形式，實(shí)施集中，擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模，提高市場競爭能力

《反壟斷法》不反對適度的聯(lián)合行為，而是反對濫用壟斷阻礙市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的行為;《反壟斷法》并不要求推倒什么，而主重發(fā)展什么。為培養(yǎng)和扶持中小企業(yè)，繁榮民族工業(yè)，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì);讓我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)在有秩序、有規(guī)則下良性發(fā)展;讓我國經(jīng)營者適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)，參與公平競爭，提高市場競爭力。《反壟斷法》第5條鼓勵經(jīng)營者通過合法形式實(shí)施集中，以擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模，抵御經(jīng)營風(fēng)險，提高市場競爭力。在隨后的第4章，又對經(jīng)營者自由集中、審批后集中以及禁止集中分別做出了詳細(xì)的規(guī)定。對經(jīng)營者集中達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報，未申報的不得實(shí)施集中。企業(yè)尤其是民營中小企業(yè)要發(fā)展，單打獨(dú)斗是不行的。適度允許擴(kuò)張，更彰顯國家以人為本的人性特點(diǎn)，以更為人性化的法律規(guī)定為中小企業(yè)快速健康發(fā)展提供法律保障。通過自愿聯(lián)合，中小企業(yè)可以擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模，提高市場競爭能力。

第五，《反壟斷法》通過維護(hù)中小企業(yè)的合法利益以保護(hù)消費(fèi)者的利益

《反壟斷法》雖然僅僅只是在第1章總則中論述立法目的時，提到了“維護(hù)消費(fèi)者利益和社會公眾利益”，但我們并不難看出，整個法律條款都是在圍繞著這一目的而展開。限制和排除不當(dāng)?shù)母偁幮袨?，?chuàng)建和維護(hù)健康公平的競爭環(huán)境，保護(hù)經(jīng)營者，尤其是中小企業(yè)的合法權(quán)益，都是為了更好地保護(hù)消費(fèi)者的切身利益。而真正做到對消費(fèi)者利益的保護(hù)，則《反壟斷法》賦予參與競爭的經(jīng)營者的一項職責(zé)。

壟斷成本最終總是要由消費(fèi)者來買單，消費(fèi)者是壟斷的最終受害者?！斗磯艛喾ā吠ㄟ^禁止壟斷，反對不正當(dāng)競爭，維護(hù)公平競爭，維護(hù)中小企業(yè)利益，最終就是維護(hù)了消費(fèi)者的利益。作為市場競爭的參與者，也為《反壟斷法》的受益者，中小企業(yè)更應(yīng)尊重市場，尊重消費(fèi)者。

中國經(jīng)濟(jì)的今天和未來在很大程度上依賴于中小企業(yè)的發(fā)展。據(jù)統(tǒng)計，我國國內(nèi)目前有中小企業(yè)2300余家，占到總注冊企業(yè)數(shù)的99%以上。中小企業(yè)的工業(yè)總產(chǎn)值、利潤和外貿(mào)出口總額，分別占到全國企業(yè)工業(yè)總產(chǎn)值、利潤和外貿(mào)出口總額的60%、40%和60%;全國城鎮(zhèn)就業(yè)人口中的3/4在中小企業(yè)里工作;有將近65%的專利技術(shù)、75%以上的技術(shù)創(chuàng)新和80%的新產(chǎn)品是由中小企業(yè)研發(fā)和生產(chǎn)的;有許多所謂的大企業(yè)也都是從中小企業(yè)發(fā)展來的。然而，我國平均每分鐘就有2家民營中小企業(yè)破產(chǎn)，平均每年約有100萬家民營中小企業(yè)破產(chǎn)倒閉。按這個速度發(fā)展下去，中國將有60%的企業(yè)可能會在5年內(nèi)破產(chǎn)，85%的企業(yè)將在可能在10年內(nèi)消亡，能夠生存3年以上的企業(yè)可能不到10%。

市場競爭是殘酷的，但競爭卻也是增進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)活力的源泉。面對不容樂觀的發(fā)展環(huán)境，中小企業(yè)更應(yīng)善于發(fā)現(xiàn)自己的競爭優(yōu)勢，借《反壟斷法》實(shí)施之勢，勇敢面對挑戰(zhàn)，快速適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化趨勢，善用法律和經(jīng)濟(jì)政策發(fā)展壯大自己，提高市場競爭力。

對事業(yè)單位養(yǎng)老金改革的幾點(diǎn)疑惑

陳奇彪

一、對改革事業(yè)單位養(yǎng)老金是為了實(shí)現(xiàn)公平的疑惑。我國社會主義改革的目標(biāo)是為了實(shí)現(xiàn)共同富裕還是走共同貧困?對這一問題鄧小平同志早就作出過回答。的確我國企業(yè)單位養(yǎng)老金還處于較低水平，但不能因?yàn)槠髽I(yè)養(yǎng)老金低，責(zé)令大家都去向低看齊，用降低本來就不高的事業(yè)單位養(yǎng)老金的方法去實(shí)現(xiàn)所謂的“公平”，這實(shí)際是對企事業(yè)單位職工的最大不公平!一方面擠壓了企業(yè)職工養(yǎng)老金上升的空間，另一方面讓事業(yè)單位職工降低生活質(zhì)量，去過比過去更加清貧的生活。我們改革的方向應(yīng)當(dāng)是極大限度的提高人們的生活水平，要采取逐步提高企業(yè)養(yǎng)老金待遇，逐步縮小企事業(yè)單位養(yǎng)老金差距的方法，這才符合社會主義事業(yè)改革的目的與方向。

公平不等于完全一樣，否認(rèn)差別本身就是不公平!“搞原子彈的和賣茶葉蛋的收入一致”這當(dāng)然是不公平的。事業(yè)單位職工大部分是知識分子，基本上從事的是教育、科學(xué)技術(shù)，從事這方面職業(yè)要有較長的教育投入。事業(yè)單位與企業(yè)單位勞動力結(jié)構(gòu)也是不同的，前者是腦力勞動者密集的部門提供的是以腦力勞動為主的復(fù)雜勞動。后者則是以體力勞動者為主，一般提供的是以體力勞動為主的簡單勞動。這些決定了事業(yè)單位退休職工養(yǎng)老金水平從總體上要高于企業(yè)單位退休職工養(yǎng)老金水平，這應(yīng)當(dāng)是符合客觀規(guī)律，是公平的。改革開放以來，我國曾花了很大精力在分配領(lǐng)域消除“腦體倒掛”，即以腦力勞動為主的勞動者工資低于以體力勞動為主的勞動者工資的不合理想象。這是分配領(lǐng)域的一個歷史性進(jìn)步，現(xiàn)在難道要否定這一改革成果?

目前中國退休人員的收入存在三個檔次，公務(wù)員最高，事業(yè)單位人員次之，企業(yè)人員為最低，退一步講，如果非要向企業(yè)看齊，那首先要降的應(yīng)當(dāng)是公務(wù)員的退休金，而公務(wù)員不動，拿科教文開刀，這才是社會的不公平。

二、對減低事業(yè)單位養(yǎng)老金是為財政減負(fù)的疑惑。全國機(jī)關(guān)事業(yè)單位退休費(fèi)總額已過千億,“財政不堪重負(fù)”。這個理由當(dāng)然經(jīng)不起推敲, 我國2005年社會保障、公共教育、公共衛(wèi)生三項基本民生指標(biāo)支出占國內(nèi)生產(chǎn)總值的比重偏低，分別只有3%、2.9%和2%。除了少數(shù)國家比我國低外，絕大多數(shù)國家都高于我國。2005年，我國社會保障支出占財

政收入的12%，但仍然不夠。許多國家社會保障支出與財政支出的比重在三分之一。我國少了很多，,把千億支出放進(jìn)財政收入六萬億的簍子里看,怎么能說財政“不堪重負(fù)”呢?

國家的財政收入本來就是要拿出來作為社會保障的，老有所養(yǎng)，提高全民生活質(zhì)量，體現(xiàn)社會主義的優(yōu)越性，這是國家與政府的責(zé)任。如果說“財政不堪重負(fù)”我國每年公車上3000億元的耗費(fèi)，一年公款吃喝、公車消費(fèi)、公款旅游的費(fèi)用達(dá)9000億之高，這才是真正的不堪重負(fù)，政府應(yīng)當(dāng)首先加大這方面的改革力度，把省下的錢用于民生那該多好啊!難道唯一的方法是減低事業(yè)單位的養(yǎng)老金才能減負(fù)?”發(fā)展才是硬道理“，我們的改革是要大力發(fā)展生產(chǎn)力，提高人民的生活水平;我們的決策一定要根據(jù)中國國情。

三、是否合法的疑惑。黨的十五大明確提出我國要走“依法治國”的道路。黨的十六大、十七大都指出：政府必須依法行政。政府的決策、改革措施不能違背國家的憲法與法律。教師法規(guī)定：教師的平均工資不低于公務(wù)員的平均工資。有人說“退休金不是工資報酬”這一觀點(diǎn)是不對的。退休金是退休人員工資報酬的延期支付，是對剩余價值的部分返還，是“工資的延續(xù)”，因?yàn)椴皇侨魏稳艘坏侥挲g可以無條件領(lǐng)取的。它的計發(fā)標(biāo)準(zhǔn)，除考慮“統(tǒng)籌”因素外，很重要的就是依據(jù)勞動時期提供的勞動數(shù)量和質(zhì)量，它在一定意義上體現(xiàn)著按勞分配規(guī)律的要求。顯然教師的退休金以企業(yè)為標(biāo)準(zhǔn)，不以公務(wù)員為標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)行減低教師退休金，是違背教師法強(qiáng)制性規(guī)范的。

我國憲法四十二條規(guī)定：“在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，提高勞動報酬和福利待遇?！备母锶暌詠砦覈a(chǎn)力得到了快速發(fā)展，廣大人民群眾的生活水平得到了明顯提高。在生產(chǎn)發(fā)展的基礎(chǔ)上，某部委卻要去降低事業(yè)單位的退休金，這一做法我認(rèn)為是不符合憲法規(guī)定這一精神的。

憲法四十四條規(guī)定：“退休人員的生活受到國家和社會的保障”。退休金是受到法律保護(hù)的，靠一個“改革”行政命令把事業(yè)單位全體人員的退休金大幅降下來，事業(yè)單位養(yǎng)老金的改革涉及到100多萬個單位、3000多萬人，幾乎涵蓋了我國社會所有的中堅階層。涉及如此眾多的公眾重大利益，如此重大的公共政策出臺，事前，不經(jīng)過充分論證、聽證、民調(diào)，不經(jīng)過人大等立法機(jī)構(gòu)審查，不進(jìn)行平級行政機(jī)關(guān)之間、上下級行政機(jī)關(guān)之間的協(xié)商，僅由一個部制訂并貿(mào)然進(jìn)行試點(diǎn)，這是不符合現(xiàn)代法治精神的。

一些發(fā)達(dá)國家把國立學(xué)校、醫(yī)院納入到公務(wù)員系列，其目的之一是為了遏制以營利為目的，體現(xiàn)為公眾服務(wù)的性質(zhì)。我國把公有的學(xué)校、醫(yī)院排斥在公務(wù)員之外，現(xiàn)在還要退休金企業(yè)化，其結(jié)果可能會推動新一輪的追求“利潤”，教師、醫(yī)護(hù)人員等為今后能有體面的退休生活，會想方設(shè)法多獲取錢以備后用。