第一篇：王老吉引發(fā)的法律思考（推薦）

王老吉引發(fā)的法律思考

羅震明*

摘 要：曠日持久的中國商標(biāo)第一案、價值1080億元的“王老吉”商標(biāo)之爭終于塵埃落定。2012年5月9日，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會就“王老吉”商標(biāo)許可協(xié)議爭議仲裁做出終極裁決，廣藥集團(tuán)與加多寶母公司鴻道集團(tuán)有限公司簽訂的《“王老吉”商標(biāo)許可補(bǔ)充協(xié)議》和《關(guān)于“王老吉”商標(biāo)使用許可合同的補(bǔ)充協(xié)議》無效。鴻道集團(tuán)有限公司停止使用“王老吉”商標(biāo)。這也意味著廣藥集團(tuán)將收回“王老吉”商標(biāo)使用全年，加多寶公司今后將徹底告別“紅罐王老吉”。本文通過對整個事件進(jìn)行法律剖析，提出企業(yè)在商標(biāo)權(quán)保護(hù)、使用，以及在企業(yè)治理等方面應(yīng)注意的法律問題，幫助企業(yè)防范和化解相關(guān)的法律風(fēng)險。

關(guān)鍵詞：“王老吉”案；法治；道德；思考 商標(biāo)權(quán) 引 言

國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，有關(guān)商標(biāo)的競爭不但比較常見，而且各種各樣的狀況都會發(fā)生。對于當(dāng)中的一些案例的判定，在不同人的眼里有不同的看法。其中，發(fā)表自己觀點(diǎn)的包括雙方當(dāng)事人、代理律師、法院工作人員、專家學(xué)者乃至人民百姓，這種案件在社會里有著非常大的影響，不但事關(guān)很多人各自的權(quán)益，而且還能夠引發(fā)人民對于我國法律法規(guī)以及市場的公平競爭原則的探討，更關(guān)鍵的一點(diǎn)，就是對于長期建立起來的公平、公正、誠實(shí)守信的市場原則似乎有被打破的跡象，而且這類事件的發(fā)生，讓大眾的思想被轉(zhuǎn)變，更是會影響到人們的價值觀，必須要全社會重視起來，而且這種事件所帶來的危害要在經(jīng)濟(jì)和法律之上，這不得不讓我們認(rèn)真的想一想。

正宗的王老吉涼茶乃是幾百年前的王澤幫時邦首創(chuàng)的，具體的時間是在道光年間。發(fā)展至今已有近200年的歷史。2000年，廣藥集團(tuán)與加多寶公司簽訂了有關(guān)商標(biāo)的租賃合同,由加多寶公司主營成罐的紅色王老吉涼茶，廣藥主營盒裝的綠色王老吉。就用了幾年的時間，成罐的紅色王老吉涼茶成為了市場上最為火爆的商品，給公司帶來了非常大的利益。就在這樣的前提之下，兩大集團(tuán)曾有很多次簽訂了對于商標(biāo)租賃的相關(guān)協(xié)議補(bǔ)充事宜，并且把商業(yè)賄賂當(dāng)做籌碼，這樣一來就成為了如今對于商標(biāo)糾紛的導(dǎo)火索。

有關(guān)媒體報道，中國大陸的“王老吉”這個商標(biāo)本來是屬于羊城藥業(yè)的，乃是一種公和私共同經(jīng)營的模式。和香港的鴻道企業(yè)互相合作以前，重點(diǎn)生產(chǎn)紙盒制的綠色包裝的涼茶，重點(diǎn)把市場放在了廣東省，但是銷售成績不好。在95年，和“王老吉”的傳人一同經(jīng)營國外“王老吉”涼茶的鴻道企業(yè)為了能夠進(jìn)軍中國大陸市場，把“王老吉”這個商標(biāo)的使用的權(quán)利從羊城藥業(yè)哪里拿了回來，而且雙方還簽訂了合同，鴻道采用自己研發(fā)的配方，自行研發(fā)紅色的成罐的涼茶，兩家企業(yè)在經(jīng)營方面互不干擾?！凹t罐王老吉”不論是外面的包裝還是相關(guān)的裝飾都是鴻道企業(yè)自己花錢找人設(shè)計而成的，為了能夠維護(hù)自己的權(quán)益，該企業(yè)早在96年就申請了相關(guān)的專利權(quán)，而且加入了東北人口中說的“上火”一詞，十分精妙的設(shè)計出了廣告語，既不落俗套，也能夠被高雅之人所接受，這句廣告語就是“怕上火，喝王老吉”，這句廣告語和“味道好極了”這句廣告語產(chǎn)生的效應(yīng)不相上下，深深的印在了百姓的心里，被人互相傳送。而且運(yùn)營了十余年，該集 * 作者簡介：張三（19××—），性別，華僑大學(xué)法學(xué)院20××級本科生，學(xué)號：×××××××。團(tuán)的銷量就十分的驚人，已經(jīng)超過了百億，乃是市場當(dāng)中的典范。而在2010年，廣藥集團(tuán)為了可以爭奪到該商標(biāo)的使用權(quán)利，對這個商標(biāo)進(jìn)行了評估，得出的結(jié)果是大于千億，這比很多進(jìn)口的品牌銷量要好的多。而在11年的4月份，大陸的“王老吉”商標(biāo)的使用權(quán)歸廣州藥業(yè)所有，在05年法院就做出了裁決，認(rèn)為鴻道有人用賄賂的方式買通了廣藥的管理人員，致使“王老吉”這個商標(biāo)的使用權(quán)被用不正當(dāng)?shù)姆绞嚼m(xù)約，而且以對我國的財產(chǎn)造成了損失作為上訴的憑證，想我國的經(jīng)貿(mào)仲裁委員會提起訴訟，懇請仲裁，強(qiáng)調(diào)合同是沒有法律效應(yīng)的。而且把六年以前的法院裁定結(jié)果當(dāng)做這次申訴的緣由，是不是符合邏輯，是不是有足夠的證據(jù)，這都容易讓人產(chǎn)生質(zhì)疑。而仲裁的結(jié)果顯示，廣藥可以把這個商標(biāo)重新收到自己名下，而鴻道只能使用“加多寶”這個商標(biāo)了，還在繼續(xù)的生產(chǎn)像之前一樣的紅罐涼茶。對于廣藥集團(tuán)內(nèi)部人員收取賄賂這件事，對于商標(biāo)的使用權(quán)的爭奪有沒有相關(guān)的關(guān)系，而且這兩家企業(yè)的行為有沒有法律效應(yīng)，本篇論文還是有所懷疑。讓人不明白的是，這件事僅僅是開始，還并未結(jié)束。我們都知道，廣藥之前從來沒有生產(chǎn)紅色的罐裝涼茶，而且也沒做過相關(guān)的廣告，可是，自打?qū)⑸虡?biāo)重新收入囊中之后，廣藥把之前“王老吉”涼茶的銷售模式全都用在了自己身上，而且把類似之前鴻道集團(tuán)生產(chǎn)的“王老吉”涼茶原封不動的搬到市場上銷售，而且就連廣告語都是照搬照抄，只不過在里面加了一個“就”字，變成了怕上火就喝王老吉”，這樣的行為致使兩種涼茶在市場上共同存在，讓廣大消費(fèi)者摸不清頭腦。然而，更吃驚的是，廣藥這種類似“搶劫”的行為，不但把包裝設(shè)計原封不動的用在了自己身上，而且更是要霸占，而且還上訴說鴻道企業(yè)與加多寶侵占自己的權(quán)益，盜用自己的專利，這么多年一直都在侵犯自己的話額發(fā)權(quán)益。據(jù)了解，為了能夠維護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)益，維護(hù)自己的專利權(quán)，加多寶已經(jīng)在北京上訴，而上訴理由和廣藥的異樣。這個案件的當(dāng)事人有這樣的行為，不得不說是對于法律乃是指道德方面發(fā)出了挑戰(zhàn)。而對于老百姓來說，都希望有關(guān)部門能夠制定出足以向公眾交代、經(jīng)得起歷史檢驗(yàn)的解決方案。

正 文

作為一名生活在中國大陸的普通消費(fèi)者，你一定知道“王老吉”。不管是每年的大篇幅電視廣告還是商場貨架上醒目的“紅艷艷”的王老吉陳列商品都會讓你和“王老吉”不陌生。但是就在幾天前，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會的一紙裁決將打碎這種經(jīng)歷了十幾年時間、花費(fèi)了數(shù)十億資金才得以形成的群體印象。

在此不贅述本次事件的前因后果，因?yàn)樽鳛椤吧虡?biāo)第一案”已經(jīng)有太多的報道。只是想從一個普通的消費(fèi)者的角度來談?wù)剬Ρ敬沃俨盟鷣淼男Ч?/p>

在仲裁提交之時，“王老吉”的租用者加多寶及其母公司應(yīng)該對本次的裁決結(jié)果是有預(yù)見的，否則也不會在等待仲裁的這幾個月里就開始了其涼茶產(chǎn)品包裝的大變臉——去王老吉化。但結(jié)果出來后，加多寶顯然還是深受打擊。我想原因不外乎以下幾點(diǎn)：

其一，加多寶用了十多年時間和數(shù)十億資金將“王老吉”從一個地方品牌打造成中國第一品牌，目前市值1100億元。但是從裁決之后，如此巨額的無形資產(chǎn)就和加多寶無關(guān)了，這是每一個正常的人或者公司都無法接受的，雖然不合情理，但卻是法定事實(shí)。

其二，由于加多寶的苦心經(jīng)營，將涼茶的大蛋糕做大了，現(xiàn)在卻被人踢了一腳，并被搶走了分蛋糕的刀，情何以堪?。?/p>

其三，加多寶親自扶持壯大的“王老吉”可能成為以后啃食自己的對手，據(jù)說廣藥已經(jīng)招募了3000名員工，大有接管加多寶原有地盤的味道。

其四，加多寶可能還要面對來自廣藥的索賠，雖然從名義上看，此前十幾年間，加多寶付給廣藥的商標(biāo)使用費(fèi)的確偏低，但是本次加多寶的損失巨大，如果加多寶再遭到索賠無異于傷口上撒鹽，而廣藥卻無異于天上掉了塊大蛋糕。

雖然這次中國國際貿(mào)易仲裁委員會的仲裁于法有據(jù)，但是我們顯然還是看到了仲裁中的不道義，或許還是加多寶品牌總監(jiān)王月貴那句無聲的嘆息更能反映當(dāng)事人的無奈：“作為民營企業(yè)，縱使我們很努力按照國家法律遵守規(guī)則，但力量微薄，無法如愿?！?/p>

2012年是我國知識產(chǎn)權(quán)法治歷史上極不平凡的一年，特別是有關(guān)商標(biāo)的競爭，案件數(shù)量太多太多，而且都是大案，對社會有很大的影響，讓人深思的同時又讓人感覺特別震驚，在一些人看來，說12年就是一個“商標(biāo)年”。

此前，美國世界知名企業(yè)蘋果給了唯冠非常多的和解費(fèi)用，可以說是天價了，這讓國內(nèi)的相關(guān)人員對于知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生了懷疑，在他們看來，為什么僅憑著幾個字母就能夠讓蘋果掏出那么多的錢？“加多寶”和“王老吉”之間的糾紛，與蘋果、唯冠對于“iPad”的糾紛顯得更加令人震驚。可以說，加多寶的創(chuàng)始人乃是白手起家，經(jīng)過很多年的經(jīng)營，讓一個普通的“王老吉”商標(biāo)達(dá)到了上千億的價值，這令我們難以想象，廣藥究竟用的是什么辦法，依靠的是什么樣的法律法規(guī)，而且憑借什么樣的市場原則白白的奪取人家經(jīng)營數(shù)十載的成果。而最早羊城藥業(yè)只能使用“王老吉”這三個文字，而現(xiàn)在廣藥卻非常不可思議的把人家的廣告語以及外包裝設(shè)計都收入囊中。這令人想到了毛主席曾經(jīng)批判某種人的話：“我的就是我的，你的還是我的！”這令人非常不理解，而且也讓人感覺到可怕。

在知識產(chǎn)權(quán)方面存在的一些規(guī)定看起來非常有特點(diǎn)，但是也是非常繁瑣的，不過，在市場當(dāng)中，誠信道德以及法律法規(guī)根本不會有特殊存在。對于上述兩個案例來說，特別是加多寶以及王老吉的糾紛，必須要予以深入的思考，而且必須要從法律以及道德層面入手。憑良心說，加多寶可以說為“王老吉”這個商標(biāo)嘔心瀝血，讓商標(biāo)價值不斷上漲，可是一夜之間就被人奪走，是非常有失公允的?；蛟S在一些人眼里，這種做法是有明文規(guī)定的，乃至是當(dāng)事人本來就知道的風(fēng)險，不過真正產(chǎn)生分歧的時候，卻完全忽視了公平兩個字，而且讓雙方當(dāng)事人都損失了巨大的經(jīng)濟(jì)利益。我們從婚姻法的角度來說，能不能再對于商標(biāo)的使用權(quán)的合同里面建立一種有風(fēng)險共同承擔(dān)的規(guī)定，假如因?yàn)楸辉S可的人自身的行為讓商標(biāo)升值或者是貶值了，那么對被許可人來說，還是有權(quán)利獲取其中的利潤或者是承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，這樣一來，類似加多寶這種企業(yè)可以說就會更有安全感，而且市場還會變的更加平穩(wěn)。

中國的市場經(jīng)濟(jì)還處于初期階段，其中有很多的缺陷，必須要建立相關(guān)的法律法規(guī)來解決這些缺陷，而不是利用這些缺陷獲得不法利潤。僅從這點(diǎn)來說，我國要及時學(xué)習(xí)有著相對成熟市場的國家的做法。在市場當(dāng)中，風(fēng)云變幻，隨處都是陷阱，隨處都是誠信。“公正、誠實(shí)守信乃是市場最基本的準(zhǔn)則”，在市場上的哪一種行為說白了都是人類自己的行為，是人和人之間心靈上的溝通，互動。在市場上的競爭，說白了其實(shí)就是一種道德，想要在市場上占據(jù)有利位置，那么必須要遵守道德，深得民心。而對于市場當(dāng)中每一個人來說，必須要明白的是：在市場上，可以看出人類的丑惡一面，也能看到善良的一面，而且不要總是認(rèn)為市場是可以做出一些違背道德底線行為的地方，市場經(jīng)濟(jì)是可以靠頭腦獲得，但是強(qiáng)占是堅決不允許的。

商標(biāo)的使用許可過程是一個把單純的標(biāo)志變成產(chǎn)權(quán)，并將其作為無形資產(chǎn)處

置，通過質(zhì)押貸款、租賃等手段，挖掘其附加值的過程。在此過程中，商標(biāo)持有人面臨的風(fēng)險是：如果商標(biāo)使用人沒有把自己原本擁有的著名、馳名商標(biāo)做大做強(qiáng)，反而把它做差甚至毀譽(yù)于一旦。反之，商標(biāo)使用人面臨的風(fēng)險是：把擁有暫時使用權(quán)的商標(biāo)做大做強(qiáng)。但它終究不是自己的，一旦商標(biāo)被持有人收回，自己只能是“為他人做嫁衣裳”。

可以看出，商標(biāo)持有人和商標(biāo)使用人休戚相關(guān)，因?yàn)樯虡?biāo)高額附加值的產(chǎn)生，很難說清到底是通過使用產(chǎn)生的，還是通過注冊產(chǎn)生的。二者相輔相成，這就更加需要雙方積極協(xié)作，共同承擔(dān)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的責(zé)任。具體而言，在雙方簽訂的合同、協(xié)議當(dāng)中，有必要加入體現(xiàn)相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的條款，有必要加入相關(guān)保證品質(zhì)、監(jiān)督監(jiān)控等內(nèi)容。要知道，這樣的保護(hù)實(shí)際是在保護(hù)自己。

從理智上講，“王老吉”的品牌形象深入消費(fèi)者內(nèi)心，其產(chǎn)品贏得萬千消費(fèi)者的歡迎，是“王老吉”商標(biāo)使用人加多寶集團(tuán)辛苦運(yùn)作十幾年的功勞。有人說，此后加多寶還是加多寶，而王老吉呢?曾經(jīng)，“王老吉”商標(biāo)在廣藥集團(tuán)手里并沒有發(fā)揚(yáng)光大，收回商標(biāo)后，廣藥集團(tuán)能否保持“王老吉”長盛不衰? 實(shí)際上，此番商標(biāo)之爭，還讓消費(fèi)者面臨風(fēng)險。商標(biāo)是固化在商品上的“臉面”。此前，消費(fèi)者只需“認(rèn)牌購物”，成本既低也買得放心。而經(jīng)過這次折騰，還喝“王老吉”嗎?可口味不是原先的口味了，備受歡迎的紅罐王老吉的配方是鴻道集團(tuán)的;改喝“加多寶”?那可不是早已被認(rèn)可和接受的老牌子“王老吉”。消費(fèi)者可以暫且糾結(jié)在“加多寶”和“王老吉”之間，但有關(guān)管理部門、市場各方卻當(dāng)仔細(xì)思考，如何調(diào)整、細(xì)化、完善相關(guān)制度，如何進(jìn)行陽光下的合作，讓商標(biāo)發(fā)揮出最強(qiáng)大的正面作用。

廣藥和加多寶的創(chuàng)建企業(yè)鴻道有關(guān)“王老吉”商標(biāo)爭奪已經(jīng)結(jié)案，而相關(guān)的仲裁機(jī)構(gòu)已經(jīng)做出了裁定，責(zé)令鴻道企業(yè)不準(zhǔn)在使用王老吉的商標(biāo)了。這個商標(biāo)的使用權(quán)如今已經(jīng)重新被廣藥掌控。

對于“王老吉”這個商標(biāo)的爭奪，讓人深思，這個案例自身的價值要比這個案件本身還要大。對上述案件來說，特別是對苦心經(jīng)營多年，慢慢的發(fā)展成為我國涼茶行業(yè)領(lǐng)頭羊的加多寶企業(yè)來說，最應(yīng)該吸取的教訓(xùn)就是在簽訂協(xié)議時，竟然采用賄賂的方法，低價獲得了十年使用“王老吉”商標(biāo)的權(quán)利，而這些錢可以說花的不應(yīng)該，這直接成為了案件審判的證據(jù)，導(dǎo)致之前錢數(shù)的合同沒有了法律保護(hù)，更大的損失就是從此不可能再使用天價的商標(biāo)。這種行為，在我所了解過的商業(yè)賄賂案件里面是最為愚笨，也是付出代價最高的。這樣看來，一個公司，不論管理怎么好，銷售方面成績有多好，有多么高端的技術(shù)，假如不按照法律來運(yùn)作，遵守誠實(shí)守信的原則，肯定早晚會得到報應(yīng)。

對于這個案例來說，最令人關(guān)心的還包括了合同到底是怎么簽的。廣藥啟用了相關(guān)的評估程序，評估了“王老吉”商標(biāo)，得知這個商標(biāo)如今已經(jīng)高達(dá)上千億，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)地超過了海爾品牌，成為了國內(nèi)價值最高的商標(biāo)。這樣的評估結(jié)論，人們也是又不用的看法，不過不論“王老吉”自身價值是多少，在每年的銷售額大幅度上升，年產(chǎn)值特別高的前提下，每年給廣藥的商標(biāo)使用費(fèi)用才僅僅幾百萬。這樣的利益分配出現(xiàn)了很大的差距，這也是雙方撕破臉皮對簿公堂的導(dǎo)火索?？梢哉f，中國的公司不是很關(guān)注品牌自身存在的價值，總是會在低價轉(zhuǎn)讓給別人后，看到別人獲利了，又想要回來?？v觀世界各國，大部分公司在商標(biāo)的使用方面，為了能夠讓自己的合法權(quán)益受到法律保護(hù)，一般都將使用的費(fèi)用與公司的實(shí)際經(jīng)營情況關(guān)聯(lián)起來，從來不做一錘子買賣。這樣一來，雙方的權(quán)益都會變得很平衡。

對于這個案件人們產(chǎn)爭議的地方也是這個案件中最大的看點(diǎn)，那就是“王

老吉”商標(biāo)在今后到底會怎么樣？“王老吉”品牌自創(chuàng)立到現(xiàn)在已經(jīng)經(jīng)過了180多年，不過它被人知曉還是在廣藥把使用的權(quán)利轉(zhuǎn)給了加多寶以后。而加多寶企業(yè)將一個不起眼的商標(biāo)，經(jīng)過了多年的運(yùn)作之后，讓其成為了年產(chǎn)值達(dá)到了兩百億的知名品牌，而把人們不重視的“涼茶”運(yùn)用了高端的技術(shù)，成熟的管理，乃是比較獨(dú)特的營銷手段，依據(jù)打造成了國內(nèi)最受歡迎的涼茶產(chǎn)品，可以說，在這個行業(yè)幾乎達(dá)到了壟斷的態(tài)勢。在這些年里，加多寶不論是從相關(guān)的技術(shù)方面，還是在銷售戰(zhàn)略的制定上面，比廣藥強(qiáng)太多了，廣藥自己生產(chǎn)的綠色盒裝“王老吉”上一年的銷售量僅僅是二十億，這要比紅罐的王老吉少太多了，而且這二十億的銷量，有的人認(rèn)為完全是沾了之前加多寶生產(chǎn)的“王老吉”涼茶的光。而廣藥把商標(biāo)使用權(quán)重新奪回以后，雖然信心滿滿的說會聘用多達(dá)三千人的銷售團(tuán)隊，不過，“王老吉”之所以在國內(nèi)有這種成績，僅依靠銷售是不可能達(dá)到的。加多寶公司如今有“王老吉”的獨(dú)家配方，而且生產(chǎn)設(shè)備以及檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)都已經(jīng)很成熟了，而且供銷團(tuán)隊也是非常優(yōu)秀的，這些根本不可能那么簡單的模仿。實(shí)話說，“王老吉”值錢可不是指的這三個漢字，而是值錢在其身后的多方面經(jīng)營能力，這乃是企業(yè)各方面實(shí)力的展現(xiàn)。廣藥僅僅是取回了“王老吉”的外表，但是真正里面的東西是不能復(fù)制過來的，最起碼不是那么容易的。

并且，加多寶與廣藥之間的糾紛日益嚴(yán)重，加多寶之前就制定出了應(yīng)對策略，那就是去掉王老吉這三個字。買過這種涼茶的人可以明顯看到，上面加多寶這三個字特別的明顯，而在廣告方面，也不再強(qiáng)調(diào)“怕上火喝王老吉”。所以，廣藥盡管奪回了商標(biāo)的使用權(quán)，但是實(shí)際上，加多寶通過這場官司，已經(jīng)贏得了戰(zhàn)略時間，“加多寶”這三個漢字在案件發(fā)生的過程中被人們銘記在心。雖然加多寶沒有打贏官司，不過還是掌握了主動。所以，可以預(yù)想到，我國今后的涼茶行業(yè)，肯定會出現(xiàn)一個大品牌“加多寶”，不過“王老吉”這個品牌經(jīng)營了太長時間，根本不可能馬上就衰敗。而涼茶行業(yè)的市場格局也會從一家獨(dú)大的情況下，變成兩強(qiáng)鼎力的局面。

在營銷里，不能缺少的關(guān)鍵點(diǎn)當(dāng)中就有市場定位。而對定位來說，存在兩個狀態(tài)，第一就是動態(tài)定位，就是對企業(yè)的商品進(jìn)行設(shè)計，讓商品在消費(fèi)者心中具有一定的價值；第二，就是靜態(tài)定位，就是商品或者是購買某種服務(wù)的人對于商品的感受?？梢赃x擇的戰(zhàn)略包括了作用定位、質(zhì)量定位、市場定位、售價定位、逆向定位、是非定位等。

依據(jù)我國的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，飲料可以分成是一種，當(dāng)中包括了茶飲料類）、包裝飲用水類、蛋白類飲料、果汁與蔬菜汁類、碳酸類飲料（也就是俗稱的汽水、植物飲料類、咖啡飲料類、特殊用途飲料類、風(fēng)味飲料類、固體飲料類、其他飲料類。而板藍(lán)花是屬于植物飲料類，從根本上來說還是屬于涼茶的一種。在實(shí)際的市場運(yùn)作時，板藍(lán)花使用功效定位，就是當(dāng)板藍(lán)花上市的時候，特別是在一些廣告里面著重強(qiáng)調(diào)其有三種明顯功效：

1、防止上火，2、防止疲勞，3防止噴嚏，而且利用一句話“清熱解渴，想防就喝”來突出這三種防止的基本點(diǎn)就是能夠“清熱解渴”。不過這樣的宣傳難免會讓人感覺雖然功能多，但是不專一。在定位方面來看，似乎沒有突出關(guān)鍵點(diǎn)，不但不能獲取市場的認(rèn)同，更是讓競爭對手直接跨過了茶品、涼茶、藥品、咖啡等行業(yè)。

第一，“防上火”，就是中醫(yī)提到的清熱瀉火，這種功能凡是涼茶都具備，而且是非常關(guān)鍵的功效。如今，我國眾多品牌的涼茶依據(jù)清熱瀉火還延伸出清熱解毒、清熱祛濕、解表清里、清熱解暑等更為具體的功效，而且典型的代表品牌包括了：王老吉、和其正、潘高壽、鄧?yán)?、順牌、黃振龍、黃志強(qiáng)、徐其修、萬吉

樂、上清飲、廣東涼茶等。當(dāng)中，王老吉可以說傲視群雄，而且在市場上被認(rèn)定是“中國的可口可樂”。第二“防疲勞”，不光是涼茶有這樣的功效，其他的飲料比如咖啡飲料或者是茶飲就具備，這就給自己帶來了更多的競爭對手。在這個行業(yè)中，有實(shí)力的品牌更多，比如百事以及可口可樂、康師傅、娃哈哈、統(tǒng)一、雀巢、麥斯韋爾等，這些企業(yè)哪個實(shí)力不強(qiáng)？哪個不在市場當(dāng)中占據(jù)有利的地位呢？這都是板藍(lán)花不能相媲美的。第三，“防噴嚏”，這種功效的強(qiáng)調(diào)又給自己樹立了更多的競爭對手，包括感冒藥以及板藍(lán)根沖劑等。

公司自身的精力不是無窮不盡的，假如競爭對手太多的話，自己的公司怎能良好的運(yùn)轉(zhuǎn)？在營銷之父科特勒看來，如果一個公司的商品想要讓客戶滿意，讓客戶記住，那么就需要以不同于而且要強(qiáng)于競爭對手的多種商品中找到一種切入點(diǎn)，讓消費(fèi)者的大腦對其有較深的記憶。也僅僅是這么做，商品才能成為某一方面或者是某一種功效的最具代表性的商品被消費(fèi)者購買。在市場當(dāng)中，使用功效定位而走向成功的例子太多了，人們所熟知的就是寶潔公司生產(chǎn)的洗發(fā)水，例如，飄柔“柔順”、潘婷“滋潤”、海飛絲“去屑”。同理，王老吉也是比較成功的，就用比較簡單的功效（預(yù)防上火），盡管預(yù)防上火是所有涼茶必須具備的功效，不過就像樂百氏公布的純凈水行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)“二十七層凈化”一樣，預(yù)防上火被王老吉最先在市場當(dāng)中公布出來，而且受到了市場方面的認(rèn)同以及贊譽(yù)。

“王老吉”商標(biāo)權(quán)之爭給了我們企業(yè)很多法律層面的思考。通過對該事件進(jìn)行深入剖析，在爭取企業(yè)合法權(quán)益，防范企業(yè)法律風(fēng)險方面可以給我們企業(yè)一些重要的啟示。

一、企業(yè)應(yīng)重視對商標(biāo)權(quán)的保護(hù)

商標(biāo)權(quán)是商標(biāo)所有人對其商標(biāo)的使用享有的支配權(quán)。隨著商標(biāo)在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的作用日益重要，在市場競爭中地位的日益提高，商標(biāo)已成為企業(yè)生存發(fā)展的基礎(chǔ)，成為企業(yè)的靈魂。商標(biāo)作為企業(yè)重要的無形財產(chǎn)，信譽(yù)的載體，不僅能為企業(yè)帶來可觀的經(jīng)濟(jì)效益，同時也為企業(yè)可持續(xù)發(fā)展，創(chuàng)造強(qiáng)勢品牌奠定基礎(chǔ)。因此，企業(yè)應(yīng)加強(qiáng)商標(biāo)管理，重視保護(hù)自己所享有的商標(biāo)權(quán)。

企業(yè)注冊的商標(biāo)除了可以自己使用外，還可通過轉(zhuǎn)讓、許可、繼承、投資等方式來實(shí)現(xiàn)其價值。廣藥集團(tuán)正是將自己注冊申請的“王老吉”商標(biāo)授權(quán)許可香港鴻道集團(tuán)使用來實(shí)現(xiàn)其價值。但是，在簽訂商標(biāo)許可使用合同時，許可方和被許可方都應(yīng)從長遠(yuǎn)考慮商標(biāo)的價值，注意保護(hù)自己的商業(yè)利益。

作為許可方，應(yīng)從以下幾個方面來考慮如何保護(hù)自己的商標(biāo)權(quán)利益：

1．在簽訂商標(biāo)權(quán)使用許可合同前，應(yīng)該被許可方進(jìn)行一些調(diào)查。

商標(biāo)是企業(yè)的無形資產(chǎn)，盡管目前許可方擁有的商標(biāo)其價值可能不是很大，但為了維持并進(jìn)一步提高其商標(biāo)價值，有必要對被許可方在該商標(biāo)的使用，品牌的推廣戰(zhàn)略及策略等方面進(jìn)行必要的調(diào)查，這樣才能在簽訂商標(biāo)權(quán)使用許可合同時做到心中有數(shù)。

2．商標(biāo)權(quán)使用許可的期限。

合同中應(yīng)明確商標(biāo)權(quán)使用許可的期限，以及合同到期后的處理方式。比如，合同到期后若需延長期限，是雙方重新簽訂合同還是自動延長，還是在滿足一定條件下自動延長，延長多長時間。另外，許可期限的約定應(yīng)盡可能合理，避免時間過長而使用許可費(fèi)用不變。

3．約定合理的使用許可費(fèi)用。

為了避免使自己的商標(biāo)權(quán)許可利益受到太大損失，許可合同中應(yīng)約定合理的商標(biāo)權(quán)使用許可的費(fèi)用。尤其是在合同期限到期，許可期限自動延長的情況下，應(yīng)設(shè)置合理的許可費(fèi)用，或按照一定的標(biāo)準(zhǔn)（如被許可方的銷售收入或其他業(yè)績）設(shè)定許可費(fèi)用的計算方法。企業(yè)可以設(shè)計一個比較靈活的合同，可以要求隨著這個品牌價值的增加，每年定一個浮動額度。總之，企業(yè)應(yīng)盡量避免在使用許可期限較長的情況下，而許可費(fèi)用卻較低且保持不變。

“王老吉”商標(biāo)被許可使用方加多寶公司的紅罐王老吉銷售收入已達(dá)到160—180億元，按照國際慣例，商標(biāo)使用費(fèi)應(yīng)是銷售額的2%—5%。以紅罐王老吉年銷售160億元來計，商標(biāo)使用費(fèi)按其銷售額的2%來計算，加多寶公司應(yīng)至少向廣藥集團(tuán)交納商標(biāo)使用費(fèi)3.2億元。然而，2000年至2011年，商標(biāo)使用費(fèi)年租金僅有400多萬元，即使延續(xù)到2020年，也只有500多萬元。而相比廣藥集團(tuán)租給其他合作伙伴如廣糧集團(tuán)等的商標(biāo)使用費(fèi)，則是銷售額的2.3%—3%，即便是廣藥集團(tuán)下屬的合資公司王老吉藥業(yè)，每年都要按銷售額的2.1%繳納商標(biāo)使用費(fèi)。因此，可以說廣藥集團(tuán)在“王老吉”商標(biāo)使用許可費(fèi)用上受到了巨大的損失。

作為商標(biāo)權(quán)使用許可的被許可方，也應(yīng)考慮最大程度地維護(hù)自己所獲得的商標(biāo)使用權(quán)的最大利益。除了應(yīng)考慮約定合理的許可期限和許可費(fèi)用外，還應(yīng)考慮如何對合同到期許可方收回商標(biāo)使用權(quán)進(jìn)行約定。比如，可以在合同中約定，合同到期時，由第三方資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)對商標(biāo)的價值進(jìn)行評估，然后許可方按評估值的某個比例出資將商標(biāo)收回。這樣就可以避免自己花費(fèi)大量人力物力財力培養(yǎng)的具有巨大市場價值的商標(biāo)被許可方輕而易舉的收回，從而使自己遭受巨大損失。

二、企業(yè)應(yīng)重視通過專利來保護(hù)產(chǎn)品的包裝設(shè)計

市場營銷四大策略中的產(chǎn)品策略包括品牌策略、包裝策略、產(chǎn)品組合策略和產(chǎn)品生命周期策略。其中品牌戰(zhàn)略通常是通過商標(biāo)的設(shè)計和推廣來提高產(chǎn)品的知名度和消費(fèi)者對該產(chǎn)品的認(rèn)知度。而包裝策略則是通過對產(chǎn)品的包裝進(jìn)行精心設(shè)計，通過包裝來刺激消費(fèi)者的需求和購買欲望。產(chǎn)品的品牌策略和包裝策略是兩種不同的策略，可以各自單獨(dú)使用。因此，一方面我們通過商標(biāo)注冊來保護(hù)企業(yè)的商標(biāo)，同時，對于精心設(shè)計的產(chǎn)品包裝，我們也應(yīng)通過申請專利來進(jìn)行保護(hù)。這樣在某些情況下，即使自己的商標(biāo)使用權(quán)被收回，企業(yè)仍可通過專利權(quán)來對產(chǎn)品的包裝進(jìn)行保護(hù)，從而避免自己精心設(shè)計的產(chǎn)品包裝被競爭對手模仿。

“王老吉”商標(biāo)糾紛事件中，加多寶公司提出，鑒于廣藥集團(tuán)推出的紅罐王老吉與加多寶公司產(chǎn)品高度相似，侵犯加多寶的外觀設(shè)計專利權(quán)及紅罐裝潢專利權(quán)，加多寶決定起訴。而廣藥集團(tuán)則提出，廣藥紅罐王老吉在外觀上與舊裝有很大的差別，且目前新裝王老吉涼茶也在國家工商總局申請外觀專利且已獲受理。盡管目前仍無法確認(rèn)加多寶公司是否擁有紅色罐裝罐體包裝外觀的專利，以及廣藥集團(tuán)是否侵權(quán)，但是，這足以警示我們企業(yè)應(yīng)注意通過申請專利來保護(hù)企業(yè)產(chǎn)品的包裝設(shè)計。

三、企業(yè)應(yīng)注重治理結(jié)構(gòu)的設(shè)計

企業(yè)治理結(jié)構(gòu)是企業(yè)與其利益關(guān)系人之間關(guān)系規(guī)范的總和。作為成熟社會中的營利性組織，企業(yè)治理治理結(jié)構(gòu)的使命并不僅僅是妥協(xié)利益沖突，更主要的是防范和控制風(fēng)險。

企業(yè)治理機(jī)構(gòu)的重要載體之一是企業(yè)成文的治理準(zhǔn)則，包括股東（大）會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)等機(jī)構(gòu)的治理準(zhǔn)則，以及章程、重大事項(xiàng)規(guī)則和一般管理制度。企業(yè)在設(shè)計治理結(jié)構(gòu)時應(yīng)注意平衡企業(yè)內(nèi)部機(jī)關(guān)和企業(yè)高級管理人員的管理權(quán)限，明晰管理決策的界限。比如，企業(yè)在處置其資產(chǎn)（包括無形資產(chǎn)）時，可以規(guī)定先由企業(yè)內(nèi)部相關(guān)人員或外部第三方機(jī)構(gòu)對待處置資產(chǎn)進(jìn)行評

估。如果評估后的資產(chǎn)價值超過規(guī)定額度，則由董事會進(jìn)行決策，否則由高管直接決策，或者高管決策后由董事長批準(zhǔn)。同樣，企業(yè)在對外簽訂重大合同時，也應(yīng)對合同所涉及的金額進(jìn)行規(guī)定，并按合同金額的大小規(guī)定需批準(zhǔn)的機(jī)關(guān)或人員。

而作為交易的相對方，在簽訂合同尤其是涉及金額較大的合同時，應(yīng)對簽訂合同的對方負(fù)責(zé)人的權(quán)限進(jìn)行調(diào)查，履行相應(yīng)的注意義務(wù)，并遵守相應(yīng)的法律，以避免將來發(fā)生法律風(fēng)險，給企業(yè)造成巨大損失。

“王老吉”商標(biāo)權(quán)之爭事件中，廣藥集團(tuán)原副董事長李益民收受香港鴻道集團(tuán)董事長陳鴻道賄賂后，于2002年和2003年，先后簽署了《“王老吉”商標(biāo)許可補(bǔ)充協(xié)議》和《關(guān)于“王老吉”商標(biāo)使用許可合同的補(bǔ)充協(xié)議》兩個補(bǔ)充協(xié)議，將商標(biāo)租賃期分別延長至2013年和2020年。此后，李益民相關(guān)受賄案事發(fā)。盡管最后的仲裁裁決認(rèn)定雙方簽署的兩個補(bǔ)充協(xié)議無效，廣藥集團(tuán)似乎取得了最終的勝利，但持久的商標(biāo)權(quán)之爭，雙方可以說是兩敗俱傷。企業(yè)應(yīng)從這一事件中吸取深刻的教訓(xùn)。

四、結(jié)語

通過以上對“王老吉”商標(biāo)糾紛事件進(jìn)行多角度的法律剖析，我們充分認(rèn)識到，企業(yè)應(yīng)注重保護(hù)自己的商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)等這些具有戰(zhàn)略價值的無形資產(chǎn)。這場商標(biāo)糾紛，給所有的企業(yè)提了一個醒，就是在轉(zhuǎn)讓商標(biāo)的時候，不要低估商標(biāo)的價值。從國際上商標(biāo)轉(zhuǎn)讓來看，比如歐美這些發(fā)達(dá)市場，他們對商標(biāo)的使用轉(zhuǎn)讓都是非?！百\”的，絕對不會讓對方占很大的便宜，他們非常擔(dān)心小土雞有一天可能會變成金鳳凰，絕對不會讓一家獨(dú)占金鳳凰的價值。因此，企業(yè)在追求利益最大化時一定要重視知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，以免“為他人作嫁衣”。

另外，企業(yè)應(yīng)不斷完善其治理結(jié)構(gòu)，通過建立科學(xué)、規(guī)范的企業(yè)治理結(jié)構(gòu)，來規(guī)避企業(yè)在日常經(jīng)營管理中的可能出現(xiàn)的一些風(fēng)險。

參考文獻(xiàn)

[1]百度“王老吉”詞條 [2]《紅罐王老吉品牌定位戰(zhàn)略》

[3]朱文淵 21世紀(jì)的營銷環(huán)境變化新趨勢[J]商業(yè)經(jīng)濟(jì)研究2011年6月 [4]馬瑞婧 經(jīng)濟(jì)全球化條件下企業(yè)營銷對策[J]商業(yè)研究 [5]新修訂的《商標(biāo)法》

第二篇：社會募捐引發(fā)法律思考

社會募捐引發(fā)法律思考

積極捐贈事業(yè)，倡導(dǎo)人們愛心捐贈，無疑是一項(xiàng)關(guān)懷社會困難群體的崇高事業(yè),有利于創(chuàng)建和諧安寧的社會及提升社會的精神文明。1999年國家出臺了《中華人民共和國公益事業(yè)捐贈法》，對公益性質(zhì)的捐贈行為進(jìn)行了一定的規(guī)范。但是，對于社會上常見的不屬于公益事業(yè)的捐贈行為，卻沒有相關(guān)的進(jìn)行規(guī)范，如什么樣的情況下能發(fā)起募捐，誰有資格發(fā)起募捐倡議，募捐人的法律地位，捐贈人、募捐人及受贈人之間的法律關(guān)系，捐贈的款物該由誰來管理、誰來監(jiān)督？法律卻沒有明確規(guī)定，這也是社會捐贈屢屢遭遇尷尬的重要原因。

一、的提出：1995年7月，年僅30歲的廣西橫縣地方稅務(wù)局職工余輝患上了慢性粒性白血病。1995年12月22日，橫縣地稅局以該局名義向全國稅務(wù)系統(tǒng)發(fā)出了“緊急求援” 信。并成立了“搶救余輝資金管理委員會”募集捐款共計222645.55元。1998年11月2日，余輝離開了人世，但賬戶上還有14萬元。然而，捐款余額的歸屬問題卻引起了爭議。余輝的父親余某認(rèn)為捐款余額屬于余輝的遺產(chǎn)并要求繼承，地稅局則持異議并予以婉拒。2000年5月10日，余某向橫縣法院提起訴訟，請求依法將捐款余額判歸余某。一審法院認(rèn)為：橫縣地方稅務(wù)局為余輝募集醫(yī)療費(fèi)，發(fā)起人是橫縣地方稅務(wù)局，所募集的款項(xiàng)是匯到稅務(wù)局指定的賬號，由被告保管支配并監(jiān)督?？顚Ｓ茫皇侵苯淤浻栌噍x本人，因此，余輝并未取得這筆捐款的所有權(quán)。同時，捐款用途明確是為余輝治病，無法律依據(jù)，法院不予支持。橫縣人民法院于2001年12月29日作出判決，駁回原告余某的訴訟請求。余某不服一審判決提起上訴。南寧地區(qū)中院經(jīng)審理認(rèn)為：地稅局成立“搶救余輝資金管理委員會”為余輝募集醫(yī)療費(fèi)。全國部分稅務(wù)系統(tǒng)及個人贈予人將款捐贈給余輝治病，余輝作為特定的受贈人，對該款擁有所有權(quán)。橫縣地稅局“搶救余輝資金管理委員會”僅是對該捐贈款行使財產(chǎn)代管權(quán)。余輝病亡后，其所受捐贈款的余額是其個人遺產(chǎn)。鑒于余輝愛人放棄遺產(chǎn)繼承，因此余某是余輝遺產(chǎn)的唯一繼承人，對余輝的遺產(chǎn)享有繼承權(quán)。中院作出終審判決：撤銷一審判決；由橫縣地方稅務(wù)局支付余輝生前所受捐款的余額143049.72元給上訴人余某。廣西壯族自治區(qū)檢察院向區(qū)高級人民法院提出抗訴。自治區(qū)高院經(jīng)審理查明后認(rèn)為，地稅局為了救治患白血病的本單位公務(wù)員余輝，成立了“搶救余輝資金管理委員會”，并以該委員會的名義，向全國稅務(wù)系統(tǒng)募集醫(yī)療資金，并將捐款匯給資金管理委員會，讓其統(tǒng)一管理和支配。本案的募捐行為是以資金管理委員會的名義，而不是匯給余輝本人，所捐的款項(xiàng)為資金管理委員會占有，而不是余輝占有，余輝作為捐款的受益人僅在支付醫(yī)療費(fèi)用上享有特定的請求權(quán)，而對捐款并不享有所有權(quán)。雖然，二審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，但認(rèn)定該捐款為余輝的遺產(chǎn)，應(yīng)由余輝的親屬余某繼承，屬定性不準(zhǔn)，適用法律錯誤，處理不當(dāng)，應(yīng)予糾正。為此，自治區(qū)高院作出終審判決，撤銷南寧地區(qū)中級人民法院民事判決；維持橫縣人民法院民事判決，即駁回原告余某的訴訟請求。本案所涉及的到底是什么法律關(guān)系？不少學(xué)者、專家也仁者見仁，智者見智。人民大學(xué)法學(xué)院教授葉林認(rèn)為：這份捐款本身具有特定的目的，而且當(dāng)時地稅局在征集這筆錢的過程當(dāng)中，也把目的說得非常清楚，所以，所有提供捐款的人和倡導(dǎo)或發(fā)起捐款的人都非常清楚這筆錢用于特殊目的?，F(xiàn)在這個特殊目的由于余輝的死亡最后實(shí)現(xiàn)不了，那么，這筆錢就應(yīng)該說是一筆用途目的實(shí)現(xiàn)不了的特殊財產(chǎn)，跟余輝本人生前個人的合法收入是沒有關(guān)系的。我們現(xiàn)在的法律制度中，確實(shí)沒有在這種情形下對捐獻(xiàn)的財產(chǎn)做出一個明確的規(guī)定，那么，最適當(dāng)?shù)囊粋€規(guī)定或最接近的一個規(guī)定，可能就是繼承

法或合同法中關(guān)于贈與問題的規(guī)定，法院可能直接引用了合同法或繼承法當(dāng)中有關(guān)贈與的這樣一個條款，把它視為余輝的個人財產(chǎn)，但是這個判決本身，改變了這項(xiàng)捐獻(xiàn)財產(chǎn)的特定目的，應(yīng)該說也改變了捐獻(xiàn)人的捐獻(xiàn)目的。中國政法大學(xué)李顯東教授認(rèn)為本案涉及三層法律關(guān)系。第一層是贈與合同法律關(guān)系。第二層是無因管理關(guān)系：這個余輝救助基金管理委員會不是一個法人，它只能被看作是一個非法人團(tuán)體，這個非法人團(tuán)體它沒有法定義務(wù)一定要給余輝去進(jìn)行募捐。第三層是委托合同法律關(guān)系。無因管理一旦得到了受益人的承認(rèn)，就要視為委托合同法律關(guān)系，所以，這筆錢在法律上從捐助的合同法律關(guān)系成立時起，財產(chǎn)所有權(quán)在交付的時候已經(jīng)轉(zhuǎn)移，這個時候錢就是余輝的錢，對這筆錢余輝的家屬當(dāng)然就有繼承權(quán)。武漢大學(xué)法學(xué)院民商法博士生導(dǎo)師孟勤國教授卻有不同的意見。他認(rèn)同橫縣法院判決的理由，而且認(rèn)為這個案子涉及的法律關(guān)系是捐贈而不是贈與。這兩者的根本區(qū)別在于捐款人捐款時有無特定的目的。贈與是送給你，你可以拿去買房、買車、隨你怎么消費(fèi)都行，而捐贈有特定的、明確的目的，而且往往是公益的目的。在這個案子里的捐款人在捐贈時的意愿表示很清楚，就是幫余輝承擔(dān)醫(yī)藥費(fèi)，并不是贈給余輝個人所有，任由他處置，余輝只是這筆資金特定用途的受益人。從繼承法的角度來講，作為公民遺產(chǎn)的財產(chǎn)，公民對這些財產(chǎn)首先要有所有權(quán)，余輝并沒有取得這筆資金的所有權(quán)，其家屬也就無權(quán)要求繼承這筆財產(chǎn)。孟勤國教授認(rèn)為，假如立法上規(guī)定捐款因捐贈的特定目的不復(fù)存在而應(yīng)該移交同類基金會或民政部門，事情就可以迎刃而解了。但是即使立法沒有這樣的規(guī)定，從法理上說，作為司法判決也不能以立法上存在空白為理由將這筆余款判為遺產(chǎn)。廣西大學(xué)法學(xué)院院長、副教授韋志中也不同意將此案簡單地等同于贈與關(guān)系。他認(rèn)為此案應(yīng)列入捐贈合同的調(diào)整范圍。在募捐合同中，合同的主體是募集人和捐贈人，募捐活動的受益人不是募捐合同的直接主體，募捐合同在受益人不參與的情況下也可以成立。但募捐合同是公益性合同，具有明確的目的性，因而捐贈人訂立合同是附條件的。如果沒有募捐目的，捐贈人一般不會參與募捐活動。在本案中，橫縣地稅局發(fā)出“緊急求援信”是要約邀請，捐贈人將款匯至橫縣地稅局是要約，稅務(wù)局接受捐款是承諾，募捐合同因此成立。雙方訂立這一合同的目的就是為余輝治病，稅務(wù)局就是募集人，負(fù)責(zé)接收并履行將贈與物交付特定受益人的義務(wù)，余輝就是合同中的受益人。現(xiàn)在余輝去世了，合同的目的已無法實(shí)現(xiàn)，合同也無法繼續(xù)履行。那么，捐款人所捐款項(xiàng)該如何處理？募集人應(yīng)與捐贈人進(jìn)行協(xié)商，看看是按比例退還給捐贈人還是捐給其他需要的人還是捐給余輝家屬。

還有觀點(diǎn)認(rèn)為捐贈人、募集人、受益人三方形成信托關(guān)系。信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)委托受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定的目的，進(jìn)行管理或處分的行為。因此，信托包含三方當(dāng)事人：委托人、受托人和受益人。委托人，是指為一定目的，而將自己的財產(chǎn)委托他人代為管理和處分的人，是信托關(guān)系的創(chuàng)設(shè)者，依法享有知情權(quán)、管理變更權(quán)、違反信托目的處分的撤銷權(quán)等。受托人，是基于委托人的信任而受讓財產(chǎn)權(quán)，從而在上成為該財產(chǎn)權(quán)的名義人，并負(fù)有義務(wù)依信托宗旨管理和處分該財產(chǎn)的人。受益人則是在信托中享有信托受益權(quán)的人。本案中，地稅局向大眾發(fā)出求援信，是要約邀請——此時信托財產(chǎn)不確定，不具備使合同成立的要素；捐贈人將款項(xiàng)匯到地稅局指定帳戶，要求地稅局將捐款用于余某的，是創(chuàng)設(shè)信托的要約；地稅局接受捐款并發(fā)出感謝信即是承諾，表示接受要約，愿意按約履行職責(zé)，信托合同成立，三方形成信托關(guān)系。筆者認(rèn)為，本案屬于非公益

性募捐引發(fā)的糾紛，與公益募捐比較，非公益社會募捐的特點(diǎn)是：在募捐原因與捐助主體上，有特定的目的與對象，主要是為了幫助特定的對象擺脫財產(chǎn)上的困境，如解決治療疾病開支、解決費(fèi)用、救災(zāi)救難和實(shí)現(xiàn)其他特定目的等。捐贈方式及其操作具有多樣化的特點(diǎn)，既有直接捐贈方式，也有間接捐贈方式。既可捐贈款項(xiàng)，亦可捐贈其他財物。非公益社會募捐的積極作用在得到充分發(fā)揮的同時，募捐行為的濫用與失范也接踵而至。過去，一般募捐行為絕大多數(shù)是由捐贈者與受贈人直接進(jìn)行，捐贈者的范圍、贈款的數(shù)額非常有限，當(dāng)事人之間也很少發(fā)生糾紛。隨著主體構(gòu)成復(fù)雜情況的出現(xiàn)、募捐行為的增多及其形式的多樣化，相關(guān)問題與糾紛也會越來越多。本案的關(guān)鍵在于厘清募集人、捐贈人、受益人三方關(guān)系，而募集人的地位無疑又是這一問題的重中之重。在募捐中，募集人地位頗為特殊。首先，在捐贈人、募集人、受益人組成的關(guān)系鏈條中，募集人是二者的契合點(diǎn)，募集人為了受益人的利益，向不特定公眾發(fā)出捐助倡議；第二，在倡議得到響應(yīng)后，捐贈人將捐助款物交與募集人，或直接交與受益人或交與某個特定的帳戶。在交與募集人而非直接交與受益人時，筆者認(rèn)為此時募集人僅僅是捐助款物的暫時保管人及轉(zhuǎn)交人，為此，筆者試圖從居間關(guān)系與附條件的贈與關(guān)系來這三者之間的關(guān)系。此外，當(dāng)捐贈所附條件不成立時，因?yàn)闊o論什么捐贈都具有利他性，即使指定了特定的主體，如英國立法也認(rèn)為具有公益性，基礎(chǔ)在于，少數(shù)人的貧困是整個社會問題，而貧窮本身也可能帶來疾病、犯罪等社會問題，從而造成社會負(fù)擔(dān)。筆者亦贊同這一觀點(diǎn)。所以按公益性財富使用規(guī)則，即使指定了特定的受益人，當(dāng)所附目的無法實(shí)現(xiàn)時，可以按照力求近似的原則，要求受益人返還捐贈。

二、社會募捐引發(fā)法律思考怎樣從法律上識別與對待非公益募捐行為，如何確保實(shí)現(xiàn)捐贈者的愿望和保護(hù)受贈人的合法權(quán)益，怎樣規(guī)范非公益募捐活動，圍繞非公益募捐而顯現(xiàn)的方方面面的問題，越來越多地擺到了人們面前。首先，捐贈方式已形成直接方式與間接方式并存格局，法律關(guān)系復(fù)雜化問題突出。在間接方式中，既有委托代理方式，也有一般委托方式。捐贈操作方式的多樣化，一方面為捐贈者是否與受贈人發(fā)生直接法律關(guān)系創(chuàng)造了法律條件與選擇機(jī)會，另一方面也為復(fù)雜糾紛的生成提供了法律上的可能并對糾紛的處理造成了困難。其次，募捐監(jiān)督缺失。募捐行為缺乏透明度會使捐款者與特定救助對象無法獲得必要的知情權(quán)，社會也無法對捐款的使用和去向進(jìn)行有效監(jiān)督?，F(xiàn)實(shí)中，已出現(xiàn)了不少募捐人挪用、侵占、克扣捐款的糾紛。募捐人把募捐作為謀取私利的手段，會導(dǎo)致捐贈行為喪失現(xiàn)實(shí)意義或價值。再次，存在違法募捐現(xiàn)象。有的單位或募捐人無視自愿的法律規(guī)定，隨意發(fā)起各種募捐活動，使募捐變成強(qiáng)行攤派，損害了相關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)益，也使募捐行為喪失了合法的性質(zhì)。還有，出現(xiàn)募捐異化。非公益社會募捐行為的泛化和失范，能導(dǎo)致捐贈行為的異化。如捐款數(shù)額的巨大，會使捐贈行為與捐贈者扶貧濟(jì)弱的動機(jī)目的相悖。針對一些受捐助對象因獲得巨額捐款而?一夜暴富?的現(xiàn)實(shí)，已有人向道德和法律提出這樣的質(zhì)問：是否允許通過接受捐贈造就百萬富翁甚至千萬富翁？上述問題，應(yīng)當(dāng)引起深切關(guān)注和重視。

三、非公益募捐亟待立法規(guī)范公益募捐與非公益募捐存在行為目的與行為特征差異，有著不同的價值與作用。公益募捐具有組織性強(qiáng)、經(jīng)常性和規(guī)范性保障社會公益目的的實(shí)現(xiàn)，它追求的是一般正義和普遍價值，是進(jìn)行社會募捐活動的主要方式。非公益募捐則以其自發(fā)性、靈活性和快速性來顯示其在現(xiàn)實(shí)生活中的意義，是對公益募捐的必要補(bǔ)充。非公益募捐的拾遺補(bǔ)缺作用表現(xiàn)在：它總是及時出現(xiàn)在那些公益募捐制度設(shè)計延伸不到的地方。正因?yàn)槿绱?，兩者不能互相取代。筆者認(rèn)為，民間募捐

應(yīng)遵循如下幾個方面的原則：

1、一切捐贈財物為社會公共所有的原則；

2、用于同類受助對象的原則；

3、以達(dá)到受助基本目的為準(zhǔn)的原則。當(dāng)受助目標(biāo)達(dá)到時仍有剩余財物的，應(yīng)當(dāng)作為社會公有財物，用于今后同類所需救助對象的救助。因?yàn)?，慈善事業(yè)的宗旨是雪中送炭，而非錦上添花。堅持上述原則，有利于克服民間募捐中的腐敗現(xiàn)象和有失社會公平現(xiàn)象的產(chǎn)生。為此，筆者建議盡快通過立法或司法解釋強(qiáng)化對非公益募捐活動及行為的規(guī)范。在現(xiàn)行立法框架下，可以根據(jù)民法通則與合同法的相關(guān)規(guī)定，通過權(quán)利制約的方式約束募捐人，保證捐贈者捐贈目的的實(shí)現(xiàn)和規(guī)范各種非公益募捐行為：其一，除非當(dāng)事人另有約定，募捐行為應(yīng)作為一種無償行為看待，不允許進(jìn)行有償性募捐活動；其二，對募捐實(shí)行登記管理制度，一切捐贈款項(xiàng)都必須登記在冊；其三，募捐人應(yīng)當(dāng)將捐款的使用和結(jié)余情況通過一定方式在合理的范圍內(nèi)公開，并設(shè)置專供捐贈者進(jìn)行查詢的便利渠道；其四，人民法院應(yīng)依法正確審理涉及募捐問題的民事糾紛，依法制裁各種募捐欺詐行為，切實(shí)維護(hù)各方當(dāng)事人特別是捐贈者和受贈人的合法權(quán)益。

第三篇：一起觸電事故案件引發(fā)的法律思考

一起觸電事故案件引發(fā)的法律思考

——論事故批復(fù)的可復(fù)議性及承攬關(guān)系中安全生產(chǎn)事故的認(rèn)定

作者于可易山東齊海律師事務(wù)所律師

【案情介紹】

2010年5月的一天早晨，青島市某區(qū)一酒店工作人員上班時發(fā)現(xiàn)酒店廚房有臺灶具出現(xiàn)故障，不能正常運(yùn)轉(zhuǎn)，遂電話聯(lián)系維修人員王某前來維修。王某曾經(jīng)是灶具廠家派出的售后服務(wù)維修人員，后來辭職單干，幾年來一直給酒店維修灶具。那天王某在外地，故電話中稱：可另派人員過來維修。當(dāng)天下午維修人員林某攜帶維修工具到酒店，稱過來維修灶具。在拆卸、安裝灶具鼓風(fēng)機(jī)的過程中，林某不慎觸電，經(jīng)搶救無效死亡。

事故發(fā)生后，青島市某區(qū)政府委托該區(qū)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局(以下簡稱安監(jiān)局)成立事故調(diào)查組，對事故進(jìn)行調(diào)查后作出了事故調(diào)查報告。報告查明維修人員王某、林某無單位，未取得電工資格證書。王某、林某是同鄉(xiāng)，常一起給他人維修電氣設(shè)備，每次維修時王某、林某自己提供維修工具。維修完畢之后對方支付報酬。事故發(fā)生那天，王某聯(lián)系林某到酒店維修灶具。林某在作業(yè)過程中未采取安全防護(hù)措施，帶電作業(yè)觸電死亡。報告認(rèn)為酒店未依法審查林某是否具有電工上崗資格，便同意其上崗作業(yè)；作業(yè)時，未安排安全人員現(xiàn)場管理，未采取有效的防護(hù)措施，沒有設(shè)置警示標(biāo)志。酒店在生產(chǎn)經(jīng)營中還存在，諸如未建立、健全安全生產(chǎn)責(zé)任制，未組織制定安全生產(chǎn)規(guī)章制度和操作規(guī)程，未對從業(yè)人員進(jìn)行安全生產(chǎn)培訓(xùn)等違法行為。酒店的違法行為是觸電事故發(fā)生的條件和隱患，應(yīng)對事故發(fā)生負(fù)重要責(zé)任。報告認(rèn)定觸電事故是一起酒店未依法落實(shí)生產(chǎn)經(jīng)營單位安全生產(chǎn)主體責(zé)任，操作人員違規(guī)作業(yè)造成的生產(chǎn)安全責(zé)任事故。區(qū)政府對事故調(diào)查報告作了同意的批復(fù)，要求安監(jiān)局對事故責(zé)任者依法進(jìn)行行政處罰。之后區(qū)安監(jiān)局依據(jù)事故批復(fù)及有關(guān)法律規(guī)定對酒店處以15萬元的罰款。酒店不服，對事故批復(fù)申請行政復(fù)議，同時又對行政處罰提起行政訴訟，要求依法撤銷。

【法律評析】

一、酒店不服事故批復(fù)，申請行政復(fù)議是否屬于行政復(fù)議范圍？

與事故批復(fù)有利害關(guān)系的事故責(zé)任者對事故批復(fù)不服，能否申請行政復(fù)議，安全生產(chǎn)法并沒有明確規(guī)定。司法實(shí)踐中主要有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為事故批復(fù)是上級行政機(jī)關(guān)對下級行政機(jī)關(guān)作出的內(nèi)部行政行為，不發(fā)生對外的法律效力，對申請人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響的是依據(jù)事故批復(fù)作出的 1

行政處罰行為，故申請人對事故批復(fù)不服，不能申請行政復(fù)議，不屬于行政復(fù)議范圍。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為事故批復(fù)是有關(guān)政府依照職權(quán)獨(dú)立作出的、直接確定事故責(zé)任者的義務(wù)和責(zé)任，具有法律效力和強(qiáng)制約束力的行政決定。從作出事故批復(fù)的主體、內(nèi)容和效力上看，事故批復(fù)具備具體行政行為的構(gòu)成要件。事故責(zé)任者如認(rèn)為事故批復(fù)侵犯了其合法權(quán)益，有權(quán)申請行政復(fù)議。筆者同意第二種觀點(diǎn)，事故批復(fù)具有可復(fù)議性。具體理由如下：

首先、事故批復(fù)對申請人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生了實(shí)際影響，最終具有對外的法律效力，與不具有可復(fù)議性的其他內(nèi)部行政行為相比有重大區(qū)別。

事故批復(fù)雖然冠以“批復(fù)”之名，從形式上看是內(nèi)部行政行為，但是安監(jiān)局必須依據(jù)事故批復(fù)對茶苑粥店及其負(fù)責(zé)人作出行政處罰，通過行政處罰行為，事故批復(fù)必然外化為外部行政行為，產(chǎn)生對外的法律效力。因此事故批復(fù)涉及外部相對人的具體利益，對酒店的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生了實(shí)際影響。并且事故批復(fù)也是事故發(fā)生單位對本單位責(zé)任人員進(jìn)行處理的依據(jù)。這與不涉及外部相對人利益的內(nèi)部行為明顯不同，與行政機(jī)關(guān)對其公務(wù)人員作出的獎懲、任免等不產(chǎn)生對外效力的人事處理決定又有著顯著差異。

其次、從對依據(jù)事故批復(fù)作出的行政處罰不服，申請行政復(fù)議的情況來看，事故批復(fù)行為也具有可復(fù)議性。

事故批復(fù)是安監(jiān)局作出行政處罰決定的直接依據(jù)。如不考慮處罰程序的合法性，一般來說，事故批復(fù)違法，行政處罰也就違法；事故批復(fù)合法，行政處罰也就合法。相對人如不服行政處罰，申請行政復(fù)議，復(fù)議機(jī)關(guān)就必須對行政處罰的直接依據(jù)——事故批復(fù)進(jìn)行審查。如行政處罰違法不當(dāng)，則復(fù)議機(jī)關(guān)在撤銷行政處罰行為的同時，還必須撤銷事故批復(fù)行為。否則，復(fù)議機(jī)關(guān)對行政處罰行為的實(shí)體審查便成為空談，相對人尋求行政救濟(jì)則失去了意義。從這個角度來說，事故批復(fù)具有可復(fù)議性。

再者、酒店對事故批復(fù)不服，申請行政復(fù)議屬于行政復(fù)議法規(guī)定的復(fù)議范圍，且不在排除范圍之列。

酒店認(rèn)為事故批復(fù)侵犯了其合法權(quán)益，申請行政復(fù)議，符合行政復(fù)議法

第6條第1款第11項(xiàng)規(guī)定的情形，并且不屬于行政復(fù)議法第8條規(guī)定的排除范圍。法無明文禁止既應(yīng)允許。在法律沒有明確排除或禁止的情況下，酒店對事故批復(fù)的行政復(fù)議請求權(quán)不應(yīng)被剝奪。

二、酒店與維修人員王某、林某之間屬于何種法律關(guān)系？

區(qū)政府及安監(jiān)局認(rèn)為酒店與維修人員之間的法律關(guān)系是民事問題，不是

行政法上的問題；認(rèn)定一起事故是不是安全生產(chǎn)責(zé)任事故應(yīng)該適用行政法，而不是民法。所以確認(rèn)雙方之間的民事關(guān)系對認(rèn)定安全生產(chǎn)事故來說沒有必要。筆者認(rèn)為，雙方之間屬于何種法律關(guān)系是正確適用安全生產(chǎn)法的前提和基礎(chǔ)。如對基礎(chǔ)法律關(guān)系認(rèn)識不清或定性錯誤，那么必將導(dǎo)致不能正確確定灶具維修活動中的生產(chǎn)經(jīng)營單位和觸電事故中的事故責(zé)任主體。準(zhǔn)確認(rèn)定基礎(chǔ)法律關(guān)系的性質(zhì)是正確認(rèn)定安全生產(chǎn)責(zé)任事故必須首先解決的問題。

筆者認(rèn)為酒店與維修人員之間構(gòu)成承攬關(guān)系。理由有四：首先，維修灶具所需工具屬于維修人員，并非酒店提供。其次，維修人員以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力來完成維修灶具的工作，向酒店交付的是工作成果——能夠正常運(yùn)轉(zhuǎn)的灶具，而不是單純的提供勞力。再者，維修人員交付工作成果時，酒店須支付報酬。該報酬是按照維修灶具的工作成果來結(jié)算，不是按照工作時間定期支付。最后，維修人員在維修過程中獨(dú)立完成工作，不受酒店的控制和支配，不在酒店的管理下工作。因此，酒店與維修人員之間形成承攬關(guān)系，而不可能是勞動或雇傭關(guān)系，更不是承包或承租關(guān)系。

安監(jiān)局所作的詢問筆錄證明酒店直接聯(lián)系王某前來維修灶具。王某在筆錄中對其起初是灶具廠家委派，且長期給酒店提供灶具維修服務(wù)等事實(shí)明確予以承認(rèn)。因此林某屬于承攬人王某委派的第三人，其與酒店之間沒有直接的合同關(guān)系。王某作為承攬人應(yīng)就林某完成的工作成果向酒店負(fù)責(zé)。

三、酒店是不是灶具維修中的生產(chǎn)經(jīng)營單位和觸電事故中的事故發(fā)生單位？

區(qū)政府及安監(jiān)局認(rèn)為酒店是個體戶，法律上是生產(chǎn)經(jīng)營單位。灶具維修與酒店的生產(chǎn)經(jīng)營活動密切相關(guān)，是酒店生產(chǎn)經(jīng)營活動的重要環(huán)節(jié)和組成部分。觸電事故發(fā)生在酒店的生產(chǎn)設(shè)備維修作業(yè)中，就是發(fā)生在酒店的生產(chǎn)經(jīng)營活動中。因此酒店是生產(chǎn)經(jīng)營單位和事故發(fā)生單位。筆者認(rèn)為，安監(jiān)局混淆了法律意義上的生產(chǎn)經(jīng)營主體資格和具體案件中的生產(chǎn)經(jīng)營單位。酒店法律上確實(shí)享有生產(chǎn)經(jīng)營主體資格，但未必就是灶具維修活動中的生產(chǎn)經(jīng)營單位。衡量具體案件中生產(chǎn)經(jīng)營單位和事故發(fā)生單位的標(biāo)準(zhǔn)是看該單位是否為生產(chǎn)經(jīng)營活動的行為主體，該事故是否發(fā)生在該單位的生產(chǎn)經(jīng)營活動之中。酒店與維修人員是承攬關(guān)系。維修人員作為承攬人是獨(dú)立的民事主體，獨(dú)立完成維修工作，不受酒店的指揮、管理，因此灶具維修的行為主體是承攬人——維修人員，而不是定作人——酒店。灶具維修對于承攬人來說是生產(chǎn)經(jīng)營活動，而對定作人來說，雖與其生產(chǎn)經(jīng)營活動——餐飲服務(wù)密切相關(guān)，但畢竟不是餐飲活動本身，不屬于酒店的生產(chǎn)經(jīng)營活動范圍。觸電事故發(fā)生在灶具維修的過程之中，而不是發(fā)生在酒店的生產(chǎn)經(jīng)營活動之中。因此本案中的生產(chǎn)經(jīng)營單位、事故發(fā)生單位是維修人員，而不是酒店。

四、酒店在灶具維修過程中是否存在安全生產(chǎn)違法行為？

區(qū)政府及安監(jiān)局認(rèn)為酒店存在未審查維修人員電工資格，未安排安全人員現(xiàn)場管理，未設(shè)置安全警示標(biāo)志等安全生產(chǎn)違法行為。筆者認(rèn)為，區(qū)政府及安監(jiān)局適用法律錯誤，定性嚴(yán)重不當(dāng)。安全生產(chǎn)法調(diào)整的是生產(chǎn)經(jīng)營活動中發(fā)生的社會關(guān)系，其調(diào)整對象和范圍不僅包括生產(chǎn)經(jīng)營單位及其內(nèi)部的從業(yè)人員，還包括生產(chǎn)經(jīng)營單位將其生產(chǎn)經(jīng)營項(xiàng)目、場所、設(shè)備發(fā)包或出租與他人的承包或租賃關(guān)系。但是安全生產(chǎn)法并不調(diào)整承攬關(guān)系，沒有規(guī)定定做人對承攬工作負(fù)有安全生產(chǎn)法上的相關(guān)義務(wù)。本案中，維修人員非酒店的從業(yè)人員，雙方間沒有勞動關(guān)系；灶具維修活動也不屬于酒店的生產(chǎn)經(jīng)營項(xiàng)目，雙方間沒有承包關(guān)系，因此酒店對灶具維修活動不承擔(dān)生產(chǎn)經(jīng)營主體責(zé)任，沒有義務(wù)審查維修人員的資質(zhì)，沒有義務(wù)對其進(jìn)行培訓(xùn)，沒有義務(wù)安排人員現(xiàn)場管理，故也就不存在安全生產(chǎn)違法行為。嚴(yán)格遵守安全生產(chǎn)操作規(guī)程是承攬人的法定職責(zé)，不是定做人的義務(wù)。區(qū)政府及安監(jiān)局認(rèn)為酒店在灶具維修過程中存在安全生產(chǎn)違法行為顯然缺乏安全生產(chǎn)法上的依據(jù)。

另外，酒店作為定作人負(fù)有謹(jǐn)慎選擇承攬人的注意義務(wù)，該義務(wù)性質(zhì)上為民法義務(wù)，并非行政法上的義務(wù)。酒店有無選任過失，是否違反注意義務(wù)，只與民事責(zé)任相聯(lián)系，不可能產(chǎn)生行政責(zé)任。安全生產(chǎn)事故責(zé)任屬于行政責(zé)任，安監(jiān)局不能以酒店違反民法義務(wù)為由要求其承擔(dān)行政責(zé)任。

五、酒店在生產(chǎn)經(jīng)營中的“違法行為”與觸電事故之間有無因果關(guān)系？

區(qū)政府及安監(jiān)局認(rèn)為酒店未建立健全安全生產(chǎn)責(zé)任制、未組織制定安全生產(chǎn)規(guī)章制度和操作規(guī)程，未依法配備專職安全生產(chǎn)管理人員，未對從業(yè)人員進(jìn)行培訓(xùn)等，上述安全生產(chǎn)違法行為，為觸電事故的發(fā)生提供了條件，留下了隱患，因此酒店負(fù)有事故責(zé)任。筆者認(rèn)為酒店是否存在上述違法行為與觸電事故之間沒有內(nèi)在的、必然的因果關(guān)聯(lián)。事故發(fā)生的原因是承攬人派出的維修人員無證上崗、違規(guī)操作造成的，與酒店的行為無關(guān)。區(qū)政府及安監(jiān)局任意擴(kuò)大了因果關(guān)系的聯(lián)系范圍，對事故發(fā)生原因的認(rèn)定明顯不當(dāng)。

基于上述分析，筆者認(rèn)為，觸電事故對承攬人—維修人員來說屬于安全生產(chǎn)責(zé)任事故，而對于定作人—酒店來說不是安全生產(chǎn)事故。區(qū)政府及安監(jiān)局對承攬關(guān)系中安全生產(chǎn)事故責(zé)任主體的認(rèn)定違法錯誤。

第四篇：高考作文“抄襲”現(xiàn)象引發(fā)的著作權(quán)法律思考

內(nèi)容摘要： [摘 要]：近年來高考作文中“抄襲”事件頻頻發(fā)生，引發(fā)了媒體的廣泛關(guān)注和社會公眾的熱烈討論。事件過后，它留給我們的仍然是一連串的法律思考，如何在理論上對這個問題進(jìn)行準(zhǔn)確的法律界定，并在實(shí)踐中對其規(guī)范化的處理和解決，成為亟待探討和研究的新問題。本文作者從法律的視角出發(fā)，對高考作文“抄襲”這個新的法律命題進(jìn)行了嘗試性的探討和剖析，并基于社會利益平衡的考慮，對立法內(nèi)容提出了合理化建議。

[關(guān)鍵詞]：抄襲；適當(dāng)引用；著作權(quán)

一、“抄襲”概念之法律層面界定

抄襲，原本只是日常生活中常用語匯，在《著作權(quán)法》制定過程中，因被引入到法律條文中而成為一個法律詞匯。我國《著作權(quán)法》第46條第一項(xiàng)規(guī)定：“有下列侵權(quán)行為的，??：（一）剽竊、抄襲他人作品的；”由此可見我國法律把抄襲和剽竊乃視為近義，但是《著作權(quán)法》并未對這兩個法律用語做出明確解釋。

為便于明確界定其法律概念，我們首先需考證于各部權(quán)威典籍?！冬F(xiàn)代漢語詞典》（2002年增補(bǔ)本）對抄襲所下的定義是：“把別人的作品或語句抄來當(dāng)做自己的?！倍掇o海》給出的定義是：“竊取別人的文章以為己作。”但是語義學(xué)的解釋并不能直接作為法律的定性標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)榉勺非蟮氖歉拍畹膰?yán)格、準(zhǔn)確、無歧義以及實(shí)踐中的可操作性。根據(jù)上述權(quán)威典籍的語義解釋，并借鑒其他有關(guān)學(xué)者的相關(guān)論述，筆者認(rèn)為著作權(quán)法中的抄襲應(yīng)是指，行為人在作品創(chuàng)作過程中，將他人受著作權(quán)法保護(hù)的作品，不加修改，或者對形式和內(nèi)容稍作改動，使之成為自己作品一部分或全部的一種侵犯著作權(quán)的違法行為。

對此概念界定，筆者認(rèn)為應(yīng)包含以下幾個方面：

1、抄襲的對象應(yīng)限定為受《著作權(quán)法》保護(hù)的作品。

法律并不是對他人創(chuàng)作的任何文字內(nèi)容都提供的保護(hù)，法律規(guī)定抄襲類侵權(quán)行為，其目的是為了對他人著作權(quán)提供法律保護(hù)，如果原作者對其作品不享有著作權(quán)，則自然談不上對其著作權(quán)的侵犯了，因此也不屬于《著作權(quán)法》上的抄襲。

2、抄襲，根據(jù)表現(xiàn)形式的不同，可以分為原封不動的抄襲和改頭換面的抄襲。

前者是指抄襲者將他人享有著作權(quán)的的原作品不作任何改變（如修改等）地抄寫或剪貼在自己的作品中以自己的名義發(fā)表的行為。[1]而后者是指抄襲者出于欺世盜名的目的要對所抄襲的作品進(jìn)行程度不同的修改和組裝，要對被抄襲的作品作一番整容手術(shù)。這種抄襲又可分為兩種形式：一種是抄襲者將一件已有作品經(jīng)過整容之后用于自己作品的各個部分；另一種是抄襲者雜取數(shù)件已有作品，拼湊合成所謂自己的作品。[2]二者相比較而言，后者欺騙性和隱蔽性更強(qiáng)，在實(shí)踐中存在情形也更普遍。

3、抄襲行為不需要符合發(fā)表要件，即使未用以發(fā)表仍可構(gòu)成抄襲。

對此筆者不贊同《國家教育考試法》課題研究組核心成員譚宗澤副教授的觀點(diǎn)，譚副教授認(rèn)為，從著作權(quán)法看，高考試卷在考試前是絕密文件，在考試后屬于不能任意公布的“檔案”文件，考生對他人的作品沒有以個人名義公開發(fā)表，不能構(gòu)成侵權(quán)。[3]很顯然，譚副教授把以個人名義公開發(fā)表視為抄襲行為認(rèn)定的必要條件。筆者認(rèn)為，發(fā)表只是抄襲他人作品后的一種具體使用方式，也是認(rèn)定抄襲的重要證據(jù)之一。抄襲的本質(zhì)是占用他人作品內(nèi)容以為己用，是否發(fā)表只會影響給著作權(quán)人帶來負(fù)面作用的范圍，而對抄襲的認(rèn)定不應(yīng)有影響。而且倘若采發(fā)表要件說，則勢必對著作權(quán)人的合法利益保護(hù)不力，因?yàn)槿绱藢沟梅峭ㄟ^發(fā)表途徑而侵犯著作權(quán)人署名權(quán)的行為，難以定性和處罰。

二、抄襲行為的認(rèn)定要件分析

抄襲是一種嚴(yán)重的侵犯著作權(quán)的行為，在最直接層面來說，它侵犯的是作者的署名權(quán)，即占用他人智力成果，而以自己的名義對外發(fā)表，使作品所帶來的精神性利益歸于自己名下。這既是對作者署名權(quán)的一種侵犯，同時也是對一個國家和社會文化秩序和精神利益分配規(guī)則的破壞，若不加禁止，必將滋生人們好逸惡勞，不勞而獲的消極思想。因而我國《著作權(quán)法》第46條也將此類行為列為侵犯著作權(quán)行為的首要情形加以規(guī)定。但抄襲作為一個法律概念，在實(shí)踐中對其做出準(zhǔn)確認(rèn)定并不是一件很容易的事情，它牽涉到抄襲行為與一系列相近范疇，如巧合、適當(dāng)引用、模仿和借鑒等的法律界限劃分問題。因此有必要對抄襲的法律認(rèn)定要件做詳細(xì)的分析。

抄襲行為作為一種侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式，自應(yīng)符合侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要件，即主體、歸責(zé)原則、侵權(quán)行為、損害賠償及其之間因果關(guān)系。筆者在此限于篇幅，僅對以下幾個認(rèn)定要件做細(xì)致的分析。

1、首先，在歸責(zé)原則上，筆者贊同學(xué)界通說，即侵犯著作權(quán)的法律責(zé)任，適用過錯責(zé)任原則。

因?yàn)樵谖覈鵁o過錯責(zé)任原則的適用范圍，已由我國《民法通則》第六章作出了嚴(yán)格的限定，除此之外的一切侵權(quán)行為，一律適用過錯責(zé)任原則。在過錯責(zé)任原則下，筆者認(rèn)為抄襲行為的過錯形式既包括故意，也包括過失情形。在絕大多數(shù)情形下，抄襲行為均是在故意心理狀態(tài)下做出的，“在抄襲行為中，抄襲人實(shí)施這一行為的目的和動機(jī)，多是為了騙取名譽(yù)和獲取利益。在行為的實(shí)施過程中，其主觀心理態(tài)度表現(xiàn)為故意。即明知是他人享有著作權(quán)的作品，而有意竊取為己作?！盵4]但是抄襲行為亦有在過失心理支配下的情形，而且在古今中外文學(xué)創(chuàng)作實(shí)踐中亦有許多有過失抄襲的例證。[②]在抄襲中的過失是指抄襲者應(yīng)當(dāng)預(yù)見出現(xiàn)在自己作品中的表達(dá)是出自他人之作，由于主觀上的原因沒有預(yù)見，反而誤為己作的一種心理態(tài)度。所謂過失抄襲是指抄襲者在創(chuàng)作自己的作品時并未直接地借用原作，而是在創(chuàng)作之前（這可能是很早以前的事）閱讀或者欣賞了原作品，并有意無意地將作品的內(nèi)容、結(jié)構(gòu)、語言等信息儲存在大腦中，在創(chuàng)作時將這些信息潛意識地再現(xiàn)出來，并寫入自己的作品中，成為自己作品的一部分或全部分，從而構(gòu)成抄襲。[5] 抄襲行為采用過錯歸責(zé)原則，也就排除了主觀上無過錯的情形，亦即文學(xué)創(chuàng)作中巧合現(xiàn)象。巧合指的是兩個或兩個以上的作者，在毫無關(guān)聯(lián)的情況下，分別獨(dú)立創(chuàng)作完成彼此相同的或類似作品的行為。此時兩個作品雖有完成先后之分，但是雙方均是獨(dú)立完成，彼此不是源和流的關(guān)系，因而均受著作權(quán)法的保護(hù)。

2、此外，抄襲作為一種占用他人智慧成果的行為，還應(yīng)符合一定度的要求，并不是任何引用他人作品的行為均可定性為抄襲。

各國著作權(quán)法中均規(guī)定了各種對著作權(quán)的合理限制，亦即合理使用原則，在文學(xué)創(chuàng)作中它主要表現(xiàn)為“適當(dāng)引用”?！斑m當(dāng)引用”是指為了介紹、評論、報道之目的，對他人已經(jīng)發(fā)表的作品適度的引用，不需要取得原著作權(quán)人的同意，也無需支付報酬，但應(yīng)當(dāng)注明引文的出處，并不能損害作者的其他合法利益。知識在不斷的創(chuàng)新和發(fā)展過程中，適當(dāng)引用和借鑒往往是必要的手段和途徑，閉門造車只會導(dǎo)致重復(fù)前人已經(jīng)完成的勞動，造成人力、物力、財力和時間的巨大浪費(fèi)，阻礙知識的進(jìn)步和學(xué)術(shù)的發(fā)展，正如牛頓所說的，他在科學(xué)領(lǐng)域獲得如此卓著的成就僅僅是因?yàn)槠湔驹诰奕说募绨蛏稀?/p>

抄襲和“適當(dāng)引用”有著很多的相似性，如二者都是對他人受保護(hù)文學(xué)成果的利用，但是在性質(zhì)上二者則是截然不同的。要把握二者區(qū)別的實(shí)質(zhì)，我們有必要首先對“適當(dāng)引用”的基本特征進(jìn)行必要的分析。各國立法對“適當(dāng)引用”都作了原則性規(guī)定，其中美國現(xiàn)行《版權(quán)法》第107條規(guī)定較為詳細(xì)。下面筆者借鑒美、英及其他國家的相關(guān)立法和判例，對“適當(dāng)引用”應(yīng)當(dāng)符合的基本特征總結(jié)如下：

一、我國《著作權(quán)法》規(guī)定，“適當(dāng)引用”的對象僅限于已經(jīng)發(fā)表的作品，否則，即應(yīng)定性為抄襲。

二、“適當(dāng)引用”必須尊重著作權(quán)人的其他合法權(quán)利，如注明出處，指明原作者的姓名等，而抄襲則是對別人的成果直接占為己用，使人誤信作品內(nèi)容為自己所創(chuàng)作。

三、“適當(dāng)引用”需要符合特定的目的，這在不同國家有不同的要求。我國《著作權(quán)法》規(guī)定“適當(dāng)引用”僅限于為了介紹、評論某一作品或者說明某一問題，而美國則包括但不限于審查有關(guān)使用是出于商業(yè)目的還是非營利目的。

四、“同整個有著作權(quán)作品相比所使用的部分的數(shù)量和內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性”。這里既有質(zhì)上的限定又有量上的要求，應(yīng)該綜合加以判定。關(guān)于被使用作品的數(shù)量要求，許多國家都立法中都作出了具體規(guī)定。[③]而對于作品實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的使用要求，各國著作權(quán)法尚未提供限制性的具體標(biāo)準(zhǔn)。吳漢東教授認(rèn)為，“作品的實(shí)質(zhì)部分是整個作品的靈魂和精華所在。它在文學(xué)作品中，表現(xiàn)為作者獨(dú)自性的構(gòu)思安排、獨(dú)創(chuàng)性的情節(jié)描述、獨(dú)特性的人物塑造；在音樂作品中，表現(xiàn)為具有藝術(shù)個性的旋律、節(jié)奏、和聲、復(fù)調(diào)的安排和設(shè)計；在科學(xué)作品中，則表現(xiàn)為作者獨(dú)立性和創(chuàng)造性的思想闡發(fā)和理論說明。”[6]

五、引用對原作市場銷售、存在價值的影響程度。由于新作與原作往往是同一題材的創(chuàng)作，新作的出現(xiàn)有可能影響原作的銷售市場，或減少其收益，甚至有可能取代原作。因此必須考慮使用的經(jīng)濟(jì)后果。

第五篇：由世界產(chǎn)權(quán)貿(mào)易市場引發(fā)的法律思考

當(dāng)人們對一種財產(chǎn)試圖非相容性地占有時，就產(chǎn)生了該財產(chǎn)的歸屬權(quán)與非歸屬權(quán)的問題，也就產(chǎn)生了這一權(quán)利的界定和劃分后的人與人之間的法律關(guān)系，這時，法律意義的產(chǎn)權(quán)概念就產(chǎn)生了。

產(chǎn)權(quán)（財產(chǎn)權(quán)利property right,也等同權(quán)利）制度是文化傳統(tǒng)與法律制度相融合的集中體現(xiàn)，因而，她是一個國家、一個政府、一個企業(yè)、一個組織的績效的本質(zhì)特征。

對于產(chǎn)權(quán)理論的研究和實(shí)踐，無論從哪個意義上說，都是一件具有開拓性和挑戰(zhàn)性的事情，因而，同時也是一件令人關(guān)注和振奮的事情。

一、產(chǎn)權(quán)制度建立的哲學(xué)基礎(chǔ)

人類在以相互給予愛為存在和發(fā)展的基礎(chǔ)的同時，也努力謀求從社會和他人身上獲得更多的屬于自己能夠支配的東西。事實(shí)上，這種追求本身正是人類創(chuàng)造“美”的源動力。人性的美、智慧的美、藝術(shù)的美，以及人類征服自然的偉大的力量之美貫穿于這一追求的全過程。因而，屬于“我的所有，他人不得干涉”的財產(chǎn)權(quán)利，是人格本身具有的品性和能力。

財產(chǎn)所有權(quán)的存在符合人類高級理性的原因，就在于所有權(quán)本身揚(yáng)棄了人格中純粹的主觀性，而使人格趨于客觀和完美。賦予人們以財產(chǎn)所有權(quán)后，能夠使該財產(chǎn)所有者從其所能控制的財產(chǎn)上體現(xiàn)出他的意志中的規(guī)定和靈魂，從這種體現(xiàn)的過程和體現(xiàn)的結(jié)果看，這些財產(chǎn)已具有了人的目的性。

在人的需求體系中，對財產(chǎn)（或通稱財富）的需要是第一位的。基于這種需要，當(dāng)個人的能力不足以達(dá)到獲得更多的財富或滿足更高的欲望時，人們選擇了婚姻這種合作方式，以使共同創(chuàng)造的家庭財富遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于個人的創(chuàng)造。在婚姻家庭中，即使只有一個人從社會上獲得收入，其他人所做的一切（妻子操持家務(wù)，孩子認(rèn)真讀書），也是共同謀求最大化財富的合作模式。因而，婚姻在經(jīng)濟(jì)學(xué)上的意義就是創(chuàng)造了兩者相加后的財富的增值，以達(dá)到各自的需求和滿足，因婚姻所產(chǎn)生的家庭財富的性質(zhì)及其維系的理由，在這個意義上顯露得十分充分。所以我們應(yīng)該理解，也必須理解，基于愛情所產(chǎn)生的婚姻，因財產(chǎn)的爭奪而解體或因解體而引起財產(chǎn)的爭奪的客觀存在。這時，因靈魂（或精神）的需求和滿足而產(chǎn)生的愛情，已被具有實(shí)物狀態(tài)的財產(chǎn)所征服。因而，在婚姻家庭法中，濃墨重彩地規(guī)定了夫妻離異時財產(chǎn)分割的原因。

對事物的分析，往往先從哲學(xué)的范疇或角度去思考，能使人懷有人性的情感，因而，也可以使人全面本制地去認(rèn)識。

二、產(chǎn)權(quán)及產(chǎn)權(quán)交易的法律意義

產(chǎn)權(quán)（財產(chǎn)權(quán)）是人們對有價值的特定物具有排他性控制的權(quán)利，這種控制權(quán)充分表達(dá)和體現(xiàn)了財產(chǎn)所有者在自由的前提下任意運(yùn)作的各項(xiàng)權(quán)利。因而，財產(chǎn)權(quán)就是自由權(quán)，這是法律的維度內(nèi)所界定的。這就意味著，當(dāng)將一組關(guān)于某些特定財產(chǎn)的權(quán)利以法律的形式分配給了某個人時，則同時就將該財產(chǎn)項(xiàng)下的自由權(quán)賦予給了這個人，那么，這個人就可以按著自己的意志，在不需要任何人知曉和允許的情況下，對該財產(chǎn)自由地行使其項(xiàng)下的權(quán)利。

財產(chǎn)權(quán)具有任何條件下的絕對所有權(quán)，筆者是難以茍同的。例如，在中國的國有企業(yè)工作的職員，享有企業(yè)分配給他居住房屋的財產(chǎn)權(quán)，這時對該房屋的財產(chǎn)權(quán)僅包含了使用權(quán)和一定條件下的處置權(quán)，而不涉及具有絕對性意義上的所有權(quán)。鑒于，對該房屋的使用權(quán)利，是企業(yè)分配給該職員相應(yīng)勞動對價的一部分，就是說，如果職員放棄了對該房屋的使用權(quán)利，則他會得到例如現(xiàn)金收入上增多的補(bǔ)償。因而，當(dāng)該職員接受了房屋使用權(quán)利的時候，就放棄了其他形式的權(quán)利，而對房屋行使其權(quán)利之時，就具有了法律意義上的財產(chǎn)權(quán)的排他性和非相容性。

一個通俗的典故，能讓我們形象地理解財產(chǎn)權(quán)的意義：

此路是我開

此樹是我栽

要想從此過

留下買路財

這個攔路要財者對這條路雖然不具有完全法律意義上的所有權(quán)，然而，他具有與其他任何人相比較而言的相對優(yōu)勢，這時，他就具有了他人所不具備的也無法行使的權(quán)利。

“財產(chǎn)權(quán)”,更誘人的意義,在于這種權(quán)利具有可替代性、可變換性和可流通性。

當(dāng)財產(chǎn)權(quán)利者對他們的某一財產(chǎn)產(chǎn)生興趣，而對自己所擁有的財產(chǎn)失去經(jīng)營價值時，他就想用自己的財產(chǎn)換取他所感興趣的財產(chǎn)，這樣，財產(chǎn)交易就由此產(chǎn)生了。然而，任何僅利已而無利于對立的交易是無法實(shí)際的，因而，人們試圖努力地探求可以達(dá)到交換目的和滿足的交易對象及交易條件，這樣，基于期待獲得成功交易的“談判”就成為欲做交易者首要思考的課題。因而，談判理論是基于私人產(chǎn)權(quán)的前提下產(chǎn)生的，并在保護(hù)、鞏固和擴(kuò)大私人產(chǎn)權(quán)的實(shí)踐范疇內(nèi)，得到了完整的徹底的體現(xiàn)。

人們把財產(chǎn)拿來進(jìn)行交易，目的在于期望通過這種交易，使他獲得比交易前更大的需要、滿足和愉快。而約束這些交易行為并使交易的收益最大化的法律制度是實(shí)際、進(jìn)行和完善交易的唯一保障。

法律的奧妙在于她會設(shè)計出在交易過程中，能夠使交易的成本最小，而交易的收益或交易所創(chuàng)造的增值最大的一套規(guī)則及方案。同時，當(dāng)交易出現(xiàn)障礙或困難之時，法律也能夠幫助人們克服這些障礙或困難，以達(dá)目的。另一種情況，就是在交易之中或之后若(本文權(quán)屬文秘之音所有，更多文章請登陸004km.cn查看)產(chǎn)生紛爭，而交易者力圖擺脫這種困擾又無可奈何時，法律又會幫助人們平衡這一紛爭的利益關(guān)系，從中找到適當(dāng)?shù)那腥朦c(diǎn)，以解決雙方交易者的不快。

產(chǎn)權(quán)法律制度建立的原則，就是遵循財產(chǎn)經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的核心，即，在賦予財產(chǎn)權(quán)的一組權(quán)利時，要使這種權(quán)利的使用效率和由此給社會所增加的財富均為最大化，只要該法律制度或規(guī)則的建立和履行所支付的成本小于所獲得的收益，那么，這個制度或規(guī)則就是合理的、有效的。

三、世界產(chǎn)權(quán)貿(mào)易市場的創(chuàng)立與中國產(chǎn)權(quán)制度的進(jìn)化

世界產(chǎn)權(quán)貿(mào)易市場（World Trade Assets Market Inc.簡稱WTAMI）的創(chuàng)立，為全球?qū)で筘敭a(chǎn)交易和增值的人士提供了最佳舞臺。一方面，她促進(jìn)了財產(chǎn)的流動性，為財產(chǎn)更能充分地體現(xiàn)其價值創(chuàng)造了條件；另一方面，又有力地推動了全球性的和國家地域性的產(chǎn)權(quán)交易規(guī)則及法律制度的建立及完善。

中國占有全球人口的四分之一的比例。如此巨大的人口數(shù)量無疑與所需求的交易數(shù)量是等同比例的。基于上述的分析，可以認(rèn)定，產(chǎn)權(quán)的法律制度不僅僅是法律體系中核心的部分，同時，是代表文化程度的重要標(biāo)志。

絕對地難以置信，在一個沒有私人產(chǎn)權(quán)，沒有產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系，沒有產(chǎn)權(quán)交易的游戲規(guī)則的環(huán)境下，會有什么藝術(shù)家會天才般地創(chuàng)造出屬于自己版權(quán)的能流芳人類的大作來？又會有什么藝術(shù)家在被人掠奪而署上別人名字的危險中，能將其用靈魂創(chuàng)造的大作誠奉人類？又會有什么藝術(shù)家在沒有產(chǎn)權(quán)保護(hù)的壓抑環(huán)境下，能夠最大化地發(fā)揮其天賦？而如果沒有藝術(shù)和藝術(shù)家，那么，這個社會的文明又用什么載體體現(xiàn)出來呢？

中國的學(xué)者及實(shí)踐者們，基于改革開放的需求，對產(chǎn)權(quán)及產(chǎn)權(quán)的法律制度的研究做了大膽的初步的嘗試，然而，作為實(shí)踐需要的產(chǎn)權(quán)法律制度體系還沒有建立。代表這一體系的“財產(chǎn)法”的立法仍是個空白。

有理由相信，中國加入WTO后，建立和完善產(chǎn)權(quán)法律制度必定成為政府及立法者的重要責(zé)任。而那些，正如WTAMI投入到中國產(chǎn)權(quán)交易開創(chuàng)事業(yè)中的人士，以及能夠?qū)⒅袊a(chǎn)權(quán)交易納入其重要業(yè)務(wù)范疇的WTAMI組織，他們不懈的努力不僅促進(jìn)了中國產(chǎn)權(quán)法律制度的進(jìn)化和完善，同時，是對人類文明進(jìn)步的一大貢獻(xiàn)。