第一篇：淺議招商引資工作中的法律風險控制

淺議招商引資工作中的法律風險控制

宋從文

招商引資作為發(fā)展地方經濟的重要抓手，近幾年越來越為各級黨委政府所重視，工作力度和聲勢普遍加大。但是，招商引資工作是一項復雜的經濟活動，政策性強、牽涉面廣，尤其是其中涉及的相關法律風險控制與防范問題，應當引起各級政府及其部門的高度重視。

一、項目可行性法律論證問題

招商引資，項目是關鍵。在醞釀、論證和策劃項目時，必須把好投資政策關，從投資法律層面上做好可行性研究。對一些資源消耗型、高污染項目，雖然短期內對財政可能有所貢獻，但是難以可持續(xù)發(fā)展。屆時再采取行政手段予以關閉，負面效應很大，還有可能引發(fā)連環(huán)的民事和行政訴訟。因此，政府需要對招商引資工作進行統(tǒng)籌規(guī)劃，做好項目儲備和可行性法律論證，嚴把政策的合法性和項目實施的可行性。

一是把握產業(yè)導向?！懂a業(yè)結構調整指導目錄（2011年本）》（國家發(fā)改委9號令）中發(fā)布的產業(yè)分為鼓勵類、限制類和淘汰類，《外商投資產業(yè)指導目錄（2011年修訂）》（國家發(fā)改委12號令）分鼓勵類、限制類和禁止類。我們應當慎重選擇項目，盡可能引進國家產業(yè)目錄中鼓勵類項

目，對限制類的項目需要審慎考慮，對淘汰類和禁止類的應堅決予以拒絕。二是嚴控強制性標準。國家法律法規(guī)政策對地方有環(huán)保、安全、資源利用和節(jié)能減耗等諸多硬性要求，項目儲備和項目論證不能違反這些強制性規(guī)定。三是要聯(lián)系地方實際。確保項目符合當?shù)禺a業(yè)發(fā)展規(guī)劃，適合于本地經濟發(fā)展，并為未來發(fā)展留下空間。

法律服務人員應根據(jù)項目雙方提供的有關材料，從項目基本情況著手，就項目是否符合國家產業(yè)政策、是否符合法律法規(guī)中強制性規(guī)范要求以及可能存在的法律風險等方面進行綜合審查評估，從政策和法律層面論證項目的可行性供決策參考。

二、投資方資信及履約能力問題

投資方的資信及履約能力是決定一個項目成敗的基礎性要素。在與投資方正式洽談之前，一定要對其資信狀況進行周密調查和溝通，以核實其投資的誠意以及履行合同的能力。一是法人資格調查。了解投資方企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的真實性、有效性，公司組織形式、股東情況與股權結構、內部決策程序，注冊資本增減、財政收支負債情況、年檢情況以及談判代表的身份等。二是資信調查和評估。根據(jù)銀行資信證明、會計報告書、信用記錄等，掌握投資方的經營狀況、資信實力和信譽程度等，對投資方資信及履約能力作出全面評估。

在招商引資過程中，一要謹防對方利用政府招大引強心

理，夸大資金實力及其履約能力以達到不正當目的；二是應對對方提供的相關資信證明材料以及網絡宣傳信息資料予以核實；三要謹防主觀片面先入為主，僅憑名片頭銜和行頭作派決定取舍。如果準備與投資方作進一步接洽商談，應向對方注冊地工商、銀行等部門詢征核實其公司登記和資金信用等重要信息，通過多渠道、全方位調查取證，做好客戶信息管理、客戶信用分析和履約情況跟蹤。對于投資方提出以機器設備和知識產權為主要資產投資的，應委托有資質的評估機構或資信調查機構進行調查評估。對于項目基建尚未完工甚至未開工就急需貸款而要求利用土地使用權融資擔?；蛘哓斦С值?，必須慎之又慎，防止丟下爛尾工程讓地方政府收拾。

三、簽約主體問題

一是投資方主體資格問題。除上述因資信和履約能力原因外，對投資方擬以集團或分公司名義簽約的亦要慎重對待?，F(xiàn)實中，有些集團可能僅系投資商名下若干企業(yè)組合約定俗成的習慣稱謂，并未經工商注冊登記為獨立法人性質的有限公司或者股份公司，依法不具備簽約主體資格；分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔，因此，除非得到（總）公司授權，一般情況下，與分公司簽訂招商引資正式合同應當慎重。此外，對于母子公司、關聯(lián)公司以及股東與公司之間的關系亦要作出辨別，正確選擇簽約主體，避免因

合同主體不適格而形成糾紛隱患。

二是政府作為合同（協(xié)議）主體問題。招商實踐中，外來投資方特別是實力雄厚的大企業(yè)集團，出于顧慮政策不穩(wěn)定、投資環(huán)境變化等原因，通常要求政府作為合同當事人，政府不出面，投資商根本就不談。政府為了促成項目遷就投資商，有意無意地成為合同當事人。我們認為政府應審慎作為合同一方當事人，理由在于，合同雙方是平等法律關系，而作為市場監(jiān)管的主體，政府的定位不能既是行政監(jiān)管關系又是合同平等關系，既是裁判員又當運動員，因此不宜成為招商引資合同的當事人，最好讓投資方與使用資金方來簽合同，由具備條件的企事業(yè)單位作為項目建設合同的主體。政府可以就某一產業(yè)領域的發(fā)展與大型企業(yè)（集團）、就巨額的借貸融資項目與大型的金融機構（融資機構）簽訂宏觀的戰(zhàn)略合作框架協(xié)議；就城市建設、基礎設施、環(huán)保等涉及國計民生的項目，為社會公眾提供公共服務產品的項目簽訂招商引資合同或協(xié)議，也可由相關職能部門去簽訂并履行合同，避免在普通的招商引資、項目建設中作為合同一方當事人。政府在招商引資工作中作為領導者和組織者，一方面可以組團招商推介本地項目，另一方面應在優(yōu)化投資環(huán)境上下功夫，使客商來得了、落得下、有錢賺、可發(fā)展，避免政府自身陷入各類糾紛的尷尬境地。

四、出資問題

在招商引資工作中，投資方的投資總額是政府比較關注的事項，相比較而言，企業(yè)注冊資本則是較易被忽視的問題，有必要對此加以甄別。投資總額指項目建設所需的全部投資，可隨項目建設進度投入，或隨項目規(guī)模大小增減，投入和增減并無法定要求。注冊資本是指投資各方認繳的出資額總和，可以一次繳足，也可以分期繳納，增資或減資須經過法定程序。依據(jù)《公司法》相關規(guī)定，公司全體股東（發(fā)起人）的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，其余部分由股東（發(fā)起人）自公司成立之日起兩年內繳足；其中，投資公司可以在五年內繳足。注冊資本的多少，既是企業(yè)生產經營和項目建設規(guī)模、范圍與之相適應的基本要求，同時也是投資者對企業(yè)所負責任大小的保證。因此，政府有關部門應當按照投資方認繳的出資額作為注冊資本加以批復，投資方亦應按照約定繳足注冊資本金。

關于出資，實踐中還要注意以下兩點：一是出資期限問題。有些招商引資合同對出資期限尤其是分期繳納的后續(xù)資本金繳足期限沒有約定，投資方首次出資額不能滿足企業(yè)運行必備的基本條件，后續(xù)資本又不能及時到位，則招商引資的目的或將落空。因此，招商引資合同對此必須做出明確約定。二是注冊資本與投資方實投資本不一致的問題。主要指投資方對注冊資本只認不繳、認而少繳、認而遲繳，實際投入的資本小于其應繳的注冊資本，形成注冊資本虛設。對此，一要在在合同中訂明具體的出資時間與逾期未繳應承擔的違約責任，二要在驗資環(huán)節(jié)上嚴格把關，對投資方投入的資金流向進行監(jiān)控。

五、土地使用權相關問題

一般來說，土地使用權問題是招商引資中必定涉及的事項。應當說，在現(xiàn)在的招商過程中，執(zhí)行土地政策法規(guī)的意識較以往增強很多，但有些問題仍然不容忽視。

一是多種性質并存的土地使用權組合出讓易引發(fā)糾紛。眾所周知，農村集體土地屬于農民集體所有，任何單位需要使用農村集體土地，都要按照法定程序，向相關政府部門提出申請，政府部門以國家名義將農村集體土地征用為國有土地后才能出讓給用地單位使用，即征用土地的主體只能是國家，招商引資合同約定由投資方直接收購農村集體土地違反法律規(guī)定，也不能將多種性質的連片土地放在一起先行出讓后再辦理其中的集體土地征用手續(xù)。

二是要處理好意向協(xié)議與招拍掛的關系。根據(jù)土地管理法規(guī)規(guī)定，凡用地性質為商業(yè)、旅游、娛樂等經營性用地出讓，必須以招標、拍賣或者掛牌方式進行?！段餀喾ā穼嵤┖?，將工業(yè)用地也納入了必須招標、拍賣的范圍。但招商實踐中，通常都是先與客商進行前期磋商，甚至簽訂意向協(xié)議，然后再來走程序，進行土地招拍掛，這樣做存在一定的法律風險——如果預先接觸的客商沒有中標，政府有可能要承擔

締約過失責任；如果客商中標，則有可能給其他參與競標者以規(guī)避招投標法規(guī)定、存在不平等競爭的口實。

三是政府及非國土部門、工業(yè)園區(qū)、開發(fā)區(qū)管委會不得與客商直接簽訂涉及土地出讓方面的協(xié)議。土地出讓合同必須由國土部門代表縣級以上人民政府與受讓人簽訂。否則，一旦發(fā)生糾紛，將會被法院判定為無效合同。

四是慎重對待土地租賃問題。因為土地指標有限，且征用程序復雜、補償標準提高，有些地方打擦邊球讓客商租賃農村用地。需要指出的是，“以租代征”通過租用農村集體土地進行非農業(yè)建設，其實質是規(guī)避農用地轉用和土地征收審批等法律規(guī)定，在規(guī)劃之外擴大建設用地規(guī)模，同時逃避了繳納有關稅費、履行耕地占補平衡的法定義務。其結果必然會嚴重沖擊用途管制等土地管理的基本制度，影響國家宏觀調控政策的落實和耕地保護目標的實現(xiàn)。加之政府無權強制農民出租農村集體土地、審批農村集體土地的租賃價格，集體土地對外租賃決定權在村民會議或者村民代表，而不是任何一級政府或者村委會。因此，倘若農民依法維權，政府將難以向投資方兌現(xiàn)承諾，就存在承擔違約責任的風險。

六、優(yōu)惠政策問題

各地為搶抓招商機遇，吸引更多投資，紛紛推出優(yōu)惠政策，諸如稅收減免、用地優(yōu)惠乃至“法外優(yōu)惠”，易為不法者造成可乘之機。防范這一風險應注意以下幾方面：

一是要注重規(guī)范優(yōu)惠政策的制定和實施。首先，從制度層面上明確優(yōu)惠的原則、權限、程序、范圍和時限，盡可能用法定優(yōu)惠替代行政優(yōu)惠。注意這些優(yōu)惠政策的制訂要符合國家法律法規(guī)和政策的規(guī)定，尤其在土地價格、稅收返還、規(guī)費減免、資源配臵等優(yōu)惠政策的制定上不得與現(xiàn)行法律的強制性規(guī)定相沖突。根據(jù)不同區(qū)域、不同產業(yè)的特點，制定完善吸引客商投資的一系列優(yōu)惠政策和措施，簽訂招商引資合同時可以直接援引這些規(guī)定及其條款，防止墊桌腿式的優(yōu)惠，避免一項目一政策，顧此失彼。其次，要摒棄比優(yōu)惠政策、比讓利條件的非理性招商引資方式，遵循平等互利原則，政府承諾給投資方的優(yōu)惠政策應量力而行，要考慮招商引資成本與效益對等問題，建立選擇性激勵機制，特別應注意各種優(yōu)惠政策與國家經濟政策導向性的一致。

二是要審慎出臺地方稅收優(yōu)惠政策。目前招商引資有關稅收優(yōu)惠政策主要有兩種：(1)直接約定政府對投資方的稅收進行減稅、免稅或退稅；(2)約定投資方先依法繳納稅款，再由政府以財政補貼、財政支持、財政獎勵等方式返還給投資方。依據(jù)《稅收征收管理法》第三條規(guī)定，“稅收的開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補稅，依照法律的規(guī)定執(zhí)行；……任何機關、單位和個人不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，擅自作出稅收開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補稅和其他同稅收法律、行政法規(guī)相抵觸的決定?！钡胤秸鐭o關于

地方稅收減征或免征的特別授權，其無權對地方稅收的減征、免征與投資方進行約定，即使作出相應約定也因違反法律的強制性規(guī)定而無效。而所謂的財政補貼、財政支持、財政獎勵，其實質就是變相的減稅、免稅或退稅，因此相應的約定同樣無效。但是，政府可以承諾收取的稅收地方留成部分用于與投資項目有關的城市基礎設施建設。

三是土地出讓價格不得違反相關規(guī)定。除招拍掛應遵守有關土地出讓價格法律法規(guī)規(guī)定外，符合協(xié)議出讓國有土地使用權情形的，亦不得違反《協(xié)議出讓國有土地使用權規(guī)定》對最低價格的規(guī)定。根據(jù)《協(xié)議出讓國有土地使用權規(guī)定》的規(guī)定，以協(xié)議方式出讓國有土地使用權的出讓金不得低于按國家規(guī)定所確定的最低價。協(xié)議出讓國有土地使用權的最低價不得低于新增建設用地的土地有償使用費、征地(拆遷)補償費用以及按照國家規(guī)定應當繳納的有關稅費之和。有基準地價的地區(qū)，協(xié)議出讓國有土地使用權的最低價不得低于出讓土地所在級別基準地價的70%，如果低于最低價國有土地使用權不得出讓。

四是以優(yōu)化服務比拼優(yōu)惠政策。所謂優(yōu)化服務，就是文明接待、熱情服務，在法律法規(guī)允許的范圍內，簡化工作程序，提高辦事效率，杜絕門難進臉難看事難辦的現(xiàn)象發(fā)生，著力營造一個優(yōu)良、法治的投資環(huán)境，而不是一味的媚俗、一味的片面強調特事特辦，“先搭車后買票”。市場經濟是

法治經濟，優(yōu)良的法治環(huán)境是第一投資環(huán)境。在當前宏觀背景下，單純依靠政策優(yōu)惠、利益讓渡方式吸引客商投資的空間已越來越有限。從發(fā)展趨勢上看，法治環(huán)境建設已越來越成為影響招商引資成效的關鍵因素。各地之間招商引資的競爭，也越來越集中表現(xiàn)為投資環(huán)境尤其是法治環(huán)境的競爭。一些投資商尤其是外商，往往在與地方政府官員接觸過程中，從他們的一言一行判斷當?shù)赝顿Y環(huán)境的法治程度，從而決定自己的投資意向。作為地方政府，應在完善招商引資相關制度、營造投資法治環(huán)境方面下功夫。對不適應市場經濟發(fā)展需要、不符合職能轉變要求、不利于優(yōu)化發(fā)展環(huán)境的地方政策規(guī)定，依法及時進行清理。

七、政府擔保問題

招商引資實踐中，政府提供擔保的形式很多，包括以政府信譽保證、用國有資產抵押以及經營權、收費權質押等，其中存在的法律風險也是顯而易見的。依照我國擔保法等相關法律規(guī)定，國家機關違反法律規(guī)定在經濟往來中提供擔保的，擔保合同無效。需要明確的是，擔保無效不等于不要承擔責任。此類糾紛中，債權人無過錯的，擔保人與債務人仍要對債權人的經濟損失承擔連帶責任；債權人、擔保人都有過錯的，擔保人承擔的責任不超過損失的二分之一。明知不能擔保而為之，擔保人很難擺脫干系。

還需要特別引起注意的是，政府及其部門在一些招商引

資合同中（或單獨出具承諾書），超出自身行政管理職能對投資方作出承擔某些民事義務的“承諾”，雖然其中沒有出現(xiàn)“保證”字樣，但如果產生糾紛形成訴訟，這些“承諾”內容很有可能被法院認定為保證條款而因此承擔民事賠償責任，故而行政機關在作出類似承諾時應當慎重為之。

在擔保方面，政府目前可行的做法是，集中名下有效資產成立相應的投資公司，以投資公司的名義為招商引資、金融借貸和融資提供擔保支持，而不能直接以各級政府及其部門的名義為之。政府在此要做的工作主要有兩點：一是加強對投資公司的資產監(jiān)管，擔保不宜過多、過濫，通過績效風險評估，有選擇性地提供擔保；二是要加強對引進項目的跟蹤監(jiān)督，要求項目加快建設進度，盡早投產達效，督促企業(yè)嚴格履行合同義務，盡可能將經濟風險降到最低。

八、合同權利義務失衡問題

權利與義務失衡是招商引資合同中較常見的問題。按理說，合同應當是雙方平等協(xié)商、意思自治的結果，其中約定的權利義務應當對等，但是投資商為獲得利益最大化，往往利用政府招商引資迫切心理，提出諸多苛刻條件，而政府為爭取項目落地亦有意無意遷就投資商，以致造成合同權利義務失衡，如一些項目和資金引進時，投資方有招商和投資限制，明確要求政府在某一區(qū)域內不準再審批相關項目；有的項目要求政府給予減稅和返稅優(yōu)惠，或者在土地價格上設

限，超出部分由政府減免或返還等。投資商提出的這些要求，明顯違背了反不正當競爭法及招標投標法的相關規(guī)定。

避免合同權利義務嚴重失衡，一是合同內容必須經過充分討論和論證，盡可能達到權責利相一致，尤其應避免雙方的權利和義務過分的傾斜，以致于顯失公平，如在給予投資方多方面優(yōu)惠政策的同時，對其投資強度、就業(yè)及稅收貢獻率等應作出約定并明確違約責任約束。二是要注意合同與合同之間權利義務的均衡，特別是同一類別項目應保持無差別對待，不能厚此薄彼，顧此失彼，特別是在優(yōu)惠政策方面應統(tǒng)一標準和尺度，嚴格執(zhí)行政府有關招商引資的優(yōu)惠政策規(guī)定，否則必然會引發(fā)惡性競爭，破壞投資環(huán)境。

九、違約責任問題

違約責任是招商引資合同必備的重要內容。規(guī)定違約責任與否，通常也成為框架協(xié)議與正式招商引資合同之間的主要區(qū)別所在。前者僅系雙方就特定領域或者重大產業(yè)項目投資規(guī)模、項目概況、投資建設方式及建設周期、優(yōu)惠政策及待遇等方面作出相對宏觀的意向性約定，其中并無違約責任條款。（雖然從司法實務層面而言，意向性協(xié)議只要具備合同一般條款，亦有可能被解釋為正式合同，特別是在雙方隨后未再簽訂具體協(xié)議而發(fā)生糾紛場合，可以援引合同法有關規(guī)定追究違約方的違約責任。但在通常情況下，未履行框架協(xié)議無需擔責。）而招商引資正式合同則不同于投資意向性

協(xié)議，一經簽訂即具有拘束力，雙方當事人必須按合同約定履行各自的權利和義務。

違約責任的設定是為了保證合同履行、實現(xiàn)合同目的最有效方法。因此，在招商引資合同訂立和審查時，對違約責任條款應慎重考量，既要保證違約責任約定符合法律規(guī)定并切實可行，又要使違約責任具有一定的懲罰性，以約束雙方全面履行合同?，F(xiàn)實中，有些投資商利用政府急于招商引資心理，提供己方事先擬就的合同文本，規(guī)定一些不平等的苛刻條款，并在其中設臵一些陷阱性質的違約條款，對此應當慎重，防止陷入對方的圈套。

關于違約責任條款的設定問題，實踐中應注意以下幾點：一是不能在合同中僅籠統(tǒng)規(guī)定“違反本合同（協(xié)議）應承擔違約責任”，應當明確約定具體的違約情形、違約責任承擔方式以及違約金與損失額的計算方法。二是在違約情形的設定方面，政府及其部門應針對投資方可能出現(xiàn)的不履約問題分別情形作出具體規(guī)定。值得注意的是，雖然合同法規(guī)定了法定解除權行使的幾種情形，但為避免爭議，最好在合同中對政府關注的一些焦點問題，尤其是涉及城市基礎設施及公益設施在建項目、未完工程以及形成土地閑臵浪費的項目合同解除權予以明確，特別約定一方嚴重違約時，另一方有權終止合同的各種情形，如出資方未按規(guī)定的出資額和出資期限出資、未達到合同約定的投資強度和規(guī)模、未按約定

期限投產或完成開發(fā)等均可規(guī)定為根本違約，政府方有權終止合同。三是應注意防止城市基礎設施、公益設施類建設項目以及保障房建設等招商引資合同整體被轉讓。在此類合同中，一方面可約定“任何一方將本合同項下的權利、義務和責任全部或部分轉讓給第三方，須征得另一方的書面同意。禁止轉包和層層分包”，另一方面應對投資方或開發(fā)商違反前述約定設定相應的違約責任，如支付合同總金額一定比例的違約金并賠償經濟損失等，對未經同意擅自轉讓合同以及轉包、層層分包等情形予以制約，以免糾紛實際發(fā)生造成政府工作被動，影響社會穩(wěn)定，損害政府形象。

十、合同條款與文字表述規(guī)范問題

合同是招商引資各方權利義務書面化和談判成果的重要表現(xiàn)形式，更是招商引資發(fā)生糾紛時解決問題的主要依據(jù)，因此規(guī)范合同條款與文字表述尤顯重要。實踐中應特別注意以下幾方面：

一是合同條款文字表述要簡明嚴謹?，F(xiàn)實中常見一些合同用語不規(guī)范、語意模糊、隨意使用簡略語等問題，如“資產交付乙方使用”中的“使用”是有償還是無償？稅金“三免兩減半”中的稅金范圍以及“三免兩減半”的具體含義是什么？“元旦之后繳清出資”的“之后”究竟到什么時候？等等，類似文字表述不清容易產生歧義并形成糾紛。因此，合同條款文字表述應細加推敲。從總的方面來說，合同起草

應秉承合法原則、規(guī)范原則和誠實信用原則，堅持共識規(guī)則、簡明規(guī)則和用詞一致規(guī)則。就具體問題而言，應盡可能使用合同規(guī)范文本（應組織相關部門制定各類常見的統(tǒng)一規(guī)范的招商引資合同樣本，并在實踐中不斷注意總結完善），合同條款盡可能使用法律語言規(guī)范表述，同時也要注意合同用語內涵與外延的周全，概念范圍必須界定明確，指代一定要清晰無誤，盡量不使用諸如“及時”、“合理期限”等一些模糊語言，力求具體明確、嚴謹實用。

二是注重防范風險條款。尤其對投資方提供的招商引資格式合同或合同樣本，要特別注意防范其中的“地雷”條款、“陷阱”條款、無效條款和權利義務嚴重失衡條款。現(xiàn)實中前述條款主要表現(xiàn)為：投資目標氣勢磅礴，但沒有約束和保障機制，能否履行取決于投資商的商業(yè)道德；有意規(guī)避甚至通過文字游戲篡改已達成一致的條款；在擔保、融資等方面設臵陷阱；雙方權利義務在內容及履行方式上嚴重不對等；避而不談違約責任或者加重對方責任、限制或免除己方責任等等。為防范和控制此類風險，應組織法律專業(yè)人士參與項目談判，為參加洽談的決策者提供相關法律意見，并會同相關職能部門對招商引資項目合同進行會審把關，規(guī)范合同審查及審批程序，從源頭上預防和減少糾紛的發(fā)生。

三要注意合同糾紛的管轄。管轄條款作為合同糾紛的救濟條款，作用在于“防患于未然”。招商引資合同簽訂之時，雙方正處于“熱戀”之中，地方政府往往因礙于情面忽視或漠視此一條款。為方便訴訟和節(jié)約成本，關于合同糾紛的管轄約定，以下渠道可選擇其一：一是在合同中盡量約定“本招商引資合同的履行地：某市某縣”；二是在合同中明確“本招商引資合同的簽訂地：某市某縣”，并約定合同簽訂地法院管轄；三是本地已組建仲裁委員會的，可約定在本地仲裁委員會仲裁；四是為體現(xiàn)公平，也可考慮約定在第三方仲裁。

以上僅列舉了招商引資過程中可能發(fā)生的十個方面法律風險，并提出了一些粗淺的防控建議，具體工作中存在的法律風險尚不止于此，且其表現(xiàn)方式和風險系數(shù)可能因人因事各有不同。防范和控制這些風險的主要途徑，除了強化對招商引資人員的法律知識培訓和項目簽約的監(jiān)督指導外，重點還在于加強對招商引資、項目建設合同的研究分析和法律審查，對可能出現(xiàn)的各種風險預先研判，提前決策并編制應對預案。加強招商引資工作中的法律風險控制，目的即在于，要從發(fā)展的角度積極審慎地審查研究招商引資項目，既要促成合同簽訂，又要把風險降到最低，既要保證項目能順利落地，又要保證項目能真正促進地方經濟發(fā)展。

作者系宣城市政府法制辦副主任

聯(lián)系電話：0563-2716196 ***

第二篇：法律風險控制

一、深圳近三年旅行社行業(yè)常見風險事件情況簡介

從2007年1月截止到2010年10月31日，據(jù)不完全統(tǒng)計深圳市旅游行業(yè)的旅行社共計250多家，發(fā)生各類案件總數(shù)為1755件。（數(shù)據(jù)來源：市文體旅游局、市消委會、各旅行社、各保險公司、江泰保險經紀公司等）

在1755件案件中，游客人身傷害（以下簡稱人傷）案件1236約占總案件70%；非游客人傷案件占總案件30%。說明人身傷害是旅行社對外經營的主要風險，而且人身傷害的賠償金額遠遠大于財產損失的賠償金額。

將1236件人傷案件可以分為10類，由少及多可以排列為：溺水案件24件，；墜落案件23件，高原反應案件37件，出境失蹤案件27起，動物咬傷案件41件，；猝死案件44起，食物中毒案件52件，自身疾病案件122件，交通事故案件137件，一般意外傷害案件729件（主要指摔傷、撞傷等）。這說明，一般意外傷害事件、交通事故、自身疾病和食物中毒是游客人身傷害的主要原因。

將519件非游客人傷案件分為8類，由少及多可以排列為：旅行社工作人員受傷案件26件，財物被搶案件31件，現(xiàn)金損失案件24件，物品損壞案件26件，財物被盜案件65件，財物丟失案件84件，旅程取消案件69件，旅程延誤案件194件。

以上數(shù)據(jù)說明旅行社在經營過程中由于旅游鏈條涉及多方面的因素和主體，面臨各種各樣的風險。

二、旅行社風險來源分析

（一）旅行社自身原因。主要表現(xiàn)在：

1.沒有履行安全告知義務引發(fā)的人身傷害。例如：旅行社沒有告知游客參加旅游團所需具備的身體條件，導致游客在旅游活動中引發(fā)自身疾病或發(fā)生高原反應等情況導致游客人身傷害。

2.旅行社工作人員由于疏忽導致游客的財產損失。例如：導游記錯航班，計調出錯機票日期，導致行程延誤；導游看管游客的行李物品丟失等。

（二）旅游輔助者的原因。主要表現(xiàn)在：

1.旅游輔助者沒有履行安全保障義務，導致游客在旅游輔助者的經營場所，如景區(qū)、賓館、餐廳、商店和娛樂場所發(fā)生意外傷害或者第三人傷害或者財物被盜案件。

2.由于旅游輔助者自身過錯或疏忽導致游客受到傷害。比如旅行社安排的旅游大巴車違反交通法規(guī)引發(fā)交通事故，造成游客人身傷害。旅游景區(qū)對林木疏于管理，導致林木折斷造成游客人身傷害。景點對動物管理不善導致游客人身傷害。

（三）自然原因。主要表現(xiàn)在：

1.由于天氣原因導致旅游行程延誤。旅游行程延誤案件中，有部分案件是由于天氣原因

導致的。

2.由于自然原因導致意外傷害，如洪水、泥石流、大風、地震等原因導致游客人身傷害和財產損失。一般意外案件中有部分案件是由于自然原因導致的。

（四）社會原因。主要表現(xiàn)在：

1.由于政府原因導致一些旅游行程被取消：如菲律賓人質事件，泰國紅杉軍事件等。

2.由于第三人原因導致的交通事故、游客財物被盜竊、被搶劫或者游客被第三人傷害等。這些案件的發(fā)生與當?shù)卣男姓芾硎怯幸欢P系的。

三、旅行社風險產生的法律原因

（一）旅行社作為經營者，應當依據(jù)《消費者權益保護法》的規(guī)定承擔經營者的義務?！断M者權益保護法》第七條規(guī)定：“消費者在購買、使用商品和接受服務時享有人身、財產安全不受損害的權利。消費者有權要求經營者提供的商品和服務，符合保障人身、財產安全的要求”，第十八條規(guī)定，“經營者應當保證其提供的商品或者服務符合保障人身、財產安全的要求。對可能危及人身、財產安全的商品和服務，應當向消費者作出真實的說明和明確的警示，并說明和標明正確使用商品或者接受服務的方法以及防止危害發(fā)生的方法?！鄙鲜鲆?guī)定表明，游客在接受旅游服務時享有人身、財產安全的權利，旅行社提供的旅游服務要保證游客人身、財產安全。旅行社對可能危及人身、財產安全的服務，應當向游客作出真實的說明和明確的警示，并說明和標明正確使用商品或者接受服務的方法以及防止危害發(fā)生的方法。這些都是旅行社的法定義務。在《消費者權益保護法》中沒有免責內容，即無論何種原因導致消費者人身、財產損害的，經營者都需承擔賠償責任。

（二）旅行社作為合同一方當事人，依據(jù)《合同法》規(guī)定負有全面履行合同義務的責任。《合同法》明確規(guī)定，合同當事人要全面履行合同義務。違反合同規(guī)定，要承擔違約責任。安全保證義務屬于全面履行與誠實信用原則產生的旅游合同的附隨義務。如果由于旅游輔助人或者第三人原因，導致旅行社不能履行合同義務，依據(jù)《合同法》第121條規(guī)定“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決”，旅行社應當先對游客承擔違約責任，然后再追究旅游輔助者或者第三人的法律責任。

（三）旅行社作為旅游服務經營單位，依據(jù)《旅行社條例》的規(guī)定應當履行真實說明、警示、防止危害發(fā)生和采取處置措施的義務?！稐l例》第三十九條規(guī)定“旅行社對可能危及旅游者人身、財產安全的事項，應當向旅游者作出真實的說明和明確的警示，并采取防止危害發(fā)生的必要措施。發(fā)生危及旅游者人身安全的情形的，旅行社及其委派的導游人員、領隊人員應當采取必要的處置措施并及時報告旅游行政管理部門；在境外發(fā)生的，還應當及時報告中華人民共和國駐該國使領館、相關駐外機構、當?shù)鼐健?。這說明，如果旅行社對可能危及旅游者人身、財產安全的事項，沒有向旅游者作出真實的說明和明確的警示，也沒有采

取防止危害發(fā)生的必要措施。這就意味著旅行社已經違反了《旅行社條例》規(guī)定，沒有履行法定義務，應當承擔法律責任。旅行社要對整個旅游行程中可能發(fā)生的所有的危及游客人身、財產安全的事項進行說明和警示。否則旅行社應承擔法律責任。

（四）旅行社作為旅游活動的組織者并以組織旅游活動獲得經營利潤，是旅游活動的受益人。游客在旅游活動中受到損害，即使旅行社對損害無過錯，旅行社也需對旅游者給予一定的經濟補償。最高人民法院在《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第157條中規(guī)定：“當事人對造成損害均無過錯，但一方是在為對方的利益或者共同的利益進行活動的過程中受到損害的，可以責令對方或者受益人給予一定的經濟補償?！?，這表明旅行社作為旅游活動組織者，是旅游活動的受益人，即使對旅游者的損害無過錯，也要承擔經濟補償?shù)姆韶熑?，即一定程度的無過錯責任。

（五）最高法院《關于審理旅游糾紛適用法律若干問題的規(guī)定》全面規(guī)定了旅行社應承擔的十幾種主要法律責任。（在第五部分詳細解釋）

四、常見旅游風險管控建議

通過分析可以得出，旅行社的風險大部分是來源于旅行社的外部，由于法律原因導致旅行社承受的風險過于集中。為了解決旅行社對外經營的風險過分集中的問題，降低旅行社經營中的法律風險，保證旅游行業(yè)的健康發(fā)展，我們認為旅行社應從以下幾個方面入手建立旅行社法律風險管控體系：

（一）旅行社的經營者要樹立保險意識，建立完善的保險保障體系，提高抗風險能力。具體建議要建立高中低搭配的旅游保險體系，即A、給每位游客在團費中購買一份較低額度的旅游意外保險。B、推薦每位游客自費購買一份額度較高的旅游意外保險。（一般旅行社要積極辦理保險兼業(yè)代理許可證，回傭手續(xù)費也是一份收入，可抵回贈送意外險的成本）C、購買額度較高的旅行社責任險。

（二）要提高旅行社的風險管理水平，旅行社最好聘請專業(yè)的法律顧問律師對旅行社常見的經營行為進行必要的指導，例如簽訂國家旅游局推薦使用的合同、包團單位簽訂的合同要經過律師審查、合法聘用導游，審慎選擇旅游輔助者，如選擇合法經營并具有相應安全保障能力的住宿、交通、餐飲、游覽、娛樂、購物經營者等，事前預防和避免一些不必要的法律糾紛。

（三）旅行社選擇有保險保障能力的旅游輔助人。在我們處理的交通事故案件中，由于旅游汽車公司的原因導致旅行社承擔先行賠付的法律責任。旅行社在承擔先行賠付責任后，向旅游汽車公司追償時，卻發(fā)現(xiàn)旅游汽車公司沒有能力向旅行社賠付。這說明旅行社選擇的旅游汽車公司存在抗風險不足的問題。如果旅游汽車公司的責任保險足額，不僅可以提高汽車公司的抗風險能力，還可以提高理賠效

率，縮減成本。同樣情況也發(fā)生在景區(qū)、賓館、餐廳、商店和娛樂場所。我們建議旅行社，要求其必須選擇有足夠保險保障能力的旅游輔助人，這樣可以從根本上提升旅游行業(yè)的風險管控水平。

（四）旅行社要協(xié)助保險公司進行一些賠償數(shù)額較大的保險理賠案件的追討工作。旅行社責任風險很大一部分是來源于旅游輔助者或第三人。保險公司進行保險理賠后，要按照法律規(guī)定行使代位求償權，通過法律程序向直接責任人追償，以減少保險損失，從而降低旅游行業(yè)的風險。旅游社在保險公司訴訟過程中要提供必要的協(xié)助，包括出具相關的證明。

五、旅行社對游客的主要法律義務及應對措施

1、旅游前做好告知和警示義務：A、在門店銷售時對老人、孩子、孕婦、有過心腦血管疾病史的人士的身體健康狀況做出書面提醒，對嚴重者要求其出具“本人或家屬保證其身體健康狀況能適應旅游行程安排，對個人健康原因導致的人身傷害和財產損失完全有個人負責與旅行社無關”的聲明。B、對爬山、游泳、劃船、溫泉、漂流、探險、高原地區(qū)等存在較高風險的旅游項目在行程表中做出書面針對性安全提醒。C、導游在整個旅游過程中都要強調安全注意事項，在每個具體的景點前都要針對性的強調具體景點的安全注意事項。

2、旅游途中及自由活動期間事發(fā)時要盡到提示義務、救助義務。一旦發(fā)生人身傷亡或重大財產損失的突發(fā)事件，旅行社工作人員要做到A、報警

110、報急救120、保護現(xiàn)場、展開救治、報告地接社、報告組團社、報告旅游局、報使領館、通知家屬、報保險公司。B、地接社負責人到現(xiàn)場或醫(yī)院、組團社負責人到現(xiàn)場、必要時保險公司人員到場、配合警方、旅游局等政府相關部門調查處理、墊付相關費用。

3、旅途中及自由活動期間的協(xié)助義務、補充賠償義務：A、人身傷害、或財產損失案件有明確侵權的第三人的要盡到協(xié)助游客向第三人索賠的義務。如自由活動期間游客被盜、被搶、被打等，協(xié)助報警、協(xié)助維權、所有費用和責任由侵權人承擔，找不到侵權人的客人承擔。B、旅游輔助者的經營場所即景區(qū)內、酒店內、餐廳內發(fā)生的第三人侵權導致的人身傷害、財產損失責任承擔有爭議。旅游輔助者要區(qū)分情況承擔部分的安全保障義務。C、除旅行社及輔助者之外的第三人造成游客人身損害、財產損失的如果旅行社沒盡到協(xié)助義務存在過錯，根據(jù)過錯程度應承擔補充賠償責任。比如：游客求助時未到場，未采取合理措施導致?lián)p失擴大，未協(xié)助報警、就醫(yī)導致嚴重后果等。

4、旅途中的安全保障義務、補充賠償義務：在景點景區(qū)、旅游車上、酒店、飯店、購物、娛樂場所等旅游進行中發(fā)生的與旅游輔助者相關的人身傷亡和財產損失旅行社及旅游輔助者都要承擔安保義務。旅行社處理此類問題最主要的原則是，旅行社與游客及家屬建立統(tǒng)一戰(zhàn)線，引導客人和家屬直接與旅游輔助者展開談判，集中焦點、鎖定目標-旅游輔助者，盡量盡快在事發(fā)現(xiàn)場解決賠償問題，簽訂書面賠償協(xié)議。把握好游客及家屬想盡快拿到賠償款的心理，景點、景區(qū)、地結社等旅游輔助者不愿把事情鬧大、害怕媒體曝光影響信譽形象、還要承擔出事游客家屬食宿、招待費用，愿意早日解決問題，越拖越被動等心理，爭取能圓滿在事發(fā)地解決問題，不留后患。否則，一旦回到深圳旅行社將直接面對游客，可能要承擔先行賠償?shù)呢熑危r償客人后再去找旅游輔助者追償。

5、旅游意外保險的協(xié)助理賠義務。一定要有保險意識，雖然旅游意外險不再強制購買，但建議旅行社給你的客人至少購買一份底額度的旅游意外險，并推薦客人自費購買一份高額度的旅游意外險。國內贈送意外險最好能達到每人30萬保額，推薦客人購買意外險最好高于每人30萬保額。意外保障范圍：A、意外傷害：指遭受外來的、突發(fā)的、非本意的、非疾病的客觀事件直接致使身體遭受的傷害。

B、急性病食物中毒 高原反應 等。C、通常不保：身體本身已有的疾病、心腦血管疾病、慢性病、感冒發(fā)燒等。D、一般治療時不要用醫(yī)?？ā?/p>

6、旅行社責任賠償義務。A、旅行社組織的旅游活動中因被保險人疏忽、過失導致客人發(fā)生的人身傷亡、財產損失應承擔的賠償責任；因意外事件被保險人應承擔的賠償責任；法院裁決后判決被保險人承擔的賠償責任等，常見的有交通事故、食物中毒、代管的證件行李丟失等。B、一定要買足額的責任保險，建議目前的責任險事故中個人賠償額度為每人80萬，每次事故800萬，全年累計800萬。如果萬一出現(xiàn)群死群傷的重大交通事故、食物中毒事故，車隊、酒店、景區(qū)無力承擔賠償責任，或事發(fā)后未與客人達成協(xié)議，客人只按旅游合同起訴旅行社承擔違約責任的情況下旅行社不至于面臨關門、倒閉的滅頂之災。C、如果出現(xiàn)重大責任事故，一旦旅行社責任保險額度不夠旅行社要自行承擔責任險額度外的賠償責任。

7、旅行社的謹慎選擇義務。A、選擇合法資質的地接社，除實力、信譽外主要注意要求地接社購買足夠額度的旅行社責任保險。B、選擇好當?shù)赜袑嵙Φ能囮牐灰獔D便宜用無資質的車隊，注意要求車隊購買各種保險齊全，對乘客座位險要求不少于50萬每人，一次事故不少于1000萬的額度。C、對景區(qū)、酒店、飯店及其他旅游輔助者的選擇一定要其合法的營業(yè)執(zhí)照、有相關的公眾責任險等。

8、旅行社的先行賠償義務。A、旅游經營輔助者違約如果沒有能在當時處理好糾紛，客人沒有得到賠償，可以回到出團地依據(jù)旅游合同要求組團社承擔違約責任，組團社要先行賠償客人的損失。B、旅行社賠償客人損失后可以選擇向保險公司理賠或向旅游輔助者追償。

9、旅行社的連帶賠償義務。A、承包、掛靠者、業(yè)務人員、工作人員、分社、營業(yè)部等造成游客人身傷害、財產損失的旅行社與上述主體承擔連帶賠償責任或先賠償責任。旅行社承擔責任后可以向上述主體追償。B、某些情況下游客起訴旅游輔助者時，旅行社作為共同被告，法院判決旅行社承擔連帶賠償責任。

10、旅行社的保密義務。未經游客同意泄露、公開其個人信息的要承擔賠禮道歉、賠償損失的責任。

第三篇：經濟合同法律風險控制

一、合同風險控制總則篇

1、要約及承諾的發(fā)出及撤回風險

（1）是否成立要約（參見附件1要約書及附件2要約邀請書）；（2）要約如何撤回（參見附件3要約撤回書）；（3）要約如何撤銷（參見附件4要約撤銷書）（4）是否成立承諾（參加附件5承諾書）（5）承諾如何撤銷（參見附件6承諾撤銷書）

2、審查簽約主體是否合格

（1）對法人的資格審查。a是否依法成立；b有沒有必要的財產或經費；c是否有自己的名稱、組織結構和場所；d是否能獨立承擔民事責任，主要查看是否能夠提供企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、企業(yè)代碼證;（2）對非法人單位的資格審查。a是否按規(guī)定登記并取得營業(yè)執(zhí)照;b分支機構以其所從屬的法人單位的名義簽訂合同的,審查其所從屬的法人單位的資格及其授權;（3）對外方當事人的資格審查。a該企業(yè)或組織是否合法存在;b法定名稱、地址、法定代表人姓名、國籍以及企業(yè)或組織注冊地；c企業(yè)是有限公司還是無限公司，是否具備法人條件;

（4）對自然人個人的資格審查。a是否具有相應的民事行為能力;b是否可以獨立訂立的合同；c，不能獨立簽訂的，能否取得該自然人的法定代理人的追認。

(5)對于特殊行業(yè)的當事人,是否能夠提供生產許可證、經營許可證或相應 的資質；

特殊許可經營的行業(yè)： 必要經營資質的行業(yè)：

3、與簽約主體相關的當事人的資格審查

(1)對保證人的資格審查。A是否具有民事行為能力；b保證人是否具有代為清償主債務的能力;c保證人的限制性規(guī)定：

一、國家機關不得作為保證人，但是經國務院批準為使用外國政府或國際經濟組織貸款進行轉貸的除外；

二、學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得作為保證人；

三、企業(yè)法人的分支機構（除有書面授權）、職能部門不得作為保證人。

(2)對代訂立合同的代理人的資格審查。a審查代理人的代理身份和代理資格即是否有被代理人簽發(fā)的授權委托書;b其代理行為是否超越了授權范圍;c審查其代理權是否超出了代理權限。

4、審查對方是否具有履約能力

根據(jù)合同標的的大小、對企業(yè)的影響程度和依賴程度考慮審查深度(1)要求對方提供或查詢銀行征信證明；(2)提供財務報表(3)實地考察(4)

5、審查合同名稱與合同內容是否一致（1）核查合同內容性質；

（2）合同名稱是否涵蓋合同內容；

6、審查合同訂立程序是否合法

審查合同訂立程序是否合法，應從以下幾個方面進行：

(1)審查合同是否需要經過有關機關批準或登記或備案，如果有關法律、法規(guī)規(guī)定需要履行上述手續(xù)的，應審查是否履行了上述手續(xù)；

(2)如合同中約定經公證合同方能生效，應審查合同是否經公證機關公證；(3)如果合同附有生效期限，應審查期限是否屆至；

(4)如果合同約定第三人為保證人的，應審查是否有保證人的簽字或蓋章，(5)采取抵押方式擔保的，如法律規(guī)定或合同要求必須辦理抵押物登記的，應審查是否辦理了登記手續(xù)；

(6)采取質押方式擔保的，應按合同中約定的質物交付時間，審查當事人是否履行了質物交付的約定。

(7)審查合同雙方當事人是否在合同上簽字或蓋章；(8)簽名或印章上的企業(yè)名稱是否和當事人姓名或者名稱一致；(9)簽字人是否是企業(yè)法定代表人或其授權代表；(10)簽字蓋章的方式是否符合法律規(guī)定或合同的約定。

7、審查合同條款是否完備

6.1審查合同是否具備以下必備條款：

（1）當事人的名稱或者姓名和住所；（2）標的；（3）數(shù)量；（4）質量；（5）價款或報酬；

（6）履行期限、地點和方式；（7）違約責任；（8）解決爭議的方法。

6.2必備條款外，建議包含下列條款：（1）保密條款；（2）由誰負責解釋條款；（3）補充條款訂立方式

以上條款應做到具體、明確、切實可行。

9、注意締約過失責任 如何界定締約過失（1）是否為惡意磋商行為；（2）應當披露的的信息未披露；

（3）是否能利用締約過失責任維護權益；

9、注意合同的有效性問題

（1）審查合同條款及簽訂合同的過程中，是否涉嫌存在合同法中所規(guī)定的合同無效、免責條款無效、可申請變更或撤銷的情況；

（2）合同中的約定是否違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定；

（3）審查合同中所用的法律術語、技術術語是否規(guī)范；

（4）審查交易標的物的質量標準是否符合法律的明確規(guī)定；

（5）審查合同名稱與合同內容、屬性是否一致，特別是有名合同的名稱與合同內容是否存在沖突。

注：合同個別條款無效并不導致整個合同無效，整個合同無效并不導致合同約定的仲裁條款無效。

10、審查合同形式是否合法。

對合同的形式法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。應當采用書面形式訂立的合同包括：融資租賃合同、建設工程合同、技術開發(fā)合同和技術轉讓合同及借款合同（自然人借款另有約定的除外）保證合同、抵押合同、質押合同等，定金應以書面形式約定。

10、對合同條款明確性的審查

在審查應注意合同中的權利義務是否明確，以避免當事人因權利義務不明而喪失權益或導致?lián)p失。此類審查包括可識別性、明確性。（1）條款內容是否明確、具體、可識別、可履行；

（2）合同約定的程序是否明確、具體且定有時限、義務歸屬；（3）爭議處理方式是否明確具體且有時限、義務歸屬；

（4）條款之間是否由于配合問題而存在權利義務不明確的缺陷；（5）是否由于表述不嚴謹而存在權利義務不明確；（6）權利義務及違約是否具備可識別性；

（7）附件內容是否明確、是否與合同正文沖突，如有沖突是否有解釋順序。

11、對合同條款實用性的審查（1）是否明確界定雙方各自的責任；（2）是否設定避免爭議的條款；

（3）是否明確合同中履行方式及順序、履行地點；

（4）合同中對管轄等條款。

12、合同變更及轉讓階段需做的審查

（1）合同變更協(xié)議是否采用不采用書面形式；（參見附件7合同變更協(xié)議書范本）

（2）合同變更是否履行法律規(guī)定的批準、登記手續(xù)；

（3）合同轉讓是否采用書面形式：（參見附件8合同轉讓協(xié)議書范本）

（4）合同變更是否履行法律規(guī)定的批準、登記手續(xù)

股東變更登記流程 股權轉讓協(xié)議流程

13、不可抗力的法律風險控制

（1)確定不可抗力事件的范圍：尤其是雙方需要特別排除的事件，如政府行為是否屬于不可抗力等；

(2)事件發(fā)生后通知對方的期限以及遲延通知的責任；（參見附件9不可抗力通知書）

(3)出具證明文件的機構：（權威專業(yè)鑒定結構）

(4)不可抗力哪些導致合同解除，哪些只是部分解除，哪些只是暫停履行等；(5)如何減少損失措施 a費用減免、b、保險

14、合同解除階段的審查（1）合同解除條件是否成立；

（2）合同解除通知書是否寄送；（參見附件10合同解除協(xié)議書）合同解除通知書的送達形式：（3）是否有行使抗辯權的情形；（4）是否有行使保全措施的情形；（5）是否有減損措施 合同解除后的減損措施有：

二、合同風險控制分則篇

1、買賣合同

(1)注意審查對合同項下標的的描述，應當有品名、規(guī)格、型號、數(shù)量、單價（或總價）。

(2)交貨條款：交貨時間、地點是否確定，不確定情況如何推定(3)付款方式是否明確(4)驗收方式是否明確

(5)應注意審查運輸費用的承擔、運輸和交貨條款的是否銜接

（6）買賣標的轉移時間是否確定（7）標的物上的知識產權歸屬是否明確

（8）標的物交付期限是否能確定，不能確定如何推定（9）因買受人人原因致未按期交付的風險承擔主體如何確定（10）路貨買賣中的風險負擔責任是否明確（11）受領延遲的風險負擔如何確定(12)檢驗條款是否約定明確，以何標準檢驗(13)是否滿足約定的包裝要求

（14）標的物存在瑕疵的的質量擔保責任是否明確（15）買受人的是否盡到通知義務（通知書見附件）(16)注意安裝、調試、初驗、試運行和終驗條款(17)注意保修期限的起始點和保修期內故障的處理。(18)索賠和違約責任是否符合雙方約定和法律規(guī)定(19)爭議解決：注意審查仲裁條款的效力問題。

(13)不可抗力條款：應注意對不可抗力的界定是否和法律規(guī)定的一致。（14）注意分期付款買賣合同的解除問題(15)注意分批交貨合同的解除問題

（16）注意試用買賣、憑樣品買賣那些條件下導致合同解除的問題 購房合同注意事項

（1）合同簽訂前重點核查開發(fā)商相關資質： a 開發(fā)商的營業(yè)執(zhí)照、房地產開發(fā)企業(yè)資質證書;b一證兩書：《商品房預售/銷售許可證》、《商品住宅質量保證書》、《住宅使用說明書》。c交房一定要有新建住宅交付使用許可證》。d、房管部門統(tǒng)一制定的內、外銷商品房預售/出售示范合同文本，可以補充協(xié)議加以修改、補充；e《新建住宅質量保證書》f《新建住宅使用說明書》

2、租賃合同

(1)、注意《合同法》對租賃期限的特別規(guī)定（《合同法》第214、215條），這是租賃合同審查的重點之一。

(2)、對于出租方對租賃標的是否享有完整的權利。鑒于審查合同時缺乏相關的權利證明材料，因此可以要求出租方對于其享有對租賃標的的完整權利作出

承諾，并在違約責任條款中明確若出租方違反該承諾保證的，視為出租方違約。出租方對租賃標的物是否享有完整的權利，往往影響到合同的效力，因此在審查時應當特別注意。

(3)、租賃標的的維護問題，《合同法》第220條規(guī)定，原則上是由出租人履行維護義務，但當事人可以約定，因此在審查合同時應注意是否由關于標的物維護的特別約定，如沒有，在維修義務屬于出租方。

(4)、租賃合同中如有轉租條款的，應審查是否明確轉租需經出租人同意。此外，應根據(jù)情況提示轉租的法律后果，及承租人度于租賃標的的毀損滅失仍應向出租人承擔賠償責任。

(5)、一部分合同采用的名稱是《租賃合同》，但通讀合同全部條款后會發(fā)現(xiàn)，改合同實質上是一個融資租賃合同，合同法對融資租賃合同有專門的規(guī)定，因此熟悉這些規(guī)定才能對融資租賃合同進行全面審查。同時，對融資租賃合同，通常宜采用買賣和租賃兩個合同分別進行約定，因此應注意兩份合同的呼應一致。

(6)、違約責任方面，應注意出租人遲延交付租賃標的，交付的租賃標的有瑕疵（包括權利瑕疵和質量瑕疵等方面）的違約責任，承租人遲延支付租金、違反合同約定使用租賃標的、擅自轉租、擅自改善租賃標的等方面的違約責任。

3、建設工程合同（工程類合同）

(1)、這類合同特別要注意審查合同總額或稱工程總價和款項支付條款之間的聯(lián)系，特別要注意是否有對工程款的審計的條款。有些合同在工程概況條款中約定了合同總額，該數(shù)額是確定的，但在付款條款中又約定了經審計后再付款，顯然，這樣的合同條款是相互矛盾的，因當在合同總額中寫明是暫定數(shù)額，具體款項案審計結果確定。

(2)、工程類合同涉及大量的合同附件，要注意與合同的相關條款的一致性。(3)、竣工驗收條款和付款條款是緊密聯(lián)系的，因此要注意審查竣工驗收條款。此外，竣工驗收又關系到交付、保修期等。

(4)、注意違約責任的約定，特別要注意到工期延誤、因工程質量問題造成無法驗收時的違約責任等。

(5)、對于經過招投標程序的，還需要審查有關的招投標文件與合同約定是

否相符。

4、業(yè)務合作類合同

(1)、對于業(yè)務合作類合同，首先要審查合作各方是否具有合作的主體資格條件，尤其是對特定的行業(yè)如通信類行業(yè)，必須經過特定的審批，取得從事該行業(yè)的資格，如果不具備這樣的資格，可能導致所簽訂的合作協(xié)議因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效。

(2)、需要認真審查合作各方的義務，分析可能出現(xiàn)的違約情形，對各方的責任應界定明確。

(3)、涉及合作分成的條款應仔細審查。(4)、注意違約責任條款。

(5)、合作類合同中往往有保密條款存在，如沒有的，一般可以建議增加。(6)、部分合作類合同為了規(guī)避對主體資格的限制，雙方會采用代理方式進行合作，對這種合作模式應注意費用的支付問題，在合同條款中不應出現(xiàn)“業(yè)務分成”等概念，有關費用只能以代理費等形式體現(xiàn)。

5、廣告發(fā)布合同

(1)、發(fā)布合同因發(fā)布的媒體不同，對于合同條款的約定也有所不同，應當注意的是在電視臺、電臺發(fā)布的廣告，必須有播出證明作為合同的附件，同時該播出證明也是支付價款的依據(jù)。

(2)、對于戶外發(fā)布廣告如路牌、電子顯示屏等，則應注意審查保養(yǎng)、維護的約定。

(3)、部分發(fā)布合同往往和制作相聯(lián)系，發(fā)布方還承擔廣告制作的義務，因此對于合同中涉及的制作條款也應認真審查（具體見廣告制作合同的審查部分）。(4)、注意對違約責任條款的審查。

6、廣告制作承攬合同

(1)、廣告制作合同也因制作的廣告類型不同而體現(xiàn)出不同的權利義務約定方法。在審查時應當注意定做方獲委托方對制作的要求，一般這種要求應以書面形式提出，并作為合同的附件。

(2)、該類合同應符合合同法中關于承攬合同的規(guī)定，因此審查時應熟悉掌握合同法和廣告法的相關規(guī)定。

(3)、需要認真審查的條款是驗收條款，主要涉及驗收的標準和方法。驗收條款與付款、違約責任、制作要求的條款密切相關，因而需要重點審查。

(4)、付款條款應聯(lián)系驗收條款審查。(5)、注意對違約責任條款的審查。

附件：各類合同范本

1、要約

2、要約邀請書

3、撤回要約書

4、撤銷要約書

5、承諾書

6、撤銷承諾書

7、合同變更協(xié)議書

8、合同轉讓協(xié)議書

9、不可抗力通知書

10、合同解除協(xié)議書

11、一般性商品買賣合同

12、商品房購買合同

13、商事租賃合同書

第四篇：招商引資中的若干法律風險

招商引資中的若干法律風險

作者：佚名 來源：本站整理 點擊數(shù)：162 更新時間：2010-10-28 免費法律咨詢>>

近幾年，招商引資在各地尤其是中西部內陸地區(qū)如火如荼，方興未艾。對于運動一詞，許多人現(xiàn)在相當陌生，但如果將招商冠以“運動”也許不算牽強。當然，它不是幾十年前特定歷史條件下的政治運動，而是新世紀以來蓬勃開展的一場聲勢浩大的經濟運動。全黨招商、全民招商、專業(yè)招商、離職招商、親情招商、網絡招商、以商招商??可以說是形式五花八門，手段花樣翻新，力度史無前例。任何一項工作，不管是政治的還是經濟的，一旦強調到了運動的高度，或者說到了運動的邊緣，極有可能魚龍混雜，風險驟增。最近媒體披露，我們鄰縣黃梅的一個小木匠冒充港商，從寧夏騙到內蒙，忽悠了諸多高官，使兩地不但交了高額學費，更令人痛心地留下了千古政治笑柄。聯(lián)想到我縣近幾年的招商引資實踐，既有引進一個項目帶動一方發(fā)展的成功范例，也有因頭腦發(fā)熱饑不擇食、風險防范不夠而上當受騙的教訓。當然，交學費難以避免，但如果少交或者不交學費豈不更好！從這個角度出發(fā)，筆者聯(lián)系招商引資工作實際，就以下幾個方面，有針對性地從法律層面作些風險分析和提示。

一、資信方面

在與客商正式洽談以前，一定要將對方的注冊資本、履約能力、是否停歇業(yè)等重要信息核實清楚，不可以貌取人，僅憑名片頭銜和行頭作派決定取舍是十分危險的。如果打算正式簽約，非常必要向對方注冊的工商行政管理部門函電查詢公司類型、股份結構、法定代表人、注冊資本增減、企業(yè)年檢等基本情況。對方就地注冊，必須按照約定打足注冊資本金。對于以機器設備和知識產權合資的，更要一百個謹慎小心，最好委托有資質的評估機構或資信調查機構進行調查評估。對于外商提出的擔保要求，一定謹慎從事。對于技術先進、產品市場好的企業(yè)當然應該給以必要的擔保支持，但必須嚴格法定手續(xù)，不可以在提高效率的幌子下予以簡化甚至免除。對于基本建設尚未完工、設備尚未安裝就急需貸款而要求擔保甚至財政支持的，必須慎之又慎，以防錢到手拍屁股走人，丟下爛尾工程給地方政府收拾。

二、項目方面

招商引資，項目非常關鍵。有人認為，我們落后地區(qū)提科學發(fā)展為時尚早，不管什么項目，只要人家愿來投資，都應“照單全收”，無條件歡迎。這種觀點在前幾年也許有一定的道理，但現(xiàn)在就應該慎重選擇項目，盡量引進國家產業(yè)目錄中鼓勵類、提倡類的項目，對限制類的需要慎之又慎，對禁止類的不要涉足。因此，在醞釀、論證、策劃項目時，必須把好投資政策關，從投資法律層面上做好可行性論證。前幾年引進的幾個高污染企業(yè)，財政貢獻雖然尚可，但周邊居民上訪不斷，上級環(huán)保部門三番五次勒令關閉?！罢埳袢菀姿蜕耠y”，采取行政手段關閉一個企業(yè)，敏感性強，牽涉面廣，負面效應極大，牽扯領導大量精力不說，還極有可能引發(fā)連環(huán)的民事和行政訴訟。

三、土地方面

客觀地說，現(xiàn)在招商過程中，在執(zhí)行土地法規(guī)和政策上比幾年前規(guī)范多了，但是有幾點仍值得注意。一是園區(qū)、開發(fā)區(qū)管委會不得與客商直接簽訂涉及土地方面的協(xié)議，土地出讓合同必須由國土部門代表縣級以上人民政府與受讓人簽訂。否則，一旦發(fā)生糾紛，將會被人民法院判定為無效合同；二是處理好意向協(xié)議與招拍掛的關系。根據(jù)土地管理法規(guī)規(guī)定，凡用地性質為商業(yè)、旅游、娛樂等經營性用地出讓，必須以招標、拍賣或者掛牌方式進行?！段餀喾ā穼嵤┖?，將工業(yè)用地也納入了必須招標、拍賣的范圍?？墒?，往往我們的領導招商，總是先和客商進行前期磋商，甚至簽訂意向協(xié)議，明確了許多優(yōu)惠條件，然后再來走程序，進行土地招拍掛，這樣后遺癥甚多。如果預先接觸的客商沒有中標，有可能要承擔締約過失責任，如果順利中標，則有可能被其他參與競標者以不平等競爭為由申請法院裁定無效?？傊?，無論結果如何，都會存在一定的法律風險；三是慎重對待土地租賃問題?，F(xiàn)在因為土地十分緊張，且征用程序復雜、指標有限、補償提高，不少政府官員打擦邊球，讓客商租賃農村用地。當然，這也不是絕對不可，但必須依法進行。農村集體土地由集體組織以外的單位或第三人承包經營必須經過村民會議或者村民代表三分之二以上的同意，換言之，集體土地對外租賃決定權在村民會議或者村民代表，而不是任何一級政府或者村委會。否則，隨意承諾者將存在承擔違約責任的風險。

四、物權方面

產權問題是招商引資過程中很容易產生矛盾糾紛的問題，《物權法》實施后，政府既要防止國有資產流失，更要依法保護私有物權。對于政府而言，需要根據(jù)《物權法》的規(guī)定對各類產權加以甄別，在產權主體上，要分清楚哪些是國有資產，哪些是集體資產，哪些是個人或者混合所有的資產；在產權形態(tài)上，要注意區(qū)分有形物與無形物，物權與債權、股權、知識產權的區(qū)別。比如:國有劃拔土地與企業(yè)、個人房產混在一起，在處理劃拔土地時首先要考慮保護當事人合法的房產權利。再如：旅游資源屬于無形資產，應由國家統(tǒng)一規(guī)劃，持續(xù)利用，但組成旅游資源的山林、土地使用權則可能屬于集體或個人，開發(fā)利用時就應當充分考慮保護這些產權人的合法利益

五、服務方面

對待外地客商優(yōu)化服務是完全必要的，也是我們內陸地區(qū)在招商引資中十分薄弱的環(huán)節(jié)。但是，優(yōu)化服務的內涵是什么，卻有不同的理解。有人認為，只要外商說什么，我們就做什么，要求什么就滿足什么，甚至把客人嫖娼領導望風作為優(yōu)化服務的經驗來宣揚。筆者認為，所謂優(yōu)化服務就是在法律法規(guī)允許的范圍內，熱情接待，提高辦事效率，簡化工作程序，堅決禁止門難進臉難看事難辦的現(xiàn)象發(fā)生，對消極懈怠甚至敲竹杠者發(fā)現(xiàn)一起嚴處一起，而不是一味的媚俗，一味的片面強調特事特辦，“先搭車后買票”。如硬性規(guī)定執(zhí)法主管部門未經批準一律不得進廠檢查，有失偏頗。試問，如果真的出現(xiàn)制毒、制假、制黃造成嚴重后果怎么辦？執(zhí)法機關將是嚴重的行政不作為，而這種不作為又是無奈的，板子打在哪不言而喻。還有，部門利用自身優(yōu)勢（說白了是特權）招商也有后患。如教育部門招來的服裝廠包攬學生的校服、衛(wèi)生部門招來的制藥廠包進其藥品、稅務部門招來的少收稅或不收稅等等，對其他非引進的同業(yè)者是極大的不公，這種現(xiàn)象也是典型的不正當競爭行為，嚴重違反了《反不正當競爭法》，地方政府因此當行政被告的可能性很大。

六、合同方面

合同條款是招商引資談判成果各方權利義務書面化和法律化體現(xiàn)，合同的質量高低直接關系到招商引資的成敗。合同條款應力求簡潔實用、準確嚴謹，不寫或少寫套話，防止“言多必失”，或因表述不清產生歧義。如某合同中表述:“資產交付甲方使用”，到底是有償還是無償？“元旦以后繳清出資”，是后一月還是后一年？“發(fā)生糾紛依法申請仲裁”，是向何地何仲裁委申請？如果能夠表述明確，日后就會省去很多麻煩。在簽訂合同時切記害人之心不可有，防人之心不可無，盡量遵循“先小人后君子”原則，防止合同中的“地雷”條款、“陷阱”條款、無效條款和權利義務嚴重失衡的條款。實踐中上述條款主要表現(xiàn)為：投資目標氣勢磅礴，但沒有約束和保障機制，能否履行取決于投資商的商業(yè)道德；有意規(guī)避甚至通過文字游戲篡改已達成一致的條款；在擔保、融資等方面設置陷阱；雙方權利義務在數(shù)量、履行方式上嚴重不對等；避而不談違約責任，生怕嚇跑外商等等。此外，簽訂合同時切忌頭腦發(fā)熱，隨意承諾優(yōu)惠條件。在土地價格、稅收返還、規(guī)費減免、貸款貼息、資源配置、基礎設施配套等優(yōu)惠條件上，要重點考慮是否與現(xiàn)行法律有原則沖突，各種優(yōu)惠政策能否兌現(xiàn),企業(yè)之間的優(yōu)惠承諾是否協(xié)調統(tǒng)一，防止墊桌子腳式的優(yōu)惠，還要防止“招婿上門怠慢兒子、娶了媳婦忘記閨女”成為普遍現(xiàn)象。

律師在政府招商引資中的服務內容

作者：佚名 來源：本站整理 點擊數(shù)：260 更新時間：2010-10-28 免費法律咨詢>>

首先，律師可以擔任商務使者的角色，在資金與市場之間牽線搭橋。要實現(xiàn)區(qū)域間的合作與招商引資，中間介紹人是必不可少的。這可是律師的增值服務??！

其次，律師可以充當利益保護者的角色，跟蹤見證招商引資的全過程。從合作意向的達成到資金的退出，律師可以參與到西部招商引資的每一項具體工作中，把好法律關。

1、可行性法律論證。法律服務人員根據(jù)項目雙方提供的有關材料，就該項目可行性從法律上給予論證，并出具法律意見書．其主要論證內容是對我方提供的可行性研究報告從項目基本情況，國內外市場需求情況，原料供應安排、項目選址及依據(jù)、技術設備和工藝過程選擇及依據(jù)、環(huán)境污染治理和勞動保護、衛(wèi)生設施及其依據(jù)、建設方式、進度安排及依據(jù)、資金籌措及依據(jù)等方面進行審查，綜合分析社會、經濟、技術、財務及法律等方面的可行性，并出具法律意見書。

2、資信狀況調查。律師接受委托后可對外方的誠信狀況進行周密調查，以核實其合作的誠意及履行合同的能力，主要包括兩個方面：一是法人資格的調查。了解外方的法定注冊地、組織形式，逐一分析其商業(yè)登記證（營業(yè)執(zhí)照）的真實性、有效性、時限性；了解參加談判的外方代表的真實身份；了解外商企業(yè)的所有制形式及內部組織和決策程序。二是資信調查。要求外方出具銀行資信證明或注冊會計師出具的會計報告書；了解外商企業(yè)的資產結構，對財政收支負債情況進行分析；了解外商在國際國內經濟活動中的信譽，了解的途徑主要有銀行、華僑組織、我國駐外使（領）館、律師組織、外貿部門、有關信息咨詢服務部門及網上查詢。

3、起草審查法律文書。律師在為項目服務過程中，可以協(xié)助起草、審查有關的法律事務文書，主要包括：協(xié)議、合同、章程、企業(yè)內部規(guī)章制度等。律師主要從法律上把好關。

4、代理委托方處理爭議。項目合作中發(fā)生爭議后，合作方都可委托律師依照法律規(guī)定代理處理爭議。律師可以參與調解、仲裁或訴訟，最大限度地維護委托方的合法權益。

5、建章立制。

第五篇：金融危機專題：裁員及法律風險控制

金融危機專題：裁員及法律風險控制

世界性的金融危機橫掃全球，我國企業(yè)也難獨善其身，裁員已經成為眾多用人單位最后的無奈選擇。在勞動法律中承認經濟性裁員是各國的普遍做法，但由于裁員涉及人數(shù)多，社會影響大，且裁員的程序相當嚴格，用人單位在裁員過程中操作不慎即會產生嚴重的法律后果及社會后果，如何正確適用裁員的法律規(guī)定，控制裁員過程中的法律風險，是用人單位急需面對的問題。

一、裁員的法律適用與風險控制

1、裁員條件及風險控制

按照《勞動合同法》第四十一條規(guī)定，用人單位裁員需具備法定條件。裁員條件舉證責任由用人單位承擔，用人單位必須有充分證據(jù)舉證證明達到法律所規(guī)定的可以裁員的條件方可裁員，不能舉證的將會被認定為違法裁員。用人單位裁員需具備的條件如下：

（1）用人單位依照企業(yè)破產法規(guī)定進行重整的。實踐中用人單位依照企業(yè)破產法規(guī)定進行重整的裁員條件舉證相對容易，提供人民法院出具的關于重整的裁定書即可，無法院出具的重整的裁定，不能以此為由裁員。

（2）用人單位生產經營發(fā)生嚴重困難的。用人單位生產經營發(fā)生嚴重困難是目前金融危機下用人單位裁員的主要理由，適用此條件時用人單位必須舉證證明生產經營發(fā)生了困難，且是嚴重的困難，這需要對企業(yè)相關財務狀況進行舉證，實踐中很多用人單位以金融危機為幌子而進行裁員，實際上生產經營并沒有受到影響，這就會讓裁員行為陷入違法解雇的風險中。

（3）企業(yè)轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的。用人單位需注意適用該條件時發(fā)生企業(yè)轉產、重大技術革新或者經營方式調整并不能立即裁員，而是先要與勞動者變更勞動合同，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的方可裁員。如果未經變更勞動合同即裁員，也屬于違法解除合同，需承擔違法解除合同的法律責任。

（4）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。注意這里是“客觀經濟情況發(fā)生重大變化”，不是勞動合同法第四十條第（三）項的“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內容達成協(xié)議的”，“客觀經濟情況”一般是指發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、兼并、分立、合資等。

2、裁員程序及風險控制

《勞動合同法》第四十一條規(guī)定，“有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員”，該條款規(guī)定了裁員的人數(shù)要求及程序要求：

（1）人數(shù)要求：裁減人員需達到二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上才可啟動裁員程序。實踐中用人單位的風險在于裁減人員未達到二十人或者人數(shù)少的企業(yè)未達到職工總數(shù)百分之十也啟動裁員程序。用人單位如果裁減人員人數(shù)不足法定標準，不能啟動裁員程序成批解除勞動合同，只能按照勞動合同法第三十六條、第三十九條、第四十條的規(guī)定單個解除勞動合同，否則裁員行為違法，應當承擔違法解雇的法律風險。建議用人單位以協(xié)商解除方式操作更容易避免風險。

（2）提前說明：用人單位應當提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，注意既可以向工會說明情況，也可以向全體職工說明情況，用人單位可以選擇。用人單位在操作過程中需注意“全體職工”不能用“職工代表”代替，另外應當保留提前通知工會或者全體職工的書面證據(jù)，未提前通知或不能舉證證明的均會導致違法裁員風險。

（3）報告程序：裁減人員方案需向勞動行政部門報告，注意法律并沒有要求勞動行政部門批準后才可裁員，只要履行報告程序就行了。用人單位應當保留勞動行政部門簽收的相關證據(jù)。

3、裁員應當優(yōu)先留用的人員

按照勞動合同法的規(guī)定，裁減人員時，應當優(yōu)先留用下列人員：（1）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；（2）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；（3）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。另外，用人單位裁減人員后，在六個月內重新招用人員的，應當通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。注意：《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第19條規(guī)定，因經濟性裁員而被用人單位裁減的職工，在六個月內又被原單位重新錄用的，對職工裁減前和重新錄用后的工作年限應當連續(xù)計算為本單位工作時間。

如果用人單位裁員不注意法律要求優(yōu)先留用的人員范圍，將較長期限合同及無固定期限合同員工裁掉而保留較短期合同員工，也會涉嫌違法裁員。

4、裁員禁止與用人單位的法律風險

所謂的裁員禁止是法律強制性規(guī)定特定的對象不得裁減。根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，企業(yè)在裁員時“老、弱、病、殘”員工不得裁減：

（1）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的；（病）

（2）在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；（殘）

（3）患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內的；（?。?/p>

（4）女職工在孕期、產期、哺乳期的；（弱）

（5）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；（老）

實踐中用人單位裁員時往往最先考慮的需裁減的人員就是勞動能力降低、競爭力減弱的上述四類人員，但是這四類人員恰恰又是法律側重保護的對象，如果用人單位裁員時違法裁減上述人員，將面臨違法解除勞動合同的風險。目前實踐中出現(xiàn)部分女性員工為了避免被裁減，突擊懷孕，懷上所謂的“金融危機寶寶”，其實就是利用女職工在孕期、產期、哺乳期不得裁減的法律規(guī)定。

5、裁減試用期員工的限制與風險

實踐中用人單位在裁員時往往首先考慮的是先裁減試用期員工，其實這往往是裁員過程中最容易忽視的風險?！秳趧雍贤ā返诙粭l規(guī)定，“在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。”本條規(guī)定了試用期中解除勞動合同的依據(jù)限于第三十九條和第四十條第一項、第二項，排除了第四十一條（即裁員）的適用。換句話說，如果勞動者在試用期內，用人單位依據(jù)第四十一條之規(guī)定裁減無法律依據(jù)，將面臨違法解除勞動合同的風險。筆者認為，為了避免法律風險，用人單位對試用期員工可選擇協(xié)商解除勞動合同，或在試用期屆滿后再裁減。

二、裁員代替方案與風險控制

由于裁員的條件、程序要求嚴格，且設置了裁員禁止規(guī)定以及優(yōu)先留用人員規(guī)定，用人單位在考慮法律風險后，往往傾向于使用一些其他的非裁員方案達到裁員的目的，我們把這些其他方案稱為裁員代替方案，實踐中用人單位使用的裁員代替方案不外乎以下幾種，本文從法律風險角度分析如下：

1、降薪

實踐中用人單位降薪有兩種方式，一種是單方降薪，一種是協(xié)商降薪。所謂的單方降薪，就是用人單位未經勞動者同意的情況下降低勞動者的勞動報酬。筆者認為，用人單位單方降薪不符合法律規(guī)定，根據(jù)勞動合同法第十七條的規(guī)定，勞動報酬屬于勞動合同必備條款，用人單位單方降薪實際上是變更勞動合同的必備條款，《勞動合同法》第三十五條規(guī)定，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內容。可見勞動合同的變更必須經勞動者同意才行，未經勞動者同意強行降低勞動報酬，可視為克扣或者未足額支付勞動報酬，勞動者有權要求足額發(fā)放，用人單位還會面臨勞動監(jiān)察方面的法律責任。有人認為，勞動報酬屬于規(guī)章制度的內容，可以通過與職工代表大會討論及與工會協(xié)商等民主程序修改規(guī)章制度達到降低勞動報酬的目的，筆者認為這種做法是非常危險的，按照《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（二）》第十六條的規(guī)定，用人單位制定的內部規(guī)章制度與集體合同或者勞動合同約定的內容不一致，勞動者請求優(yōu)先適用合同約定的，人民法院應予支持。也就是說，規(guī)章制度的修改并不會導致勞動合同中勞動報酬的降低，勞動者可以請求優(yōu)先適用合同約定。還有人認為，用人單位可以與工會協(xié)商變更集體合同達到降薪的目的，筆者這也是錯誤的，在勞動者與用人單位存在個體勞動合同的情況下，變更集體合同并不會影響個體勞動合同的約定。綜上所述，用人單位單方降薪可能會導致相應的違法后果，當然，如果勞動合同約定部分獎金福利與企業(yè)經濟效益掛鉤的，用人單位在效益下滑時不支付該部分獎金福利，這不是單方降薪，而是按照勞動合同的約定履行。而所謂的協(xié)商降薪，是用人單位與勞動者協(xié)商一致降低勞動報酬的一定比例，共渡難關，這種方式基于勞資雙方合意，不會存在法律風險，但用人單位在操作過程中需保留與勞動者協(xié)商一致的書面證據(jù)，比如勞動合同變更協(xié)議書、勞動報酬變更協(xié)議書等。

2、減少加班時間或不安排加班

實踐中很多用人單位特別是勞動密集型企業(yè)勞動者往往靠長時間加班獲取較高的勞動報酬，一旦加班時間降低或者不安排加班，勞動者的勞動報酬可能只是最低工資標準或略高于最低工資標準，在這種低工資水平下，勞動者一般會自然流失。金融危機對勞動密集型出口加工企業(yè)沖擊最大，很多企業(yè)訂單數(shù)量急劇下降，已無需安排勞動者加班，于是減少加班時間或不安排加班已經成為用人單位的一種裁員代替方案。加班加點一貫來是我國勞動法不鼓勵的行為，《勞動法》對此進行了嚴格的限制，勞動法第第四十一條規(guī)定，用人單位由于生產經營需要，經與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時間，一般每日不得超過一小時；因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時，但是每月不得超過三十六小時。在金融危機下，企業(yè)訂單減少不安排勞動者加班，這本來無可厚非，也不違反國家法律規(guī)定，但是在這個浮躁的社會里，不安排加班好像也變成了一種不道德的行為，最近更被媒體稱為“變相裁員”。筆者認為，在符合法定條件及法定程序下，企業(yè)裁員自救本來就是一件很正常的事情，畢竟企業(yè)不是慈善機構，但是在媒體的“正義凜然”的指責下，這個很正常的合法行為似乎變成了一個偷偷摸摸見不得人的勾當，立馬成為公眾的眾矢之的。我們要反對任何企業(yè)的違法裁員行為，但是，當裁員已經無法避免時，我們應當寬容。

3、放假

實踐中用人單位放假有兩種方式，一種是無薪放假，一種是有薪放假。很多用人單位想以無薪放假方式達到間接裁員的目的，筆者認為這是違反法律規(guī)定的，我國并無無薪放假的法律依據(jù)，無薪放假屬于嚴重損害勞動者利益的行為，既涉嫌不提供勞動條件，也可認定為克扣工資。在特定條件下，企業(yè)放假必須符合相關的法律規(guī)定?！豆べY支付暫行規(guī)定》第十二條規(guī)定，非因勞動者原因造成單位停工、停產在一個工資支付周期內的，用人單位應按勞動合同規(guī)定的標準支付勞動者工資。超過一個工資支付周期的，若勞動者提供了正常勞動，則支付給勞動者的勞動報酬不得低于當?shù)氐淖畹凸べY標準；若勞動者沒有提供正常勞動，應按國家有關規(guī)定辦理。根據(jù)該規(guī)定，放假必須符合兩個條件，一是用人單位有停工、停產的事實，二是停工停產非勞動者原因造成。另外，還需支付相應的工資及生活費。實踐中有些用人單位在正常經營的情況下給勞動者放假，顯然不符合法律規(guī)定，司法實踐中可被認定為不給勞動者提供勞動條件，用人單位需承擔相應的法律后果。

三、裁員的經濟補償?shù)倪m用

1、經濟補償?shù)挠嬎?/p>

裁員屬于勞動合同解除的一種方式，《勞動合同法》第四十七條規(guī)定，勞動合同解除或終止后，用人單位應當按照勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付經濟補償。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，支付半個月工資的經濟補償。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。計算經濟補償金的“工資”標準如何確定？實踐中很多用人單位在計算經濟補償時，以勞動者的最低工資或基本工資作為計算基數(shù)，損害了勞動者的合法權益?！秳趧雍贤▽嵤l例》第二十七條對此進行了明確，“勞動合同法第四十七條規(guī)定的經濟補償?shù)脑鹿べY按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。”

2、裁員適用 “代通知金”嗎

所謂的“代通知金”，是指用人單位以額外支付一個月工資代替提前三十日書面形式通知勞動者本人解除勞動合同而支付的金錢。按照勞動合同法第四十條的規(guī)定，用人單位只有在以下三種情況下解除勞動合同才可能支付“代通知金”：（1）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（2）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；（3）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內容達成協(xié)議的。裁員程序中并無支付“代通知金”的要求，用人單位無需支付“代通知金”。

3、裁員經濟補償是否有十二個月的封頂

實踐中很多用人單位有一種錯誤認識，認為經濟補償最多不得超過12個月。《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》（勞部發(fā)[1994]481號）規(guī)定兩種情況下經濟補償不超過12個月，一是經勞動合同當事人協(xié)商一致，由用人單位解除勞動合同的，二是勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位仍不能勝任工作，由用人單位解除勞動合同的。裁員經濟補償并無12個月工資的限制。但《勞動合同法》創(chuàng)設了一種新的補償制度，針對高工資收入者的經濟補償進行十二個月的計算封頂?！秳趧雍贤ā返谒氖邨l第二款規(guī)定，勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY三倍的數(shù)額支付，向其支付經濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。注意這里法律僅對高收入者經濟補償作了補償年限和補償基數(shù)的限制，即工資按照本地區(qū)上職工月平均工資三倍計算，補償年限按照不超過十二年計算，對普通勞動者是沒有限制的，只要勞動者月工資不高于用人單位所在直轄市、設區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上職工月平均工資的三倍，就不存在“三倍”和“十二年”的計算封頂。實踐中需注意，如果勞動者在本單位存在2008年1月1日前的工作年限，在適用經濟補償時應當分段適用，2008年1月1日前的工作年限經濟補償計算無封頂限制，2008年1月1日后的工作年限才適用勞動合同法經濟補償?shù)男乱?guī)定。

4、違法裁員賠償金的適用

用人單位裁員如果不符合法定條件、法定程序，則裁員行為會被認定為違法解除勞動合同行為，勞動者可以要求用人單位支付賠償金，賠償金按照經濟補償?shù)膬杀吨Ц丁＿`法解除勞動合同賠償金的計算年限到底包不包括勞動者2008年1月1日之前的工作年限，在實踐中一直存在爭議，司法實踐中勞動爭議仲裁委員會和法院一段時間以來基本上都是以2008年1月1日作為分界線分段計算，2008年1月1日之前的工作年限按照經濟補償?shù)臉藴?，之后的工作年限才按照經濟補償2倍的標準，理由是勞動合同法對既往無溯及力。2008年9月18日《勞動合同法實施條例》頒布后，明確了賠償金的計算年限自用工之日起計算，比如一個工作年限15年的老職工被違法裁員，用人單位可能需支付30個月工資的賠償金，這樣導致用人單位違法裁員的成本直線上升。（