第一篇：行政復(fù)議前置制度問題探討
行政復(fù)議與行政訴訟是我國目前行政救濟和化解行政爭議的主要途徑，復(fù)議前置涉及行政復(fù)議與行政訴訟的銜接關(guān)系問題。根據(jù)《行政訴訟法》第三十七條和《行政復(fù)議法》第十六條的規(guī)定，復(fù)議前置是指公民、法人或者其他組織對法律、法規(guī)規(guī)定的特定具體行政行為不服，在尋求法律救濟途徑時應(yīng)當(dāng)選擇先向行政復(fù)議機關(guān)申請復(fù)議，對行政復(fù)議決定不服的，才可以向
人民法院起訴。“因此，公民、法人或者其他組織在法定復(fù)議期間內(nèi)未申請復(fù)議或者在復(fù)議期間，都不能向人民法院提起行政訴訟，只有等到復(fù)議決定作出后或者復(fù)議期滿后才能起訴?！盵1]“也就是說，復(fù)議前置將復(fù)議作為提起行政訴訟之前所必須經(jīng)過的程序，從而對行政相對人的雙向選擇權(quán)作了限制?！盵2]
根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，賦予當(dāng)事人對行政復(fù)議和行政訴訟的選擇權(quán)是一般原則，而強制的行政復(fù)議前置則是例外情況。而關(guān)于復(fù)議前置的具體規(guī)定僅散列于一些特別法律、法規(guī)中，缺乏系統(tǒng)規(guī)定，哪些情形屬于復(fù)議前置，其內(nèi)涵及外延如何界定，實踐中存在不同看法。同時，復(fù)議前置制度存在的理論依據(jù)和在實踐中發(fā)揮的作用也存在著諸多值得質(zhì)疑之處。本文擬以筆者經(jīng)辦的兩個案例作為樣本，對復(fù)議前置具體適用、制度利弊、改革與完善等有關(guān)問題進行分析，以期對我國行政救濟制度建設(shè)有所裨益。
案例一：1995年4月，某省p市政府給s公司頒發(fā)p國用[1995]字第9301158號《國有土地使用證》，1999年9月21日，p市政府以核準登記把關(guān)不嚴為由，作出撤銷該國有土地使用證的決定（簡稱69號決定）。s公司不服向法院提起行政訴訟，一審法院判決撤銷69號決定，p市政府不服上訴，二審法院作出判決，認定69號決定屬適用法規(guī)不當(dāng)，撤銷一審判決，撤銷69號決定，責(zé)令p市政府重新作出具體行政行為。p市政府據(jù)此于2003年12月19日作出《關(guān)于撤銷s公司p國用[1995]字第9301158號〈國有土地使用證〉的決定》（簡稱309號決定）。因送達問題，2005年12月1日s公司才得知309號決定，于2006年2月25日立即向法院提起行政訴訟，一審法院以程序違法為由判決撤銷309號決定。p市政府不服上訴，二審法院以“本案應(yīng)當(dāng)先申請行政復(fù)議”為由，裁定撤銷一審判決，駁回申請人的起訴。為此，s公司于2007年1月19日收到二審判決書后立即向某省政府申請行政復(fù)議，請求撤銷309號決定。
案例二：2003年12月19日，某省p市政府作出《關(guān)于撤銷s公司p國用[1995]字第9301158號〈國有土地使用證〉的決定》，2004年2月11日，p市政府將p國用[1995]字第9301158號《國有土地使用證》項下的爭議土地給y公司頒發(fā)了p國用（2005）字第c20050148號《國有土地使用證》。s公司于2006年3月29日知道上述土地發(fā)證情況后，于同年4月10日向一審法院提起行政訴訟，一審法院判決撤銷p國用（2005）字第c20050148號《國有土地使用證》。p市政府不服上訴，二審法院以“本案應(yīng)當(dāng)先申請行政復(fù)議”為由，裁定撤銷一審判決，駁回s公司的起訴。為此，s公司于2007年1月19日收到二審裁決書后立即向某省政府申請行政復(fù)議，請求撤銷p國用（2005）字第c20050148號《國有土地使用證》。
一、土地登記發(fā)證行為??行政復(fù)議前置范圍之爭
土地等自然資源權(quán)屬行政確認案件適用復(fù)議前置，緣于《行政復(fù)議法》的規(guī)定，該法第三十條第一款規(guī)定：“公民、法人或其他組織認為行政機關(guān)的具體行政行為侵犯其已經(jīng)依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)先申請行政復(fù)議；對行政復(fù)議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟”。最高人民法院《關(guān)于適用〈行政復(fù)議法〉第三十條第一款有關(guān)問題的批復(fù)》（法釋〔2003〕5號）批復(fù)作了進一步明確：“根據(jù)《行政復(fù)議法》第三十條第一款的規(guī)定，公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的具體行政行為，侵犯其已經(jīng)依法取得的自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)的，經(jīng)行政復(fù)議后，才可以向人民法院提起行政訴訟，但法律另有規(guī)定的除外；對涉及自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)的行政處罰、行政強制措施等其他具體行政行為提起行政訴訟的，不適用《行政復(fù)議法》第三十條第一款的規(guī)定?！睂嵺`中，對案例涉及的土地登記發(fā)證行為是否屬于復(fù)議前置范圍，存在不同意見。
一種觀點認為，土地登記發(fā)證行為與縣級以上人民政府對土地所有權(quán)或使用權(quán)爭議的處理決定，均屬于土地行政確認行為，依法應(yīng)當(dāng)適用復(fù)議前置。其理由：按照法律規(guī)定，行政機關(guān)確認土地所有權(quán)和使用權(quán)有兩種形式：第一種是直接確認的形式。即由行政機關(guān)依法直接或依當(dāng)事人申請確權(quán)的行為，如《土地管理法》第八條規(guī)定：土地所有權(quán)，除由法律規(guī)定為集體所有的農(nóng)村土地或郊區(qū)土地、宅基地、自留山之外，均為國家所有；第十一條規(guī)定：土地的所有權(quán)和使用權(quán)由縣級以上人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認所有權(quán)和使用權(quán)。這些權(quán)屬證書是行政機關(guān)確認所有權(quán)或使用權(quán)的標志，因此，土地登記發(fā)證行為屬于行政確認，依法應(yīng)復(fù)議前置。第二種是因土地權(quán)屬發(fā)生爭議，由行政機關(guān)進
行處理并確認權(quán)屬的行為。如《土地管理法》第十六條規(guī)定，土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議，由當(dāng)事人協(xié)調(diào)解決；協(xié)商不成的，由人民政府處理。因此，縣級以上人民政府針對土地所有權(quán)或使用權(quán)爭議所作出的處理決定也是一種土地確權(quán)行為，屬于行政確認。
另一種觀點認為，土地登記發(fā)證行為屬于行政許可，不屬于行政確認，依法不應(yīng)適用復(fù)議前置。其理由：2005年2月24日，最高人民法院行政審判庭就甘肅省高級人民法院報送的《關(guān)于行政機關(guān)頒發(fā)土地、礦藏等自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)證的行為是否屬于確認具體行政行為的請示》所作出的答復(fù)（2005行他字第4號）認為，最高人民法院法釋[2003]5號批復(fù)中的“確認”，是指當(dāng)事人對自然資源的權(quán)屬發(fā)生爭議后，行政機關(guān)對爭議的自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)所作的確權(quán)決定。有關(guān)土地等自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)的初始登記，屬于行政許可性質(zhì)，不應(yīng)包括在行政確認范疇之內(nèi)。據(jù)此，行政機關(guān)頒發(fā)自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)證書的行為不屬于復(fù)議前置的情形。因此，土地登記發(fā)證行為屬于行政許可行為，而不是行政確認行為，依法不應(yīng)適用復(fù)議前置。
筆者認為，根據(jù)《行政復(fù)議法》第三十條第一款的規(guī)定以及最高人民法院的批復(fù)，只有自然資源權(quán)屬行政確認案件，才屬于復(fù)議前置范圍，而自然資源權(quán)屬行政許可、行政裁決等行為，均不應(yīng)適用復(fù)議前置。土地登記發(fā)證行為屬于行政確認，依法適用復(fù)議前置，土地權(quán)屬爭議處理則屬于行政裁決，不適用復(fù)議前置。因此，上述兩種觀點均有失偏頗，混淆了行政確認、行政許可、行政裁決三者的關(guān)系。具體分析如下：
根據(jù)行政法的一般理論，行政確認是指行政主體依法對行政相對人的法律地位、法律關(guān)系或有關(guān)法律事實進行甄別，給予確定、認可、證明并予以宣告的具體行政行為；行政許可是指行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準予其從事特定活動的行為；行政裁決是指行政主體依照法律授權(quán)，對平等主體之間發(fā)生的，與行政管理活動密切相關(guān)的、特定的民事糾紛（爭議）進行審查并作出裁決的具體行政行為。行政確認與行政許可的區(qū)別在于：一是對象不同，行政確認主要是確認行政相對人的法律地位、權(quán)利義務(wù)關(guān)系和法律事實等，行政許可則是使行政相對人獲得進行某種行為的權(quán)利，主要是指賦權(quán)性的行為；二是法律效果不同，行政確認是對既定的身份、能力、權(quán)利、事實的確定和認可，其法律效果具有前溯力；而行政許可則是允許被許可人今后可以進行某種對一般人禁止或者限制的行為，其法律后果具有后及性，沒有前溯性。根據(jù)《土地管理法》第十一條的規(guī)定，土地的所有權(quán)和使用權(quán)由縣級以上人民政府對土地登記造冊，核發(fā)證書，確認土地所有權(quán)和使用權(quán)。由此可見，政府頒發(fā)土地使用證的行為是確認土地使用權(quán)的外在表現(xiàn)形式，屬于土地行政確認行為，不具有行政許可性質(zhì)，依法屬于復(fù)議前置情形。對此，國務(wù)院法制辦公室關(guān)于行政許可法有關(guān)問題的解答
（二）也明確認為，國有土地使用權(quán)登記、農(nóng)村宅基地證頒發(fā)，是產(chǎn)權(quán)登記，不是行政許可。因此，案例二中p市政府頒發(fā)國有土地使用證的行為，屬于行政確認，應(yīng)當(dāng)適用復(fù)議前置。
行政確認與行政裁決也存在明顯的區(qū)別：其一，行政確認的對象可以是有爭議的事項，也可以是無爭議的既定事項，而行政裁決的對象僅限于行政相對人提出的有爭議的事項；其二，行政確認一般不創(chuàng)設(shè)權(quán)利，不增加義務(wù)，對行政相對人不直接產(chǎn)生約束力和強制執(zhí)行力，而行政裁決可以直接涉及甚至設(shè)定、增減、免除當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，當(dāng)事人必須接受和履行行政裁決的內(nèi)容。由此可見，《土地管理法》第十六條規(guī)定的縣級以上人民政府針對土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議所作出的行政處理決定，屬于行政裁決行為，不屬于復(fù)議前置?！靶姓C關(guān)對土地權(quán)屬糾紛的行政處理是一種居中處理行為，帶裁判性質(zhì)，是依申請而為的行為，不具有主動性，并且處理行為并不為處理方帶來民事性質(zhì)上的利益，所以不應(yīng)適用《行政復(fù)議法》第三十條第一款?！盵3]這也與《土地管理法》相關(guān)規(guī)定的精神相吻合，該法第十六條第三款就明確規(guī)定：“當(dāng)事人對有關(guān)人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起三十日內(nèi)，向人民法院起訴?！?/p>
可見，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，案例二中關(guān)于政府頒發(fā)國有土地使用證的行為，屬于行政復(fù)議前置；案例一中關(guān)于政府撤銷國有土地使用證的行為，不屬于行政確認，不應(yīng)適用復(fù)議前置。
二、行政復(fù)議前置制度利弊分析??存廢之爭
對于特定的行政爭議，設(shè)置復(fù)議前置程序的立法初衷主要基于以下幾個方面的考慮：一是可以降低相對人的訴訟成本，減輕訟累。由于行政復(fù)議本身具有高效、便捷、低成本等優(yōu)勢，如果行政相對人首先通過行政復(fù)議程序可以解決行政爭議，就能夠更加高效地保護自己的合法權(quán)益，也可以“避免司法程序不必要和不合適宜地干預(yù)行政程序?！盵4]一些由行政權(quán)來管理的事務(wù)，司法權(quán)的過早干預(yù)，則會使問題的解決變得更加拖延和復(fù)雜，而行政復(fù)議前置的設(shè)立使一些行政爭議化解在行政機關(guān)內(nèi)部，不僅維護了行政機關(guān)的社會公信力，也提高了爭議解決的效率，降低了爭議解決的成本。二是有利于行政機關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督，及時發(fā)現(xiàn)和糾正錯誤，使行政機關(guān)執(zhí)法行為得到進一步規(guī)范。三是有利于利用行政機關(guān)的行政專業(yè)知識和管理經(jīng)驗方面的優(yōu)勢迅速解決具有專業(yè)性的行政爭議。四是有利于減輕法院的訴訟負擔(dān)，“確立行政復(fù)議先行處理原則，可以使大量的這些行政案件解決于行政復(fù)議程序之中，可以減輕法院行政審判的壓力，使法院可以集中精力審理經(jīng)過復(fù)議仍解決不了的行政爭議案件?！盵5]
復(fù)議前置制度自從確立以來，雖然在降低爭議解決成本、強化行政機關(guān)內(nèi)部監(jiān)督等方面取得了一定的效果，但由于這個制度存在諸多弊端，無論在理論還是在實踐中都存在諸多問題，招致越來越多人的批評和質(zhì)疑，改革和完善復(fù)議前置制度的呼聲也越來越高。筆者認為，復(fù)議前置制度存在的主要弊端有：
（一）剝奪了行政相對人在行政爭議發(fā)生時選擇救濟方式的權(quán)利，提高了行政訴訟救濟的門檻。在日益崇尚個人自由的時代，尊重當(dāng)事人對法律救濟程序的自主選擇越來越成為各國的共同趨勢。立法者應(yīng)當(dāng)相信相對人為了維護其私人利益完全能夠作出理智的選擇。賦權(quán)，而不是限權(quán)，應(yīng)當(dāng)成為立法者的共識。賦予相對人行政復(fù)議和行政訴訟選擇權(quán)，同樣也會實現(xiàn)復(fù)議前置制度所期望的目的。因此，強制性地復(fù)議前置規(guī)定不但不能更好地保護相對人的合法權(quán)益，反而成為公民維護自身合法權(quán)益的絆腳石，這是設(shè)置復(fù)議前置制度最大的弊端所在。
（二）復(fù)議前置在很多情況下不但不能實現(xiàn)降低爭議解決成本的目的，反而會給相對人造成更大的訟累。強制性要求將復(fù)議作為訴訟的前提，使得想通過訴訟解決行政爭議的當(dāng)事人不得不先行復(fù)議，無形中增加了行政相對人精力、財力、時間等的投入，增加了訴訟救濟的成本，這與服務(wù)、高效、便民的理念相矛盾。而行政復(fù)議居高不下的維持率也使復(fù)議前置降低成本的愿望落空，使相對人被迫多走了一道甚至數(shù)道程序（案例中的情況足可佐證），與其如此，不如將行政復(fù)議的選擇權(quán)交給相對人。
（三）現(xiàn)行法律、法規(guī)對復(fù)議前置制度缺乏系統(tǒng)規(guī)定，存在設(shè)置標準不明確、設(shè)置不規(guī)范、設(shè)置正當(dāng)性不足等問題，不但法律，行政法規(guī)、地方性法規(guī)也可以設(shè)置復(fù)議前置制度，層級不一，造成復(fù)議前置范圍廣、各地執(zhí)行不一的弊端，損害了法律的嚴肅性和統(tǒng)一性。
（四）理論與實務(wù)部門對復(fù)議前置范圍、具體適用認識不一，導(dǎo)致實踐中相對人為更好地選擇救濟途徑及時保護自身合法權(quán)益，歷盡艱難，幾經(jīng)折騰，費時費力，甚至導(dǎo)致申請人的申請超過申請時限，嚴重影響了申請人的利益。如前述案例，一個是頒發(fā)國有土地證的行為，一個屬于撤銷國有土地證的行為，由于對土地登記發(fā)證和撤銷土地登記發(fā)證行為是否屬于復(fù)議前置存在不同認識，經(jīng)一審法院審理并作出判決后，至二審法院才認為“本案應(yīng)當(dāng)先申請行政復(fù)議”，駁回申請人的起訴，無形中加大了相對人的維權(quán)成本。再如案例一中，由于實務(wù)部門對撤銷土地證的行為是否屬于復(fù)議前置認識不同，導(dǎo)致申請人不僅因為超過復(fù)議申請期限喪失了行政復(fù)議救濟權(quán)，同時也因為法院對復(fù)議前置的認識分歧喪失行政訴訟的救濟權(quán)，這顯然是不合理的。案例二中，s公司在知道政府撤銷土地證的具體行政行為未超過60日法定復(fù)議申請期限向法院提起行政訴訟，因為一審、二審法院對政府土地發(fā)證行為是否屬于復(fù)議前置認識不一，致使s公司在申請行政復(fù)議時已大大超過60日期限。雖然根據(jù)國務(wù)院法制辦公室國法函[2003]253號關(guān)于“公民、法人或者其他組織提起行政訴訟至人民法院生效裁判送達之日的時間，不計入法定行政復(fù)議申請期限”的規(guī)定，s公司的行政復(fù)議申請并未超過法定復(fù)議申請期限。但在此之前，各地行政復(fù)議機關(guān)對因申請人不了解行政復(fù)議前置的規(guī)定而選擇訴訟救濟耽誤法定行政復(fù)議申請期限時，能否認為是屬于《行政復(fù)議法》第九條第二款規(guī)定的正當(dāng)事由，認識不一，當(dāng)然做法也不一，最終導(dǎo)致的后果是部分申請人因此喪失了行政復(fù)議救濟權(quán)。
（五）強制要求行政相對人先行復(fù)議，使相對人對作為自身行政內(nèi)部監(jiān)督機制的行政復(fù)議，產(chǎn)生不公正疑慮。由于目前我國行政復(fù)議工作人員不足，有的工作人員素質(zhì)不高、專業(yè)化不強等原因，也由于部分地方“官官相護”思想的存在，行政復(fù)議的公信度值得懷疑，“公民對這些復(fù)議機構(gòu)信任程度不夠?！瓘?fù)議機關(guān)與作出具體行政行為的行政機關(guān)具有行政隸屬關(guān)系，這就決定了復(fù)議機關(guān)在裁決行政糾紛時難以十分公正?！瓘?fù)議機關(guān)不愿當(dāng)被告的心理，也影響了行政復(fù)議決定的公正性?！盵6]因此，根據(jù)目前復(fù)議制度執(zhí)行現(xiàn)狀，規(guī)定復(fù)議前置，只會給相對人 “立法偏向行政機關(guān)”、“立法部門利益化”、“故意制造訴訟障礙”的感覺，進而對行政機關(guān)產(chǎn)生抵觸，對制度的公正性也產(chǎn)生懷疑。如果行政復(fù)議制度確實發(fā)揮了應(yīng)有作用，贏得了相對人的信任，那么相對人自然會毫不猶豫地選擇行政復(fù)議這條途徑。因此，設(shè)置復(fù)議前置制度其實并無太大的意義。
（六）與人民法院相比，行政機關(guān)并不一定具有專業(yè)優(yōu)勢，且即便具有專業(yè)優(yōu)勢，也并不因賦予相對人復(fù)議選擇權(quán)而喪失。根據(jù)《行政復(fù)議法》及實施條例的規(guī)定，由復(fù)議機關(guān)的法制工作機構(gòu)具體負責(zé)承辦復(fù)議案件，并非由專業(yè)處室承擔(dān)，法制工作機構(gòu)的專業(yè)性并不明顯。多年來人民法院也積累了豐富的行政辦案經(jīng)驗，在專業(yè)上與復(fù)議工作人員相比并不遜色（據(jù)統(tǒng)計，1998年至2002年全國法院共審結(jié)一審行政案件464689件，比五年前上升65%，2008年全國法院審結(jié)一審行政案件已達109085件）。況且，司法最終審查原則也決定了法院辦案人員應(yīng)當(dāng)比其他部門人員更具有專業(yè)素養(yǎng)和法律素養(yǎng)，只有這樣，司法作為最后一道防線才不會失真。
三、行政復(fù)議前置制度完善??縮小直至取消
隨著人權(quán)、法治理念的發(fā)展，尊重當(dāng)事人對法律救濟途徑的自主選擇，已成為世界各國的共同趨勢。筆者認為，如前所述，我國的復(fù)議前置制度有利有弊，利弊權(quán)衡之下，顯然弊極大而利極小，不宜因這些較小的所謂利益，而以犧牲相對人的選擇權(quán)為代價。因此，復(fù)議前置制度不符合法治理念的基本要求，也不利于切實保護公民的合法權(quán)益。我國行政復(fù)議作為一種救濟途徑，應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的權(quán)利選擇及行使，在行政復(fù)議與行政訴訟的銜接上，賦予相對人自由選擇權(quán)，由相對人根據(jù)自已的意愿作出一個最有利于自身利益的選擇。當(dāng)然，改革也不可能一蹴而就，根據(jù)我國目前的情況，最好的做法是根據(jù)形勢發(fā)展，不斷縮小復(fù)議前置范圍，最終取消復(fù)議前置制度。
（一）縮小或取消復(fù)議前置制度符合行政復(fù)議制度發(fā)展的趨勢
英國、法國等西方國家也經(jīng)歷了從復(fù)議限制到復(fù)議自由選擇的發(fā)展過程?！胺▏?889年卡多判決前，行政自我監(jiān)督是行政訴訟的必經(jīng)前置程序，任何行政案件未經(jīng)行政機關(guān)自我再審核，便不能向行政法院起訴?？ǘ嗯袥Q后，便不再把行政自我監(jiān)督程序作為行政訴訟的必經(jīng)程序。”[7]“在法定的救濟手段和司法審查所要達到的目的相同時，英國法院原則上認為，這是兩種并存的救濟手段，當(dāng)事人可以選擇利用其中任何一種救濟手段，然而司法審查不能因為法定的救濟手段存在而當(dāng)然被排除。法院也不能要求當(dāng)事人先行使用其他救濟手段，然后才能申請司法審查?！盵8]
值得欣喜的是，我國立法機關(guān)也認識到了復(fù)議前置制度存在的弊端，在法律修改過程中，對原有的一些復(fù)議前置規(guī)定作了修改。如2002年4月18日修改后的《進出口商品檢驗法》第二十九條規(guī)定：“當(dāng)事人對商檢機構(gòu)、國家商檢部門作出的復(fù)驗結(jié)論不服或者對商檢機構(gòu)作出的處罰決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議，也可以依法向人民法院提起訴訟。”據(jù)此，對商檢機構(gòu)、國家商檢部門作出的復(fù)驗結(jié)論不服或者對商檢機構(gòu)作出的處罰決定不服的，不再屬于復(fù)議前置的情形。又如，原《治安管理處罰條例》第三十九條規(guī)定：“被裁決受治安管理處罰的人或者被侵害人不服公安機關(guān)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府裁決的，應(yīng)向上一級公安機關(guān)提出申訴，由上一級公安機關(guān)作出裁決；不服上一級公安機關(guān)裁決的，才可以向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟?！钡?006年3月1日起施行的《治安管理處罰法》第一百零二條規(guī)定：“被處罰人對治安管理處罰決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。”亦取消了復(fù)議前置程序。
（二）復(fù)議前置制度只能由法律規(guī)定，不宜由行政法規(guī)、地方性法規(guī)作出規(guī)定?！缎姓V訟法》第三十七條第二款規(guī)定：“法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政機關(guān)申請復(fù)議，對復(fù)議不服再向人民法院提起訴訟的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定?！备鶕?jù)該規(guī)定，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)都可以就復(fù)議前置作出規(guī)定。筆者認為，根據(jù)《立法法》的規(guī)定，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不能規(guī)定復(fù)議前置。主要理由：1.2000年3月15日九屆全國人大三次會議通過的《立法法》第八條第（九）項規(guī)定：訴訟和仲裁制度，只能制定法律，即屬于全國人大及其常委會的專屬立法。復(fù)議前置制度實際上是對相對人行政訴訟權(quán)利的限制，涉及訴訟制度，只能由法律規(guī)定?！缎姓V訟法》經(jīng)七屆全國人大二次會議于1989年4月4日通過，按照后法優(yōu)于前法的原則，應(yīng)當(dāng)適用《立法法》的規(guī)定。因此，行政法規(guī)、地方性法規(guī)規(guī)定復(fù)議前置制度，違反了《立法法》的規(guī)定，不但《立法法》出臺后不能就此作出規(guī)定，之前已有的規(guī)定應(yīng)當(dāng)進行清理或停止適用。2.行政法規(guī)是國務(wù)院制定的，作為行政機關(guān)，只能就行政職權(quán)內(nèi)的具體事項作出規(guī)定，而復(fù)議前置的規(guī)定，涉及相對人的訴訟權(quán)利，涉及人民法院行政案件的受理，如果由國務(wù)院作出復(fù)議前置的規(guī)定，就屬于行政權(quán)的不當(dāng)擴張，有干涉司法權(quán)之嫌。3.訴訟制度具有全國統(tǒng)一性，地方性法規(guī)是各地有立法權(quán)的人大及其常委會制定的，其效力范圍只及于本行政區(qū)域，具有地域性特征，如果允許地方性法規(guī)設(shè)置復(fù)議前置制度，無疑使各地具有不同的訴訟規(guī)則，不利于國家法制的統(tǒng)一，也不利于國內(nèi)統(tǒng)一市場規(guī)則、爭議規(guī)則的形成。
（三）復(fù)議前置制度范圍應(yīng)當(dāng)嚴格限定，待條件成熟時逐步取消。在取消之前，對復(fù)議前置制度的規(guī)定應(yīng)當(dāng)明確、具體，有可操作性。法律規(guī)定屬于行政復(fù)議前置的，行政機關(guān)在作出具體行政行為時，應(yīng)當(dāng)明確告知當(dāng)事人該具體行政行為依法屬于行政復(fù)議前置的情況，若行政機關(guān)未予以告知的，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人自由選擇救濟途徑。這可以方便老百姓行使救濟權(quán)利，切實維護自身合法權(quán)益；如前述案例，連法院等專業(yè)人士有時都搞不清哪些情形屬于復(fù)議前置，更不能因為普通老百姓不懂得該項制度，而使其喪失行政救濟的權(quán)利。
第二篇：行政復(fù)議前置情況有哪幾種
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行政復(fù)議前置情況有哪幾種
行政復(fù)議前置情況有哪幾種
必須先申請行政復(fù)議再進行行政訴訟的情況，叫作行政復(fù)議前置，也就是指行政相對人對法律、法規(guī)規(guī)定的特定具體行政行為不服，在尋求法律救濟途徑時，應(yīng)當(dāng)先選擇向行政復(fù)議機關(guān)申請行政復(fù)議，而不能直接向人民法院提起行政訴訟;如果經(jīng)過行政復(fù)議之后行政相對人對復(fù)議決定仍有不同意見的，才可以向人民法院提起行政訴訟。
屬于行政復(fù)議前置情況有以下幾種：
(1)《行政復(fù)議法》第30條第1款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)的具體行政行為侵犯其已經(jīng)依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)先申請行政復(fù)議;對行政復(fù)議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟。”
另外：《行政復(fù)議法》第十四條規(guī)定：“對國務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府申請行政復(fù)議。對行政復(fù)
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贏了網(wǎng)s.yingle.com 議決定不服的，可以向人民法院提起訴訟;也可以向國務(wù)院申請行政復(fù)議，國務(wù)院作出的行政復(fù)議決定為終局決定?！?/p>
(2)《稅收征收管理法》第88條第1款規(guī)定：“納稅人、扣繳義務(wù)人、納稅擔(dān)保人同稅務(wù)機關(guān)在納稅上發(fā)生爭議時，必須先依照稅務(wù)機關(guān)的納稅決定繳納或者解繳稅款及滯納金或者提供相應(yīng)的擔(dān)保，然后可以依法申請行政復(fù)議;對行政復(fù)議決定不服的，可以依法向人民法院起訴?！?/p>
(3)《海關(guān)法》第64條規(guī)定：“納稅義務(wù)人同海關(guān)發(fā)生納稅爭議時，應(yīng)當(dāng)繳納稅款，并可以依法申請行政復(fù)議;對復(fù)議決定仍不服的，可以依法向人民法院提起訴訟?！?/p>
(4)《國家安全法》第31條規(guī)定：“當(dāng)事人對拘留決定不服的，可以自接到處罰決定書之日起15日內(nèi)，向作出處罰決定的上一級機關(guān)申請復(fù)議;對復(fù)議決定不服的，可以自接到復(fù)議決定書之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟?！?/p>
(5)《商標法》第32條規(guī)定：“對駁回申請、不予公告的商標，商標局應(yīng)當(dāng)書面通知商標注冊申請人。商標注冊申請人不服的，可以自收到通知之日起15日內(nèi)向商標評審委員會申請復(fù)審，由商標評審委員會作出決定，并書面通知申請人?！?/p>
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當(dāng)事人對商標評審委員會的決定不服的，可以自收到通知之日起30日內(nèi)向人民法院起訴。
《商標法》第43條規(guī)定：“當(dāng)事人對商標評審委員會的裁定不服的，可以自收到通知之日起30日內(nèi)向人民法院起訴。人民法院應(yīng)當(dāng)通知商標裁定程序的對方當(dāng)事人作為第三人參加訴訟。(6)《專利法》第41條規(guī)定：”國務(wù)院專利行政部門設(shè)立專利復(fù)審委員會。專利申請人對國務(wù)院專利行政部門駁回申請的決定不服的，可以自收到通知之日起3個月內(nèi)，向?qū)＠麖?fù)審委員會請求復(fù)審。專利復(fù)審委員會復(fù)審后，作出決定，并通知專利申請人。
專利申請人對專利復(fù)審委員會的復(fù)審決定不服的，可以自收到通知之日起3個月內(nèi)向人民法院起訴?！?/p>
(7)《專利法》第46條第1款規(guī)定：“專利復(fù)審委員會對宣告專利權(quán)無效的請求應(yīng)當(dāng)及時審查和作出決定，并通知請求人和專利權(quán)人。宣告專利權(quán)無效的決定，由國務(wù)院專利行政部門登記和公告。
對專利復(fù)審委員會宣告專利權(quán)無效或者維持專利權(quán)的決定不服的，可以自收到通知之日起3個月內(nèi)向人民法院起訴?！?/p>
應(yīng)當(dāng)注意：2002年4月18日修改后《進出口商品檢驗法》第29
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贏了網(wǎng)s.yingle.com 條規(guī)定：“當(dāng)事人對商檢機構(gòu)、國家商檢部門作出的復(fù)驗結(jié)論不服或者對商檢機構(gòu)作出的處罰決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議，也可以依法向人民法院提起訴訟?！睋?jù)此，商檢機構(gòu)、國家商檢部門作出的復(fù)驗結(jié)論不服或者對商檢機構(gòu)作出的處罰決定不服的，不再屬于復(fù)議前置的情形。
行政法相對于民法和刑法的適用，行政法的適用具有許多特殊性。對于很多人而言，行政法似乎有點陌生。行政法的適用主體包括法院和行政執(zhí)法機關(guān)，且大量的是行政執(zhí)法機關(guān)。行政法相關(guān)法律困惑，可咨詢贏了網(wǎng)在線律師。
來源：（行政復(fù)議前置情況有哪幾種http://s.yingle.com/w/xz/189681.html）
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第三篇：行政復(fù)議調(diào)解制度問題探討
摘要：《行政訴訟法》第50條明確規(guī)定:“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解?！蹦敲葱姓?fù)議案件能否適用調(diào)解，現(xiàn)行《行政復(fù)議法》對此未做出規(guī)定。在理論界為行政復(fù)議案件能否適用調(diào)解的觀點爭論時,而以各級政府法制機構(gòu)從事行政復(fù)議工作人員為務(wù)實界卻在實際工作中運用調(diào)解方式解決復(fù)議雙方矛盾作出了有益的積極的探索，收
到很好的經(jīng)濟效益和社會效果。2007年實施的《行政復(fù)議法實施條例》只是粗線條規(guī)定行政復(fù)議可適用調(diào)解，但案件具體如何調(diào)解,卻沒有具體的程序規(guī)范，行政復(fù)議調(diào)解作為一項制度,應(yīng)有其完整的體系構(gòu)成。本文分六部分。第一部分從行政復(fù)議的概述入手,闡述了行政復(fù)議調(diào)解定義、特點以及行政復(fù)議調(diào)解解決行政糾紛的現(xiàn)實意義。第二部分列舉了我國理論界目前對行政復(fù)議能否適用調(diào)解的兩種觀點,并提出筆者認為行政復(fù)議案件中可以適用調(diào)解的認識。第三部分從法的本質(zhì)和價值目標、行政權(quán)力的淵源、行政法的人文精神等法理方面來分析,證明行政復(fù)議案件可以適用調(diào)解的觀點。第四部分介紹國外在解決行政糾紛中適用調(diào)解的規(guī)定。第五部分闡述我國行政復(fù)議調(diào)解的現(xiàn)狀以及行政復(fù)議機關(guān)追求復(fù)議案件調(diào)解的目標。第六部分對我國行政復(fù)議調(diào)解制度的構(gòu)建提出了幾點設(shè)想，包括行政復(fù)議調(diào)解的原則、適用范圍、選擇方式、程序設(shè)置和救濟途經(jīng)等內(nèi)容。
關(guān)鍵詞:行政復(fù)議；調(diào)解；構(gòu)建
引 言
調(diào)解作為解決各方的利益沖突、促進社會和諧的有效方式在我國的矛盾糾紛解決實踐中被廣泛運用，其作為一種制度文化不僅深刻地影響著我國人民群眾的社會價值觀，而且它的作用范圍日益擴大。在調(diào)解廣泛用于解決民事糾紛的同時,其是否適用于解決行政糾紛，一直以來存在著較大的爭議。《行政訴訟法》第五十條規(guī)定:“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解?！?999年廢止的《行政復(fù)議條例》規(guī)定:“行政復(fù)議不適用調(diào)解”?，F(xiàn)行《行政復(fù)議法》對此未做規(guī)定。隨著社會經(jīng)濟發(fā)展和民主法制的不斷加強，運用調(diào)解方式解決行政爭議勢在必行。為適應(yīng)新時期構(gòu)建社會主義和諧社會的需要，《行政復(fù)議法實施條例》頒布施行肯定了行政復(fù)議案件調(diào)解的合法性。
雖然行政復(fù)議案件適用調(diào)解有了法律的依據(jù)，但《行政復(fù)議法實施條例》只粗線條規(guī)定在第四十條、第五十條的情況下行政復(fù)議適用調(diào)解,案件具體如何去調(diào)解,其中包括行政復(fù)議調(diào)解的原則、適用范圍、程序設(shè)置和救濟途經(jīng)等內(nèi)容，《行政復(fù)議法實施條例》中沒有作出規(guī)定，但這些具體細節(jié)在復(fù)議過程中卻具有廣泛地實踐意義及積極作用。本文擬結(jié)合工作實際對行政復(fù)議案件適用調(diào)解談幾點粗淺的認識，不當(dāng)之處，請予批評指正。
一、行政復(fù)議調(diào)解的概述
（一）行政復(fù)議調(diào)解定義、特點
行政復(fù)議調(diào)解是指行政復(fù)議過程中，行政復(fù)議機關(guān)在確認被申請人行政機關(guān)的具體行政行為侵害了申請人的合法權(quán)益，在行政機關(guān)做出的行政行為是合法的前提下，依矛盾雙方當(dāng)事人的合意，本著互諒互讓的原則，使糾紛在不傷和氣的氛圍中得以解決。
一般認為，行政復(fù)議調(diào)解具有如下的法律特征:
第一，調(diào)解首先是以存在糾紛雙方當(dāng)事人自愿基礎(chǔ)為前提,共同有愿意和解真實意思表示,才能啟動調(diào)解。調(diào)解是非強制性的糾紛解決程序，無論是在啟動或者在協(xié)議達成等各個環(huán)節(jié)上，均應(yīng)當(dāng)以雙方當(dāng)事人完全自愿為基本原則，包括是否運用調(diào)解方式解決糾紛，以什么樣的結(jié)果解決糾紛，都由雙方當(dāng)事人來最終決定。
第二，調(diào)解必須在合法的基礎(chǔ)上進行。合法包括范圍合法、程序合法、結(jié)果合法三層意思。行政復(fù)議機關(guān)在進行調(diào)解時可以依據(jù)法律法規(guī)、國家政策、道德或者交易習(xí)慣進行調(diào)解，不能進行違法調(diào)解。雙方當(dāng)事人在行政復(fù)議機關(guān)調(diào)解下達成的協(xié)議，不得違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，不得違反社會公德或者公眾利益，不得侵犯他人合法權(quán)益。
第三，調(diào)解由行政復(fù)議機關(guān)作為第三者居中調(diào)停。糾紛雙方當(dāng)事人由于矛盾存在缺乏溝通，由沒有厲害關(guān)系的行政復(fù)議機關(guān)作為第三者出面居中說合，雙方都能接受,從而幫助雙方當(dāng)事人交換意見，達成合意。
第四，行政復(fù)議調(diào)解具有程序的便利性與處理的靈活性。行政復(fù)議調(diào)解一般不需要走嚴格的程序，調(diào)解一般也不公開，因而當(dāng)事人無需顧忌暴露商業(yè)秘密及個人隱私。調(diào)解程序在糾紛雙方當(dāng)事人主張事實的證明責(zé)任、適用規(guī)范和運作方式上都有其靈活性，便利與靈活性是調(diào)解的程序優(yōu)勢。而作為糾紛解決所適用的依據(jù)，除法律規(guī)范和原則外，還可以是以各種有關(guān)的社會規(guī)范，如行業(yè)標準、地方慣例、鄉(xiāng)規(guī)民約、通行的公平原則、公共道德準則等。此外，糾紛雙方當(dāng)事人還可以根據(jù)自身的利益和條件進行協(xié)商，達成雙方所接受的協(xié)議。
第五，生效的行政復(fù)議調(diào)解協(xié)議其效力能夠得到法律的保證，具有法律約束力。行政
復(fù)議調(diào)解協(xié)議首先基于當(dāng)事人雙方的承認和自愿接受，屬于當(dāng)事人的自治性權(quán)利處分行為，盡管不同于嚴格意義上的合同，但本質(zhì)上仍屬于一種契約。同時，行政復(fù)議調(diào)解又是行政復(fù)議機關(guān)作為第三方主持進行的，調(diào)解協(xié)議的達成也表明了調(diào)解者的參加及其意志。當(dāng)事人雙方達成的調(diào)解協(xié)議一旦經(jīng)過行政復(fù)議機關(guān)認可，并制作行政復(fù)議調(diào)解書，經(jīng)雙方簽字后，就產(chǎn)生了嚴格的法律約束力。因此，生效的行政復(fù)議調(diào)解協(xié)議對糾紛當(dāng)事人雙方具有契約約束力，同時具有國家強制執(zhí)行力，從而能夠有效地保證調(diào)解協(xié)議的履行。
（二）行政復(fù)議調(diào)解解決行政糾紛的現(xiàn)實意義。
一是突出“以人為本”的行政管理理念，體現(xiàn)了行政復(fù)議工作所追求“案結(jié)事了”目的。運用調(diào)解的方式解決行政復(fù)議糾紛，在保護申請人合法權(quán)益的前提下，本著互諒互讓的原則，充分考慮糾紛雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益來解決行政爭議，申請人是可以接受的，它有利于簡便、高效地解決行政糾紛。
二是提高行政工作效率。行政復(fù)議法規(guī)定復(fù)議期限是六十日，“情況復(fù)雜的案件，不能在規(guī)定期限內(nèi)作出行政復(fù)議決定的，經(jīng)行政復(fù)議機關(guān)負責(zé)人批準，可以適當(dāng)延長?！睆?fù)議時間一般比較長，個別的甚至更長。調(diào)解因為方法簡便易行，只要糾紛當(dāng)事人雙方能達成和解協(xié)議，一般都能很快結(jié)案，因而極大地縮短了辦案時間，提高了工作效率。
三是降低行政成本。行政復(fù)議從受理申請到作出行政復(fù)議決定，需要經(jīng)過許多環(huán)節(jié)審查，行政機關(guān)花費大量人力、物力和財力，行政成本一般都比較高。調(diào)解則可以降低行政成本，節(jié)省經(jīng)費開支。
四是減少訴訟發(fā)生，有利于構(gòu)建和諧社會。運用調(diào)解方式解決行政爭議，由于糾紛當(dāng)事人雙方自愿達成的協(xié)議，一般來講，自動履行率比較高，不會再去法院提起行政訴訟。這樣有利于行政機關(guān)更好地發(fā)揮服務(wù)功能，形成行政機關(guān)與管理相對人之間服務(wù)與合作的良性互動，有利于構(gòu)建和諧社會。
五是充分發(fā)揮法治的正確導(dǎo)向作用。行政機關(guān)與管理相對人的矛盾因訴訟會更加激化，而以調(diào)解方式解決爭議，糾紛雙方當(dāng)事人能夠心平氣和地充分溝通，許多矛盾則可以通過調(diào)解消化，達到平衡，調(diào)解更具有理性、人性化。
二、我國理論界目前對行政復(fù)議能否適用調(diào)解的觀點
（一）行政復(fù)議不能適用調(diào)解的觀點
目前理論界有學(xué)者認為行政復(fù)議不能適用調(diào)解，也不能適用和解。[①]其主要依據(jù)：首先是《行政復(fù)議法》對此沒有明確規(guī)定。因為行政機關(guān)的職權(quán)是法定的，行政機關(guān)可以做的行為，必須有法律法規(guī)及規(guī)章作出明確規(guī)定，“法無明文規(guī)定，行政機關(guān)是不得而為之”。其次是行政復(fù)議的特點決定不適用調(diào)解。行政復(fù)議是行政復(fù)議機關(guān)對行政機關(guān)所作出有爭議的具體行政行為的合法性和合理性進行審查，其結(jié)果無外乎是維持、撤銷、變更或者責(zé)令原行政機關(guān)重新處理。行政復(fù)議機關(guān)對于合法和合理的具體行政行為加以維持，對違法或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為予以撤銷、變更或者責(zé)令重新處理。如果可以調(diào)解，即意味著對具體行政行為之合法性和合理性可以進行調(diào)解，可以變違法為合法，變不合理為合理，拿法律來作交易，有悖于行政復(fù)議的宗旨。再次是“公權(quán)不得自由處分”。行政機關(guān)的職權(quán)是國家依法律法規(guī)授予的，與國家或社會利益密切相連的公權(quán)力。行政機關(guān)在行使權(quán)力時，無論是否與管理相對人發(fā)生爭議，都無權(quán)按照自己的意志自由處分手中權(quán)力，只能按照國家的意志即依法辦事。[②]盡管行政機關(guān)有一定的自由裁量權(quán)，但這種自由裁量權(quán)并非隨意處置的權(quán)力，而是根據(jù)案件的具體情況作裁量的，作為行政管理相對人無權(quán)參與對行政機關(guān)職權(quán)的處分。調(diào)解即是建立在私權(quán)利可以自由處分基礎(chǔ)之上的，在民事訴訟中可以進行調(diào)解，是因為糾紛雙方當(dāng)事人都有權(quán)自由處分權(quán)利。因而，在行政復(fù)議中沒有適用調(diào)解的基礎(chǔ)。最后是行政法律關(guān)系當(dāng)事人雙方地位不平等，調(diào)解難以做到客觀、公正、公平。形成行政法律關(guān)系的行政機關(guān)與管理相對人是命令與服從，管理與被管理的關(guān)系。而適用調(diào)解的基礎(chǔ)，是雙方當(dāng)事人地位平等，且有自由處分權(quán)，只有如此，才能要求雙方相互協(xié)商、互諒互讓，達成一致意見。正是行政法律關(guān)系雙方當(dāng)事人地位不平等，只能嚴格依法處理，不允許雙方當(dāng)事人以協(xié)商結(jié)案。
（二）行政復(fù)議中可以適用調(diào)解的觀點
有學(xué)者認為行政復(fù)議案件可以適用調(diào)解。[③]其理由是，《行政復(fù)議法》雖然沒有對調(diào)解作出具體明確的規(guī)定，但并不等于在行政復(fù)議工作實踐中禁止使用調(diào)解方式解決糾紛。因為立法常常要滯后社會經(jīng)濟的發(fā)展，那種認為調(diào)解只適用于平等民事主體之間發(fā)生的民事糾紛，而不適用于行政主體與管理相對人之間的行政糾紛的理論，應(yīng)隨著社會經(jīng)濟和法制的發(fā)展應(yīng)予以更新。隨著國務(wù)院《全面推進依法行政實施綱要》的頒布，依法行政要求行政管理相對人更多地參與到行政決策過程中來，行政機關(guān)的行政行為已不再是傳統(tǒng)意義上的單方行政行為，更何況任何理論都不是絕對的，對于實踐中發(fā)生的現(xiàn)象不能機械地照搬某種理論，應(yīng)當(dāng)堅持從實際出發(fā)。對于行政爭議能否適用調(diào)解，要根據(jù)發(fā)生爭議的行政行為的不同，采取調(diào)解或裁決的方式靈活處理，在實踐上，調(diào)解在行政復(fù)議的實踐中已被廣泛運用，收到很好的經(jīng)濟效益和社會效果。因為，行政復(fù)議的調(diào)解是一種方式、一種解決矛盾的手段，目的是為了化解矛盾、解決行政糾紛，和行政復(fù)議裁決的目標是一致的。調(diào)解解決行政糾紛并不是放棄行政管理職能，在堅持行政復(fù)議裁決為主的前提下，通過調(diào)解的方式，達到解決行政糾紛，化解矛盾的目的，正是法律效果與社會效果的統(tǒng)一。
（三）筆者認為行政復(fù)議案件中可以適用調(diào)解的認識
筆者的觀點認為,行政復(fù)議案件在一定范圍內(nèi)可適用調(diào)解制度,其范圍標準就在于《行政復(fù)議法實施條例》第四十條、第五十條的具體規(guī)定，即涉及自由裁量權(quán)的案件和行政賠償或行政補償?shù)陌讣梢赃m用調(diào)解。需要予以說明的是，盡管《行政復(fù)議法實施條例》規(guī)定了行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)的案件可以適用調(diào)解,但并非所有自由裁量權(quán)行使相關(guān)的各種情形都可適用調(diào)解，它是有前提條件的。這個前提條件在《行政復(fù)議法實施條例》沒有作出具體明確規(guī)定，筆者認為這是《行政復(fù)議法實施條例》立法的不足。在通常情況下,行政機關(guān)在行使自由裁量權(quán)損害行政管理相對人權(quán)益有兩種情形:第一種情形為因行政行為顯失公平導(dǎo)致侵害行政管理相對人權(quán)益,比如在行政處罰中違法情節(jié)相同而處罰程度明顯不一致等。第二種情形為因濫用自由裁量權(quán)而導(dǎo)致侵害行政管理相對方權(quán)益,比如沒有法律法規(guī)的依據(jù)擅自授權(quán)或委托、故意不作為或延遲作為、不一致的解釋等等;雖然從外在的表現(xiàn)形式來看兩者是極為相似的,但是從實質(zhì)上來分析卻是完全不一樣的，前者是合法但明顯不當(dāng)?shù)男姓袨?后者是違法的行政行為。行政復(fù)議調(diào)解的定義已明確排除違法行政行為適用調(diào)解,即不能運用調(diào)解方式使行政機關(guān)的違法行為或者無效行為變?yōu)楹戏ㄐ袨?。因?對于涉及自由裁量權(quán)領(lǐng)域的案件，行政復(fù)議調(diào)解只針對行政機關(guān)的具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)那樾?。在實踐中的具體個案,行政復(fù)議機關(guān)在審理案件時根據(jù)情節(jié)，依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)作出哪些是顯失公平行為、哪些是濫用自由裁量權(quán)行為的判斷，并依此來決定是否啟用調(diào)解。同時，《行政復(fù)議法實施條例》規(guī)定行政賠償或行政補償爭議適用行政復(fù)議調(diào)解,主要有兩個理由:
第一,便于行政復(fù)議與行政訴訟兩種制度的相互銜接?！缎姓V訟法》規(guī)定了調(diào)解適用于賠償訴訟，那么行政復(fù)議與行政訴訟同是對行政機關(guān)的具體行政行為及由它造成的行政賠償或補償進行的審理。以此推理，在行政復(fù)議中對行政賠償或補償適用調(diào)解。第二,行政賠償或行政補償爭議是基于行政機關(guān)的具體行政為對行政管理相對方的財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等侵害引起的，行政賠償或者補償所涉及的關(guān)鍵問題是行政管理相對方的權(quán)利,權(quán)利在一般情況下是可以轉(zhuǎn)讓或放棄等自由處分的,因而行政賠償或行政補償?shù)臓幾h就有了進行調(diào)解的可能。雖然行政賠償或行政補償在行政復(fù)議中適用調(diào)解，但賠償或補償數(shù)額并不是沒有限定，無限擴大的，必須嚴格限定在有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定之內(nèi)，被侵權(quán)的行政管理相對方才能與行政機關(guān)進行數(shù)額的協(xié)商。
在行政復(fù)議中堅持裁決與調(diào)解“雙軌”運行機制，對化解行政糾紛更具有原則性、靈活性、和諧性。國務(wù)院《全面推進依法行政實施綱要》發(fā)布以后，各級地方政府行政復(fù)議機關(guān)在實踐中探索采用了以協(xié)調(diào)的方式解決行政復(fù)議糾紛，通過說服行政機關(guān)改變不合法或者不合理的行政行為而使申請人撤回復(fù)議申請，以撤回申請來終止復(fù)議的方式結(jié)案，收到很好的經(jīng)濟效益和社會效果。基于構(gòu)建和諧社會，減少社會矛盾糾紛的需要，國務(wù)院法制辦在廣泛征求意見并深入論證的基礎(chǔ)上，于2007年制定頒發(fā)了《行政復(fù)議法實施條例》，終于使行政復(fù)議案件在一定范圍內(nèi)可適用調(diào)解或和解的方式來結(jié)案有了法律法規(guī)的依據(jù)。
三、行政復(fù)議適用調(diào)解的法理分析
在行政復(fù)議中能否運用調(diào)解的手段解決行政糾紛，有兩種截然不同的觀點，認為在行政復(fù)議中不能適用調(diào)解觀點的主要理由是：行政機關(guān)行使的公共權(quán)力不能被自由處分。行政復(fù)議審查的是行政機關(guān)所作出的具體行政行為，行政機關(guān)與行政相對人之間是命令與服從，管理與對抗的不平等地位關(guān)系，缺乏平等地位協(xié)商的調(diào)解基礎(chǔ)，同時，行政機關(guān)所擁有的行政管理職權(quán)是法律法規(guī)授予的，行政機關(guān)作出的具體行政行為，是代表國家公權(quán)力依法作出的，本質(zhì)上是一種執(zhí)法行為，是什么情況，就應(yīng)當(dāng)作出什么決定，公共行政權(quán)是不可自由處分，亦不能轉(zhuǎn)讓或者放棄的，因此對行政糾紛就不能適用調(diào)解機制。假如行政復(fù)議中可以適用調(diào)解，那么原來行政機關(guān)的具體行政行為確實是依法行政，并無違法和不當(dāng)之處的話，行政復(fù)議的調(diào)解行為導(dǎo)致已發(fā)生法律效力的具體行政行為被撤銷或者被變更，這樣就會造成行政權(quán)被自由處分的結(jié)果。
另一種觀點認為在行政復(fù)議中適用調(diào)解，其主要理由是行政復(fù)議法雖然沒有對調(diào)解作出明確規(guī)定，但并不等于實踐中不能使用調(diào)解的方式。因為立法常常要滯后社會經(jīng)濟的發(fā)展，要樹立行政復(fù)議適用調(diào)解的創(chuàng)新理念，在不損害國家、集體和其他公民合法利益的前提下，有利益化解社會矛盾的調(diào)解方式為什么不能用呢？筆者比較贊同后一種觀點，認為在行政復(fù)議中引入調(diào)解方式具有一定的理論基礎(chǔ)。
（一）從法的本質(zhì)和價值目標分析
法是以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容，以確認、保護和發(fā)展統(tǒng)治階級所期望的社會關(guān)系、社會秩序和社會發(fā)展目標為目的的行為規(guī)范體系。如今，代表我國最廣大人民根本利益的政府所期望的社會關(guān)系、社會秩序是什么呢？是解放生產(chǎn)力，發(fā)展經(jīng)濟，滿足人民群眾物質(zhì)和精神文明的需要，構(gòu)建社會主義和諧的社會。要構(gòu)筑穩(wěn)定和諧的社會秩序，就必須解決眾多的社會糾紛，化解社會各種沖突。因此對于行政復(fù)議案件糾紛而言，運用靈活的調(diào)解方式解決行政糾紛則符合法的本質(zhì)的潛在要求和法所追求“穩(wěn)定、和諧社會秩序”的根本價值目標。
（二）從行政權(quán)力的淵源分析
人民主權(quán)學(xué)說的觀點認為，“國家的一切權(quán)力來源于人民”。那么作為國家權(quán)力之一的行政權(quán)同理來源于人民。因此，行政權(quán)的行使必須是為了人民，行政機關(guān)要把管理的職能轉(zhuǎn)化到服務(wù)的職能上來。從現(xiàn)實的行政權(quán)內(nèi)容上看，目前有相當(dāng)部分屬于公民私人之間的民間爭議糾紛，比如農(nóng)村宅基土地所有權(quán)爭議糾紛，森林、礦產(chǎn)權(quán)屬的爭議也列入了行政判決范圍內(nèi)。民間矛盾爭議在行政復(fù)議中不適用調(diào)解的傳統(tǒng)觀點，顯然違背人民主權(quán)學(xué)說的原理。
（三）從行政法的人文精神分析
法的現(xiàn)代人文精神在行政法中具體表現(xiàn)為行政主體與行政管理相對人之間的服務(wù)與合作的信任關(guān)系。一旦服務(wù)與合作關(guān)系失衡，表明矛盾已經(jīng)存在，沖突在所難免業(yè)，這就需要以協(xié)商、對話和討論方式來溝通行爭議各方之間的意見，化解矛盾雙方之間的糾紛。調(diào)解是矛盾雙方主體通過協(xié)商和協(xié)調(diào)的方式來化解糾紛的一種溝通機制。對于行政復(fù)議案件糾紛的解決，行政復(fù)議機關(guān)可以在不損害公共利益的前提下，通過與矛盾雙方當(dāng)事人調(diào)解協(xié)商來達到消除沖突，實現(xiàn)其行政目的。[④]
四、國外在解決行政糾紛中適用調(diào)解的規(guī)定
（一）美國
1990年，美國國會通過了《行政爭議解決法》，該法的目的是“授權(quán)和鼓勵聯(lián)邦行政機關(guān)適用調(diào)解、協(xié)商、仲裁或其他非正式程序，對行政爭議進行迅速的處理”。[⑤]法案要求各聯(lián)邦行政機關(guān)及執(zhí)行部門推行實施adr(英文“alternative
disputeresolution”的縮寫，譯為替代性糾紛解決方式或選擇性糾紛解決方式，指“并非由法官主持裁判而是由一個中立的第三人參與協(xié)助解決糾紛的任何步驟或程序”)[⑥]的政策。聯(lián)邦政府使用adr解決行政爭議的合法性得到了確認。1996年，國會對adra作了修改，并將其確立為永久法律。根據(jù)《行政爭議解決法》和《協(xié)商立法法》，adr技術(shù)包括和解、調(diào)解、談判協(xié)商、仲裁以及小型審判等等，適用的最主要領(lǐng)域是能源管制和環(huán)境保護等行政過程中。
在美國，一般認為，adr在行政過程中的適用是行政程序中的當(dāng)事人(包括行政機關(guān)和私方當(dāng)事人)對正式的、昂貴的和官僚化的正式程序的一種反應(yīng)。正式行政程序的廣泛適用使人們增強了對行政過程所應(yīng)具備的“靈活性、非正式性以及程序?qū)?yīng)于實體的適當(dāng)性”等價值的渴望和對效率的訴求。adr的支持者還認為，行政過程中適用adr最首要的意義在于“這些非正式程序可以增強行政過程中當(dāng)事人的滿意程度”，使他們能夠更加直接地參與到與自己有關(guān)的決定制作過程之中。因此，就行政機關(guān)這一方面而言，正式程序之外的替代性執(zhí)法手段在實踐中是一種重要的執(zhí)法技術(shù)。
行政過程中adr最常用的技術(shù)是和解。和解的本質(zhì)在于爭議當(dāng)事人通過協(xié)商合意的方式自行解決他們之間的糾紛。相對正式程序而言，和解可以被形象地理解為一種“私了”。作為一種解決爭議的技術(shù)，和解長期以來就是行政過程的一部分。例如，美國《聯(lián)邦行政程序法》明確規(guī)定:在時間、案件性質(zhì)和公共利益容許的情況下，行政機關(guān)應(yīng)給予所有的爭議當(dāng)事人進行和解的機會。行政機關(guān)并不一定必須接受當(dāng)事人提出的和解方案，但是如果和解方案被行政機關(guān)接受，該方案就成為一個行政決定。主持程序的行政法官通常是作為和解法官，當(dāng)事人也可以向主持程序的行政法官或者行政機關(guān)提議由別的行政法官作為和解法官。通過和解而達成的協(xié)議只受非常有限的司法審查，法院的審查主要看該協(xié)議“是否公平和充分，是否存在違法、不合理或者違反公共利益”的因素。在實踐中，聯(lián)邦能源管制委員會(ferc)和聯(lián)邦環(huán)保署(epa)都制定了專門的和解規(guī)則和程序。在涉及眾多利益相關(guān)人的能源管制和環(huán)保案件中，和解被認為是一種非常有效的爭議解決方式。
與傳統(tǒng)的和解技術(shù)相聯(lián)系的調(diào)解是另一爭議解決機制。就如同和解程序中的和解法官一樣，調(diào)解人以一個中立第三方的角色出現(xiàn)，以促進合意的獲得。調(diào)解人不具有強制型權(quán)威要求當(dāng)事人接受某個決定，其作用在于通過個人的感受、溝通技巧以及協(xié)調(diào)復(fù)雜問題的技術(shù)來發(fā)現(xiàn)和促進合意。調(diào)解的過程伴隨著各種各樣的協(xié)商。在協(xié)商過程中，調(diào)解人可以整理出各種爭論點并提出解決問題的建議，協(xié)助爭議的當(dāng)事人之間進行符合實際的、有效的溝通，尋求分歧中的共同點，并在協(xié)商可能破裂的情形下使各方保持克制。[⑦]
（二）德國
嚴格來說，“和解”與“調(diào)解”是有區(qū)別的。但在本文中不作嚴格區(qū)分。在德國，行政爭議在行政訴訟中可以進行和解?！堵?lián)邦德國行政法院法》中就有關(guān)于訴訟和解的一般根據(jù)的明文規(guī)定。《聯(lián)邦德國行政法院法》第106條規(guī)定:“(法庭和解)只要參與人對和解的標的有處分權(quán)，為完全或部分終結(jié)訴訟，參與人可在法院作出筆錄，或在指定或委派的法官面前作出筆錄以達成和解。法庭和解也可以通過以法院、主審法官或編制報告法官建議作出的裁定形式，以書面方式在法院達成?！睂嶋H上，在德國每年都有大量的行政案件是以和解方式解決的。[⑧]
在德國，立法和理論界均認為，訴訟和解既是一種訴訟行為，又是一種公法合同。原則上，德國公法中只承認兩種和解合同。一種是以《聯(lián)邦行政程序法》第55條為依據(jù)的“簡單”和解合同。如果經(jīng)過明智地考慮事實內(nèi)容或法律狀況，對存在的不確定性能夠通過彼此讓步(和解)得到消除時，就可以簽訂這種和解合同。這種協(xié)議具有實體法上的效力。[⑨]另一種是根據(jù)《行政法院法》第106條達成法庭和解或訴訟和解，以便全部或部分終結(jié)訴訟。也就是說，除實體法上的效力以外，訴訟和解對行政訴訟本身具有直接效力。法庭和解的達成，使參加人得以通過相互妥協(xié)終結(jié)法律糾紛的全部或部分。因此，訴訟和解既是一種訴訟行為，又是一種公法合同。同時這也意味著，包含于和解中的實體合同總是有效的，即使訴訟和解本身由于形式上的原因是無效的。[⑩]
在德國，有效的訴訟和解等價于一個相應(yīng)的法院裁判。[11]而且依據(jù)《行政法院法》的規(guī)定，訴訟和解協(xié)議也是完全可以作為執(zhí)行憑據(jù)的。值得注意的是，訴訟和解的效力只能針對和解雙方當(dāng)事人，而不針對某一被傳喚人。
關(guān)于訴訟和解的效力范圍，主要需要注意以下三個方面的問題:其一，一個“為第三人施加負擔(dān)的”訴訟和解，只能在第三人的同意下才會有效;如果這個第三人已經(jīng)受到傳喚，則依據(jù)《行政法院法》第106條第2款的規(guī)定，而且這種涉及第三人的法庭和解，也只能在法院建議下達成。其二，和解合同的有效性必須以和解雙方對標的有處分權(quán)為前提。其三，如果和解本身由于形式上的原因而導(dǎo)致無效，包含于和解中的實體合同也不一定因此而無效。[12]
在德國，行政復(fù)議程序被稱為異議程序，是由行政機關(guān)對行政處理的合法性和適當(dāng)性進行審查并作出決定的行政程序。德國對于行政復(fù)議并沒有單獨的分類加以統(tǒng)一規(guī)范，一般性的規(guī)范主要規(guī)定在1960年制定的聯(lián)邦《行政法院法》中，這是因為在德國法上，行政復(fù)議是撤銷訴訟和反拒絕訴訟這兩種訴訟類型的前置程序。[13]在復(fù)議進行過程中，復(fù)議決定公布之前，復(fù)議申請人可以不經(jīng)任何第三人和被申請人的同意，撤回申請，并由此避免復(fù)議決定的作出。但即使己經(jīng)撤回復(fù)議，只要仍然在規(guī)定的期限內(nèi)，則仍然允許申請人再次提出申請。復(fù)議程序可以通過和解結(jié)束。這種和解應(yīng)適用訴訟和解的規(guī)定。其條件是:第一，存在事實或法律關(guān)系的不確定狀態(tài);第二，該不確定狀態(tài)無法通過職權(quán)調(diào)查排除，或者要進一步澄清將遭遇重大困難;第三，通過雙方當(dāng)事人的妥協(xié)退讓可以取得一致的認識，但基于依法行政原則的要求，行政機關(guān)所承諾的給付義務(wù)必須不屬于法律禁止的事項。對于和解，不要求行政機關(guān)澄清行政處理的合法性與合目的性。但是雙方明知違法而簽訂的和解合同是無效的。此外，干預(yù)第三人利益的行政契約必須經(jīng)過第三人的書面同意，才能發(fā)生效力。[14]
（三）英國
在英國，類似于我國行政復(fù)議制度的是行政裁判所制度。英國行政裁判所是在不同時期由不同的議會立法分別設(shè)立的，目前，英國大約有90多種行政裁判所，裁判所管轄的范圍幾乎涉及所有的行政行為(除部長作出的具體行政行為由法院管轄外)，同時，還管轄一部分與社會福利有關(guān)的當(dāng)事人之間的爭議(比如勞動糾紛，但這類爭議所占比重較小)?？傮w上看，通過解決行政爭議，為行政相對人提供法律救濟，監(jiān)督和支持行政機關(guān)依法行政，是行政裁判所的主要職責(zé)。凡是設(shè)立了行政裁判所的領(lǐng)域，一般都實行“行政救濟窮盡”原則，相對人對行政機關(guān)的具體行政行為不服，應(yīng)當(dāng)首先向相關(guān)的行政裁判所申請復(fù)議，然后，方可就法律問題向法院上訴。行政裁判所具有很強的專業(yè)性和較大的靈活性。行政裁判所除主席由法律人士擔(dān)任外，其他成員多由具備某一方面專業(yè)知識的人士擔(dān)任，有的成員還是相關(guān)行業(yè)的代表，比如，雇員代表、工會代表。這樣的人員結(jié)構(gòu)，較法院能夠更好地解決行政糾紛中的專業(yè)性問題。行政裁判所在處理案件時往往根據(jù)具體案情作出相應(yīng)裁決，而不像法院那樣嚴格受判例法的影響。重要的是，行政裁判所還廣泛使用調(diào)解方式，以求快速便捷地解決糾紛。[15]
五、我國行政復(fù)議調(diào)解現(xiàn)狀考察
（一）我國行政復(fù)議調(diào)解的現(xiàn)狀
盡管傳統(tǒng)觀點認為行政復(fù)議中不適用調(diào)解機制，但《行政復(fù)議法》頒布施行多年來，各級政府法制機構(gòu)從事行政復(fù)議工作人員并不拘泥于傳統(tǒng)觀點，而是從行政復(fù)議所追求“案結(jié)事了”的目的現(xiàn)實出發(fā)，對行政復(fù)議工作進行了積極的有益的探索。在堅持行政復(fù)議裁決的同時，運用調(diào)解的方式，解決行政糾紛，化解了社會上大量的矛盾。據(jù)統(tǒng)計，重視運用調(diào)解手段的行政復(fù)議機構(gòu)如浙江、河北、湖北、黑龍江、廣東、上海等，通過調(diào)解達成和解的行政復(fù)議案件，一般能占到行政復(fù)議案件量的20%到30%左右。江西省政府受理的行政復(fù)議案件中，80%是通過協(xié)調(diào)終止行政復(fù)議。湖北省從幾年來的實踐看，通過行政調(diào)解解決的行政復(fù)議案件，尤其是有些涉及第三人的案件，比如土地權(quán)屬糾紛、特許經(jīng)營權(quán)、房屋拆遷、企業(yè)改制等方面案件，簡單作維持或撤銷決定，都會損害另一方當(dāng)事人的利益。對此，湖北省提倡盡可能通過協(xié)調(diào)解決糾紛。2003年以來，湖北省各地各部門通過調(diào)解結(jié)案的行政復(fù)議案件占受案數(shù)的30%以上。2005年省政府直接審理的案件42件，有21件實現(xiàn)了調(diào)解結(jié)案。[16]
上述的事實已說明，行政復(fù)議調(diào)解已在全國各地行政復(fù)議工作中普遍開展。“法無明文規(guī)定，行政機關(guān)是不得而為之?！狈蓻]有規(guī)定行政復(fù)議可以調(diào)解，那么行政復(fù)議機關(guān)的調(diào)解行為算不算是“知法違法”呢？其實不然，《行政復(fù)議法》第25條有以行政復(fù)議終止結(jié)案的規(guī)定：“行政復(fù)議決定作出前，申請人要求撤回行政復(fù)議申請的，經(jīng)說明理由，可以撤回;撤回行政復(fù)議申請的，行政復(fù)議終止。”申請人撤回復(fù)議申請，復(fù)議終止，這完全符合《行政復(fù)議法》規(guī)定的程序，算不上“知法違法”規(guī)避法律?？墒?，申請人撤回復(fù)議申請單純是申請人的真實意思，還是復(fù)議機關(guān)經(jīng)過做工作，使得申請人的所求得到解決了之后，申請人才撤回申請的呢,這才是行政復(fù)議終止“背后的秘密”。從行政復(fù)議工作實踐看，其實申請人撤回復(fù)議申請一般有如下幾種情況:第一是申請人申請復(fù)議后，被申請人改變了原具體行政行為，申請人同意并撤回申請;第二是行政復(fù)議機關(guān)審查發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)的具體行政行為或者行政裁決違法，經(jīng)責(zé)令行政機關(guān)糾正后，申請人同意撤回;第三是行政復(fù)議機關(guān)發(fā)現(xiàn)案件比較復(fù)雜，撤銷或維持都會留下“案結(jié)事未了”的后遺癥，經(jīng)反復(fù)做協(xié)調(diào)工作，矛盾雙方達成和解，申請人同意撤回行政復(fù)議申請；第四是申請人申請復(fù)議后，認識到行政機關(guān)作出的具體行政行為有法可依，合符情理，發(fā)現(xiàn)申請行政復(fù)議錯了而主動撤回。申請人撤回復(fù)議申請比較常見的是前三種情況，第四種情況極少數(shù)。雖然最終都是申請人同意撤回申請，但揭開申請人撤回申請的面紗，才發(fā)現(xiàn)藏著一個“公開的秘密”，即復(fù)議機關(guān)從中做了“變相調(diào)解”的協(xié)調(diào)、勸說等等法律法規(guī)未明確作出規(guī)定的工作。[17]
（二）行政復(fù)議機關(guān)追求復(fù)議案件調(diào)解目標的分析
《行政復(fù)議法》沒有明確規(guī)定行政復(fù)議工作中適用調(diào)解，為何各級政府法制機構(gòu)從事行政復(fù)議工作人員卻樂于去做這種沒有法律依據(jù)的調(diào)解，而且成為他們復(fù)議案件追求的目標呢？筆者認為，有如下幾方面的原因:
首先，行政復(fù)議調(diào)解與行政訴訟、行政復(fù)議相比較，具有靈活便捷的程序、較低的行政成本特點。行政訴訟與行政復(fù)議都有著較為嚴格的辦案程序，一個案件辦結(jié)，時間長，工作效率低。且花費大量人力、物力、財力。目前基層政府復(fù)議機關(guān)普遍存在人數(shù)少、辦案經(jīng)費緊張的局面。行政復(fù)議運用調(diào)解方式解決糾紛，恰好在這方面具有優(yōu)勢，既可以迅解決糾紛，又能最大可能地滿足現(xiàn)代市場經(jīng)濟對公平與效率的雙重追求。
其次，復(fù)議機關(guān)追求化解行政爭議，實現(xiàn)“案結(jié)事了”目的。行政復(fù)議是行政復(fù)議機關(guān)對行政機關(guān)所作出有爭議的具體行政行為的合法性和合理性進行審查，其結(jié)果無外乎是維持、撤銷、變更或者責(zé)令原行政機關(guān)重新處理。行政復(fù)議機關(guān)對于合法和合理的具體行政行為加以維持，對違法或不當(dāng)?shù)木唧w行政行為予以撤銷、變更或者責(zé)令重新處理。實踐中可是有些行政爭議案件走完了行政復(fù)議程序，當(dāng)事人不服行政復(fù)議決定而提起行政訴訟，行政訴訟也僅限于合法性審查作出維持或撤銷，法定程序走完了，行政爭議并沒有“案結(jié)事了”。筆者所在地的某縣城就發(fā)生過李某與其姑姑因宅基地糾紛“久判不結(jié)”這樣一個案例，李某的爺爺有一塊宅基地及房屋三間，當(dāng)時李某的爸爸去參軍當(dāng)兵一直在外，姑姑已出嫁，家里僅留下爺爺獨自一人。過了幾年爺爺年事已老，姑姑回來住照顧爺爺，并在城里做些小生意。1970年姑姑因兒子結(jié)婚在原宅基地空地蓋房三間，上世紀八九十年代爺爺及爸爸相繼去世，姑姑也跟兒子到外地養(yǎng)老，該爭議地空置多年，近年因縣城土地升值，在2000年，李某向該縣政府主張擁有宅基地的權(quán)利。該縣政府經(jīng)調(diào)查把宅基地確權(quán)給李某，姑姑不服向駐馬店市政府提起行政復(fù)議，駐馬店市政府作出維持決定，姑姑又到縣法院提起行政訴訟，法院審查認為事實不清，判決縣政府重新確權(quán)。如此循環(huán)，經(jīng)過三輪行政復(fù)議和三輪行政訴訟，經(jīng)歷8年的訴訟之路，當(dāng)事人耗盡精力，復(fù)議機關(guān)和法院也花費了大量的行政成本，因矛盾雙方當(dāng)事人對行政復(fù)議和行政判決不服，糾紛仍未解決，在今年五月，駐馬店市政府法制辦對此案件進行調(diào)解，終于使兩家握手言和。
再次，行政爭議的復(fù)雜性亦促使行政復(fù)議機關(guān)必須作調(diào)解處理。行政復(fù)議中涉及自然資源確權(quán)的案件相當(dāng)復(fù)雜。其中最為突出的就是因歷史遺留問題引起的農(nóng)村山林、土地、和水利糾紛，由此引發(fā)的群體性事件屢見不鮮。因而如何處理這三大糾紛便成了對行政機關(guān)的嚴峻挑戰(zhàn)。下面有這樣案例，駐馬店市的樂山林場與林場旁劉莊村因一山地及林木發(fā)生爭議，由于過去土改時并沒有對山林土地權(quán)屬進行過全面的調(diào)查、登記、發(fā)證，近年來雙方發(fā)生權(quán)屬糾紛之后，時過境遷，確鑿證據(jù)難以收集。政府確權(quán)給薄山林場后，引發(fā)村民上京上省會集體上訪。因為土地爭議是以行政復(fù)議為前置條件的，信訪部門引導(dǎo)村民提起行政復(fù)議，受理行政復(fù)議后，我們有管轄權(quán)的政府復(fù)議機構(gòu)也頭疼，難以找到依據(jù)充分的證據(jù)來處理，如果不做雙方的調(diào)解工作，行政復(fù)議作出維持或者撤消的決定，把皮球踢給確權(quán)的政府或法院，案件不能“案結(jié)事了”，有可能引發(fā)更大社會矛盾，不利于構(gòu)件和諧的社會。受理行政復(fù)議的政府復(fù)議機構(gòu)從現(xiàn)實、現(xiàn)狀出發(fā)，成功運用調(diào)解解決案件，各方都滿意，達到平息事態(tài)，化解矛盾，達到法律效果與社會效果的統(tǒng)一。因此，行政復(fù)議本著“案結(jié)事了”的理念，通過調(diào)解方式使爭議糾紛得以最終解決，這也是符合行政復(fù)議制度保護公民、法人或其它組織合法權(quán)益的宗旨。
最后，部分行政爭議案件客觀上具有調(diào)解的可能性。行政機關(guān)的行政權(quán)力分為自由裁量權(quán)和羈束行政權(quán)。羈束行政權(quán)作出的具體行政行為不能協(xié)調(diào)，因為羈束行政行為嚴格受到法律法規(guī)具體規(guī)定的約束，行政機關(guān)沒有選擇的余地，如稅務(wù)機關(guān)按照法律法規(guī)規(guī)定的稅種及稅率的收稅等。而有自由裁量權(quán)的行政機關(guān)的具體行政行為，客觀上具有調(diào)解的可能性，因為自由裁量權(quán)的具體行政行為有法律法規(guī)規(guī)定自由裁量的空間。比如《行政政處罰法》規(guī)定的行政處罰種類有吊銷許可、沒收違法所得、責(zé)令停業(yè)整改、警告等等共7種處罰；行政法規(guī)對具體違法行政又有較大的處罰幅度，比如《旅行社管理條例實施細則》第六十條規(guī)定“超出核定的經(jīng)營范圍開展旅游業(yè)務(wù)的，可以并處人民幣５千元以上２萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，由旅游行政管理部門吊銷其許可證。”“公安交警機關(guān)對無證駕駛機動車可行政拘留15天，罰款200-2000元?！狈蛇€根據(jù)行政違法行為的情節(jié)輕重，規(guī)定了從重、加重、從輕、減輕、和免予處罰等。至于自由裁量權(quán)如何把握尺度，則根據(jù)行政違法行為的情節(jié)輕重，實行“罪責(zé)相適應(yīng)”的原則，也就是處罰輕重與行為性質(zhì)、情節(jié)應(yīng)當(dāng)相適應(yīng)。一般來說，行政管理相對人對自己違法而被處罰的合法性沒有爭議，有爭議的是被處罰是否適當(dāng)合理性?，F(xiàn)狀情況表明，全國各地交通、公安、城建等執(zhí)法行政機關(guān)濫用自由裁量權(quán)，隨意對管理相對人處罰現(xiàn)象十分突出。中央電視臺每年都曝光一些地方基層交通運管執(zhí)法人員上路攔車亂罰款現(xiàn)象；個別地方公安局給其下級派出所暗下罰款指標，將罰款數(shù)額多少作為考核干警的重要依據(jù)。[18]如此濫用自由裁量權(quán)，隨意處罰行為，其執(zhí)法的合理性是可想而知的。行政機關(guān)在行政復(fù)議中對于不適當(dāng)不合理的處罰作協(xié)調(diào)處理，是可以做到的。如在2008年，某縣公安交通警察機關(guān)對因處理機動車輛違章處罰過重，申請人提起的行政復(fù)議都運用協(xié)商調(diào)解方式予以解決。[19]實踐說明，行政復(fù)議適用調(diào)解機制，對有效化解行政爭議既有必要，也是切實可行的。
五、我國行政復(fù)議調(diào)解制度之構(gòu)建
（一）行政復(fù)議調(diào)解的原則
行政復(fù)議的調(diào)解并不是所有的行政復(fù)議的案件都適用。調(diào)解是有條件的，是一種有限調(diào)解。所以其使用應(yīng)當(dāng)遵循一些基本原則。
1、自愿原則
“調(diào)解前提是雙方當(dāng)事人有和解合意?！币簿褪钦f，自愿是調(diào)解的基礎(chǔ)。只有申請人和被申請人都自愿接受調(diào)解時，復(fù)議機關(guān)的調(diào)解才能進行。行政復(fù)議調(diào)解的啟動，可由申請人或被申請人主動提出，行政復(fù)議機關(guān)也可依職權(quán)提出調(diào)解建議。自愿原則包含了兩層意思，一是同意以調(diào)解方式解決糾紛的自愿，二是同意履行調(diào)解結(jié)果自愿。之所以在行政復(fù)議中必須堅持自愿原則，因為行政法律關(guān)系的雙方行政管理機關(guān)與行政管理相對人地位不平等，前者依法擁有管理權(quán)、強制權(quán)、制裁權(quán)等權(quán)力，后者是被管理與服從。在實踐中,調(diào)解的運用由于缺乏具體的程序約束, 出現(xiàn)帶有隨意性，“和稀泥”、以壓促調(diào)等無原則的調(diào)解,既放縱了行政機關(guān)枉法行政,也不符合行政相對人的根本利益。行政復(fù)議調(diào)解在堅持自愿原則的同時，需注意的是調(diào)解不應(yīng)當(dāng)成為行政復(fù)議的必經(jīng)程序。
2、合法原則
行政復(fù)議調(diào)解的合法原則包括三個方面的內(nèi)容：第一，范圍合法。行政復(fù)議機關(guān)只對僅限于沒有違法的復(fù)議案件予以調(diào)解，比如涉及自由裁量權(quán)處罰顯失公正不合理不恰當(dāng)?shù)陌讣?。調(diào)解是有條件、有限度的；第二，程序合法。“法律程序從表面上、形式上體現(xiàn)法律的公正?！闭{(diào)解必須遵循法定程序,從實際出發(fā)，查明案件事實、分清是非；第三，結(jié)果合法。調(diào)解的目的在于糾正不恰當(dāng)不合理的具體行政行為，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益不被侵害。行政復(fù)議中的適用調(diào)解是復(fù)議機關(guān)解決行政爭議的方式，復(fù)議審查的內(nèi)容并沒有發(fā)生變化，仍舊是行政機關(guān)的具體行政行為。
3、有限原則
適用調(diào)解解決的復(fù)議案件，必須是可適用調(diào)解的行政糾紛案件。并非所有的行政糾紛案件都可以通過調(diào)解的方式來解決。作為行政機關(guān)，代表國家行使公共權(quán)力，對于行使羈束行政權(quán)做出的具體行政行為以及違法的行政復(fù)議案件，是不能隨意處分自己的權(quán)力或者放棄職權(quán)的。也就是說此類行政復(fù)議案件不能調(diào)解結(jié)案。而對于行使自由裁量權(quán)做出的具體行政行為或者做出的程序瑕疵具體行政行為引起的復(fù)議案件，是可以進行調(diào)解;因此，現(xiàn)實中應(yīng)避免以損害國家或集體的利益，與當(dāng)事人法外私了或“以壓促調(diào)”，“掛調(diào)解之名行掩蓋違法之實”的現(xiàn)象出現(xiàn)。
4、中立原則
法理中的中立原則要求“任何人不能成為審理自己案件的法官，裁判人員對案件不得存有任何偏私，要始終保持其中立的地位?！蹦敲葱姓?fù)議人員在實施調(diào)解案件的過程中應(yīng)自起至終處于“法官”的中立地位主持公道，充分尊重當(dāng)事人的意志和處分權(quán)，不能心存偏私、偏袒及偏見，做到客觀、公平，以事實為依據(jù)，以法律為準繩。
5、快捷原則
快捷原則也是效率原則，行政復(fù)議調(diào)解與行政訴訟、行政復(fù)議相比較，具有靈活便捷的程序、較低的行政成本特點。行政訴訟與行政復(fù)議都有著較為嚴格的辦案程序，一個案件辦結(jié)，時間長，工作效率低。且花費大量人力、物力、財力。目前基層政府復(fù)議機關(guān)普遍存在人數(shù)少、辦案經(jīng)費緊張的局面。行政復(fù)議運用調(diào)解方式解決糾紛，恰好在這方面具有優(yōu)勢，既可以迅解決糾紛，又能最大可能地滿足現(xiàn)代市場經(jīng)濟對公平與效率的雙重追求。
（二）行政復(fù)議調(diào)解的適用范圍
關(guān)于調(diào)解的范圍,《行政復(fù)議法實施條例》第五十條作了具體規(guī)定,即涉及自由裁量權(quán)的案件和行政賠償或行政補償?shù)陌讣梢赃m用調(diào)解。
1、涉及自由裁量權(quán)案件主要有以下幾種情形適用調(diào)解
（1）在行政處罰幅度內(nèi)和行政處罰種類上有自由裁量權(quán)案件。即對行政管理相對人做出行政處罰時，可在法定的處罰幅度內(nèi)和不同處罰種類上有自由的選擇。（2）選擇行為方式有自由裁量權(quán)案件。即在選擇具體行政行為方式上，有自由裁量的權(quán)力，包括作為和不作為。（3）做出具體行政行為時限有自由裁量權(quán)案件。即法律法規(guī)未規(guī)定具體行政行為的時限或法律法規(guī)規(guī)定了一段時限。（4）對事實性質(zhì)認定有自由裁量權(quán)案件。即對行政相對人的行為性質(zhì)或者被管理事項性質(zhì)的認定有自由裁量權(quán)力。（5）對情節(jié)輕重認定有自由裁量權(quán)案件。
2、行政賠償或行政補償?shù)陌讣梢赃m用調(diào)解。
因我國現(xiàn)行相關(guān)法律、法規(guī)對此已有明確規(guī)定，屬已經(jīng)定論的調(diào)解范圍，如《行政復(fù)議法實施條例》第50條第1款第(2)項己明確規(guī)定，當(dāng)事人之間的行政賠償或者行政補償糾紛，行政復(fù)議機關(guān)可以進行調(diào)解，故筆者在此不再贅述。需要強調(diào)一點的是,復(fù)議機關(guān)在進行調(diào)解時,必須將賠償或補償數(shù)額嚴格限定在《國家賠償法》或其他專門性法律規(guī)范所規(guī)定的范圍之內(nèi)。
（三）行政復(fù)議調(diào)解的方式
在行政爭議的調(diào)解過程中,一般運用“面對面”和“背對背”兩種調(diào)解方式?！懊鎸γ妗闭{(diào)解方式，即復(fù)議機關(guān)組織矛盾雙方在一起,就案件事實、法律適用、行政程序等問題進行陳述、辯論,經(jīng)各方當(dāng)事人面對面地協(xié)商而最終達成的一致意見?！氨硨Ρ场钡恼{(diào)解方式,即進行復(fù)議調(diào)解時,行政復(fù)議機關(guān)自始至終僅只與矛盾雙方中的其中一方當(dāng)事人進行單方面會晤,不同時把矛盾雙方當(dāng)事人召集在一起進行面對面的辯論和協(xié)商,當(dāng)矛盾雙方的要求一致時達成調(diào)解協(xié)議。
這兩種方式無法分清誰孰誰劣,互存優(yōu)缺點?！懊鎸γ妗?的優(yōu)點在于復(fù)議機關(guān)組織矛盾雙方在一起進行陳述、辯論，雙方的信息對等，達成的調(diào)解協(xié)議會自覺履行。缺點在于雙方當(dāng)事人爭論針鋒相對，情緒激動，矛盾沖突激烈。要是矛盾雙方達成調(diào)解協(xié)議，需要行政復(fù)議調(diào)解人做深入細致全面的工作，充分了解當(dāng)事人的所需所求,說清楚調(diào)解不成下行政復(fù)議決定的利弊等。實踐中，有時調(diào)解主持人雖然作了大量工作，由于矛盾雙方各不相讓，調(diào)解不成，白忙一場?！氨硨Ρ场闭{(diào)解方式的優(yōu)點在于矛盾雙方的信息不溝通，各方當(dāng)事人的全部情況和案件的信息只掌握在行政復(fù)議調(diào)解人手里。在信息不對等的情況下,行政復(fù)議機關(guān)只需片面的強調(diào)對一方當(dāng)事人不利的一面和不利后果等,就可以促使各方當(dāng)事人達成調(diào)解。缺點在于信息的不對等和不透明，所達成的調(diào)解協(xié)議有可能不是當(dāng)事人的最優(yōu)選擇。倘若申請人了解案件全部情況認為對他有利，而調(diào)解的結(jié)果不利于他，會感覺受騙上當(dāng)，可能最終不認可，也不履行調(diào)解協(xié)議。
不管選擇何種行政復(fù)議調(diào)解方式進行調(diào)解案件，都要講究調(diào)解的藝術(shù)，追求最佳社會效果。調(diào)解人員的理論水平和綜合素質(zhì)，以及對案情的掌握熟悉等，都會對調(diào)解產(chǎn)生不同程度的影響和后果。因此，做好調(diào)解工作必須掌握以下幾點：一是要找準共同點。調(diào)解人員在調(diào)解之前要弄清案情，找準案件雙方爭議的焦點，分析他們提出的理由及法律依據(jù)是什么，找出他們之間的共同點，提出調(diào)解方案；二是要找準切入點。一個復(fù)議案件可能有一個或幾個請求，對于這些請求，從什么地方下手，從哪個角度入門，調(diào)解人員要充分聽取當(dāng)事人的意見，了解要解決的主要問題，找準切入點，對癥下藥，有針對性地做工作。三是要找準平衡點。調(diào)解人員是當(dāng)事人雙方最為信賴的，一定要主持公道，保持居中調(diào)解，平等對待各方。要把握好尺度，掌握好分寸，找準平衡點，多做勸說工作，力求達到最佳的效果。
（四）行政復(fù)議調(diào)解的具體程序
《行政復(fù)議實施條例》雖然規(guī)定某些行政復(fù)議案件適用調(diào)解行為,但其沒規(guī)定必要的程序約束調(diào)解行為,調(diào)解的靈活性容易被濫用,從而可能導(dǎo)致結(jié)果的不公正。筆者就行政復(fù)議調(diào)解的具體程序談幾點認識，包括調(diào)解的主體、方式、步驟和時限等。
第一、調(diào)解的主體。《行政復(fù)議法》和《行政復(fù)議法實施條例》都明確的規(guī)定：“行政復(fù)議機關(guān)內(nèi)設(shè)的法制機構(gòu)是行政復(fù)議機構(gòu),具體負責(zé)行政復(fù)議事項?！庇捎谛姓?fù)議調(diào)解是行政復(fù)議一種審理方式，因此法律確定了行政復(fù)議機構(gòu)是行政復(fù)議調(diào)解機構(gòu)。從實踐上看，具體辦理行政復(fù)議人員了解案件情況,掌握案件雙方爭議的焦點和訴求，有利于調(diào)解成功，退一步說，假如調(diào)解不成，在進入行政復(fù)議裁決程序，也有利于提高工作效率。因此,具體辦理行政復(fù)議案件的人員可以成為調(diào)解的主持人。
第二、調(diào)解程序的啟動。在復(fù)議申請受理之后,復(fù)議裁決作出之前, 申請人或被申請人可主動提出調(diào)解，行政復(fù)議機關(guān)也可依職權(quán)提出調(diào)解建議。行政復(fù)議申請人或被申請人口頭提出調(diào)解的應(yīng)該記錄在案。一方提出申請的,另一方同意即可啟動程序，如對方堅決拒絕和解,則不能啟動復(fù)議調(diào)解程序。行政復(fù)議機關(guān)受理案件后,認為符合復(fù)議調(diào)解要件的,可以向行政復(fù)議申請人或被申請人發(fā)出調(diào)解建議,征詢雙方當(dāng)事人的意見。
第三、調(diào)解程序的期限。原則上自復(fù)議調(diào)解程序啟動之日起至不超出復(fù)議的法定期限（一般為2個月）范圍內(nèi)。同時應(yīng)考慮到調(diào)解有不成功的可能，行政復(fù)議機關(guān)看案件復(fù)雜程度，留出合理時間進行行政復(fù)議裁決程序。鑒于目前我國行政復(fù)議決定書按辦公公文實行各級審簽后制發(fā)，故是否終止行政復(fù)議調(diào)解程序應(yīng)在行政復(fù)議法定期限前半月內(nèi)作出決定，不至于因?qū)徟椭谱髡?fù)議決定書時間耽誤而超出行政復(fù)議法定期限。
第四、調(diào)解的步驟。調(diào)解程序的啟動后，調(diào)解人員要弄清案情，找準案件雙方爭議的焦點，分析他們提出的理由及法律依據(jù)是什么，找出他們之間的共同點，提出調(diào)解方案；然后根據(jù)情況選擇實施“面對面”或“背對背”的方式調(diào)解。在調(diào)解過程中,行政復(fù)議機關(guān)要始終站在中立原則,讓雙方當(dāng)事人心悅誠服。在雙方接受上有差距時,應(yīng)為其講道理,在雙方間傳遞有利于調(diào)解信息,促成和解。在協(xié)商中各方面的意見應(yīng)當(dāng)記入筆錄并由當(dāng)事人或其代理人簽字、蓋章，以備作為制作行政復(fù)議調(diào)解書的依據(jù)。
第五、行政復(fù)議調(diào)解書的制作。行政復(fù)議調(diào)解書可以包括以下內(nèi)容:(1)
應(yīng)有“行政復(fù)議調(diào)解書”的標題，“行政復(fù)議調(diào)解書”下編號，如駐政法調(diào)[2009]1號的形式，以便存檔查閱。（2）當(dāng)事人是法人或者其他組織的,應(yīng)當(dāng)注明法人或者其他組織的名稱、地址、負責(zé)人或者法定代表人姓名。當(dāng)事人是自然人的,應(yīng)注明當(dāng)事人的姓名、住址;
(3)行政復(fù)議申請人提出的行政復(fù)議請求。(4)經(jīng)查明的案件事實。
(5)調(diào)解協(xié)議達成的結(jié)果。(5)調(diào)解書制作的時間、主持調(diào)解機構(gòu)（行政復(fù)議機關(guān)）蓋章及當(dāng)事人簽名或。
第六、行政復(fù)議調(diào)解協(xié)議的履行。行政復(fù)議調(diào)解書是行政復(fù)議調(diào)解協(xié)議的具體外部表現(xiàn)形式,它一經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字或蓋章，即具有法律效力。當(dāng)事人不履行行政復(fù)議調(diào)解書約定的義務(wù)時，另一方可以申請法院強制執(zhí)行。行政管理相對人履行行政復(fù)議調(diào)解書的義務(wù)相對較簡單，對行政機關(guān)而言,履行義務(wù)的方式一般有以下幾種情況:第一種僅撤銷原具體行政行為。第二種先撤銷原具體行政行為,再根據(jù)行政復(fù)議調(diào)解書的內(nèi)容重新作出具體行政行為。第三種重新作出具體行政行為的同時,宣布撤銷原具體行政行為。
（五）行政復(fù)議調(diào)解的救濟途徑
《行政復(fù)議法實施條例)規(guī)定：“行政復(fù)議調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字，即具有法律效力。”調(diào)解書生效后，如果當(dāng)事人一方有合理理由反悔的，能不能再提起訴訟，法律對此未作明確規(guī)定。一般認為，行政復(fù)議調(diào)解書是當(dāng)事人雙方合意取得，應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人的反悔權(quán)進行嚴格的限制。但為防止可能發(fā)生的錯誤調(diào)解所造成的不公正后果，為確保當(dāng)事人權(quán)利救濟途徑的暢通，在行政復(fù)議調(diào)解書生效后，有新的證據(jù)證明調(diào)解之違法性后，當(dāng)事人可以提起行政訴訟。人民法院有權(quán)對違反自愿原則作出的行政復(fù)議調(diào)解書和內(nèi)容違反法律、法規(guī)及規(guī)章的調(diào)解書依法行使撤消權(quán)。
結(jié) 語
通常認為,行政復(fù)議不適用調(diào)解,其依據(jù)是公權(quán)不可處分。《行政復(fù)議法》頒布實施后,是否適用調(diào)解未作規(guī)定。若遵照法律保留原則,行政機關(guān)行使公權(quán)應(yīng)遵循法有明文規(guī)定才得為,因而在行政法學(xué)的主導(dǎo)面和權(quán)威機構(gòu)的解釋上均對行政復(fù)議不適用調(diào)解持肯定態(tài)度。但在實踐中,運用調(diào)解解決行政復(fù)議糾紛卻是“公開的秘密”。同時由于缺乏具體的程序約束，復(fù)議實踐中的調(diào)解不免帶有隨意性，“和稀泥”、以壓促調(diào)等無原則的調(diào)解,既放縱了行政機關(guān)枉法行政,也不符合行政相對人的根本利益。在《行政復(fù)議法實施條例》中，首次對行政復(fù)議調(diào)解作了有關(guān)規(guī)定，肯定了調(diào)解在復(fù)議程序中的適用。但在現(xiàn)實中，行政復(fù)議調(diào)解缺乏統(tǒng)一高效的制度或模式構(gòu)建,對其研究探索的理論問題和實踐問題還很多，路還很長。筆者針對我國復(fù)議工作現(xiàn)狀，就行政復(fù)議程序中能否適用調(diào)解的可行性進行了粗淺的理論探討，對我國行政復(fù)議調(diào)解制度之構(gòu)建提出了幾點設(shè)想。由于筆者的理論知識不夠深厚，經(jīng)驗有限,致使論文仍然存在許多不足之處，如在對調(diào)解制度的構(gòu)想上，缺乏深入的設(shè)計，內(nèi)容還不夠全面等，請各位老師予以指導(dǎo)。
第四篇：行政復(fù)議與行政訴訟關(guān)系中的復(fù)議前置問題
行政復(fù)議與行政訴訟關(guān)系中的復(fù)議前置問題
所謂的復(fù)議前置，是指行政爭議發(fā)生以后，相關(guān)人必須先向法定的行政復(fù)議機關(guān)申請復(fù)議，對復(fù)議決定不服再向人民法院提起行政訴訟，不允許在未經(jīng)復(fù)議的情形下直接向人民法院起訴。目前，行政復(fù)議法第三十條第一款、治安管理處罰條例第三十九條以及稅收征收管理法第八十八條第一款對此都做了明確的規(guī)定。
行政復(fù)議法第三十條第一款規(guī)定：公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)的具體行政行為侵犯其已經(jīng)依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)先申請行政復(fù)議。對行政復(fù)議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟。
稅收征收管理法第八十八條第一款規(guī)定：“納稅人、扣繳義務(wù)、納稅擔(dān)保人同稅務(wù)機關(guān)在納稅上發(fā)生爭議時，必須先依稅務(wù)機關(guān)的納稅決定繳納或者解繳稅款及滯納金或者提供相應(yīng)擔(dān)保，然后可以依法申請行政復(fù)議;對行政復(fù)議決定不服的，可以依法向人民法院起訴。
治安管理處罰條例第三十九條規(guī)定：被裁決受治安管理處罰或者被侵害人不服公安機關(guān)或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府裁決的，在接到通知后五日內(nèi)，可以向上一級公安機關(guān)提出申訴，由上一級公安機關(guān)在接到申訴后五日內(nèi)作出裁決;不服上一級公安機關(guān)裁決的，可以在接到通知后五日內(nèi)向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾岢鲈V訟。在2000年的試卷一第85題中，對稅收征收管理法第八十八條第一款中的關(guān)涉納稅問題的復(fù)議前置進行了考核，在同年試卷一第83題中還涉及到了治安管理處罰條例第三十九條中的復(fù)議前置問題
第五篇：《行政復(fù)議制度》題庫
行政復(fù)議法律制度
一、單項選擇題
1、既是確保行政復(fù)議權(quán)合法，公正行使的基本條件，也是防止行政復(fù)議權(quán)濫用的最好手段是（）。
A、行政復(fù)議合法 B、行政復(fù)議公正 C、行政復(fù)議公開 D、行政復(fù)議便民
2、下列選項中屬于行政復(fù)議受案范圍的是（）。
A、公安部門對某個民事爭議的行政調(diào)解 B、對行政機關(guān)作出的人事處理決定不服的
C、行政機關(guān)對礦產(chǎn)資源所有權(quán)的歸屬所作的行政裁決行為 D、勞動部門對某企業(yè)與員工之間的勞動糾紛的裁定
3、關(guān)于行政復(fù)議機關(guān)，下列說法中正確的是（）。
A、北京市海淀區(qū)國稅局作出的行政處罰，其復(fù)議機關(guān)是北京市國稅局或者海淀區(qū)政府 B、合肥市地稅局作出的行政處罰，其復(fù)議機關(guān)只能是安徽省地稅局
C、某鄉(xiāng)公安派出所作出罰款30元的行政處罰，其復(fù)議機關(guān)只能是縣公安局
D、某行政公署作出的征收城郊某鄉(xiāng)2畝耕地的決定，其復(fù)議機關(guān)是依法設(shè)立該行政公署的政府
4、申請人可以在知道稅務(wù)機關(guān)作出具體行政行為之日起（）內(nèi)提出行政復(fù)議申請。
A、60日 B、30日 C、45日 D、90日
5、根據(jù)《行政復(fù)議法》的規(guī)定，復(fù)議期間具體行政行為不停止執(zhí)行，但在（）情況下可以停止執(zhí)行。
A、復(fù)議機關(guān)的上級機關(guān)認為需要停止執(zhí)行的 B、申請人向復(fù)議機關(guān)申請停止執(zhí)行的 C、復(fù)議機關(guān)認為需要停止執(zhí)行的
D、法律、行政法規(guī)、規(guī)章規(guī)定停止執(zhí)行的
6、下列有關(guān)稅務(wù)行政復(fù)議申請人的說法錯誤的是（）。
A、稅務(wù)行政復(fù)議申請人只能是具體行政行為管理相對人
B、同一行政復(fù)議案件申請人超過5人的，應(yīng)當(dāng)推選1至5名代表參加行政復(fù)議 C、申請人可以在知道稅務(wù)機關(guān)作出具體行政行為之日起60日內(nèi)提出行政復(fù)議申請 D、申請人對行政復(fù)議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟
7、稅務(wù)行政復(fù)議機關(guān)在收到行政復(fù)議申請后，應(yīng)當(dāng)在（）內(nèi)進行審查，決定是否受理。
A、10日 B、15日 C、5日 D、3日
8、稅務(wù)行政復(fù)議中舉證的基本原則是（）。
A、申請人負有舉證責(zé)任 B、被申請人負有舉證責(zé)任
C、當(dāng)事人對各自的主張負有舉證責(zé)任 D、被申請人對自己的過錯負有舉證責(zé)任
9、下列關(guān)于稅務(wù)行政復(fù)議說法正確的是（）。
A、稅務(wù)復(fù)議申請人依法撤回復(fù)議申請后可以重新申請復(fù)議
B、一般情況下，稅務(wù)行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理復(fù)議申請之日起60日內(nèi)作出稅務(wù)行政復(fù)議決定 C、稅務(wù)行政復(fù)議決定書自稅務(wù)行政復(fù)議機關(guān)加蓋印章后發(fā)生法律效力 D、稅務(wù)行政復(fù)議機關(guān)審查被申請人作出的稅務(wù)具體行政行為的合法性
10、根據(jù)《稅務(wù)行政復(fù)議規(guī)則》，下列關(guān)于稅務(wù)行政復(fù)議調(diào)解的程序說法錯誤的是（）。
A、行政復(fù)議機關(guān)在進行調(diào)解前，要征得申請人和被申請人的同意 B、復(fù)議機關(guān)聽取申請人和被申請人的意見 C、申請人和被申請人提出調(diào)解方案 D、復(fù)議機關(guān)制作行政復(fù)議調(diào)解書
11、納稅人王某對縣地稅局作出的責(zé)令限期繳納稅款的行政行為不服，()。
A、在繳納稅款、滯納金或提供擔(dān)保之后60日內(nèi)，向縣政府申請行政復(fù)議 B、直接向該縣基層人民法院提起行政訴訟
C、在繳納稅款、滯納金或提供擔(dān)保得到縣地稅局確認之日起60日內(nèi)，可以向縣政府或者市地稅局申請行政復(fù)議
D、在繳納稅款、滯納金之后60日內(nèi)，可以向市政府申請行政復(fù)議
二、多項選擇題
1、根據(jù)《稅務(wù)行政復(fù)議規(guī)則》，下列關(guān)于稅務(wù)行政復(fù)議申請人的說法正確的有（）。
A、合伙企業(yè)申請行政復(fù)議的，應(yīng)當(dāng)以工商行政管理機關(guān)核準登記的企業(yè)為申請人
B、有權(quán)申請行政復(fù)議的公民為無行為能力人或者限制行為能力人，其法定代理人可以自己的名義申請行政復(fù)議
C、有權(quán)申請行政復(fù)議的法人或者其他組織發(fā)生合并的，承受其權(quán)利義務(wù)的法人或者其他組織可以申請行政復(fù)議
D、非具體行政行為的行政管理相對人，但其權(quán)利直接被該具體行政行為所剝奪的，應(yīng)單獨申請行政復(fù)議
E、同一行政復(fù)議案件申請人超過5人的，應(yīng)當(dāng)推選1至5名代表參加行政復(fù)議
2、根據(jù)《行政復(fù)議法》和《行政復(fù)議實施條例》的規(guī)定，下列關(guān)于行政復(fù)議公開原則說法正確的有（）。
A、行政復(fù)議機構(gòu)認為必要時可以實地調(diào)查核實證據(jù)
B、對重大、復(fù)雜的案件，申請人提出要求且行政復(fù)議機構(gòu)認為必要時，可以采用聽證方式審理 C、對于被申請人提出要求的，行政復(fù)議機構(gòu)可以采用聽證方式審理行政復(fù)議案件 D、行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)為申請人、第三人查閱有關(guān)材料提供必要條件 E、行政復(fù)議的結(jié)果和作出決定的理由公開
3、下列選項中可以導(dǎo)致行政復(fù)議終止的有（）。
A、申請人要求撤回行政復(fù)議申請，行政復(fù)議機構(gòu)準予撤回的 B、申請人死亡，沒有近親屬或者近親屬放棄行政復(fù)議權(quán)利的 C、申請人與被申請人依法經(jīng)行政復(fù)議機構(gòu)準許達成和解的 D、申請人、被申請人因不可抗力原因，不能參加行政復(fù)議的 E、作為申請人的自然人下落不明的
4、根據(jù)《行政復(fù)議法實施條例》的規(guī)定，不符合行政復(fù)議調(diào)解要求的有（）。
A、調(diào)解書不必經(jīng)當(dāng)事人簽字，一經(jīng)送達，即發(fā)生法律效力
B、申請人和被申請人應(yīng)向行政復(fù)議機構(gòu)提交書面行政復(fù)議調(diào)解書
C、調(diào)解書生效后一方反悔的，行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時作出行政復(fù)議決定 D、當(dāng)事人之間的行政賠償糾紛和行政補償糾紛適用行政復(fù)議調(diào)解 E、調(diào)解適用于所有的行政復(fù)議案件
5、被申請行政復(fù)議的具體行政行為有下列情形中（），行政復(fù)議機關(guān)可以作出變更決定。
A、事實清楚，證據(jù)確鑿，適用依據(jù)正確，程序違法的 B、事實清楚，證據(jù)確鑿，適用依據(jù)錯誤，程序合法的
C、事實清楚，證據(jù)確鑿，適用依據(jù)正確，程序合法，但是明顯不當(dāng)?shù)?D、事實不清，證據(jù)不足，復(fù)議機關(guān)經(jīng)審理查明事實清楚，證據(jù)確鑿的 E、認定事實不清，證據(jù)不足的
6、根據(jù)《稅務(wù)行政復(fù)議規(guī)則》的規(guī)定，下列選項中，不屬于納稅人有權(quán)申請稅務(wù)行政復(fù)議的法定事項的有（）。
A、未依法公開政府信息 B、稅務(wù)行政處罰告知
C、納稅信用等級評定行為
D、通知出入境管理機關(guān)阻止出境行為 E、稅務(wù)機關(guān)欠稅公告
7、某市交通管理局發(fā)布文件，規(guī)定對高速公路過往車輛征收過路費。甲駕車路過被征收過路費，甲認為該行為屬于亂收費，預(yù)提起行政復(fù)議申請。下列選項中說法正確的有（）。
A、甲可以直接對該征收行為提起行政復(fù)議
B、甲可以直接針對該規(guī)范性文件要求行政復(fù)議審查
C、甲可以在申請行政復(fù)議征收行為時要求審查該規(guī)范性文件 D、甲不必經(jīng)過復(fù)議，可以直接向人民法院提起行政訴訟
E、甲必須先經(jīng)過復(fù)議，對復(fù)議不服的才能向人民法院提起行政訴訟
8、下列選項中，可以以自己的名義申請行政復(fù)議的有（）。
A、認為行政機關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民
B、股份制企業(yè)的股東大會認為行政機關(guān)作出的具體行政行為侵犯企業(yè)合法權(quán)益的 C、有權(quán)申請復(fù)議的公民死亡后，該公民的近親屬 D、有權(quán)申請復(fù)議的公民為無行為能力人的法定代理人 E、申請人委托的代理人
9、下列有關(guān)行政復(fù)議參加人的說法正確的有（）。
A、合伙企業(yè)申請行政復(fù)議的，應(yīng)當(dāng)以核準登記的企業(yè)為申請人
B、同一行政復(fù)議案件申請人超過4人的，推選1～5名代表參加行政復(fù)議
C、下級行政機關(guān)依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，經(jīng)上級行政機關(guān)批準作出具體行政行為的，批準機關(guān)為被申請人
D、行政機關(guān)與其他組織以共同的名義作出具體行政行為的，該機關(guān)與組織是共同被申請人
E、股份制企業(yè)的監(jiān)事會認為行政機關(guān)作出的具體行政行為侵犯企業(yè)合法利益的，可以以企業(yè)的名義申請行政復(fù)議
10、根據(jù)某市政府整頓農(nóng)貿(mào)市場的決定，某鎮(zhèn)工商所和公安派出所對集貿(mào)市場進行檢查，在檢查過程中，因個體戶王某亂設(shè)攤點，執(zhí)法人員強令其撤攤，王某不同意，故意糾集攤主鬧事，派出所以自己的名義對王某處以警告和罰款200元的行政處罰，王某不服，申請復(fù)議。根據(jù)《行政復(fù)議法》的規(guī)定，下列說法中正確的有（）。
A、應(yīng)以某鎮(zhèn)派出所作為被申請人
B、王某可以選擇向縣公安局或者縣人民政府申請行政復(fù)議
C、王某也可以直接向縣人民政府申請行政復(fù)議，由縣人民政府轉(zhuǎn)送到有管轄權(quán)復(fù)議機關(guān) D、王某應(yīng)以工商所和派出所作為共同被申請人 E、王某可以選擇向縣公安局或鎮(zhèn)人民政府申請復(fù)議
答案部分
一、單項選擇題
1、C
2、C
3、D
4、A
5、C
6、A
7、C
8、B
9、B
10、C
11、C
二、多項選擇題
1、ACE
2、ADE
3、ABC
4、ABCE
5、BCD
6、BE
7、ACD
8、AC
9、AC
10、AB
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