第一篇：買賣合同的草擬、簽訂、履行及相關(guān)法律風險防范

買賣合同草擬、訂立及履行的相關(guān)法律

風險及防范措施

第一章 買賣合同的主要內(nèi)容及出賣人、買受人的主要權(quán)利、義務。

一、買賣合同的條款及主要內(nèi)容。

（一）、買賣合同的條款

買賣合同主要條款一般包括：當事人的名稱或者姓名和住所；標的；數(shù)量；質(zhì)量；價款或者報酬；履行期限、地點和方式；包裝方式、檢驗標準和方法、結(jié)算方式、合同使用的文字及其效力；違約責任；解決爭議的方法等。

而前述條款又可劃分為：主要條款和普通條款、實體條款和一般條款、明示條款和默示條款、有責條款和免責條款。

主要條款和普通條款：主要條款又稱必要條款，是合同成立所必須具備的條款，如：合同主體信息、標的物種類、數(shù)量、價款等。反之，除主要條款外，其他條款為普通條款，普通條款的欠缺雖會影響合同履行的安全性，但合同是否成立則不受其影響。

實體條款和程序條款：實體條款是規(guī)定當事人實體權(quán)利義務的條款，如標的條款、質(zhì)量條款、數(shù)量條款、履行地點、方式、期限條款等。程序條款是當事人為解決爭議而規(guī)定的條款，又稱 為解決爭議條款，如仲裁條款、管轄法院約定條款，均是程序性條款。實體條款在合同無效、被撤銷或者終止后，也就失去其效力，而程序則獨立于其他條款，雖合同無效、被撤銷或者終止后，其程序條款則依然有效。

明示條款和默示條款：明示條款是當事人必須以口頭言語或文字方式明確表示的條款，明示條款是合同存在的基礎(chǔ)，沒有明示條款，合同就不可能存在。所以合同的主要條款都必須是明示條款。默示條款是合同中沒有明確約定的，但根據(jù)法律規(guī)定、交易習慣、當事人的行為而得到的條款，默示條款不能單獨存在，需以明示條款存在未前提，故默示條款只能屬于普通條款。

有責條款和免責條款：有責條款又稱為違約責任條款，由合同當事人約定的違反合同義務應承擔的條款。違約責任可由當事人約定，但并非違約責任必須由當事人明確約定，只要違約責任沒有被依法免除，不論合同中是否有違約條款，違反合同當事人均應承擔違約責任。不過，在沒有約定違約責任條款時，違反合同的當事人只能依照法律規(guī)定承擔責任。免責條款是當事人在合同中約定的排除或者限制其未來責任的條款。

（二）、買賣合同的主要內(nèi)容。

1、出賣人的義務。

1）、交付標的物，包括出賣人應當向買受人交付標的物或者交付提取標的物的單證的義務，而交付又包括現(xiàn)實交付和擬制交付兩種。出賣人向買受人交付標的物的義務包括以下內(nèi)容：按合 同約定的數(shù)量交付；按合同約定或法律規(guī)定的期限內(nèi)交付；在合同約定或者法律規(guī)定的地點交付；按合同約定或者法律規(guī)定的質(zhì)量標準交付標的物。出賣人交付的標的物應當按照合同約定或者法律規(guī)定的方式進行包裝。交付有關(guān)單證和資料；

2）、標的物的瑕疵擔保責任。瑕疵擔保責任是出賣人一方應當承擔的責任；瑕疵擔保責任是法定責任，不由當事人的約定而改變；瑕疵擔保責任是無過錯責任，不以出賣人主觀故意或過失為前提。瑕疵擔保責任分為權(quán)利瑕疵擔保責任和物的瑕疵擔保責任。

權(quán)利瑕疵擔保是指出賣人需擔保第三人不能就交付的標的物向買受人主張任何權(quán)利。這其中包括：

1、保證第三人對交付的標的物不得主張所有權(quán)或處分權(quán)。（針對這一點，買受人為防止出現(xiàn)標的物的權(quán)利瑕疵，可委托律師在標的物的權(quán)利登記部門調(diào)查標的物所有權(quán)是否屬于出賣人，比如在土管和房管部門查看土地或房產(chǎn)的所有權(quán)登記情況）

2、保證第三人對標的物不主張擔保物權(quán)，擔保物權(quán)包括抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)。擔保物權(quán)從屬于主債權(quán)，當出賣人將標的物設立了抵押權(quán)質(zhì)權(quán)等擔保物權(quán)，就有可能使該標的物的所有權(quán)不能實現(xiàn)由出賣人向買受人轉(zhuǎn)移的風險。（針對這一點，買受人可委托律師，在合同簽訂前去相關(guān)行政部門調(diào)查標的物是否設立了擔保物權(quán)，從而防止出現(xiàn)標的物所有權(quán)無法轉(zhuǎn)移的風險。）

3、保證第三人對標的物不主張有關(guān)優(yōu)先權(quán)。比如房屋在出賣前已出租給第三人，則第三人在同等條件 下對該房屋有優(yōu)先購買權(quán)（這一點也可委托律師前去調(diào)查）。

4、保證第三人對標的物不主張租賃權(quán)。如標的物在出賣前已被租賃，則買受人使用該標的物則會出現(xiàn)障礙。（可委托律師調(diào)查）

5、保證第三人對標的物不主張侵犯商標權(quán)和專利權(quán)等工業(yè)產(chǎn)權(quán)。如買受人取得該商品的（例如藥品）所有權(quán)后，第三人起訴出賣人侵犯其藥品知識產(chǎn)權(quán)，要求停止侵害，則可能影響買受人將該批藥品二次銷售，同時卷入訴訟糾紛。（針對該問題，亦可委托律師在簽訂合同前，調(diào)查該標的物是否涉及知識產(chǎn)權(quán)糾紛等情形）

物的瑕疵擔保責任是指出賣人就其向買受人出賣的標的物因品質(zhì)上所存在的瑕疵而承擔的擔保責任。出賣人有義務保證其交付的標的物符合合同約定或法律規(guī)定的品種、規(guī)格、型號、花色、質(zhì)量要求等，或者保證該物品質(zhì)及效用沒有瑕疵存在。

只有符合下列條件的，出賣人才對標的物的瑕疵承擔責任：（1）標的物的瑕疵必須在標的物交付時就已存在。（2）、買受人對標的物的瑕疵不知情并且在不知情上無重大過錯。（3）、買受人必須在法律規(guī)定或者合同約定的期限內(nèi)向出賣人提出異議。（4）、必須是買受人非依強制執(zhí)行的拍賣程序取得的標的物。

2、買受人的義務。

1）、支付價款。其中包括按照合同約定的數(shù)額支付價款；按照約定或法定的地點支付價款；按合同約定的時間支付價款；按合同約定的方式支付價款。

2）、驗收標的物。買受人收到標的物時在約定的檢驗期內(nèi)檢 驗，沒有約定的檢驗期，應當及時檢驗。買受人對出賣人交付的標的物不依法進行檢驗而接受的，應當承擔由此產(chǎn)生的責任和風險。

3）、接受標的物。買受人應按照約定或法定的數(shù)量、品質(zhì)、質(zhì)量要求接受標的物。買受人可拒絕接受多交的部分，買受人拒絕接受多交部分的，應當及時通知出賣人。

3、標的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。

1）、買賣合同標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間。標的物的所有權(quán)自標的物交付時起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或當事人另有約定的除外。（1）交付標的物的時間。當事人無約定及法律無規(guī)定的，出賣人交付標的物的時間就是該物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間。（2）法律對標的物所有權(quán)有規(guī)定的，從其規(guī)定。（3）當事人約定標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移時間。

2）、買賣合同標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的范圍。在標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的前提上，還應當注意該物所產(chǎn)生的孳息歸屬。孳息包括自然孳息和法定孳息。標的物交付之前產(chǎn)生的孳息，歸出賣人所有，交付后產(chǎn)生的孳息，歸買受人所有。

4、標的物的損毀、滅失風險承擔。

1）、標的物風險轉(zhuǎn)移的一般規(guī)定。標的物損毀、滅失的風險，在交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。

2）、標的物風險轉(zhuǎn)移時間的特殊規(guī)定。（1）因買受人原因致 使標的物逾期交付的風險轉(zhuǎn)移時間：因買受人原因致使標的物不能按照約定的期限交付的，買受人應當自違反約定之日起承擔標的物損毀、滅失的風險。（2）出賣運輸途中標的物的風險轉(zhuǎn)移時間：出賣人出賣交由承運人運輸?shù)脑谕緲说奈铮斒氯肆碛屑s定以外，損毀、滅失的風險自合同成立時起由買受人承擔。（3）交付地點不明并由出賣人代運交付的標的物風險轉(zhuǎn)移時間：當事人未約定交付地點且標的物需運輸?shù)模鲑u人將標的物交付給第一承運人后，風險轉(zhuǎn)移至買受人。（4）標的物質(zhì)量有瑕疵被買受人拒收或者解除合同的風險轉(zhuǎn)移時間：買受人因標的物質(zhì)量瑕疵拒接接受標的物，因為標的物沒有實際交付，所以標的物的損毀、滅失風險由出賣人承擔。

3）、標的物風險轉(zhuǎn)移的其他事項：（1）出賣人按照約定未交付有關(guān)標的物的單證和資料的，不影響標的物的損毀、滅失風險的轉(zhuǎn)移。（2）標的物損毀、滅失的風險由買受人承擔的，不影響因出賣人履行債務不符合約定，買受人要求其承擔違約責任的權(quán)利。

第二章 買賣合同起草、擬定的相關(guān)風險及防范措施。

一、未簽訂書面買賣合同的法律風險及防范措施。

1、采用口頭形式訂立買賣合同的風險：在采用口頭形式訂立合同的情況下，因不存在書面合同而無法固定買賣雙方當事人 權(quán)利義務，賣方交付貨物后，將因此承擔喪失貨物或者收不回貨款等風險。同時，因缺乏合同文書等重要證據(jù)，其后續(xù)通過法律途徑維權(quán)亦將困難重重，甚至面臨敗訴風險。（建議訂立口頭買賣協(xié)議要非常慎重，如對訂立書面合同有疑問，可委托律師代為起草。如果買賣雙方未簽訂書面合同且出賣人已交付貨物，而買受人未支付價款，則出賣人可通過補簽合同、注意保存能夠證明當事人買賣關(guān)系及發(fā)貨事實的憑證或字據(jù)）

2、違反法律行政法規(guī)規(guī)定，未采用書面形式訂立買賣合同的相關(guān)法律風險。法律、行政法規(guī)有明確規(guī)定，對于某些特殊的買賣合同，應當采用書面形式訂立，否則，雖買賣雙方對于合同主要內(nèi)容口頭達成一致，合同依然不能成立。這將對買賣雙方，特別是先履行一方產(chǎn)生極大法律風險。如先履行一方已經(jīng)履行完畢合同主要義務，因該法定形式要件的欠缺，合同并未生效，后履行一方即使不履行其義務，也不構(gòu)成違約，只能通過不當?shù)美绕渌申P(guān)系維護其權(quán)益。

二、買賣合同簽訂時合同主體的名稱、主體資格、履約能力、資信狀況、涉訴信息的調(diào)查、審查、確立及相關(guān)問題。

1、買賣合同的當事人是由作為平等主體的自然人、法人、其他組織構(gòu)成，合同當事人是合同權(quán)利的享有者和承擔者。所以，簽訂合同時當事人的信息需具體、明確。為此，合同主體為自然人時，應當寫明其姓名、住址、有效身份證號。合同主體為法人時，名稱應當以在國家有關(guān)部門登記、注冊的全稱為準。而合同 主體為自然人的，其住所應為戶籍所在地的居住地，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地為住所。合同主體為法人的，以其主要辦事機構(gòu)所在地為住所。

如果當事人在合同簽訂時，出現(xiàn)合同主體名稱不全、不準確、錯誤、簽訂主體無行為能力或限制行為能力、法人名稱錯誤、簽訂者無主體資格、住所不明確等情形，則會直接影響該合同效力及履行能力，產(chǎn)生極大的法律風險。（建議當事人在合同簽訂以前將合同主體相關(guān)信息交由律師審查確立，律師可通過工商行政部門調(diào)取其登記信息來審查其名稱、住所地是否準確、其是否具有主體資格等）

2、合同當事人資信狀況、履約能力的調(diào)查。實踐中簽訂的買賣合同往往并非同時履行合同，多數(shù)合同為出賣人將貨物轉(zhuǎn)移至買受人控制下，買受人再將貨物價款一次性或分批次支付給出賣人。這種情形下，就會產(chǎn)生買受人無能力支付貨款的風險。而買受人無能力支付貨款的原因是多樣的，其中買受人在簽訂買賣合同前就無能力支付貨款的情形占很大比例。這時，就需要出賣人在買賣大額標的物前，審查買受人的資信狀況及履約能力。對此情形，出賣人可委托律師通過相關(guān)機構(gòu)審查買受人的上述情況，以規(guī)避相應風險。

3、當事人涉訴信息的調(diào)查。出賣人簽訂買賣合同時涉訴，其出賣的標的物，可能會在交付給買受人之前被第三人通過執(zhí)行程序查封、拍賣等。買受人在簽訂買賣合同時涉訴，其資產(chǎn)可能 被第三人凍結(jié)，無法支付貨款。為規(guī)避此風險，亦可委托律師通過相關(guān)機構(gòu)查詢合同當事人的涉訴信息。

三、買賣合同標的物條款的約定及其風險表現(xiàn)形式。

1、買賣合同對標的物的約定未使用規(guī)范術(shù)語引起的糾紛及風險。當事人在制作合同文本或者出賣人在標明貨物名稱時，對合同標的物如使用俗稱、方言，不用其規(guī)范名稱，往往會導致對合同的標的物引起歧義和買受人的誤解，這兩種情況都有可能引發(fā)合同糾紛，致使合同被解除。（此時，買賣雙方應當就合同標的物的法定名稱、規(guī)格、數(shù)量、法定計量方法、計量單位、依據(jù)標準、附件、配件、生產(chǎn)日期、保質(zhì)期等作詳細約定，以防止后續(xù)履約過程出現(xiàn)糾紛)

2、出賣法律法規(guī)禁止或者限制轉(zhuǎn)讓的標的物的風險承擔。有關(guān)法律、行政法規(guī)明確規(guī)定某些物品禁止轉(zhuǎn)讓或者限制轉(zhuǎn)讓，當事人應當嚴格遵守其規(guī)定，擅自買賣就屬于違法行為，所簽訂的買賣合同往往無效，甚至因此承擔刑事責任。對此，合同當事人可委托律師審查標的物是否被相關(guān)法律法規(guī)列為限制或禁止轉(zhuǎn)讓物品，以避免相應風險。（以藥品為例，某些特殊藥品如麻醉藥的買賣，就需審查出賣人及買受人是否具有相應資格，同時還需辦理相關(guān)審批手續(xù)，如私自買賣，則不但合同無效，還可能涉及刑事犯罪。）

四、買賣合同標的物的價款約定相關(guān)法律風險點及防范措施。

1、買賣合同對標的物的價款未約定或約定不明確的法律風險。如合同當事人對標的物價款約定不明，不僅會導致當事人之間產(chǎn)生價款確定糾紛，而且會導致買受方長期不能取得對價款。補救措施包括在合同履行過程中簽訂補充協(xié)議，如未能達成補充協(xié)議，還可通過交易習慣或合同條款確定，如還不能確定，依訂立合同時合同履行地的市場價格確定。故，合同條款應交由專業(yè)人員審閱再行簽訂。

2、買賣合同中約定依照標的物交付時的質(zhì)量來確定合同價款涉及的法律風險。依藥品為例，某些藥品保質(zhì)期較短，藥品的生產(chǎn)、運輸、交付過程又很漫長，當藥品交付予買受方時可能保質(zhì)期已過大半，此時該藥品的價值相對于剛出廠的藥品定有所下降，如買賣合同以交付時藥品的保質(zhì)期來計算合同價款，則需在合同中明確約定保質(zhì)期與價款的換算方式。

五、買賣合同的履行期限、地點、方式的約定及相關(guān)法律風險。

1、買賣合同的當事人對履行期限沒有約定或約定不詳時的法律風險。履行期限對買賣合同的雙方當事人的利益密切相關(guān)，它是判斷當事人時候履行了合同義務、是否如期實現(xiàn)合同利益以及是否構(gòu)成違約的重要依據(jù)。所以，對于買賣合同期限條款的訂立必須嚴禁、規(guī)范。對于一次性履行的，最好訂立具體的日期或某某日以前。對于分期履行的，在合同中應當載明履行的次數(shù)以及每次履行的具體日期或具體時間段。

2、履行地點與標的物的交付時間，因涉及到標的物毀損滅失的風險轉(zhuǎn)移，故應當在合同中明確說明。

3、履行方式與履行費用往往聯(lián)系在一起，尤其是買賣合同涉及異地履行的情況下，當事人應當在合同中載明履行方式及費用條款，從而有利于雙方當事人履行合同和實現(xiàn)預期的經(jīng)濟目的。

六、買賣合同標的物的包裝條款約定不明確時的風險承擔。

1、出賣人應當按照約定的包裝方式交付標的物。對包裝方式?jīng)]有約定或者約定不明確，應當按照通用的方式包裝，沒有通用方式的，應當采取足以保護標的物的包裝方式。由于包裝方式不符合約定要求或由于包裝不當而引起貨物毀損、滅失的，其責任應由出賣人承擔。故，出賣人有義務按照合同約定或通用方式妥善包裝標的物。

七、買賣合同違約責任的約定漏洞及風險防范。

1、合同中應當明確約定違約金、違約責任的范圍、免責事由等條款，如約定不清或未約定，往往因違約方給對方造成損失是否具有預見性引起爭議，并使違約方對非違約方當事人應當承擔的損失賠償額具有不確定性。

2、違約金條款和定金條款并存，在產(chǎn)生違約責任時，非違約方可選擇適用利于自己的條款。律師建議：作為買賣合同先履行一方，可同時約定違約金與定金條款，有利于維護其自身權(quán)益。

3、當事人約定違約金、定金條款，不得違反《合同法》等 有關(guān)法律強制性規(guī)定。比如，當事人對定金數(shù)額約定，不得超過主合同標的額的百分之二十。如違反，則該條款無效。故，約定違約金及定價條款應特別慎重，應交由專業(yè)人員審查。

八、適當運用擔保條款，以維護履約方合法權(quán)益。

1、設定擔保條款，有利于督促合同相對方按約定履行其合同義務。同時，亦可在相對方違約后，為自身合法權(quán)益的維護提供保障。

2、設定擔保主要采取保證、抵押、質(zhì)押、留置等形式，其中不同形式適用的合同類型有所不同。如買賣合同中，就不適用留置這種擔保方式。對于買賣合同應當適用什么擔保方式，其中法律關(guān)系非常復雜。合同當事人應當交由專業(yè)人員，根據(jù)合同內(nèi)容、買賣的標的物的不同情形而定，這里不再贅述。

九、買賣合同約定爭議解決途徑及相關(guān)法律風險分析。

1、可約定的解決爭議的途徑。當事人可在合同中約定，如果合同履行產(chǎn)生爭議，可通過何種途徑解決糾紛。其中，可約定的方式有三種，其一，協(xié)商解決。其二，調(diào)解。其三，仲裁機構(gòu)仲裁或法院訴訟。

2、當事人在合同發(fā)生糾紛后，無論是否在合同中約定爭議解決條款，都可通過協(xié)議或者調(diào)解解決爭議。同時，如通過協(xié)商或調(diào)解未能解決爭議，當事人還可將爭議提交給有管轄權(quán)法院或協(xié)議中約定的仲裁機構(gòu)進行裁判。

3、提交仲裁機構(gòu)進行裁判，前提是合同有明確且有效的仲 裁條款。如果約定仲裁條款，且仲裁條款合法有效，則爭議只能提交給仲裁機構(gòu)進行裁決。

4、當事人未約定仲裁條款，則可約定管轄法院，前提是不違反級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。

5、仲裁條款和約定管轄法院只能二選其一。仲裁實行一裁終局制度，裁決后救濟途徑較少。相較法院裁判相比，交由仲裁裁決具有審理時間短，結(jié)果出現(xiàn)快的優(yōu)勢。但同時因是一裁終局制，無法定原由，裁決結(jié)果不得上訴，所以有利有弊。律師建議：在約定仲裁條款時，應與專業(yè)法律人員或其法律顧問商議后再行擬定。

第三章 買賣合同簽訂過程中涉及的法律風險及相應防范措施。

一、書面買賣合同簽訂前合同的審查及相關(guān)法律問題。

1、審查買賣合同生效要件。生效要件，是指合同發(fā)生完全的法律效力所應當具備的法律條件。其中包括：

一、買賣合同的主體必須適格；

二、當事人的意思表示必須真實；

三、買賣合同的內(nèi)容必須合法。這三項要件缺一不可。

其一，合同主體不適格，包括主體為無或限制行為能力人、簽訂人無代理權(quán)限或超越代理權(quán)限、表見代理、單位負責人越權(quán)訂立合同、企業(yè)超越經(jīng)營范圍訂立合同等。這些問題如在合同簽訂前不去仔細審查、核對，將會給合同主體帶來極大法律風險，甚至不但不能實現(xiàn)合同目的，還將會讓合同主體卷入繁瑣且冗長的糾紛當中。

其二、當事人意思表示必須真實。合同簽訂一方不能使用欺詐、脅迫、趁人之危等手段，或者利用其優(yōu)勢訂立顯失公平的買賣合同。該合同即便訂立，弱勢一方也可通過訴訟程序撤銷。

其三、合同內(nèi)容必須合法。合同主體擬定的合同內(nèi)容必須合法，如買賣合同內(nèi)容涉及《合同法》52條相關(guān)規(guī)定，可能致使該買賣合同無效。其表現(xiàn)形式包括（1）以欺詐方式訂立損害國家利益的合同。（2）惡意串通，損害國家、集體、第三人利益的合同。（3）、以合法形式掩蓋非法目的的合同（4）、損害社會公共利益的合同，(5)違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定的合同。(6)約定無效的免責條款，如造成對方重大人身傷害的或因故意、重大過失給對方造成財產(chǎn)損失的。

2、審查買賣合同是否欠缺主要條款或約定是否詳細。買賣合同的內(nèi)容關(guān)系到買賣合同履行及權(quán)利、義務、責任的劃分，特別是主要條款約定需特別詳細。如合同主體信息、數(shù)量、價款、標的物規(guī)格、質(zhì)量、履行期限、地點、方式等，這些主要條款決定了買賣合同能否實現(xiàn)其價值。如果欠缺其中某些條款，雖可能不至于影響到合同成立，但對于合同的履行及糾紛的解決至關(guān)重要。

同時，要注意合同中的格式條款是否符合法律規(guī)定。提供格式條款一方首先應當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利義務，不得利用自己的優(yōu)勢和強勢地位將僅僅體現(xiàn)自己意志和加重相對方義務、限制相對方權(quán)利、減輕自己責任或加重相對方責任的條款載入合同。否則，該格式條款或格式合同將面臨無效風險。同時，作為格式合同提供一方，有義務提請對方注意合同中免除其權(quán)利，加重其責任的條款，在雙方對合同內(nèi)容確無異議后，再行簽訂。

第四章 買賣合同履行過程中的法律風險及防范措施。

一、合同文書及相關(guān)證據(jù)的收集、保存及其他。

1、合同文書是證明買賣合同主體間存在買賣合同法律關(guān)系的最直接證據(jù)，是判斷合同關(guān)系是否存在、合同履行是否全面及發(fā)生糾紛后解決糾紛最好的依據(jù)。合同當事方應當在合同簽訂妥善保管合同文本。

2、其次，除合同文本外，凡是能夠證明合同成立、生效，以及當事人是否履行義務和違約的一切事實都是證據(jù)。這其中包括：證人證言、合同當事人之間往來信函、發(fā)貨運單、打款憑證、收貨憑證、提貨憑證、記賬收據(jù)、報銷發(fā)票、談判記錄、標的物及其樣品、以聲音、圖像及計算機儲存的電子數(shù)據(jù)、視聽資料、鑒定意見等。努力收集并妥善保管上述證據(jù)，對于發(fā)生糾紛后通過合法救濟途徑保障自己權(quán)利至關(guān)重要。

3、對合同文書及重要證據(jù)進行公證。在實際操作中，合同當事人為了避免合同糾紛發(fā)生后取證困難和出現(xiàn)偽造、編造合同文書及相關(guān)證據(jù)等不測事件，當事人可以事先對合同書和重要證據(jù)進行公證，使合同文書及相關(guān)證據(jù)所證明的事實具有直接證明力。

二、合同履行過程中對合同相對方的監(jiān)督、調(diào)查、及履約能力評定。

1、合同履行過程中對相對方履行情況的監(jiān)督、調(diào)查。這一方案主要適用于先履行合同義務一方對后履行一方或分批履行一方進行監(jiān)督、調(diào)查。因為在實踐中，對于某些標的額大、履行期限長、分批次履行的合同，往往會出現(xiàn)一方貨款已付，而供貨方遲遲未能供貨，或者是履行完前幾次供貨義務后，后續(xù)出現(xiàn)斷供情形，再者就是供貨方已供貨，但相對方卻未能按約付款。出現(xiàn)這種情形的原因很多，有時可能是供貨方產(chǎn)能不足，有時可能是相對方企業(yè)本身發(fā)生重大變故，致使不能按時履約。

針對上述情形，為避免出現(xiàn)不可挽回的損失并將風險降至最低，合同一方特別是先履行一方就需在履行過程中不斷審查、監(jiān)督相對方的履行能力及履行狀況。比如，分批次生產(chǎn)供貨合同，付款一方在付款后就需要在不同階段及時審查其貨品生產(chǎn)情況、備貨情況、倉儲及運輸能力等，以及時發(fā)現(xiàn)后續(xù)可能出現(xiàn)的違約風險，以便自身做好應對措施。

2、合同履行過程中對相對方企業(yè)架構(gòu)、企業(yè)運行、資信、及涉訴狀況的調(diào)查及風險評定。買賣合同履行過程中，往往會出現(xiàn)合同一方企業(yè)因股權(quán)架構(gòu)改變、合并、分立、重組、涉訴被執(zhí)行等不穩(wěn)定因素導致企業(yè)動蕩、資金鏈斷裂而無法繼續(xù)履行合同義務的情形。針對上述情況，合同主體就需在履行過程中不斷調(diào)查、審查相對方的資信狀況并進行風險評估，以決定是否繼續(xù)履行該合同或者行使不安抗辯權(quán)。

以上內(nèi)容的調(diào)查、評估是一項專業(yè)且復雜的過程，需具有專業(yè)知識的人員通過司法、行政等相關(guān)部門查閱信息、走訪關(guān)聯(lián)企業(yè)，才能最后做出評定意見。而以上調(diào)查活動，就屬于律師作為企業(yè)法律顧問工作內(nèi)容的重要組成部分。為維護企業(yè)合法權(quán)益，將風險降至最低，從而使交易順利進行，建議企業(yè)在簽訂、履行買賣合同過程中允許律師全程跟蹤、參與。

第二篇：簽訂法律風險防范

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簽訂法律風險防范

1、勞動合同法規(guī)定勞動合同的必備條款

勞動合同法規(guī)定勞動合同應當具備以下必備條款：用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人，勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼，勞動合同期限，工作內(nèi)容和工作地點，工作時間和休息休假，勞動報酬，社會保險，勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護，法律、法規(guī)規(guī)定應當納入勞動合同的其他事項。

2、與勞動法規(guī)定的勞動合同必備條款的變化

勞動合同法規(guī)定的勞動合同必備條款與勞動法的規(guī)定相比，有較大變化：

一是增加了部分必備條款。（1）增加了用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人，勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼等條款。原因是這些內(nèi)容是勞動關(guān)系雙方主體的基本情況，應當在勞動合同中明確。（2）增加了工作地點條款。實踐中勞動者的工作地點可能與用人單位住所地不一致，或者用人單位常常單方面調(diào)整勞動者的工作地點，導致勞動糾紛，有必要在訂立勞動合同時予以明確。（3）增加了工作時間和休息休假條款。（4）增加了社會保險條款。（5）增加了職業(yè)危害防護的條款。《職業(yè)病防治法》規(guī)定：用人單位與勞動者訂立勞動合同時，應當將工作過程中可能產(chǎn)生的職業(yè)病危害及其后果、職業(yè)病防護措施和待遇等如實告知勞動者，并在勞動合同中寫明，不得隱瞞或者欺騙。為了做好與《職業(yè)病防治法》以上規(guī)定的銜接，促進該條款的落實，勞動合同法中增加了職業(yè)危害防護的必備條款。

二是取消了部分必備條款。（1）取消了勞動紀律條款。原因是勞動紀律屬于用人單位規(guī)章制度，勞動合同法第四條已經(jīng)對用人單位制定、修改勞動紀律等規(guī)章制度的程序作出了規(guī)定，沒有必要在勞動合同中由用人單位與勞動者個別約定。（2）取消了勞動合同終止的條件條款。原因是為了防止用人單位規(guī)避勞動合同期限約束，隨意終止勞動合同，《勞動合同法》取消了《勞動法》中有關(guān)用人單位與勞動者可以約定終止勞動合同的規(guī)定，明確勞動合同終止是法定行為，只有符合法定情形的，勞動合同才能終止。（3）取消了違反勞動合同的責任條款。原因是為了防止用人單位濫用違約責任條款。

3、未載明必備條款的需承擔什么法律責任？

用人單位提供的勞動合同文本未載明勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文更多免費資料下載請進：http://004km.cn

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本交付勞動者的，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償 責任。因此，用人單位應當在過渡期內(nèi)制作好符合勞動合同法規(guī)定的勞動合同。

4、在必備條款外，還應當約定一些什么條款更有利于保護用人單位的利益？

（1）試用期、培訓、保密、競業(yè)限制、違約金條款、離職工作交接條款；

（2）約定規(guī)章制度已經(jīng)向勞動者公示的條款；

（3）約定解除或終止勞動合同書面通知的送達條款；

（4）可約定因勞動者不能勝任工作被調(diào)整工作崗位的，工資會按照調(diào)整的崗位適當?shù)恼{(diào)整，崗變薪變條款。

5、哪些情況下勞動合同無效

勞動合同法第26條規(guī)定勞動合同無效或者部分無效的幾種情形：

（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；比如勞動者提供虛假學歷證明，合同可能因欺詐而無效；

（二）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權(quán)利的；如勞動合同中約定“用人單位有權(quán)根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營變化及勞動者的工作情況調(diào)整其工作崗位，勞動者必須服從單位的安排”，此約定因排除勞動者權(quán)利無效。

（三）違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。與16歲以下未成年人簽訂合同，合同違反法律強制性規(guī)定而無效。

6、無效勞動合同的法律后果

（1）勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

（2）勞動合同被確認無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應當承擔賠償責任。

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實操步驟一：企業(yè)文化準備

真正的企業(yè)文化常常意味著企業(yè)本質(zhì)層面的變動，不做好充分的準備無疑是拿企業(yè)的明天開玩笑。

1、確定企業(yè)文化建設的共識：

只有企業(yè)內(nèi)部對文化弊端有透徹的認識并具備改變的堅定決心，企業(yè)文化建設才有成功之可能，那種突如其來的熱情只能讓企業(yè)文化消逝得更快。

取得共識的基本流程是： 確定內(nèi)部共識 1)取得企業(yè)基本資料

2)訪談企業(yè)負責人與高階主管，以了解企業(yè)目前遭遇之問題類型，并確認企業(yè)目前的改善需求與期望

3)溝通企業(yè)文化建設之觀念、作法與應有的認識 4)了解高階主管對進行企業(yè)文化建設的意愿 5)取得高階支持的承諾

要達成共識需要對企業(yè)文化做出戰(zhàn)略性的檢查，以下是高階主管所關(guān)注的文化戰(zhàn)略問題（不要一開始就陷入文化的細節(jié)問題，這常常不利于就真正深遠的問題達成共識）。

2、創(chuàng)建企業(yè)文化項目小組

達成共識之后應立即成立企業(yè)文化項目小組以切實負責而后所有的從診斷到實施具體事宜，小組是否精干得力是項目質(zhì)量的關(guān)鍵。

成立企業(yè)文化項目小組

(1)小組人數(shù)以五至十人為佳，且以中高階干部為主，構(gòu)成宜跨職能(2)即使咨詢公司介入也需要企業(yè)的內(nèi)部成員

(3)需包括對企業(yè)運營有相當了解程度的成員，特別是作業(yè)人員(4)是否需要設立未來之企業(yè)文化機構(gòu)，考慮具有創(chuàng)意與潛力之成員(5)選定資深人士為文化組長，負責文化建設及協(xié)調(diào)工作

3、擬定企業(yè)文化建設計劃

企業(yè)文化項目小組成立后的第一件工作就應當是拿出一個通盤的工作計劃，一個完整的計劃應包括下列內(nèi)容：

擬定文化建設計劃

1)目的 背景問題項目目標范圍小組規(guī)章

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2)專案計劃書 工作項目資源產(chǎn)出責任進度計劃擬定執(zhí)行預算

3)專案管理 報告體系項目檢討進度報告

4)變革管理 利害關(guān)系人及其權(quán)益溝通計劃評估計劃調(diào)停計劃

4、企業(yè)文化管理層研討會

“火車跑得快，全憑車頭帶”，企業(yè)文化建設計劃必須反映管理層的意愿和得到一致的理解。

管理層研討會議程：（例舉參考）管理層研討會 8:00-8:10 介紹出席者

8:10-8:25 發(fā)起陳述問題

8:25-9:30 介紹企業(yè)文化建設計劃

9:30-10:00 對總體思路進行交流

10:00-10:15 休息

10:15-11:00 過去存在的企業(yè)文化問題

11:00-11:30 批評、檢討過去造成問題的根源

11:30-12:00 界定議題

12:00-13:00 午餐

13:00-14:00 討論議題

14:00-14:30 優(yōu)先級與目標

14:30-15:00 利害關(guān)系人

15:00-15:15 休息

15:15-15:30 企業(yè)文化項目小組的特點和組成人員

15:30-16:00 同意企業(yè)文化建設計劃

5、企業(yè)文化創(chuàng)建動員大會

光有領(lǐng)導者的行動承諾是不夠的，沒有員工的積極參與企業(yè)文化是無法落實到每一天、每個人的每一件工作上去。要避免“皇帝新裝”式的自欺欺人，企業(yè)文化建設必須發(fā)動群眾，走群眾路線。

五、實操步驟二：企業(yè)文化診斷

當今企業(yè)文化建設存在的最大問題就是根本不進行診斷或者不重視診斷，這一弊端使得企業(yè)文化一開始就缺乏真正的實證基礎(chǔ)，后面也就只能是天馬行空或人云亦云，這是企業(yè)文化被詬病為“空洞無用之物”的根源所在。

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1、企業(yè)文化現(xiàn)狀調(diào)查

周密的內(nèi)外部調(diào)查能夠讓我們掌握第一手資料，從而對企業(yè)文化的所面臨的問題有透徹清晰的了解。1.1主要的調(diào)查方法

企業(yè)文化現(xiàn)狀調(diào)查方法 1)企業(yè)內(nèi)部調(diào)研

①企業(yè)內(nèi)部員工調(diào)研:ａ、高層訪談ｂ、中層座談ｃ、基層問卷 ②收集企業(yè)內(nèi)部資料

2)企業(yè)外部調(diào)研:a、客戶b、公眾c、競爭對手d、合作伙伴 1.2主要的調(diào)查內(nèi)容

1)精神文化調(diào)查

(1)幾年的創(chuàng)業(yè)歷程中，您認為對公司發(fā)展最重要的三件事是什么？(2)最令您難忘的一件事是什么？(3)您最受感動的一件事是什么？

(4)您認為對企業(yè)貢獻最大的三個人是誰？(5)他們最寶貴的精神是什么？(6)他們對您最大的啟發(fā)是什么？

(7)您認為公司發(fā)展必須具備什么樣的精神（理念）？(8)公司有什么樣使命/目標能使您覺得您的工作重要？

(9)您希望成為一條“快樂的魚嗎”，把魚市哲學應用到工作、生活、學習中？(10)公司對您的工作要求清晰嗎？您知道多少？

(11)您有做好您的工作所需要的材料、設備及相關(guān)資源嗎？(12)公司對員工的工作出色給予表揚嗎？

(13)公司尊重員工的個性，有機會做自己擅長的事嗎？

(14)公司主管及同事關(guān)心員工的個人情況，鼓勵個人發(fā)展，與員工談論其個人的進步，讓其在工作中有機會學習和成長？

(15)公司主管及同事經(jīng)常關(guān)注您在工作中存在什么樣問題嗎？有什么實際困難嗎？給予您什么樣的幫助和支持？

（16、公司存在建立一些不合理制度來管理少數(shù)較差的員工，反倒排擠優(yōu)秀的員工？(17)公司存在富有創(chuàng)新的員工因厭惡日益滋長的官僚主義和等級制度而辭職，公司的創(chuàng)更多免費資料下載請進：http://004km.cn

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造力減退？

(18)公司存在著計較社會等級中的細微差異，而不是關(guān)注顧客、競爭對手與外部世界的變化？

(19)公司存在營造一種平等的氛圍，支持和保護員工講真話，提出合理化建議，每個員工的意見受到重視？

(20)公司管理人員能有效平衡好員工的利益（發(fā)展）和公司的利益（發(fā)展）嗎？(21)公司員工能夠有權(quán)參與公司的文化建設、目標、決策、制度、管理系統(tǒng)的制定嗎？員工能夠自主管理嗎？

(22)公司的管理具有透明度嗎？公司的信息系統(tǒng)能夠讓員工共享公司的經(jīng)營價值觀嗎？

(23)公司關(guān)注員工培養(yǎng)和學習環(huán)境成果(24)公司關(guān)注過程改善成果？

(25)公司關(guān)注員工滿意和社會責任方面的成果嗎？ 2)行為與制度文化調(diào)查

(1)是否成立了企業(yè)文化機構(gòu)并指派專人進行負責？(2)企業(yè)文化機構(gòu)在公司中的地位如何？

(3)那些人員接受過企業(yè)文化培訓？培訓的效果如何？(4)有否聘請企業(yè)文化專家做企業(yè)顧問？(5)現(xiàn)行的文化與創(chuàng)業(yè)時期的聯(lián)系在哪里？

(6)現(xiàn)行的文化與企業(yè)家或者其他典型人物的聯(lián)系在哪里？(7)企業(yè)文化與日常經(jīng)營活動有關(guān)聯(lián)嗎？(8)企業(yè)文化與管理制度有關(guān)聯(lián)嗎？

(9)員工參與企業(yè)文化建設的熱情和創(chuàng)造性如何？(10)企業(yè)是否有專門的企業(yè)文化建設規(guī)劃？

(11)是否存在能凸現(xiàn)文化的儀式和典禮？（如展覽活動、廠慶、旅游、文化論壇、傳統(tǒng)文體活動等）

(12)內(nèi)部溝通管道暢通嗎？

3)物質(zhì)與形象文化調(diào)查(1)有完整的CIS設計嗎？(2)CIS應用的效果如何？

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(3)企業(yè)的環(huán)境體現(xiàn)了文化內(nèi)涵嗎？

(4)有自己的網(wǎng)站嗎？具有文化特性和作用嗎？(5)有廠規(guī)、廠訓、廠徽、廠歌等企業(yè)文化標志物嗎？ 4)企業(yè)文化環(huán)境調(diào)查

(1)競爭者或者競爭形勢是否對企業(yè)文化存在影響？(2)關(guān)鍵顧客或供貨商是否對企業(yè)文化存在影響？(3)流行的思潮是否對企業(yè)文化存在影響？(4)企業(yè)的戰(zhàn)略模式是否對企業(yè)文化存在影響？(5)企業(yè)的運營模式是否對企業(yè)文化存在影響？(6)企業(yè)的人力資源模式是否對企業(yè)文化存在影響？

2、建立企業(yè)文化模型――“競爭性文化價值模型”

數(shù)據(jù)本身不會說話，要撬開它的嘴巴必須建立模型。然而很多人誤認為“企業(yè)文化5層結(jié)構(gòu)”就是企業(yè)文化模型，這種誤解使得企業(yè)常常在茫茫的文化之海上迷失自己的方向。

美國組織行為專家奎因提出了“競爭性文化價值模型”，把企業(yè)文化指標按照內(nèi)部外部導向和控制授權(quán)兩個緯度進行分類，最后形成四個基本的價值模式。這個模型不僅能夠度量企業(yè)文化的實態(tài)，而且能夠為未來的文化發(fā)展提供策略指導。

3、企業(yè)文化差距分析

通過對模型的審慎研究，我們可以明確現(xiàn)在的企業(yè)文化在哪里？它將往何處去？以及如何去那里？

1)現(xiàn)在的文化是什么？ 企業(yè)的主導文化類型目前支配企業(yè)的主導文化的強度企業(yè)不同業(yè)務單元文化的一致性和差異性

2)期望的文化是什么？ 目前企業(yè)文化的不足之處企業(yè)文化改進或者變革的方向期望文化的優(yōu)勢所在

3)有哪些差距？ 現(xiàn)狀文化與期望文化的差距值得保留的企業(yè)文化特征

4)如何減少差距？ 文化改進或者變革的突破口和突破阻力應配備的管理資源改革風險以及應對措施

5)應注意的關(guān)鍵影響因素 個人影響力尤其是領(lǐng)導者個體行為特征競爭環(huán)境（行業(yè)、地區(qū)）傳統(tǒng)文化群體背景組織形式信息技術(shù)人員素質(zhì)企業(yè)生命周期。

六、實操步驟三：企業(yè)文化戰(zhàn)略性規(guī)劃

當前企業(yè)文化規(guī)劃的誤區(qū)在于酷愛搗鼓“口號”和著迷包裝“手冊”，然而這些戰(zhàn)術(shù)性更多免費資料下載請進：http://004km.cn

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中國3000萬經(jīng)理人首選培訓網(wǎng)站 的東西根本無助于改變企業(yè)的經(jīng)營績效或者競爭能力，企業(yè)文化背上“空洞無物”的黑鍋正歸因于此，只有對企業(yè)文化進行戰(zhàn)略性規(guī)劃才有可能真正地起到經(jīng)營層面的影響。

1、明確企業(yè)文化建設目標

企業(yè)文化的建設目標從來都不是孤立的，它源自于企業(yè)的總體經(jīng)營戰(zhàn)略，并對總體經(jīng)營戰(zhàn)略起支持作用。從這個意義上說，那些慣常設定的“凌聚力”、“形象提升”是可笑的，是注定不可能實實在在改善企業(yè)經(jīng)營績效的，它只是一件好看的衣服，而衣服下面什么都沒有。

我們認為采用平衡記分卡(Balanced Scorecard, BSC)能夠很好地協(xié)助企業(yè)明確企業(yè)文化建設目標。

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第三篇：律師提醒：簽訂二手房買賣合同法律風險防范

律師提醒：簽訂二手房買賣合同法律風險防范

1．必須確認房主真實身份買賣雙方在簽訂合同前首先需檢查簽約主體的真實性，主要是核實房主的身份。因此對于業(yè)主證件的真實性和其與業(yè)主身份的一致性是簽訂買賣合同的前提條件，尤其在買賣雙方自己進行交易而沒有第三方作為居間擔保的情況下，該項問題更需引起客戶的注意。

2．必須明確雙方違約責任 因為房產(chǎn)交易復雜且金額較大，有時會出現(xiàn)意想不到的狀況，導致違約行為。為了能避免以后出現(xiàn)扯皮現(xiàn)象，需要在簽署合同時就明確寫清雙方的責任和權(quán)利，以及違約金的償付金額和時間，遵循的原則就是雙方責權(quán)利對等。目前絕大多數(shù)二手房買賣合同中違約金的比例都有明確條款注明，但對于賠付時間卻沒有具體款項，這會導致違約方據(jù)此拖延支付時間，使條款的實際約束力和執(zhí)行力下降，因此合同中應加入“買方在實際支付應付款之日起（賣方在實際交房之日起）規(guī)定期限內(nèi)向賣方（買方）支付違約金”的條款，以確保合同條款的最終落實。

3．必須標明付款過戶時間 在實際操作中買方會將房款分為首付和尾款兩部分在不同時間段打給房主。因此，賣方需要明確買方的付款時間，而同時尾款的支付時間有賴于房產(chǎn)過戶的日期，因此買方有權(quán)利知道房產(chǎn)的過戶時間。如果逾期則依照實際情況由違約方執(zhí)行第2款項中的違約責任。

4．必須注明費用交接時間 這是買方所應關(guān)注的房屋本身附屬問題，屬于“房屋交付”中的重要條款，一定要注明水、電、煤氣、物業(yè)、供暖等各項費用的交接年月日。因為交接時間的明確是清晰劃分責任的關(guān)鍵，同時如果是公房交易，對于物業(yè)、供暖等費用的交納時間和標準，原房主的單位是否有些既定要求和更改，賣方需要作出的配合和買方需要簽署的協(xié)議等，都應在合同中明確寫明。

5．必須有代理費明細單 隨著中介市場的不斷完善，消費者逐漸認識到信譽好的經(jīng)紀公司能切實保障買賣雙方的權(quán)利。通過經(jīng)紀公司交易的二手房比例在逐年增加，2004年比2003年該數(shù)量翻了一倍還多。因此，經(jīng)紀公司的代理費越來越受消費者的關(guān)注。但是，目前市場上存在經(jīng)紀公司代理費收取不明確的問題，在合同中只寫其占總房款的比例，而并沒有明細單，這中間就會存在信息的不對等，最終損害消費者的利益。因此買賣雙方在簽訂合同時，一定要要求經(jīng)紀公司明確寫明代理費的用途。

6．買方必須見房主 現(xiàn)在有些經(jīng)紀公司有“收購”業(yè)務，因此出現(xiàn)“一房多賣”的違規(guī)操作，即經(jīng)紀公司在收取客戶定金后，還會帶其他客戶看房，最后誰出價高便賣給誰，不惜與第一個客戶毀約。理由常常是房主不賣等經(jīng)紀公司的免責條款，即經(jīng)紀公司無需為其違約行為承擔任何違約責任，而交了訂金的消費者只能忍氣吞聲。為此提醒消費者，如果此時您能夠行使自身權(quán)利，要求約見房主當面核實，就會揭穿其不軌行為??

7．必須學會使用補充協(xié)議 買賣雙方在簽訂合同時如果遇到合同條款不明確，或需要進一步約定時，要在合同相關(guān)條款后的空白行或在合同后填寫附加條款，將合同中對雙方的意思寫明，會減少后續(xù)階段因意思含混而造成的不便與麻煩。

如何簽訂二手房買賣合同

在二手房交易中，許多購房者往往只考慮房產(chǎn)價值的高低，而忽略了交易中可能出現(xiàn)的問題，對于如何簽訂房地產(chǎn)買賣合同所知更少。事實上，二手房買賣合同在簽訂前和簽訂時更需要特別注意。

簽訂前 購房者一定要對售房者有較為全面的了解。

1、查看產(chǎn)權(quán)所有人的身份證件。

2、房屋產(chǎn)權(quán)證上的產(chǎn)權(quán)所有人是一位還是幾位？如果是幾位共有，則共有人是否全部同意？出售房產(chǎn)時，房屋的產(chǎn)權(quán)共有人一定要全部同意。在簽訂房產(chǎn)買賣合同時，也要全部到場。如有特殊情況不能到場，需出具經(jīng)過公證的委托書及代理人身份證件，由委托代理人替其簽章。

對即將進行交易的房產(chǎn)進行必要的了解。

1、售方提供的房屋產(chǎn)權(quán)證是否屬實？

2、房產(chǎn)面積多大？

3、該房產(chǎn)用途是什么？是辦公還是居住，或是其他？

4、該房產(chǎn)有沒有被司法機關(guān)和行政機關(guān)依法裁定、決定查封或以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利？

5、該房產(chǎn)是否已設定抵押？根據(jù)《中華人民共和國擔保法》的規(guī)定：抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。在這里，如果該房產(chǎn)已設定抵押，那么抵押方即為售房者，抵押權(quán)人就是售房者將該房產(chǎn)抵押的第三方即某人、某公司或某銀行；受讓人就是購房者。這個規(guī)定的意思也就是售房者已將該房產(chǎn)抵押給第三方，在轉(zhuǎn)讓該房產(chǎn)時，并未通知第三方或未告知購房者此房已設定抵押，那么轉(zhuǎn)讓行為無效。只有在抵押登記注銷或抵押權(quán)人同意的情況下，此房產(chǎn)方可進行買賣。

6、該房產(chǎn)是否已設定租賃？如果該房產(chǎn)已經(jīng)出租，則需要售房者提供該房產(chǎn)的承租方出具的在同等條件下放棄優(yōu)先購買權(quán)的聲明。同時購房者還要查詢售房者與該房產(chǎn)的承租方所簽訂的租賃合同是否登記備案？根據(jù)《上海市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓辦法》的規(guī)定：轉(zhuǎn)讓已經(jīng)出租的房地產(chǎn)，租賃雙方當事人已經(jīng)依法辦理租賃合同登記備案的，該租賃合同由房地產(chǎn)受讓人繼續(xù)履行。這個規(guī)定的意思是售房者轉(zhuǎn)讓已經(jīng)出租的房地產(chǎn)，因該房產(chǎn)而簽訂的租賃合同是登記備案的，則租賃合同由購房者繼續(xù)履行。也就是說：如果購房者購買該房產(chǎn)是為了投資，這種帶租約的房產(chǎn)是比較適合的；如果購房者購買該房產(chǎn)是為了自己居住，這種帶有已經(jīng)登記備案的租賃合同的房產(chǎn)會對購房者造成較大影響的。

簽訂時

需要準備的證明材料。

購置房地產(chǎn)，購房者可能是一人，也可能是數(shù)人。無論哪種情況，都需要購房者準備好如下材料：

1、身份證原件或護照原件及復印件；

2、未成年人的戶口簿或出生證明；

3、有委托代理人，須提供經(jīng)公證的委托書及代理人身份證。購房者如是境外人士，所提供的公證材料是外文的需到上外翻譯公司翻譯。境外人士提供的有些材料如委托書、同意書等必須經(jīng)下列境內(nèi)外機構(gòu)公證、認證后方為有效：

1）香港地區(qū)：經(jīng)國家司法部授權(quán)的香港律師公證；2）澳門地區(qū)：中國法律服務（澳門）公司；3）臺灣地區(qū)：經(jīng)臺灣地方法院公證后由海基會將副本寄送上海市公證員協(xié)會，當事人憑正本前往上海市公證員協(xié)會核對蓋章；4）外國：經(jīng)當?shù)毓C機構(gòu)公證并經(jīng)中國駐外使領(lǐng)館認證。

看清楚合同中的約定內(nèi)容。

盡管二手房交易當中使用的《房地產(chǎn)買賣合同》，是由房屋土地資源管理局與市工商行政管理局聯(lián)合制定的規(guī)范文書，但其中也有很多地方需要填寫，所以要仔細些，尤其注意以下幾點的填寫（如果正文寫得不夠全面，可在補充條款中加以說明）：

1、房款的金額是否寫清楚？

2、付款方式該如何？是一次性付款還是分幾次？每次付款是什么時間？這與購房者自己的資金流轉(zhuǎn)是否有沖突？避免向售房者承擔逾期付款的違約責任。

3、購房者如需按揭貸款，在合同中是否已經(jīng)注明？（這里需要提醒購房者，要先了解貸款銀行的操作程序及規(guī)定，一定不要使自己的貸款額度超過貸款銀行的規(guī)定額度，造成貸款審核不能通過，目前上海大多數(shù)銀行可以貸款七成）；

4、何時交房？交房時還有哪些物品（家具、電器等設備隨房產(chǎn)一并轉(zhuǎn)交購房者，也需要在合同的附件中列出明細清單）；

5、交房前與交房后的物業(yè)管理費、水電、燃氣、通信等費用由誰來承擔？一般是交房前由售房者承擔，交房后由購房者承擔；

6、房地產(chǎn)的風險責任何時轉(zhuǎn)移給購房者？

《XX市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓辦法》的規(guī)定是：房地產(chǎn)的風險責任，自房地產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移之日起由轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)移給受讓人（即購房者）；但轉(zhuǎn)讓當事人約定自房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移占有之日（交房之日）起轉(zhuǎn)移風險責任的，從其約定。大多數(shù)的購房者會選擇使用在房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移占有之日起轉(zhuǎn)移風險責任；

7、違約責任是否約定？違約金的數(shù)額是否約定清楚？

8、房地產(chǎn)買賣合同何時生效？（這對購房者是否能夠很好地履行合同是至關(guān)重要的）

1）如果交易雙方?jīng)]有特別約定，則交易雙方簽字后合同即為生效。

2）交易雙方對合同的效力可以約定附加條件，附加條件自合同成立時生效。

3）交易雙方對合同的效力可以約定附加期限，附加期限的合同自期限到時生效。

4）雙方當事人中有一方或雙方是境外人士，交易雙方在簽署房地產(chǎn)買賣合同時應經(jīng)過公證，此時合同方才生效。

第四篇：建筑工程施工合同簽訂和履行的法律風險防范

建筑工程施工合同簽訂和履行的法律風險防范

建設工程施工，是建設項目在完成工程設計和施工招標后進行建筑產(chǎn)品生產(chǎn)之前的最后階段，具有投資大、周期長、風險環(huán)節(jié)多、管理難度大的特點，簽訂及履行施工合同應引起施工企業(yè)格外重視，把握并處理好下列問題：

1、嚴格審查發(fā)包方資質(zhì)等級及履約信用。

施工單位對發(fā)包方主體資格的審查是簽約的一項重要的準備工作，它將不合格的主體排斥在合同的大門之外，為將來合同能夠得到及時、正確地履行奠定一個良好的基礎(chǔ)。施工方承包的項目應當是經(jīng)依法批準的合法項目，如果項目不合法會導致所簽訂的建設工程施工合同無效。因此，在訂立合同時，應先審查建設單位是否依法取得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、相應的經(jīng)營資格和等級證書，審查建設單位簽約代表人的資格，審查工程項目的合法性。另外還應對發(fā)包方的履約信用進行審查，以降低風險。

2、認真審查施工圖紙及招標文件，審慎提交投標文件。

施工圖紙是否符合業(yè)主的質(zhì)量要求，是否符合國家的強制性標準，對該工程是否合法、工程是否能獲得施工許可證有決定性的作用。實踐中不排除因為設計的原因?qū)е鹿こ虩o法施工而被延誤，甚至整個工程重新招標，從而損害施工單位的利益，因此在投標前施工單位應當認真研究。對招標文件施工單位也應當認真研讀，因為一旦中標，招標文件、投標書都會成為施工合同的附件，對雙方都有拘束力，如果不引起重視隨隨便便投標，合同履行過程中就可能追悔莫及。

3、使用示范合同文本，并切實約定“專用條款”。建設工程施工合同涉及面廣，自擬合同文本難以全面約定當事人的權(quán)利義務，往往造成一些不必要的疏漏，因此建議使用國家示范文本。目前普遍采用建設部與國家工商總局共同制定的GF-1999-0201《建設工程施工合同》示范文本。該文本由協(xié)議書、通用條款、專用條款及合同附件四個部分組成。簽訂合同前應仔細閱讀和準確理解“通用條款”，這一部分內(nèi)容注明了合同用語的確切含義，引導合同雙方如何簽訂“專用條款”，當事人應根據(jù)工程及雙方具體情況，據(jù)實約定并填寫“專用條款”的內(nèi)容；當“專用條款”中某一條款未作特別約定時，“通用條款”中的對應條款自動成為合同雙方一致同意的合同約定。

4、恰當約定工程的計價方式。

常見的工程計價方式有三種，分別是總價包干、單價包干、成本加酬金。三種計價方式其實是有各自的適用特點的，不能不加考慮地隨便選用。比如總價包干方式，適用于技術(shù)不是很復雜、圖紙已經(jīng)很穩(wěn)定、工期也不是很長的工程，也就是合同風險已經(jīng)基本明了的工程。但是，多數(shù)工程在施工過程中都會有設計變更、現(xiàn)場簽證和材料差價的發(fā)生，所以明智地選擇一般不約定“一次包死，不作調(diào)整”，但這僅是一種理想的狀態(tài)，一般發(fā)包方都希望總價包干，而承包人都希望簽可調(diào)價合同，到底簽什么計價方式的合同，涉及到雙方力量的平衡。如果選擇可調(diào)價的合同，合同中必須對價款調(diào)整的范圍、程序、計算依據(jù)和設計變更、現(xiàn)場簽證、材料價格的簽發(fā)、確認作出明確規(guī)定。關(guān)于材料漲跌價差可約定為：“若任一種建材政府指導價上漲或下跌幅度超過5%（具體比例雙方可協(xié)商），則甲乙雙方應在該指導價公布后十天內(nèi)，按公布后的該建材指導價對原合同金額進行相應的追加或調(diào)減?！?/p>

5、明確約定進度款的支付條件和竣工結(jié)算程序。一般情況下，工程進度款按月付款或按工程進度撥付，但如何申請撥款，需報何種文件，如何審核確認撥款數(shù)額以及雙方對進度款額認識不一致時如何處理，往往缺少詳細的合同約定，引起爭議，影響工程施工，應當約定清楚。合同中也應明確約定參加工程驗收的單位、人員，采用的質(zhì)量標準、驗收程序，須簽署的文件及產(chǎn)生質(zhì)量爭議的處理辦法等。此外，合同還應約定具體的竣工結(jié)算程序。

6、具體約定工期順延的情形和停工損失的計算方法。

合同一般約定發(fā)生以下情形，經(jīng)發(fā)包方或者監(jiān)理單位確認，工期可以相應順延：（1）發(fā)包方未能按專用條款的約定提供圖紙及開工條件；（2）發(fā)包方未能按約定日期支付工程預付款、進度款，致使施工不能正常進行；（3）工程師未按合同約定提供所需指令、批準等，致使施工不能正常進行；（4）設計變更和工程量增加；（5）一周內(nèi)非施工方原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時；（6）不可抗力；（7）專用條款中約定或工程師同意工期順延的其他情況。同時，合同還應明確具體地約定非施工方原因發(fā)生停工時，施工方損失的計算方法，利于出現(xiàn)停工并發(fā)生損失爭議時順利向發(fā)包方索賠。

7、預防工程定金、保證金或預付款陷阱。

有的發(fā)包方并不是真正想把項目建設完工，而是想利用施工合同騙取承包方的定金、保證金或預付款。因此，凡交納工程定金、保證金或預付款的應采取防范措施以降低風險。防范措施有以下一些：（1）核實發(fā)包方是否存在，過往的資信狀況；（2）落實工程是否存在，是否辦理合法報建手續(xù)；（3）發(fā)包方是否已落實工程后續(xù)資金（此點對墊資承包尤為重要，以防止墊付的資金被套牢）；（4）要求發(fā)包方提供財產(chǎn)抵押或第三人擔保；（5）盡可能進行公證，并對發(fā)包方收取的工程定金、保證金、預付款由公證機關(guān)制作賦于強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書。

8、明確監(jiān)理工程師及雙方管理人員的職責和權(quán)限。

施工過程中，發(fā)包方、承包方、監(jiān)理方參與生產(chǎn)管理的工程技術(shù)人員和管理人員較多，往往因相關(guān)人員職責和權(quán)限不明確或不為對方所知，造成雙方不必要的糾紛。合同中應明確列出各方派出的管理人員名單，明確各自的職責和權(quán)限，特別應將具有變更、簽證、價格確認等簽認權(quán)的人員、簽認范圍、程序、生效條件等約定清楚，防止無權(quán)人員隨意簽字。

9、詳細約定違約情形及違約責任。

工程施工合同就是發(fā)包方與承包方之間的法律，雙方必須嚴格遵守，一旦違約，就應承擔相應的法律責任。但在實踐中，很多工程承包合同無違約責任，或違約責任訂得不全面、不具體，無法操作。沒有違約責任的承包合同對雙方缺乏約束力，失去了訂立合同的意義。因此，必須將承擔或減免違約責任的條件、方式、時間等寫明，以便日后履行。

二、履行施工合同最常見的糾紛及其防范

建設工程合同的履行，歸根結(jié)底就是三件事：工期、質(zhì)量和價款，即工期要保證，質(zhì)量要合格，價額要合理，這三點處理好了，就不會發(fā)生大的糾紛。

1、工期問題。

拖延工期的原因主要有：工地交付不合格，勘察不翔實導致地基處理復雜，施工中頻繁變更設計，業(yè)主資金短缺工程款不到位致使施工方怠工、停工，有些大型工程還可能出現(xiàn)幾個施工單位之間銜接、配合不順暢，而延誤工期。工期延誤將帶來一系列的問題。首當其沖的就是第三人責任。如果項目是商品住宅，就會涉及到向購房人交付的問題，推遲交房會產(chǎn)生一系列的索賠發(fā)生;如果是部分工程停工(比如土建工程)，就會影響后續(xù)工程的進行，會引發(fā)材料的品質(zhì)變化，材料堆放的保管費用等等。此時施工方要開展以下工作：如果是施工方以外的原因?qū)е率┕o法進行，應及時向有關(guān)關(guān)聯(lián)方發(fā)函，提醒其采取相應措施以減輕停工帶來的損失;如果是因發(fā)包方未按期支付工程款等原因而主動停工，則需事先邀請律師共同分析停工是否是一個有力的措施，研究停工時享有的權(quán)利，決定停工后應分別向承包商發(fā)函提出復工條件，向上游、下游單位發(fā)函做好解釋工作。

2、質(zhì)量問題。

造成工程質(zhì)量問題的原因很多，一般有以下幾種：

(1)設計缺陷引起的質(zhì)量問題。工程設計是由發(fā)包方自己委托設計單位完成的，交由施工方執(zhí)行，這就存在一個責任承擔的問題。施工方應以圖紙執(zhí)行人的身份審核圖紙，并且要從施工合理性和安全性的角度指出設計缺陷。

(2)施工作業(yè)本身的問題。施工作業(yè)本身的問題經(jīng)常發(fā)生在隱蔽工程，如果事后發(fā)現(xiàn)就明顯滯后了，這就要求施工方應將已經(jīng)完成的隱蔽工程及時交付驗收，確保隱蔽工程質(zhì)檢無誤再進行下道工序。施工方不能忽視施工組織方案，應當針對具體工程的特點量身定做施工組織設計方案。

(3)質(zhì)量保證體系。質(zhì)量保證體系實際上是由一整套文件組成的。例如工地現(xiàn)場的材料管理體系，一些重點的、公共的工程或者對質(zhì)量有特別要求的工程，需要雙方共同選擇一個中立實驗室做材料檢驗工作。除了選擇這個中立實驗室之外還要注意送檢方法，是在監(jiān)理工程師的監(jiān)督之下提取樣品封存送檢，還是由施工單位或者材料單位自己封存送檢，再交給各方面檢驗報告，這二者之間的差異非常大。所以，工地管理問題是一個嚴格而科學的問題，應把它納入到質(zhì)量保證體系中嚴格執(zhí)行。此外，還有工程的驗收、檢驗方法，在質(zhì)量保證體系中也要作出規(guī)定。

3、價款問題。

價款糾紛實際上就是結(jié)算糾紛。在工地上經(jīng)常會發(fā)生洽商、技術(shù)變更，但是有了洽商、變更不一定就會導致合同價款的改變。工程價款的結(jié)算必須要有證據(jù)的支持，證據(jù)的搜集要求工程雙方在工地現(xiàn)場特別注意將技術(shù)簽證轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟簽證。在工程簽證工作中應注意以下幾方面的問題：

(1)凡是發(fā)生工程設計變更，均必須由發(fā)包方書面告知施工方，方可組織實施。施工方無權(quán)擅自對原工程設計方案進行變更，否則發(fā)包方有權(quán)對設計變更調(diào)整的工作量不予認可并追究施工方的違約責任。

(2)施工方必須按照施工合同約定的時間，向發(fā)包方或監(jiān)理單位提交已完工程量的報告并要求其簽收。若發(fā)包方未能按期定支付工程進度款，雙方又未達成延期付款協(xié)議，導致施工無法進行，則施工方可以停止施工，并由發(fā)包方承擔違約責任。在因發(fā)包方原因造成停工時，施工方一定要在合同約定的時間內(nèi)向發(fā)包方書面發(fā)函并說明停工理由。

(3)所有工期順延均必須由施工方向發(fā)包方書面提出具體要求順延的天數(shù)。施工方應在順延工期情形發(fā)生后14天內(nèi)，就延誤的工期以書面形式向工程師提出報告。如果施工方僅僅是在函件中指出上述事實并提出要順延工期，但并未明確提出順延的天數(shù)，則工期仍無法順延。在現(xiàn)實中，不少施工方確實曾經(jīng)針對設計變更、甲供材不及時、甲方支付工程進度款不到位等情形向發(fā)包方或者監(jiān)理單位提出了工期順延的請求，但是并沒有明確提出順延的天數(shù)，這往往導致日后在訴訟過程中法院認定工期不應當順延而判罰施工方承擔高額逾期竣工違約金，致使施工方付出了沉重的代價，教訓尤為深刻。(4)發(fā)生合同價款調(diào)整的情形施工方應及時向發(fā)包方發(fā)函。施工方應在設計變更、政策性價款調(diào)整、工程造價管理機構(gòu)的價格調(diào)整等發(fā)生后14天內(nèi)，將調(diào)整原因、金額以書面形式通知發(fā)包方。如果施工方?jīng)]有在規(guī)定時間內(nèi)書面通知發(fā)包方，則發(fā)包方有權(quán)不進行調(diào)整。

(5)工程完工后施工方應及時向發(fā)包方提交竣工驗收報告并要求發(fā)包方簽收。施工方應注意竣工驗收備案表上載明的竣工時間應與實際竣工時間保持一致，以免在日后的訴訟中發(fā)生竣工時間約定不明的問題而對施工方不利。在工程竣工驗收報告經(jīng)發(fā)包方認可后28天(或者合同約定的其他時間)內(nèi)，施工方應及時向發(fā)包方提交竣工結(jié)算報告，發(fā)包方拒絕簽收竣工結(jié)算報告的，施工方可以采取公證送達的方式提交。施工方如果未能在約定時間內(nèi)向發(fā)包方提交完整的竣工結(jié)算報告，經(jīng)發(fā)包方催促后14天內(nèi)仍未能提供，則發(fā)包方有權(quán)根據(jù)已有資料自行進行審查，責任由施工方自負。

4、慎重簽訂補充協(xié)議或會議紀要。

補充協(xié)議或會議紀要是施工合同的組成部分，個別協(xié)議或紀要甚至對工期、質(zhì)量標準、付款方式、結(jié)算方式、違約條款等合同條款進行了重大修訂，有時候往往就是憑一份關(guān)鍵的補充協(xié)議或會議紀要而導致案件勝訴或敗訴，十分重要。如果在施工過程中需要與發(fā)包方達成補充協(xié)議、會議紀要或者應發(fā)包方要求出具書面承諾函時，應嚴格按照施工方內(nèi)部的合同評審程序進行合同審核，及時將有關(guān)函件在簽字蓋章前送交施工方總部各部門進行審查，并報施工方高層領(lǐng)導同意，從而最大限度規(guī)避公司經(jīng)營風險。

5、注重法律文件的有效送達。一旦合作的雙方發(fā)生糾紛，任何一個細節(jié)都可能成為主張權(quán)利的障礙?？匆患移髽I(yè)的管理水平，首先要看企業(yè)在履行合同過程中的簽證意識，尤其是送達的管理?？赡芤恍┦┕て髽I(yè)提交了很多工程量報告、停工通知等等，但只是交給了發(fā)包方，自己手上沒有留存提交了這些法律文件的證據(jù)，一旦對方不承認收到，施工方就傻眼了。為了防范這一風險,可以采取以下的做法：(1)所有提交給發(fā)包方、監(jiān)理方的法律文書均一式兩份，一份交送達對方，另一份要求對方的有權(quán)簽認人簽字后留己方保存;(2)如果對方不愿意簽字，可以采用EMS郵寄送達的方式，在備注中寫清楚郵寄資料的包含主要內(nèi)容的文件摘要;(3)郵寄不能送達時或者比較重要的文件可以采用公證送達的方式。沒有有效的送達就沒有充分的權(quán)利，有效送達法律文書應當成為施工管理的重要內(nèi)容。

第五篇：擔保合同簽訂和履行過程中法律風險的防范

擔保合同簽訂和履行過程中法律風險的防范

擔保合同是債權(quán)人為保證債權(quán)的實現(xiàn)要求債務人或第三人提供擔保所簽訂的合同。擔保合同首先受作為特別法的擔保法的調(diào)整，對于擔保法沒有規(guī)定的，則應適用合同法的相關(guān)規(guī)定。按照我國《擔保法》的規(guī)定，擔保的形式有保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種。嚴格來說，由于擔保形式實行法定主義，因此，只有設定這五種形式擔保的合同，方可稱為擔保合同。由于擔保合同簽訂后，擔保人擔保責任的實際履行是或有事項，即只有在債務人不履行清償義務時，擔保人才履行擔保責任。故擔保合同的法律風險很容易被擔保人忽視而對企業(yè)經(jīng)營產(chǎn)生損失。而對債權(quán)人而言，如果擔保合同約定不當違反了擔保法的強制性規(guī)定，則又會導致?lián)：贤牟簧Щ蛘邿o效后果的發(fā)生。因此，擔保合同簽訂和履行過程中法律風險的防范應當引起債權(quán)人和擔保人的足夠重視。此外，目前的經(jīng)濟活動中一些新的非典型擔保方式的出現(xiàn)，不僅提出了理論上的新課題，也促使債權(quán)人和擔保人應了解非典型擔保合同的基本法理。

《擔保法》出臺以前，由于擔保合同及相關(guān)程序不規(guī)范導致大量擔保合同無效，1995年《擔保法》和2000年《關(guān)于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》出臺以后，有關(guān)擔保的形式、合同效力等問題更加明確，因擔保產(chǎn)生的糾紛相對減少。因此，今天主要就擔保合同簽訂和履行過程中法律風險的防范與大家進行探討。

案例一：抵押合同

主要法律問題：

（1）、抵押合同的生效要件

（2）、流質(zhì)契約禁止

（3）、讓與擔保問題

基本案情：本所在代理某上市公司訴某集團公司有限責任公司（以下簡稱集團公司）企業(yè)出售合同糾紛一案中，集團公司提出用其名下的價值1100余元的十套房屋償?shù)炙飞鲜泄镜?125萬元的債務。經(jīng)調(diào)查集團公司已無其他可供執(zhí)行的財產(chǎn)，考慮到此因素，雙方于2005年1月6日簽署了關(guān)于以房抵債的和解協(xié)議。和解協(xié)議經(jīng)法院出具調(diào)解書予以確認而結(jié)案后。集團公司遲遲不履行債務。上市公司遂于2005年3月12日向法院申請對集團公司強制執(zhí)行，并申請對集團公司名下的十套房產(chǎn)進行了查封。此時，集團公司才透露不能履行和解協(xié)議的主要原因是房產(chǎn)已于2004年10月抵押給了某建設銀行。而建設銀行也在房產(chǎn)查封后向法院提出了執(zhí)行異議，并向法院提交了其與集團公司簽署的抵押合同和公證書。該抵押合同約定，集團公司為其向建設銀行的800萬元一年期借款提供十套房屋的抵押擔保。擔保范圍包括主合同的本息、罰金、逾期賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。雙方還約定，抵押合同經(jīng)辦理公證后生效。具體抵押方式為，抵押合同辦理公證后，集團公司將房屋所有權(quán)證交給建行，建行享有對該十套房屋的所有權(quán)，如果集團公司在借款到期后6個月仍不能歸還全部欠款，則其愿將房屋產(chǎn)權(quán)永屬建行所有。一件順理成章的執(zhí)行案件由于建行的異議突然風生水起，陡填變數(shù)，執(zhí)行的前景變的難以預料。

法理分析與訴訟策略：為了保證案件的順利執(zhí)行，必須立即從事實和法律上尋找依據(jù)，請求法院駁回建行的執(zhí)行異議，即通過釜底抽薪的辦法保證執(zhí)行程序的順利進行。我們經(jīng)過進一步的調(diào)查得知，集團公司在簽署抵押合同時只有房屋所有權(quán)證，并無土地證，當時無法辦理抵押登記，才將房產(chǎn)證交給建行并約定由建行享有房屋所有權(quán)，在其還款后，建行再將擔保標的物的所有權(quán)返還給債務人。目前，集團公司雖然取得了土地使用權(quán)證，但建行尚未辦理抵押登記。在獲悉上述情況后，我們豁然開朗、信心陡增，立即從以下幾方面向法院出具了法律意見書：

1、集團公司與建行的抵押合同并未生效?！稉７ā芬缘怯涀鳛榈盅旱纳б蛘邔挂?。本案所涉及的抵押物為房地產(chǎn)，屬于登記生效的抵押范疇。《擔保法》對抵押物登記的法定機關(guān)作出了規(guī)定，當事人必須在法定的登記機關(guān)進行登記，才具有登記的法律效力。本案中抵押合同雖然進行了公證。但公證機關(guān)不是辦理房地產(chǎn)抵押登記的法定機關(guān)，其公證不產(chǎn)生登記的法律效力。因此，根據(jù)擔保法第41條、42條的規(guī)定，本案中的抵押合同并未生效。雖然1990年最高人民法院《關(guān)于民法通則若干問題的意見》中規(guī)定：沒有書面合同，但有其他證據(jù)證明抵押物或者其權(quán)利證書已交給抵押權(quán)人的，可以認定抵押關(guān)系成立。但是，這一規(guī)定已被后來實施的擔保法及其司法解釋所取代。已不符合擔保法關(guān)于登記制度的要求。

2、建行并不享有被執(zhí)行房屋的所有權(quán)。首先，我國擔保法第40條規(guī)定：“訂立抵押合同時，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有”。根據(jù)這一流質(zhì)契約禁止原則，集團公司和建行在抵押合同中約定的房屋所有權(quán)歸建行所有是無效的。況且，雙方約定的房屋永歸建行所有的情形即中環(huán)未償債超過6個月的情形尚未發(fā)生。

3、房屋土地的權(quán)利人應以登記為準。物權(quán)實行登記公示制度。我國《城市房地產(chǎn)管理法》第五十九條明確規(guī)定了“國家實行土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)登記發(fā)證制度”，因此集團公司與建行在抵押合同中關(guān)于房屋產(chǎn)權(quán)的約定，必須取得房地產(chǎn)行政主管機關(guān)的同意并予以辦理產(chǎn)權(quán)分割登記后才能產(chǎn)生物權(quán)變動的法律后果。所以，被執(zhí)行的房屋仍是被執(zhí)行人集團公司的財產(chǎn)，建行對被執(zhí)行房屋既不享有抵押權(quán)也不享有所有權(quán)。

我們提出的以上三個觀點基本被法院所接受。法院在裁定中認定集團公司與建行的抵押合同雖然辦理了公證，但并未辦理房地產(chǎn)抵押登記，因此抵押合同未生效，建行亦不是執(zhí)行房屋的所有權(quán)人，故裁定駁回了建行的執(zhí)行異議。之后，法院向房地產(chǎn)行政主管機關(guān)下達了協(xié)助執(zhí)行通知書，集團公司的10套房屋順利過戶到上市公司名下。我方的執(zhí)行得以圓滿實現(xiàn)。

從本案看抵押權(quán)人簽訂、履行抵押合同應當注意防范的法律風險：

1、注意抵押合同的要式合同特征，及時辦理抵押登記。由于抵押合同是為抵押權(quán)人創(chuàng)設擔保物權(quán)的行為，我國擔保法不僅規(guī)定了抵押合同應當以書面形式簽訂，而且規(guī)定了大多數(shù)的抵押合同是以登記作為生效要件的。如擔保法第42條規(guī)定的生效意義的抵押物登記部門是：

（一）以無地上定著物的土地使用權(quán)抵押的，為核發(fā)土地使用權(quán)證書的土地管理部門；

（二）以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門；

（三）以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門；

（四）以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具的登記部門；

（五）以企業(yè)的設備和其他動產(chǎn)抵押的，為財產(chǎn)所在地的工商行政管理部門。

除了上述生效意義上的抵押物登記外，擔保法規(guī)定了其他抵押物登記可以自愿在公證部門辦理，但登記后具有對抗第三人的效力。這種對抗意義在于兩個方面：一是抵押權(quán)人享有追及權(quán)。而未經(jīng)登記的抵押物在轉(zhuǎn)讓給善意第三人時，抵押權(quán)人是不得主張受讓行為無效的。二是登記的抵押優(yōu)于未登記的抵押。因此，作為抵押權(quán)人應當及時辦理抵押物的登記。尤其需要注意的是，按照有關(guān)規(guī)定，單純扣押土地證書的行為無效，土地使用權(quán)人可以申請原土地證書作廢，并辦理補發(fā)新證手續(xù)。

2、防止在抵押合同中簽署流質(zhì)契約條款。流質(zhì)契約又稱流抵押、抵押物代償條款或者流抵條款，即在設立抵押合同時約定的在債務履行期限屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有的協(xié)議。擔保法第40條規(guī)定流質(zhì)契約禁止主要是從民事活動平等、公平的角度出發(fā)，為保護抵押人的合法權(quán)益。防止一些抵押人為了眼前的急迫需要而做出不利于自己的選擇。當然，按照擔保法的司法解釋，流質(zhì)條款的無效，并不影響整個抵押合同的效力。

3、在實現(xiàn)抵押權(quán)時，完全可以與抵押人協(xié)商，以抵押物直接抵債。實踐中，有人片面地理解了流質(zhì)契約禁止，認為在實現(xiàn)抵押權(quán)時，抵押權(quán)人亦不得直接取得抵押物的所有權(quán)。這種理解是錯誤的。抵押之所以能夠贏得擔保之王的美譽，是因為在抵押期間并不轉(zhuǎn)移抵押物的占有，從而在不影響抵押物的使用價值的情況下，使得抵押權(quán)人和抵押人各得其所和各得其便，但抵押的根本目的在于將抵押物作為債權(quán)的擔保。因此，在債務人不履行債務時，債權(quán)人有權(quán)以該抵押物折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。流質(zhì)契約禁止指的是禁止簽署抵押合同時設定抵押物的所有權(quán)歸入條款，而在實現(xiàn)抵押權(quán)時，如果雙方協(xié)商一致，則完全可以將抵押物直接歸抵押權(quán)人所有。當然，對于抵押物價值多出的部分，可以由抵押權(quán)人找補，而不足部分則可由抵押人繼續(xù)清償。

4、在抵押合同中明確約定抵押人應對設定抵押的合法性負責。鑒于今年1月1日起施行的修改后的《公司法》第十六條的規(guī)定，公司為他人提供擔保時，應當按照公司章程的規(guī)定由董事會或者股東會、股東大會決議。因此，為了保證抵押人提供抵押的內(nèi)部合規(guī)性，減少抵押權(quán)人的審查之累，建議在抵押合同中明確約定“抵押人簽署本合同已經(jīng)得到公司內(nèi)部的合法授權(quán)，其履行本協(xié)議的行為不會構(gòu)成對其公司章程的違反，亦不會與其簽署的其他合同或法律文件產(chǎn)生矛盾而發(fā)生履約的實質(zhì)性障礙，若有，則抵押人保證已經(jīng)或可以取得他方的批準、同意、放棄或許可?！?/p>

5、注意讓與擔保等非典型擔保方式。嚴格來說，上述案例中，集團公司和建行所簽署的抵押合同雖然名為抵押實際上并非抵押擔保方式，而是一種非典型擔保方式。我國擔保法規(guī)定，本法規(guī)定的擔保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。這五種擔保方式明白無誤地體現(xiàn)了擔保方式的法定主義。即擔保方式或者形式是法定的，與擔保形式相對應的內(nèi)容也是法定的，民事主體只能在法定的形式之中選擇適合自己的擔保形式，并遵循擔保法對相應的擔保形式的具體規(guī)范。民事主體可以在法定擔保形式之外訂立具有擔保意義的協(xié)議，但這些協(xié)議只受契約自由原則和合同法的約束，并不受擔保法的調(diào)整。上述案例中，抵押合同中約定，債務人將房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人作為債務人履行債務的擔保，在債務人履行義務后，再將擔保標的物的所有權(quán)返還給債務人，這種擔保方式雖然名為抵押，但顯然不是在設定抵押，而是讓與擔保。上述行為并不違反我國法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，也不違反社會公德或損害社會公共利益，因而是有效的。

目前實務中的非典型擔保方式有：

讓與擔保：指債務人或者第三人將擔保物的權(quán)利轉(zhuǎn)移給擔保權(quán)人以擔保債務的履行，在債務人清償后，再將擔保物返還于債務人或者第三人，而在債務不履行時，債權(quán)人可以確定地取得該財產(chǎn)權(quán)利。讓與擔保本質(zhì)上是一種特殊的附買回權(quán)的合同。在實踐上曾經(jīng)有人認為住房按揭貸款的擔保就是讓與擔保，這實際上是不對的。因為按揭擔保方式是階段性保證加抵押，其與讓與擔保有本質(zhì)區(qū)別。

所有權(quán)保留：指在買賣合同中，一方當事人為確保交易價款的全部清償，在向另一方交付標的物時，約定待價款全部付清時才轉(zhuǎn)移標的物的所有權(quán)。訂立所有權(quán)保留合同的主要依據(jù)是合同法第133條的規(guī)定：標的物的所有權(quán)自標的物交付時起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。

了解這些非典型擔保方式的意義在于：非典型擔保合同雖然不受擔保法的調(diào)整，但是作為合同的一種，其是受合同法調(diào)整的。只要其沒有合同無效或可撤銷的情形，則就是有效的。當事人不履行合同義務時，是仍然要承擔相應的違約責任的，而如果合同無效或未成立，則當事人應承擔相應的締約過失責任。

案例二：保證合同

主要法律問題：

（1）

保證合同的效力認定

（2）

保證人民事責任的分擔

（3）

獨立擔保條款的效力

基本案情： 1999年7月原告**鋼鐵廠（以下簡稱“鋼鐵廠”）與被告一**制藥廠（以下簡稱“制藥廠”）、被告二**電廠（以下簡稱“電廠”）訂立了一份借款合同，約定制藥廠向鋼鐵廠借款200萬元，期限為一年，如制藥廠不按計劃歸還借款本息，則電廠將承擔全部經(jīng)濟責任，負責償還制藥廠所借款項的本息。制藥廠又向電廠書面承諾“如到期后確因制藥廠無償還能力，則將設備作為抵押”。2000年1月，制藥廠又向鋼鐵廠借款15萬元，借款協(xié)議約定借款期限為三個月，月利息1.5％。上述借款到期后，制藥廠未歸還借款本息。2000年11月鋼鐵廠起訴制藥廠和電廠，要求制藥廠歸還借款215萬元，并要求電廠對其中200萬元承擔連帶責任。本所為電廠的二審代理人。

法理分析和訴訟策略：

本案是一起典型的保證合同糾紛，涉及擔保合同的效力認定、因主合同導致?lián)：贤瑹o效時責任分擔等問題。根據(jù)我國擔保法的規(guī)定，擔保合同被確認無效后，擔保人、債務人、債權(quán)人有過錯的，應當根據(jù)過錯承擔相應的民事責任。因此，我們針對以下問題進行了答辯：

1、擔保合同的效力認定問題。由于本案中借款合同雙方應認定為資金拆借行為，而該“借款合同”違反國家金融法規(guī)應認定無效。擔保合同是一種從屬性的合同，主合同無效必然從合同也隨之無效。因此，電廠在擔保合同無效的情況下，不承擔保證責任。

2、保證人民事責任的分擔。雖然電廠在擔保合同無效的情況下，免除了擔保責任，但根據(jù)擔保法司法解釋的規(guī)定，并不能免除擔保人的民事賠償責任。在擔保人有過錯的情況下，擔保人承擔民事責任是補充性的賠償責任而非連帶責任，因此擔保人的責任限額是債務人不能清償部分的三分之一。在訴訟中，我們就有關(guān)擔保人應承擔補充性的民事責任進行了充分論述，并著重強調(diào)了擔保人的責任限額。

本案經(jīng)審理，一審法院認為：制藥廠和鋼鐵廠之間的借款合同違反國家金融法規(guī)，因此合同無效。制藥廠應返還鋼鐵廠215萬元，并判令電廠對上述債務中的200萬元承擔連帶責任。我們代理電廠上訴后，強調(diào)本案的審理應當適用擔保法的司法解釋。二審法院接受了此觀點，經(jīng)審理認為：因借款合同無效，故電廠的擔保行為亦無效，電廠應根據(jù)其過錯承擔相應的民事責任。因此，判決電廠對制藥廠的上述債務中的67萬元承擔賠償責任。

法律風險防范：

對保證人而言：

1、應對債務人的償債能力和借款資金的盈利情況進行充分考察和分析，避免盲目提供保證而對保證人造成不必要的損失。

2、可以根據(jù)實際情況，要求債務人提供可供執(zhí)行的反擔保。

對債權(quán)人而言：

1、對債務人和擔保人的實際償債能力進行考察，選擇有實際保證能力的保證人為債務提供擔保。

2、對與債務人、保證人所簽訂的主合同和保證合同的合法性進行審查，避免因合同無效而喪失對債務人和保證人的權(quán)益。

3、對保證合同，應重點注意在合同中明確約定保證期間，并在實際履行時，在保證期間內(nèi)向保證人主張權(quán)利。如債權(quán)人未在保證期間內(nèi)對保證人主張權(quán)利，將導致保證人免則。

4、有關(guān)在擔保合同中約定“獨立擔保條款”的效力問題。債權(quán)人為防止因主合同無效而導致?lián)?quán)利的喪失，可以考慮在擔保合同中約定“獨立擔保條款”?！蔼毩l款”的法律依據(jù)是《擔保法》第五條第一款 “擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定?！睂@一條款的理解，目前還存在一定的分歧。有觀點認為，擔保合同與主合同之間從法理上和法條上都已經(jīng)明確為從屬關(guān)系，擔保合同以主合同的存在和生效為前提，主合同不成立，從合同就不能有效成立。因此如果約定“擔保合同的效力獨立于被擔保的借款合同。借款合同無效并不影響本合同的效力”，將割裂主合同與從合同的從屬關(guān)系，似乎從法理上難以得到支持。但實踐中主流觀點認為獨立擔保條款是有效的。比從上海第二中級人民法院一個判例來看，對“擔保合同另有約定”的理解是，擔保合同中可以由擔保人與債權(quán)人就擔保人是否對債務人因主合同無效而產(chǎn)生的責任承擔擔保責任進行約定。即將擔保人對債務人履行主合同義務承擔的保證責任，增加到對因主合同無效而應由債務人承擔的民事責任提供擔保。因此，債權(quán)人可以在擔保合同中增加“如主合同無效，則擔保人對債務人因主合同無效而應承擔的責任承擔擔保責任”的條款，將更好的保護債權(quán)人利益。

案例三：股權(quán)質(zhì)押合同

主要法律問題：

（1）

股權(quán)質(zhì)押標的物的限制

（2）

股權(quán)質(zhì)押的設立

（3）

股權(quán)質(zhì)押的風險

基本案情：

A公司和B公司共同出資設立了大華有限責任公司。大華公司注冊資本200萬元人民幣，A公司和B公司分別出資70％和30％。2002年6月大華公司為購買原材料向銀行申請貸款，并提出由A公司以其持有的大華公司70％的股份作為質(zhì)押。銀行分別與大華公司和A公司簽訂了借款合同和質(zhì)押合同，并向大華公司提供了100萬元的借款。雙方對股份出質(zhì)在股東名冊上作了記錄。2003年6月借款合同到期，大華公司無力償還本息。銀行要求A公司承擔責任。由于大華公司虧損導致其企業(yè)價值下降，A公司質(zhì)押的股份也嚴重貶值。銀行起訴要求確認質(zhì)押合同無效，要求A公司承擔連帶賠償責任。本所為A公司的代理人。

法理分析和訴訟策略：

1、股權(quán)質(zhì)押包括有限責任公司的股份質(zhì)押、股份有限公司的股票質(zhì)押和外商投資企業(yè)的股權(quán)質(zhì)押。對股權(quán)質(zhì)押標的物的唯一限制是股權(quán)必須是可以依法轉(zhuǎn)讓的。因此，本案中A公司以其持有的大華公司70％的股權(quán)提供質(zhì)押擔保是合法的，銀行要求確認質(zhì)押合同無效是沒有依據(jù)。

2、對不同性質(zhì)的股權(quán)，設立股權(quán)質(zhì)押的程序和要求是不一樣的。股份有限公司的股權(quán)質(zhì)押應適用公司法關(guān)于股份轉(zhuǎn)讓的有關(guān)規(guī)定。上市公司的股權(quán)質(zhì)押應在證券登記機構(gòu)辦理出質(zhì)登記后生效。以其他公司的股份出質(zhì)的在出質(zhì)記載于股東名冊后生效。辦理根據(jù)公司法有關(guān)股份轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，可以認為：（1）股東向作為債權(quán)人的同一公司的其他股東以股權(quán)設質(zhì)，不受限制；（2）股東向同一公司股東以外的債權(quán)人以股權(quán)出質(zhì)，必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意，而且該同意必須以書面形式即股東會決議的形式作出；（3）如過半數(shù)的股東不同意，又不購買該出質(zhì)的股權(quán)，應視為同意出質(zhì)。同時，以有限責任公司的股權(quán)出質(zhì)在形式上需要滿足以下幾個條件：（1）簽訂書面的質(zhì)押合同；（2）經(jīng)有限責任公司股東會同意后，將股權(quán)出質(zhì)記載在股東名冊上。根據(jù)《擔保法司法解釋》，以有限責任公司的股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)押合同自股份出質(zhì)記載在股東名冊之日起生效。記載需要具備：質(zhì)權(quán)人的姓名或名稱、住所、出質(zhì)的出資額或股份數(shù)以及出質(zhì)期限等。本案中A公司以大華公司股權(quán)出質(zhì)，已經(jīng)記載在股東名冊上，股權(quán)質(zhì)押是有效的。

本案經(jīng)法院審理，一二審均支持了本所觀點，銀行要求確認質(zhì)押合同無效的請求沒有得到支持。

法律風險防范：

實踐中，以股權(quán)出質(zhì)成為企業(yè)融資的一種重要途徑，但應該注意的是，股權(quán)質(zhì)押與其他擔保方式相比，法律風險是比較大的。有限責任公司的股權(quán)是一種權(quán)利，不像抵押和動產(chǎn)質(zhì)押的標的，是實在的“物”。質(zhì)押權(quán)的實現(xiàn)，很大程度取決于被質(zhì)押的公司的“含金量”；而且，股份質(zhì)押后，公司可以通過將財產(chǎn)抵押給他人、不予年檢、歇業(yè)、投資高風險項目、大量增加經(jīng)營負債等方式，降低公司的價值，使質(zhì)權(quán)難以實現(xiàn)。因此，債權(quán)人在接受股權(quán)出質(zhì)時應注意以下問題：

1、嚴格審查出質(zhì)人的資格。新公司法出臺后，有限責任公司在出資范圍、出資期限、股權(quán)出質(zhì)和股權(quán)轉(zhuǎn)讓方面與舊公司法有了重大變化，公司本身的自治范圍擴大，因此，嚴格審查出質(zhì)人出資情況、公司章程對股權(quán)出質(zhì)和股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制性規(guī)定等都成為簽訂股權(quán)質(zhì)押合同的前提。

2、審查股權(quán)出質(zhì)的合法性。首先，《公司法》和《關(guān)于外商投資企業(yè)股權(quán)變更的若干規(guī)定》都嚴格禁止股東或投資者將其擁有的股權(quán)質(zhì)押給本公司。其次，對股份有限公司而言，發(fā)起人股份和公司董事、監(jiān)事、高級管理人員持有公司的股份在法律上都有一定的限制轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，因此，在股份限制轉(zhuǎn)讓期間，該部分股份是不能設定質(zhì)押的。對外商投資企業(yè)而言，其股權(quán)出質(zhì)必須經(jīng)全體股東一致同意，未經(jīng)一致同意則不能出質(zhì)；并且，其股權(quán)出質(zhì)范圍只能是投資者實際繳付的出資。

3、應合理評估股權(quán)價值。從上述案例就可以看出，對股權(quán)價值的合理評估成為質(zhì)權(quán)實現(xiàn)的一個重要因素。質(zhì)押合同簽訂之前，債權(quán)人就應當對質(zhì)押股權(quán)進行全面調(diào)查和合理評估，正確判斷出質(zhì)股權(quán)的擔保價值，特別對公司的或有債務應有充分的認識和判斷。另一方面，本案中直接以持有的債務人股權(quán)作為質(zhì)押并不能增強對債權(quán)的擔保，因為債務人本身就以公司的全部法人財產(chǎn)權(quán)對債權(quán)人提供了一種償債保證，而股權(quán)的價值也依賴于公司法人財產(chǎn)的盈利。對債權(quán)人而言，股權(quán)的價值并不能超出公司法人財產(chǎn)的價值，因此，以債務人股權(quán)提供質(zhì)押并不能增加對債權(quán)的擔保，這種股權(quán)出質(zhì)對債權(quán)人而言是沒有價值的（當然債權(quán)人以投資和并購為目的的除外）。

4、完善質(zhì)押合同。股權(quán)出質(zhì)過程中，僅僅只限制了股權(quán)的轉(zhuǎn)讓。但質(zhì)押人可以通過增加負債、對外借款、抵押或低價轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)等各種形式實質(zhì)性損害債權(quán)人的利益。因此，債權(quán)人為保護自身權(quán)益，應在質(zhì)押合同中增加對質(zhì)押人行使股權(quán)的監(jiān)管，甚至對公司的重大財產(chǎn)處置和重大負債行為都應作出嚴格限制。

5、及時辦理審批手續(xù)。以上市公司股票出質(zhì)的，應向證券登記機構(gòu)辦理出質(zhì)登記，質(zhì)押合同自登記之日起生效；以外商投資企業(yè)的股權(quán)質(zhì)押的，應經(jīng)審批機關(guān)批準、登記機關(guān)備案，質(zhì)押合同自審批機關(guān)批準之日生效。