第一篇：淺談我國行政復議制度現(xiàn)狀及問題

淺談我國行政復議制度現(xiàn)狀及問題

行政復議，是指公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益，依法向上一級行政機關要求對該具體行政行為進行審查并作出裁決的法律制度。政府通過行政復議這一機制來處理和化解行政爭議，是當今世界許多國家特別是市場經(jīng)濟發(fā)達國家的通行做法。

一、我國行政復議制度的現(xiàn)狀

（一）行政復議范圍。按照法律規(guī)定，公民、法人或者其他組織對行政機關作出的具體行政行為不服，都有權申請行政復議?！缎姓妥h法》第6條對具體行政行為進行了列舉，基本上涵蓋了行政機關作出的涉及老百姓權利和利益的各種行政處理決定，包括行政處罰、行政強制、行政許可、行政確權、行政征收、行政救助、行政獎勵、社會保障、行政不作為等，但是不包括行政處分等人事處理決定以及行政機關對民事糾紛的調解或者其他處理。另外，法律還規(guī)定，申請人認為具體行政行為所依據(jù)的國務院部門、縣級以上地方各級人民政府及其工作部門以及鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定不合法的，可以在申請行政復議時一并請求對該規(guī)定進行審查。

（二）申請和受理。按照法律規(guī)定，公民、法人或者其他組織對具體行政行為不服的，可以自知道該具體行政行為之日起60日內(nèi)提出行政復議申請。為了督促申請人盡快行使權利，法律要求行政機關在作出具體行政行為時，應當主動告知當事人行使復議申請權。申請人可以書面或者口頭的方式，向上一級行政機關申請行政復議。行政復議機關對于收到的行政復議申請，必須在5個工作日內(nèi)進行審查，對不符合法定受理條件的申請，應當作出

不予受理決定并說明依據(jù)和理由；對不屬于本機關管轄的申請，應當告知申請人向有關行政機關提出。

（三）審理和決定。法律明確規(guī)定，行政復議案件的審理，必須由2名以上行政復議人員參加。案件審理方式靈活多樣：對于案情相對簡單的案件，可以采取書面審查的方式；對于案件事實存在爭議的案件，可以到實地進行調查并核實證據(jù)；對于案情重大復雜、申請人有聽證要求的案件，還可以采取公開聽證的方式審理。行政復議機構可以對案件進行調解，也可以引導雙方當事人達成和解。對調解不成或者當事人不同意和解的案件，行政復議機關應當自受理申請之日起60日內(nèi)，作出維持、撤銷、變更、確認違法或者責令履行職責的行政復議決定。行政復議決定一般不具有終局性，當事人不服可以依法向法院提起行政訴訟。

（四）指導和監(jiān)督。行政復議是縣級以上各級政府和政府部門承擔的一項重要法定職責。依照《行政復議法》及其實施條例的規(guī)定，縣級以上地方各級政府應當建立健全行政復議工作責任制，將行政復議工作納入本級政府目標責任制。對在行政復議工作中做出顯著成績的單位和個人，行政復議機關要給予表彰和獎勵。對違反行政復議職責的單位和個人，要依法給予處分；構成犯罪的，要依法追究刑事責任。行政復議機構要在本級行政復議機關的領導下，按照職責權限對本地區(qū)、本系統(tǒng)的行政復議工作進行督促、指導。

二、我國行政復議制度的存在的問題

（一）行政復議制度的功能難以發(fā)揮

在行政復議制度的實際運行中，某些行政復議機構形同虛設：一方面，這些行政復議機構沒有起到化解糾紛的功能；另一方面，公民對這些復議機構信任程度不夠。造成這種現(xiàn)象的原因主要有：首先，復議機關與作出具體行政行為的行政機關具有行政隸屬關系，這就決定了復議機關在裁決行政糾紛時難以十分公正；復議機關有時出于照顧上下級關系或整體與部門的關系而?支持?原行政機關的?工作?，有時甚至行政行為在作出之前就已經(jīng)先行請示過上級（復議）機關，這樣原行政機關的決定實際上就已經(jīng)體現(xiàn)了復議機關的意志。其次，復議機關不愿當被告的心理，也影響了行政復議決定的公正性。我國《行政訴訟法》規(guī)定，復議機關改變原具體行政行為的，一旦被起訴，復議機關將成為被告；因而有些復議機關為了不當被告，對于受理的復議案件，常常不問青紅皂白，維持了事；另外，在實踐中某些領導人觀念落后，把是否被起訴和否敗訴作為行政機關政績考核的標準，這也是復議機關草率維持原具體行政行為的原因之一。再次，復議機關從事復議工作的人員不足，素質不高，專業(yè)化不強，是行政復議決定公正性不夠的內(nèi)在原因。直到目前，我國尚沒有法律對行政復議人員的任職資格作出規(guī)定。沒有高素質、專業(yè)化的復議人員，就不可能有高質量的復議裁決。

（二）行政復議機構不統(tǒng)一、不獨立

沒有相對統(tǒng)一和獨立的行政復議機構，既不利于公正地進行行政復議，也不利于機構精簡。我國的行政復議機構分別隸屬于各級不同的人民政府和不同的行政職能部門。各級人民政府和各行政職能部門根據(jù)自己的實際情況設立主管行政復議的工作機構，沒有一套統(tǒng)一的行政復議機構體系。這樣就很容易產(chǎn)生各種弊端。首先，不能公正地進行行政復議裁決。主持復議的行政機構完全聽命于其所屬的行政首長，沒有自主決定權；而其所屬的復議機關又與作出具體行政行為的行政機關有千絲萬縷的聯(lián)系。其次，沒有統(tǒng)一的復議機構體系，違背了行政機關的精簡效能原則，造成機構臃腫，加重了各級各類行政機關的負擔。?同時，在各級政府和各類職能部門設立行政復議機構，造成了人員一定程度的浪費，不利于行政機關工作效率的提高。?

（三）公務員合法權益受到侵犯得不到行政復議的救濟 《行政復議法》沒有將內(nèi)部行政行為納入行政復議范圍，公務員合法權益受到侵犯不能得到及時、有效的救濟。行政機關的行政行為按照其行使職權的范圍和與行政管理相對人之間的關系來分類，可以分為內(nèi)部行政行為和外部行政行為。內(nèi)部行政行為最大的特點是管理者與被管理者之間具有行政隸屬關系。《行政復議法》規(guī)定，行政機關工作人員對行政機關的獎懲、任免等決定不服的，不能申請復議。?在理論上和實踐中（甚至立法意圖上）此類行為并不局限于‘獎懲、任免’，而是將其擴充到‘內(nèi)部行政行為’?。實際上，保護公務員的合法權益與保護普通公民的合法權益一樣，兩者都應該有充分的救濟途徑和救濟手段。國家公務員雖然可以通過行政申訴來維護自己的合法權益，但申訴與行政復議制度的功能不可同日而語，后者的救濟更加有效?！缎姓妥h法》將公務員合法權益的救濟排除于復議之外，這是我國行政復議制度的一大缺陷。

（四）行政復議只能對部分抽象行政行為發(fā)揮有限的監(jiān)督作用

《行政復議法》只是將規(guī)章以下的抽象行政行為有限納入了行政復議范圍，對于行政法規(guī)和規(guī)章，行政復議仍然不能發(fā)揮監(jiān)督作用。對抽象行政行為進行復議監(jiān)督問題，是法學界、實際部

門以及社會公眾十分關注的問題。從1990年起草《行政復議條例》時，就有人主張將抽象行政行為納入復議范圍，但由于當時條件所限及認識上的不統(tǒng)一等原因，最終未能如愿。在制定《行政復議法》時，抽象行政行為的復議監(jiān)督問題再次被提上日程。在我國，對抽象行政行為的監(jiān)督是十分有限和薄弱的。從理論上說，對抽象行政行為有下列監(jiān)督形式：人大和上級行政機關的監(jiān)督；備案審查的監(jiān)督；人民法院和行政復議機關審查具體行政行為時的間接監(jiān)督。但是，這些看似完備的監(jiān)督制度，實際上卻收效甚微。究其原因無外乎兩點：一是有權監(jiān)督的機關沒有真正實施監(jiān)督；二是沒有行政行為的利害關系人參加，缺少程序的發(fā)動者和監(jiān)督的原動力。

（五）臨時權利保護的法律規(guī)定流于形式

在實踐中，復議期間具體行政行為不停止執(zhí)行的規(guī)定流于形式，制度規(guī)定與實際運行相脫節(jié)?！缎姓妥h法》同原《行政復議條例》一樣，作了類似于《行政訴訟法》的規(guī)定：復議期間具體行政行為不停止執(zhí)行是原則，停止執(zhí)行是例外。但是，復議期間，甚至包括訴訟期間，具體行政行為停止執(zhí)行究竟是原則還是例外？根據(jù)傳統(tǒng)的行政法理論，行政行為具有公定力，即行政行為即使違法，在法律上仍然有效并且具有拘束有關人員的效力； 因此，具體行政行為在復議和訴訟期間不停止執(zhí)行。但是，在執(zhí)法實踐中卻與此相反，停止執(zhí)行是原則，不停止執(zhí)行是例外。對復議期間具體行政行為不停止執(zhí)行是原則的規(guī)定，有學者從理論層面和操作層面進行了分析，認為該原則在理論上欠邏輯性、在操作上缺少可執(zhí)行性。事實上，在西方發(fā)達國家，如在美國和行政行為公定力理論盛行的德國，已經(jīng)開始實行在行政復議和行政訴

訟期間停止執(zhí)行行政行為為原則。因此，復議不停止執(zhí)行原則的規(guī)定應該在今后的立法中加以修改。這樣，既可以突出對公民權利的保護，又可以避免制度規(guī)定與實際運行的不一致。

（六）律師代理行政復議缺少規(guī)定

原《行政復議條例》沒有規(guī)定委托代理制度?！缎姓妥h法》雖然規(guī)定了委托代理制度，但是對律師能否介入行政復議活動并沒有明確規(guī)定，這就不能很好地發(fā)揮律師在行政復議中的積極作用。實際上，律師介入行政復議有著非常重要的作用：第一，有利于更好地維護公民、法人或者其他組織的合法權益，因為律師精通法律，享有比一般委托代理人更廣泛的權利，如可以向有關單位調查取證。第二，有利于制約行政復議機關依法公正地進行裁決，因為律師更善于發(fā)現(xiàn)行政機關具體行政行為的違法之處。因此，我國亟需對律師代理行政復議案件的規(guī)則作出規(guī)定。

銅梁縣東城街道辦事處謝 穎

聯(lián)系電話：45870833

第二篇：淺談我國行政復議制度現(xiàn)狀及完善

淺談我國行政復議制度現(xiàn)狀及完善

隨著當今社會市場化、城市化、信息化、現(xiàn)代化與全球化接踵而至，甚至相互交織，現(xiàn)代社會日益呈現(xiàn)出民主與法制建設不斷加強的跡象。行政復議作為我國行政法律體系的重要組成部分，在社會生活中發(fā)揮著積極作用。但是，行政復議制度在立法方面的缺陷，制度設計上的諸多不合理，以及復議制度實施水平上的欠缺等因素，都使得行政復議制度在實踐中難以實現(xiàn)預期的效果。以下是對我國行政復議制度現(xiàn)狀及其缺陷的分析，以便于更好的完善行政復議制度，更好的發(fā)揮行政復議“裁判員”的角色。

一、行政復議制度的概述

行政復議制度，是指行政相對人認為行政主體的具體行政行為侵犯其合法權益，依法請求上一級行政機關或其他法定復議機關重新審查該具體行政行為的合法性，適當性，行政復議機關按照法定程序對被申請的具體行政行為進行審查，并做出決定的一種法律制。

二、行政復議制度的意義

1、在行政復議決定為最終裁決，當事人不提起行政訴訟的情況下，行政爭議在行政系統(tǒng)內(nèi)部通過行政復議得到了解決，使能夠在行政系統(tǒng)內(nèi)解決的問題不推到法院去。此時，行政復議起到減少訴訟、息訟止爭的重要作用。

2．在經(jīng)過行政復議而引起行政訴訟的情況下，行政復議成為行政訴訟的前置階段，行政復議有利于人民法院明確訴訟標的，對于人民法院迅速查清事實，作出正確判決起到了重要作用。

三、我行政復議制度的現(xiàn)狀

1、制度的獨立性方面，我國行政復議制度缺乏獨立性。

2、在機構的設置上我國的行政復議機構種類多,既可以是原行為機關,也可以是原行為機關的上一級機關或者原行為機關所屬政府,這些對相對人帶來了很多不便。

3、制度的專門性上,英、美兩國都有很明顯專門性、專業(yè)性特點,英國設立行政裁判所的目的就是為了解決一些專門事項(以解決行政上的爭端和公民相互間某些和社會政策有密切聯(lián)系的爭端等)。并以專門職能來分類,并且其成員都必須具備某一方面的專業(yè)知識和豐富的行政管理知識。美國的行政法官也是為了解決行政爭端的繁瑣而產(chǎn)生的,并且行政法官都是從具有律師資格和有行政經(jīng)驗的人員中選擇的。這樣易于提高辦案的效率和準確性,也有益于公正結案?？晌覈姓妥h法中沒有明確規(guī)定法制工作部門的成員應具備象英、美那樣有法律專業(yè)知識和行政經(jīng)驗的人員的條件,并在實踐中往往發(fā)生行政復議人員素質低、爭議不斷的現(xiàn)象。(四)解決的糾紛范圍上,我國的行政復議只以行政爭議為審理對象,未免太狹窄且現(xiàn)實中的作用也不大。(五)在辦案的公正性上,我國的行政復議時有發(fā)生不公正的現(xiàn)象。一是作為復議機關的原行政機關的上一級行政機關和作為被復議機關的行政機關之間存在著隸屬關系,這種關系容易導致行政復議決定的不公正。因為上下級之間有利害關系,原行政機關的所屬政府作為行政復議機關時也存在類似的問題。另一是我國現(xiàn)行行政復議法規(guī)定行政復議機關的內(nèi)部負責法制工作的機構為行政復議機構來審理行政復議案件,作出決定。那么行政復議機關是原行政機關時,原行政機關的內(nèi)部法制委員會審理原行政機關作出的具體行政行為引起行政爭議時,難免有自己做自己案件的法官的嫌疑。這違背正當程序原則,對當事人的權益救濟不利。

4、在不服時的救濟上,沒有統(tǒng)一作法,即使是現(xiàn)行行政復議法、行政訴訟法或司法解釋仍堅持著終局復議或復議前置兩種態(tài)度。

四、對完善行政復議制度的建議及看法

1、單獨設立行政復議機關，終結行政復議機關內(nèi)部法制部門的獨立性。改變原來法制工作部門擔任復議任務的局面，在中央和地方設立行政機關外的“行政費一貫”，負責辦理行政復議案件。

2、賦予“行政復議官”獨立地位，其設置在行政機關外，中央和地方之間也是獨立的呃，行政復議官由同意的行政復議官考試中選拔。并有統(tǒng)計人大人任命，其工資、福利等一切方面由國家財政部門統(tǒng)一管理。

3、保證行政復議官的專業(yè)性，行政復議官必須劇本專門的法律知識和豐富的行政管理經(jīng)驗，是具有一定的是法官只能，并且統(tǒng)一培訓，必須遵循中興、公正性、公平女性遠著進行裁決。

4、擴大行政復議受案范圍，將民事爭議也包括進來，便于相對人解決案件。

5、完成“行政復議官“的統(tǒng)一性，全國同一家你一個行政富易觀委員會，來管理和監(jiān)督全國中央和地方的行政復議官，做到以專業(yè)委員會監(jiān)督專業(yè)人員的效果，從而提高行政復議的工作效率。

6、在行政復議與行政訴訟關系上，應采取行政復議前置程序。因為專業(yè)的行政復議官來辦案，可提高辦案效率和公正性、準確性。

五、總結：

我國行政復議制度經(jīng)過短短的十幾年的發(fā)展，確實取得了令人可喜的成績，但我們也應該

客

觀

地

看

到它

同

西

方，如

英

國、美

國、德

國、日

本

、法

國

等

國

家

復

議

制

度

的 差

距。我國

行

政復議制度在現(xiàn)實中仍有許多不足和缺陷。因此對其改革是勢在必行的。本文在分析我國行政復議制度不足的基礎上，就如何完善和構建適合我國國情的行政復議制度提出了幾點設想。相 信

隨

著人們法 律 意 識 和認 知 程 度 的提 高，行 政 復 議 以 其 受 案 范 圍 廣，效率不高 能 夠 順 應 我國實際，開創(chuàng)出中國特色的行政復議體制。

第三篇：我國的行政復議制度

我國的行政復議制度

【摘要】我國行政復議制度在規(guī)范行政機關的行政行為、保護行政相對人的合法權益,維護社會穩(wěn)定等方面,都發(fā)揮了重要的作用。同時我國在行政復議機構設置上的獨立性、行政復議和行政訴訟的協(xié)調、行政復議具體的程序制度以及相關配套制度方面仍然存在一些問題。

【關鍵字】行政復議現(xiàn)狀分析存在問題完善建議

行政復議，就是相對人對行政行為的合法性和合理性存疑時，請求復議機關進行審查并給予救濟的活動。作為政府主導的糾紛解決機制，行政復議制度為世界上許多國家和地區(qū)所采用，并在實踐中發(fā)揮著裁決行政爭議、全面審查行政決定和減輕法院負擔等重要作用。但是,另一方面,行政復議制度也存在一些缺憾和不足,在很大程度上影響了行政復議制度之功能的有效發(fā)揮。[1]筆者在本文就我國行政復議制度的一些問題談談自己的看法,并試著對完善我國行政復議制度進行一些探討。

一、我國行政復議制度的現(xiàn)狀

我國的行政復議制度正式建立于1990年，當時為了適應和配合《行政訴訟法》的執(zhí)行，國務院遂頒布了《行政復議條例》，使行政復議真正實現(xiàn)了實施過程中的法律保障，有力地促進了該制度的發(fā)展。接著，1999年4月29日第九屆全國人大常委會第九次會議又制定通過了《中華人民共和國行政復議法》，它的頒布標志著我國行政復議制度進入了進一步完善的新階段。

（一）行政復議制度的功能定位力求凸顯它的救濟功能。《行政復議法》開篇提到“防止和糾正違法的或者不當?shù)木唧w行政行為，保護公民、法人和其他組織的合法權益”，可以看出立法機關開始更為準確的對待行政復議制度。

（二）行政復議的管轄體制從原先的“條條管轄”轉變?yōu)楝F(xiàn)行的“條塊結合管轄”，即《行政復議法》第12條規(guī)定的相對人既可以向該部門的本級人民政府申請行政復議，也可以向上一級主管部門申請行政復議。同時，國務院“最終裁決權”的出現(xiàn)不僅拓寬了相對人不服省部級機關行政復議決定的救濟渠道，而且還強化了國務院對其所屬各部門及省級人民政府的監(jiān)督。

（三）行政復議的受案范圍大大拓寬《行政復議法》以概括加列舉的方式明確除法律排除的以外，一切侵犯公民、法人或者其他組織合法權益的具體行政行為都屬于行政復議的受案范圍，并首次將部分抽象行政行為納入其中。

（四）行政復議在申請和審理上的相關規(guī)定都更加完備?！缎姓妥h法》延長了相對人提請行政復議的申請期限（從15日延長至60日），并引入了書面和口頭相結合的申請方式，而對于行政復議機關的受案審查期限卻相應的縮短了（從1O日縮短為5日）。此外，在審理程序上，《行政復議法》在《行政復議條例》書面審查的基礎上增加了言詞審理的方式，并首次明確了被申請機關的舉證責任問題。

（五）《行政復議法》強化了復議的法律責任。原《行政復議條例》雖然也有類似規(guī)定，但由于過于籠統(tǒng)故而缺乏有效性?，F(xiàn)行的行政復議制度對此進行了完善，在責任主體、責任形式以及適用情形上都做出了新的較為具體的規(guī)定。

二、行政復議制度存在的問題

（一）行政復議主體不合理

在我國，行政復議決定最后由行政復議機構所在的行政復議機關做出，行政復議機構無權做出復議決定，這樣形成了“自己做自己的法官”的局面。此外我國許多復議人員缺少專業(yè)的法律知識，有的復議機關甚至未配置專職復議人員，從而很難保證行政復議主體的公正性。

（二）行政復議范圍相對狹窄

我國現(xiàn)行的《行政復議法》規(guī)定行政復議機關應予受理的事項包括具體行政行為和抽象行政行為。而抽象行政行為中，只有規(guī)章以下的行政行為屬于行政復議范圍，不包括行政法規(guī)和規(guī)章。而且法律對于內(nèi)部行政行為沒有復議的相關規(guī)定。

（三）審理方式單一，回避制度欠缺

我國的行政復議審理方式以書面審理為主。這種單一的審理方式容易出現(xiàn)認定事實的錯誤，不利于保護公民、法人和其他組織的合法權益。制度保障方面，我國《行政復議法》對回避制度的有關規(guī)定只字未提，這嚴重影響了行政復議的公正性，是行政復議程序中的重大缺陷?，F(xiàn)行的行政復議制度未能完全引入聽證程序，而確立以書面審查為主的審理方式，不但限制了行政相對人的知情權和申辯權，也使得行政復議過程缺乏公開性和透明性?！缎姓妥h法》第22條規(guī)定“行政復議原則上采取書面審查的辦法，但是申請人提出要求或者行政復議機關負責

法制工作的機構認為有必要時，可以向有關組織和人員調查情況，聽取申請人、被申請人和第三人的意見?！边@種審理方式固然能提高行政復議的效率，但是它的弊端也不容忽視：減少了行政相對人的參與機會；增加了暗箱操作的可能性；有時還無法核實證據(jù)的真實性。

（四）司法對行政復議的監(jiān)督存在漏洞

現(xiàn)有法律的不完善將使得部分行政復議案件因無法被提起行政訴訟而游離于司法監(jiān)督領域之外?！八痉ㄗ罱K原則”是現(xiàn)代行政的發(fā)展趨勢，然而在我國司法和行政復議之間的不完全銜接，使得三類行政復議案件仍然無法接受司法的監(jiān)督。其一，國務院對部分復議案件的“最終裁決權”雖確有益處，可是它始終是行政機關，“最終裁決”的規(guī)定還是背離了司法最終原則。其二，行政訴訟只能針對那些涉及行政相對人人身和財產(chǎn)權益的糾紛，因此超出訴訟范疇的行政復議案件仍舊無緣司法。其三，行政復議決定可以涉及復議案件的合法性和合理性，遺憾的是行政訴訟卻對后者無能為力，因此與合理性相關的復議案件同樣也只能由復議機關說了算。

三、完善行政復議制度的建議

（一）建立相對獨立的公正的行政復議機構

第一，設立相對獨立的行政復議機構?？蓪妥h機關的法制部門從政府內(nèi)設

①機構升格,由各級政府及其工作部門的法制工作機構具體辦理行政復議事項。也

可以在各級政府機構里面專門成立行政復議機構，我國目前已經(jīng)在這方面有一些嘗試和改革。作為一個法治后發(fā)型國家，我國的法治建設進程一直表現(xiàn)出中央善許、地方試點的漸進發(fā)展模式。行政復議制度改革亦是如此。

第二，建立和完善行政復議的監(jiān)督體制,使之在良好的監(jiān)督環(huán)境中保持其公正性。我國現(xiàn)行法律應規(guī)定,經(jīng)過行政復議的案件,如果復議機關不依法履行職責,進行公正裁決,即使是做出維持原具體行政行為的決定,復議機關也要成為被告,這對復議機關人員會起到很大督促作用,當然也會產(chǎn)生很大的壓力,但正是有這種壓力才能大大促進復議機關依法履行法定職責,合法、公正地做出復議決定。另外通過加強輿論和人民群眾的。社會監(jiān)督使行政復議能夠依法進行。①王衛(wèi)星試論我國行政復議制度的改革國家行政學院學報,2007(6)

（二）保障救濟權，合理銜接行政復議與行政訴訟

程序公正要求行政復議程序必須包含為相對方提供法律救濟的程序。即行政復議不能以行政復議機關做出復議決定為終點，而應當向前延伸，為申請人提供尋求法律救濟的機會，使申請人受到不法侵害時，能夠通過法律途徑獲得救濟和保護。

（三）確立以聽證為原則以書面為輔的復議審理方式

聽證程序最大的優(yōu)勢在于它能使雙方當事人積極參與其中，增加審理的公開性和透明性。對于以獨任審理進行的非正式聽證，聽證官可以選擇在自己的辦公室內(nèi)進行。他只需簡單的對當事人進行訊問，當事人之間不進行交叉詢問，因此通常一件不太復雜的案件的聽證只需十幾分鐘。如此，在確立以聽證為原則的復議審理方式時，我們還可以根據(jù)復議案件的復雜性和它對行政相對人權利影響的大小程度進一步明確正式聽證和非正式聽證的各自適用范圍。這樣既可以發(fā)揮正式聽證形式對復議申請人的權利保護功能，又可以發(fā)揮非正式聽證的便民與效率優(yōu)勢。當然，如果復議申請人要求或是復議機關提出并在征得申請人同意的情況下，復議也可以使用書面審查的形式。采用此種方式在他國早已有先例，如在澳大利亞就有此規(guī)定：裁判所只有在當事人同意時才能不經(jīng)聽審而直接依據(jù)向其提交的材料裁決案件。此外，筆者認為復議審理在程序上的完善還應增加回避制度、律師代理制度、完備的證據(jù)制度和告知制度。尤其是回避和告知制度，它們是更為人性化考慮的一種體現(xiàn)。

參考文獻: 姜明安 《行政法與行政訴訟法》[M] 北京大學出版社,2007

鄭志耿，儲厚冰 《我國行政復議制度缺失分析與完善思考》[J] 行政法學

研究,2004(2)

王靜 《行政復議制度的改革完善與發(fā)展方向》[J] 理論與改革,2010(3)羅豪才 《行政法學》[M].北京:北京大學出版社,2001

葉政 《完善我國行政復議制度的若干法律思考》[J].華東經(jīng)濟管理,2004(3)王衛(wèi)星 《試論我國行政復議制度的改革》[J].國家行政學院學報,2007(6)

方世榮 《行政復議法學》[M].北京:中國法制出版社,2000

第四篇：我國行政復議制度及其缺陷

我國行政復議制度及其缺陷

【摘要】隨著當今社會市場化、城市化、信息化、現(xiàn)代化與全球化接踵而至，甚至相互交織，現(xiàn)代社會日益呈現(xiàn)出民主與法制建設不斷加強的跡象。行政復議作為我國行政法律體系的重要組成部分，在社會生活中發(fā)揮著積極作用。但是，行政復議制度在立法方面的缺陷，制度設計上的諸多不合理，以及復議制度實施水平上的欠缺等因素，都使得行政復議制度在實踐中難以實現(xiàn)預期的效果。完善行政復議制度，更好的發(fā)揮行政復議“裁判員”的角色成了時下迫不及待的任務。

本文試圖通過對我國現(xiàn)行行政復議制度的研究，一方面將我國行政復議制度準確定位，另一方面揭示行政復議制度在理論上和實踐中存在的缺陷，并就如何完善和構建適合我國國情的行政復議制度提出自己的一點見解。

【關鍵詞】行政復議；法律法規(guī)；行政行為；行政相對人

一、行政復議簡述

1．行政復議制度的概念論述

從我國現(xiàn)階段對行政復議制度的立法和實踐入手，我們認為行政復議是指行政相對人認為行政主體的具體行政行為侵犯其合法權益，依法請求上一級行政機關或其他法定復議機關重新審查該具體行政行為的合法性，適當性，行政復議機關按照法定程序對被申請的具體行政行為進行審查，并做出決定的一種法律制度。①

2．行政復議制度的功能

所謂行政復議的功能，是指它能起什么作用，達到怎么養(yǎng)的目的，完成什么樣的任務。也就是我們通常所說的建立行政復議制度的意義。行政復議制度作為一項法律制度它同其它法律制度一樣，具有“雙刃劍”的功效。①是防止和糾正不當?shù)木唧w行政行為，保障和監(jiān)督行政機關依法行政。通過行政復議一方面對的工作人員的違法行為給予違法裁定，并糾正錯誤；另一方面能夠有效監(jiān)督和規(guī)范行政人員的工作，進而使他們不斷提高執(zhí)法水平。②保護公民、法人或者其他組織的合法權益。行政復議制度的設立、行政復議法律條文的頒布和貫徹落實，對于懲治行政主體的違法或不當行為，對于保護受諸如濫用職權、以權謀私、粗暴執(zhí)法等行為侵害的公民、法人或其他組織的合法權益起到了積極而長遠的影響。3．我國行政復議制度的現(xiàn)狀

行政復議制度是近代民主政治的產(chǎn)物，在世界范圍內(nèi)己經(jīng)得到了普遍的發(fā)展和應用。從我國整個行政復議制度的發(fā)展歷程來看，“行政復議”一詞是隨著80年代我國行政法學而逐漸興起的。1990年《行政復議條例》的頒布標志著我國行政復議制度進入規(guī)范發(fā)展階段，而1999年《行政復議法》的頒布、實施又促使我國的行政復議制度進入一個嶄新的階段。它明確和適當擴大了行政復議的范圍，將抽象行政行為列入復議審查范圍。在某些方面又規(guī)定了國務院最終裁定原則，并且加大了對公民權益的保護，全方位推進便民原則等等。行政復議制度，作為一種行政機關內(nèi)部的自我糾錯機制和對行政相對人的救濟保護機制，從開始

登上中國法制的舞臺到現(xiàn)在，發(fā)揮著來越重要的作用。并且隨著行政權力對經(jīng)濟和會生活的介入日益深入，它對社會主體的權利義務影響日益擴大。

但是行政復議在當下我國的制度實踐令人堪憂，公眾對行政復議認同感的日益下降便是其尷尬處境的真實寫照。據(jù)統(tǒng)計，我國近年來全國和地方行政復議案件總數(shù)與行政訴訟案件總數(shù)“倒置”問題突出。時下困境主要表現(xiàn)在以下三方面：①行政復議受案數(shù)在歷經(jīng)短暫的輝煌之后呈明顯下滑趨勢。②行政復議案件居高不下的維持率致使行政復議制度的公正性遭受貶損。③行政復議繁瑣的內(nèi)部處理程序致使行政復議制度的效率優(yōu)勢無法有效發(fā)揮。

因此總的說來，我國的行政復議制度是一個年輕的制度。它同國外英、美、法、德、日等國以及我國臺灣地區(qū)的成熟的復議制度相比，還存在許多不足和需要完善之處，并且實施狀況令人堪憂已經(jīng)成為一個不爭的事實。為此，立足于我國實際，探尋行政復議制度在當下中國的困境和可能出路，應當成為學界同仁的重要使命。

②

二、我國行政復議制度的缺陷

我國的行政復議制度建立以來，在監(jiān)督和維護行政機關依法行政、保護相對人的合法權益方面起到了重要作用，取得了一定的成就。但要看到，行政復議制度在我國的發(fā)展時間很短，在很多方面與西方法治發(fā)達國家相比還有很大的差距，我們對行政復議制度的研究也處于探索階段。特別是隨著我國加入WTO和對外開放的進一步深化，很多法律制度，包括行政復議制度在內(nèi)都面臨著挑戰(zhàn)。我國現(xiàn)行的行政復議制度的一些規(guī)定已經(jīng)在實踐中暴露出了它的缺陷。具體表現(xiàn)在：

1．行政復議制度性質尚不明確

行政復議制度究竟是行政機關的內(nèi)部監(jiān)督制度還是公眾的權利救濟制度？《行政復議法》

第1條規(guī)定：“為了防止和糾正違法的或者不當?shù)木唧w行政行為，保護公民、法人和其他組織的合法權益，保障和監(jiān)督行政機關依法行使職權，根據(jù)憲法，制定本法。”該規(guī)定將我國行政復議制度直接定性為“行政機關的內(nèi)部監(jiān)督制度”，因此行政復議制度無論是實體上還是程序上都是按照“行政化”的特點來設計和運行。一直以來，我們越來越強調行政復議的行政內(nèi)部審查職權，而越來越忽視其行政救濟職能。對行政相對人而言，行政復議是一種救濟途徑；對行政機關而言，行政復議已從一種監(jiān)督機制逐漸轉化為內(nèi)部考核機制。對此，學者們對行政復議的性質認定也不盡相同。而行政復議制度的救濟功能正在被逐漸的淡化。③

2．行政復議機構獨立性欠缺

根據(jù)《行政復議法》的規(guī)定，我國行政復議機構是各級行政復議機關的法制工作機構。行政復議機構是縣級以上人民政府及其所屬工作部門的法制機構，而全國各級法制部門的設置沒有統(tǒng)一的規(guī)定，有的是工作部門，有的是內(nèi)設機構，有的根本沒有行政復議機構和專門的行政復議工作人員。沒有縱向層次上的統(tǒng)一領導機構，導致各法制機構在具體承辦復議事項時難免由于行政機關內(nèi)部的上下級領導關系而受部門利益或偏私的影響，無法獨立進行復議活動。從而無法保證在復議審查中的公正、中立的立場。

入世時我國曾經(jīng)承諾：“負責審查行政行為的法庭將公正處事并獨立于行政執(zhí)法機構，并且不會與事務的處理結果有任何實質性的利害關系?！钡俏覈F(xiàn)在的行政復議機構還尚

處在“下級服從上級”和行政首長負責制體制下面。他們無法確保審判的公正和獨立。更為嚴重的是還時常遭到打擊報復。

3．行政復議終局裁決違背司法最終裁決原則

一般來說，在行政復議與行政訴訟之間，行政復議只是解決行政爭議的第一階段，其法律效力具有非終局性。行政相對人若對行政復議決定不服，可提起行政訴訟。司法最終解決的例外即是行政復議終局。我國行政復議法中行政復議終局的規(guī)定，意味著部分復議案件排斥司法監(jiān)督，削弱行政訴訟對行政復議活動的監(jiān)督制約；同時行政復議終局意味著剝奪了行政相對人的訴權，即使行政相對人對復議決定不服，也無權得到司法救濟，不利于保護行政相對人的合法權益，背離了設立行政復議制度的立法初衷。行政復議終局與現(xiàn)代法治關于“司法最終解決”原則背道而馳，甚至使一部分違法的行政復議案件逃避司法審查成為一種合法的實然狀態(tài)。⑦

4．行政復議與行政訴訟銜接不暢通

行政復議和行政訴訟是我國重要的行政救濟制度，二者相互銜接和相互配套。行政復議是行政程序的內(nèi)部監(jiān)督。行政訴訟是司法程序的外部監(jiān)督。行政復議是行政訴訟的前置救濟程序。兩者銜接不暢通主要表現(xiàn)在：

首先是界定不明確?！缎姓V訟法》所規(guī)定的對行政復議決定不服的，可以進入行政訴訟程序。但是實踐中什么是經(jīng)過行政復議的案件界定不明。例如是否包括復議機關不予受理的案件?如果對于非復議前置的申請作出不予受理決定的，是否能進入行政訴訟程序?

其次是限制訴訟權?！胺煞ㄒ?guī)規(guī)定行政復議作為行政訴訟前置程序的，公民、法人或者其他組織對具體行政行為不服的，必須先向行政復議機關申請復議，對行政復議決定不服再向人民法院提起訴訟?！币簿褪钦f對于有復議前置程序的案件，行政相對人不能直接進行訴訟。

最后是范圍不一致。行政復議的受理范圍和行政訴訟的受案范圍不銜接。我國行政訴訟的受案范圍，僅限于對涉及人身權和財產(chǎn)權的具體行政行為的合法性進行審查，而行政復議的受理范圍涉及具體行政行為和抽象行政行為的合法性和合理性審查，涉及保護包括人身權、財產(chǎn)權以及受教育權、勞動權、社會經(jīng)濟權以及政治權等多項權利，其遠遠比行政訴訟的保護范圍寬泛得多。兩者不相對應導致銜接困難。③⑥

5．行政復議制度實踐中的困境

幾年來的實踐卻毋庸置疑地表明，行政復議制度的實施效果未能盡如人意，人們所預想的及時化解糾紛、減輕法院負擔及方便人民群眾的制度目標均未能夠實現(xiàn)?？梢哉f，行政復議制度在很多地方已經(jīng)“陷入困境”：

①行政復議受案數(shù)下滑

據(jù)統(tǒng)計，2000年全國行政復議案件總數(shù)為74448件，比1999 年同比增幅超過100%;2001 年案件總數(shù)又上升至83487件，比2000年同比增長8.6%。然而，自2002 年開始，全國行政復議案件卻呈現(xiàn)出下滑趨勢，當年全國總體下降幅度為8.4%。全國行政復議案件也呈現(xiàn)出“中間大、兩頭小”的明顯反差，即市級行政復議機關受理的行政復議案件較多，而省部級行政復議機關特別是區(qū)縣級行政復議機關受理的行政復議案件則明顯偏少。

②行政復議公正性受到貶損 ②

據(jù)統(tǒng)計，在數(shù)量及其有限的行政復議案件中維持原判的案件居然高達50%。維持原判并沒有錯，關鍵是背后非正常因素在起掌控作用的話，那就有錯了。近些年來人們?yōu)槭裁辞嗖A于“信訪”這種程序，而不愿意選擇行政復議途徑來解決問題呢，我們說公正性的缺失是最大的隱憂。

③行政復議程序繁瑣

行政復議制度的一個明顯優(yōu)勢就在于快捷、便利。然而，從行政復議制度實踐所反饋的信息來看，這一理論上的優(yōu)勢非但沒有化為現(xiàn)實，在很多時候反而走向事物的反面。行政復議解決糾紛效率的低下業(yè)已成為全國各地的普遍現(xiàn)象。例如，一個市級人民政府所辦理的行政復議案件大致就需要經(jīng)歷“經(jīng)辦人——分管副處長——處長——法制辦分管副主任——法制辦主任分——管副秘書長——秘書長——分管副市長——市長”的漫長過程。只要哪一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)了耽擱，那么整個復議程序就不得不暫停下來。等到最后的批示下發(fā)給案件經(jīng)辦人，至少會白白花去半個多月的時間。按照這種層層送審的行政復議，由于每個環(huán)節(jié)緊緊相扣，必然成為官官相護腐敗之風的溫床。

②

三、我國行政復議制度的完善

1．立法明確化

我國《行政復議法》在立法方面有很多的缺陷，針對其合理性，以及抽象行政行為來說，主要表現(xiàn)在：它規(guī)定對抽象行政行為的復議首先不能單獨申請，也不涉及其合理性審查；其次，對抽象行政行為的處理決定法律尚沒有規(guī)定如何做出實體決定。最后對復議合理性審查的困境在于它的模糊和缺乏可操作性。因此，在市場化和全球化日益加劇的今天，對法律法規(guī)的嚴格要求是為了適應全球法制的挑戰(zhàn)，我們有需要，也有必要重新完善《行政復議法》。

2．完善復議程序和擴大復議范圍

程序是保證合法正確地作出復議決定的先決條件。行政復議應當在堅持合法、準確、及時、便民原則的基礎上，增加公開性和可操作性，增加必要的程序規(guī)定，做到既保證行政效率，又注意維持行政復議的公正性。完善行政復議做到：第一、規(guī)范和完善行政復議案件的申請、立案、受理、審查、決定、執(zhí)行的各環(huán)節(jié)的程序性規(guī)定，并將其細化。第二、強化行政復議機關對原行政機關的具體行政行為審查的監(jiān)督性。第三、改變以往單純“書面審查為主”的審理模式，增設聽證程序和回避制度。

行政復議受案范圍的逐漸擴大是現(xiàn)代行政法制發(fā)展的必然趨勢。然而要把抽象行政行為納入行政復議范圍，筆者認為，為了更好地保護行政相對人的合法權益及公共利益和監(jiān)督抽象行政行為，行政復議法應當允許行政相對人單獨提出對抽象行政行為的審查申請。③

3．設立獨立復議機構和人員

我國行政復議行政性傾向的最顯著的弊端是行政復議活動缺乏公正性，行政復議機構隸屬于行政機關，難以對行政機關實行有效的內(nèi)部監(jiān)督。在各級政府配套成立行政復議委員會，保證其獨立性、公正性能夠達到最終裁決的目的。

另外，建立職業(yè)化、專業(yè)化的行政復議人員對實現(xiàn)行政復議的公正性也尤為重要。行政復議人員由于其職位的特殊性必須具備專門化的知識，知識的專門化又形成一道“知識的柵

欄”阻隔了不正當?shù)母缮妗?/p>

其次，對于重大復雜和專業(yè)化程度較高的復議案件，建立“專家陪審”制度。據(jù)了解，目前實際上已有個別行政復議機關聘請非本機關的專家作為復議“顧問”，以保證行政復議的公正性和權威性。

4．完善行政公開透明制度和監(jiān)督保障制度

行政復議的法律依據(jù)應當公開，并且是合法有效的規(guī)范性文件。影響申請人重大權益的行政復議應當公開審理，允許新聞媒體進行現(xiàn)場直播，允許公民旁聽。但案件涉及申請人的個人隱私、商業(yè)秘密或國家機密的除外。申請人和被申請人可以申請不公開審理，復議機關應在接到申請后5天內(nèi)作出裁定，如果不服可以申請復核一次。行政復議決定必須說明理由，包括認定的事實和法律依據(jù)。

建立和完善監(jiān)督保障制度，規(guī)范執(zhí)行行政復議法的全過程。各級政府法制機構及其行政復議機構要從明確辦案人員法定責任起，至案件結案止，建立和完善執(zhí)法責任及錯案追究。使整個行政復議工作在規(guī)制的狀態(tài)下運行，把行政復議過程置于社會、群眾的監(jiān)督之下。⑤

5．完全確立司法最終原則

行政復議本身是一種具體行政行為，應當接受司法審查。確立行政復議終局，不但削弱行政訴訟對行政復議的監(jiān)督力度，而且有悖于“司法最終解決”原則。對于行政復議決定的最終效力問題，國外持否定態(tài)度他們認為司法訴訟是最終救濟，不存在不受司法審查的行政行為。我國應借鑒“司法最終審查”理念，逐步取消行政復議終局制度，更好地適應全球化的要求，順應各國“司法最終解決”發(fā)展趨勢，更為全面、廣泛地保護行政相對人的合法權益。④

小結

我國行政復議制度經(jīng)過短短的十幾年的發(fā)展，確實取得了令人可喜的成績，但我們也應該客觀地看到它同西方，如英國、美國、德國、日本、法國等國家復議制度的差距。我國行政復議制度在現(xiàn)實中仍有許多不足和缺陷。因此對其改革是勢在必行的。本文在分析我國行政復議制度不足的基礎上，就如何完善和構建適合我國國情的行政復議制度提出了幾點設想。相信隨著人們法律意識和認知程度的提高，行政復議以其受案范圍廣、效率高、不收費等特點，一定能夠順應我國實際，開創(chuàng)出中國特色的行政復議體制。

【參考文獻】

①王維達：《中國行政法學教程》, 同濟大學出版社2006年版P217頁

②章志遠：行政復議困境的解決之道,2008年2月第1期

③曹慧麗、陳美玲、許群：我國行政復議制度在實踐中的若干問題與完善,2007年5月第3 期 ④張麗：淺析我國行政復議制度的不足與完善,2005年4月 第3卷第2 期

⑤江凌：認真實踐〔三個代表〕切實搞好行政復議, 2004年9月政府法制報

⑥應松年：《行政法與行政訴訟法學》, 法律出版社 2005年版P435頁

⑦梁麗娟:我國行政復議制度市場化解讀,2007年6月第15卷 第2期。

第五篇：行政復議前置制度問題探討

行政復議與行政訴訟是我國目前行政救濟和化解行政爭議的主要途徑，復議前置涉及行政復議與行政訴訟的銜接關系問題。根據(jù)《行政訴訟法》第三十七條和《行政復議法》第十六條的規(guī)定，復議前置是指公民、法人或者其他組織對法律、法規(guī)規(guī)定的特定具體行政行為不服，在尋求法律救濟途徑時應當選擇先向行政復議機關申請復議，對行政復議決定不服的，才可以向

人民法院起訴。“因此，公民、法人或者其他組織在法定復議期間內(nèi)未申請復議或者在復議期間，都不能向人民法院提起行政訴訟，只有等到復議決定作出后或者復議期滿后才能起訴?！盵1]“也就是說，復議前置將復議作為提起行政訴訟之前所必須經(jīng)過的程序，從而對行政相對人的雙向選擇權作了限制。”[2]

根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，賦予當事人對行政復議和行政訴訟的選擇權是一般原則，而強制的行政復議前置則是例外情況。而關于復議前置的具體規(guī)定僅散列于一些特別法律、法規(guī)中，缺乏系統(tǒng)規(guī)定，哪些情形屬于復議前置，其內(nèi)涵及外延如何界定，實踐中存在不同看法。同時，復議前置制度存在的理論依據(jù)和在實踐中發(fā)揮的作用也存在著諸多值得質疑之處。本文擬以筆者經(jīng)辦的兩個案例作為樣本，對復議前置具體適用、制度利弊、改革與完善等有關問題進行分析，以期對我國行政救濟制度建設有所裨益。

案例一：1995年4月，某省p市政府給s公司頒發(fā)p國用[1995]字第9301158號《國有土地使用證》，1999年9月21日，p市政府以核準登記把關不嚴為由，作出撤銷該國有土地使用證的決定（簡稱69號決定）。s公司不服向法院提起行政訴訟，一審法院判決撤銷69號決定，p市政府不服上訴，二審法院作出判決，認定69號決定屬適用法規(guī)不當，撤銷一審判決，撤銷69號決定，責令p市政府重新作出具體行政行為。p市政府據(jù)此于2003年12月19日作出《關于撤銷s公司p國用[1995]字第9301158號〈國有土地使用證〉的決定》（簡稱309號決定）。因送達問題，2005年12月1日s公司才得知309號決定，于2006年2月25日立即向法院提起行政訴訟，一審法院以程序違法為由判決撤銷309號決定。p市政府不服上訴，二審法院以“本案應當先申請行政復議”為由，裁定撤銷一審判決，駁回申請人的起訴。為此，s公司于2007年1月19日收到二審判決書后立即向某省政府申請行政復議，請求撤銷309號決定。

案例二：2003年12月19日，某省p市政府作出《關于撤銷s公司p國用[1995]字第9301158號〈國有土地使用證〉的決定》，2004年2月11日，p市政府將p國用[1995]字第9301158號《國有土地使用證》項下的爭議土地給y公司頒發(fā)了p國用（2005）字第c20050148號《國有土地使用證》。s公司于2006年3月29日知道上述土地發(fā)證情況后，于同年4月10日向一審法院提起行政訴訟，一審法院判決撤銷p國用（2005）字第c20050148號《國有土地使用證》。p市政府不服上訴，二審法院以“本案應當先申請行政復議”為由，裁定撤銷一審判決，駁回s公司的起訴。為此，s公司于2007年1月19日收到二審裁決書后立即向某省政府申請行政復議，請求撤銷p國用（2005）字第c20050148號《國有土地使用證》。

一、土地登記發(fā)證行為??行政復議前置范圍之爭

土地等自然資源權屬行政確認案件適用復議前置，緣于《行政復議法》的規(guī)定，該法第三十條第一款規(guī)定：“公民、法人或其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其已經(jīng)依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的，應當先申請行政復議；對行政復議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟”。最高人民法院《關于適用〈行政復議法〉第三十條第一款有關問題的批復》（法釋〔2003〕5號）批復作了進一步明確：“根據(jù)《行政復議法》第三十條第一款的規(guī)定，公民、法人或者其他組織認為行政機關確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的具體行政行為，侵犯其已經(jīng)依法取得的自然資源所有權或者使用權的，經(jīng)行政復議后，才可以向人民法院提起行政訴訟，但法律另有規(guī)定的除外；對涉及自然資源所有權或者使用權的行政處罰、行政強制措施等其他具體行政行為提起行政訴訟的，不適用《行政復議法》第三十條第一款的規(guī)定?！睂嵺`中，對案例涉及的土地登記發(fā)證行為是否屬于復議前置范圍，存在不同意見。

一種觀點認為，土地登記發(fā)證行為與縣級以上人民政府對土地所有權或使用權爭議的處理決定，均屬于土地行政確認行為，依法應當適用復議前置。其理由：按照法律規(guī)定，行政機關確認土地所有權和使用權有兩種形式：第一種是直接確認的形式。即由行政機關依法直接或依當事人申請確權的行為，如《土地管理法》第八條規(guī)定：土地所有權，除由法律規(guī)定為集體所有的農(nóng)村土地或郊區(qū)土地、宅基地、自留山之外，均為國家所有；第十一條規(guī)定：土地的所有權和使用權由縣級以上人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認所有權和使用權。這些權屬證書是行政機關確認所有權或使用權的標志，因此，土地登記發(fā)證行為屬于行政確認，依法應復議前置。第二種是因土地權屬發(fā)生爭議，由行政機關進

行處理并確認權屬的行為。如《土地管理法》第十六條規(guī)定，土地所有權和使用權爭議，由當事人協(xié)調解決；協(xié)商不成的，由人民政府處理。因此，縣級以上人民政府針對土地所有權或使用權爭議所作出的處理決定也是一種土地確權行為，屬于行政確認。

另一種觀點認為，土地登記發(fā)證行為屬于行政許可，不屬于行政確認，依法不應適用復議前置。其理由：2005年2月24日，最高人民法院行政審判庭就甘肅省高級人民法院報送的《關于行政機關頒發(fā)土地、礦藏等自然資源所有權或者使用權證的行為是否屬于確認具體行政行為的請示》所作出的答復（2005行他字第4號）認為，最高人民法院法釋[2003]5號批復中的“確認”，是指當事人對自然資源的權屬發(fā)生爭議后，行政機關對爭議的自然資源的所有權或者使用權所作的確權決定。有關土地等自然資源所有權或者使用權的初始登記，屬于行政許可性質，不應包括在行政確認范疇之內(nèi)。據(jù)此，行政機關頒發(fā)自然資源所有權或者使用權證書的行為不屬于復議前置的情形。因此，土地登記發(fā)證行為屬于行政許可行為，而不是行政確認行為，依法不應適用復議前置。

筆者認為，根據(jù)《行政復議法》第三十條第一款的規(guī)定以及最高人民法院的批復，只有自然資源權屬行政確認案件，才屬于復議前置范圍，而自然資源權屬行政許可、行政裁決等行為，均不應適用復議前置。土地登記發(fā)證行為屬于行政確認，依法適用復議前置，土地權屬爭議處理則屬于行政裁決，不適用復議前置。因此，上述兩種觀點均有失偏頗，混淆了行政確認、行政許可、行政裁決三者的關系。具體分析如下：

根據(jù)行政法的一般理論，行政確認是指行政主體依法對行政相對人的法律地位、法律關系或有關法律事實進行甄別，給予確定、認可、證明并予以宣告的具體行政行為；行政許可是指行政機關根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準予其從事特定活動的行為；行政裁決是指行政主體依照法律授權，對平等主體之間發(fā)生的，與行政管理活動密切相關的、特定的民事糾紛（爭議）進行審查并作出裁決的具體行政行為。行政確認與行政許可的區(qū)別在于：一是對象不同，行政確認主要是確認行政相對人的法律地位、權利義務關系和法律事實等，行政許可則是使行政相對人獲得進行某種行為的權利，主要是指賦權性的行為；二是法律效果不同，行政確認是對既定的身份、能力、權利、事實的確定和認可，其法律效果具有前溯力；而行政許可則是允許被許可人今后可以進行某種對一般人禁止或者限制的行為，其法律后果具有后及性，沒有前溯性。根據(jù)《土地管理法》第十一條的規(guī)定，土地的所有權和使用權由縣級以上人民政府對土地登記造冊，核發(fā)證書，確認土地所有權和使用權。由此可見，政府頒發(fā)土地使用證的行為是確認土地使用權的外在表現(xiàn)形式，屬于土地行政確認行為，不具有行政許可性質，依法屬于復議前置情形。對此，國務院法制辦公室關于行政許可法有關問題的解答

（二）也明確認為，國有土地使用權登記、農(nóng)村宅基地證頒發(fā)，是產(chǎn)權登記，不是行政許可。因此，案例二中p市政府頒發(fā)國有土地使用證的行為，屬于行政確認，應當適用復議前置。

行政確認與行政裁決也存在明顯的區(qū)別：其一，行政確認的對象可以是有爭議的事項，也可以是無爭議的既定事項，而行政裁決的對象僅限于行政相對人提出的有爭議的事項；其二，行政確認一般不創(chuàng)設權利，不增加義務，對行政相對人不直接產(chǎn)生約束力和強制執(zhí)行力，而行政裁決可以直接涉及甚至設定、增減、免除當事人的權利義務，當事人必須接受和履行行政裁決的內(nèi)容。由此可見，《土地管理法》第十六條規(guī)定的縣級以上人民政府針對土地所有權和使用權爭議所作出的行政處理決定，屬于行政裁決行為，不屬于復議前置?！靶姓C關對土地權屬糾紛的行政處理是一種居中處理行為，帶裁判性質，是依申請而為的行為，不具有主動性，并且處理行為并不為處理方帶來民事性質上的利益，所以不應適用《行政復議法》第三十條第一款?！盵3]這也與《土地管理法》相關規(guī)定的精神相吻合，該法第十六條第三款就明確規(guī)定：“當事人對有關人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起三十日內(nèi)，向人民法院起訴?！?/p>

可見，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，案例二中關于政府頒發(fā)國有土地使用證的行為，屬于行政復議前置；案例一中關于政府撤銷國有土地使用證的行為，不屬于行政確認，不應適用復議前置。

二、行政復議前置制度利弊分析??存廢之爭

對于特定的行政爭議，設置復議前置程序的立法初衷主要基于以下幾個方面的考慮：一是可以降低相對人的訴訟成本，減輕訟累。由于行政復議本身具有高效、便捷、低成本等優(yōu)勢，如果行政相對人首先通過行政復議程序可以解決行政爭議，就能夠更加高效地保護自己的合法權益，也可以“避免司法程序不必要和不合適宜地干預行政程序?！盵4]一些由行政權來管理的事務，司法權的過早干預，則會使問題的解決變得更加拖延和復雜，而行政復議前置的設立使一些行政爭議化解在行政機關內(nèi)部，不僅維護了行政機關的社會公信力，也提高了爭議解決的效率，降低了爭議解決的成本。二是有利于行政機關的內(nèi)部監(jiān)督，及時發(fā)現(xiàn)和糾正錯誤，使行政機關執(zhí)法行為得到進一步規(guī)范。三是有利于利用行政機關的行政專業(yè)知識和管理經(jīng)驗方面的優(yōu)勢迅速解決具有專業(yè)性的行政爭議。四是有利于減輕法院的訴訟負擔，“確立行政復議先行處理原則，可以使大量的這些行政案件解決于行政復議程序之中，可以減輕法院行政審判的壓力，使法院可以集中精力審理經(jīng)過復議仍解決不了的行政爭議案件。”[5]

復議前置制度自從確立以來，雖然在降低爭議解決成本、強化行政機關內(nèi)部監(jiān)督等方面取得了一定的效果，但由于這個制度存在諸多弊端，無論在理論還是在實踐中都存在諸多問題，招致越來越多人的批評和質疑，改革和完善復議前置制度的呼聲也越來越高。筆者認為，復議前置制度存在的主要弊端有：

（一）剝奪了行政相對人在行政爭議發(fā)生時選擇救濟方式的權利，提高了行政訴訟救濟的門檻。在日益崇尚個人自由的時代，尊重當事人對法律救濟程序的自主選擇越來越成為各國的共同趨勢。立法者應當相信相對人為了維護其私人利益完全能夠作出理智的選擇。賦權，而不是限權，應當成為立法者的共識。賦予相對人行政復議和行政訴訟選擇權，同樣也會實現(xiàn)復議前置制度所期望的目的。因此，強制性地復議前置規(guī)定不但不能更好地保護相對人的合法權益，反而成為公民維護自身合法權益的絆腳石，這是設置復議前置制度最大的弊端所在。

（二）復議前置在很多情況下不但不能實現(xiàn)降低爭議解決成本的目的，反而會給相對人造成更大的訟累。強制性要求將復議作為訴訟的前提，使得想通過訴訟解決行政爭議的當事人不得不先行復議，無形中增加了行政相對人精力、財力、時間等的投入，增加了訴訟救濟的成本，這與服務、高效、便民的理念相矛盾。而行政復議居高不下的維持率也使復議前置降低成本的愿望落空，使相對人被迫多走了一道甚至數(shù)道程序（案例中的情況足可佐證），與其如此，不如將行政復議的選擇權交給相對人。

（三）現(xiàn)行法律、法規(guī)對復議前置制度缺乏系統(tǒng)規(guī)定，存在設置標準不明確、設置不規(guī)范、設置正當性不足等問題，不但法律，行政法規(guī)、地方性法規(guī)也可以設置復議前置制度，層級不一，造成復議前置范圍廣、各地執(zhí)行不一的弊端，損害了法律的嚴肅性和統(tǒng)一性。

（四）理論與實務部門對復議前置范圍、具體適用認識不一，導致實踐中相對人為更好地選擇救濟途徑及時保護自身合法權益，歷盡艱難，幾經(jīng)折騰，費時費力，甚至導致申請人的申請超過申請時限，嚴重影響了申請人的利益。如前述案例，一個是頒發(fā)國有土地證的行為，一個屬于撤銷國有土地證的行為，由于對土地登記發(fā)證和撤銷土地登記發(fā)證行為是否屬于復議前置存在不同認識，經(jīng)一審法院審理并作出判決后，至二審法院才認為“本案應當先申請行政復議”，駁回申請人的起訴，無形中加大了相對人的維權成本。再如案例一中，由于實務部門對撤銷土地證的行為是否屬于復議前置認識不同，導致申請人不僅因為超過復議申請期限喪失了行政復議救濟權，同時也因為法院對復議前置的認識分歧喪失行政訴訟的救濟權，這顯然是不合理的。案例二中，s公司在知道政府撤銷土地證的具體行政行為未超過60日法定復議申請期限向法院提起行政訴訟，因為一審、二審法院對政府土地發(fā)證行為是否屬于復議前置認識不一，致使s公司在申請行政復議時已大大超過60日期限。雖然根據(jù)國務院法制辦公室國法函[2003]253號關于“公民、法人或者其他組織提起行政訴訟至人民法院生效裁判送達之日的時間，不計入法定行政復議申請期限”的規(guī)定，s公司的行政復議申請并未超過法定復議申請期限。但在此之前，各地行政復議機關對因申請人不了解行政復議前置的規(guī)定而選擇訴訟救濟耽誤法定行政復議申請期限時，能否認為是屬于《行政復議法》第九條第二款規(guī)定的正當事由，認識不一，當然做法也不一，最終導致的后果是部分申請人因此喪失了行政復議救濟權。

（五）強制要求行政相對人先行復議，使相對人對作為自身行政內(nèi)部監(jiān)督機制的行政復議，產(chǎn)生不公正疑慮。由于目前我國行政復議工作人員不足，有的工作人員素質不高、專業(yè)化不強等原因，也由于部分地方“官官相護”思想的存在，行政復議的公信度值得懷疑，“公民對這些復議機構信任程度不夠。……復議機關與作出具體行政行為的行政機關具有行政隸屬關系，這就決定了復議機關在裁決行政糾紛時難以十分公正。……復議機關不愿當被告的心理，也影響了行政復議決定的公正性?！盵6]因此，根據(jù)目前復議制度執(zhí)行現(xiàn)狀，規(guī)定復議前置，只會給相對人 “立法偏向行政機關”、“立法部門利益化”、“故意制造訴訟障礙”的感覺，進而對行政機關產(chǎn)生抵觸，對制度的公正性也產(chǎn)生懷疑。如果行政復議制度確實發(fā)揮了應有作用，贏得了相對人的信任，那么相對人自然會毫不猶豫地選擇行政復議這條途徑。因此，設置復議前置制度其實并無太大的意義。

（六）與人民法院相比，行政機關并不一定具有專業(yè)優(yōu)勢，且即便具有專業(yè)優(yōu)勢，也并不因賦予相對人復議選擇權而喪失。根據(jù)《行政復議法》及實施條例的規(guī)定，由復議機關的法制工作機構具體負責承辦復議案件，并非由專業(yè)處室承擔，法制工作機構的專業(yè)性并不明顯。多年來人民法院也積累了豐富的行政辦案經(jīng)驗，在專業(yè)上與復議工作人員相比并不遜色（據(jù)統(tǒng)計，1998年至2002年全國法院共審結一審行政案件464689件，比五年前上升65%，2008年全國法院審結一審行政案件已達109085件）。況且，司法最終審查原則也決定了法院辦案人員應當比其他部門人員更具有專業(yè)素養(yǎng)和法律素養(yǎng)，只有這樣，司法作為最后一道防線才不會失真。

三、行政復議前置制度完善??縮小直至取消

隨著人權、法治理念的發(fā)展，尊重當事人對法律救濟途徑的自主選擇，已成為世界各國的共同趨勢。筆者認為，如前所述，我國的復議前置制度有利有弊，利弊權衡之下，顯然弊極大而利極小，不宜因這些較小的所謂利益，而以犧牲相對人的選擇權為代價。因此，復議前置制度不符合法治理念的基本要求，也不利于切實保護公民的合法權益。我國行政復議作為一種救濟途徑，應當充分尊重當事人的權利選擇及行使，在行政復議與行政訴訟的銜接上，賦予相對人自由選擇權，由相對人根據(jù)自已的意愿作出一個最有利于自身利益的選擇。當然，改革也不可能一蹴而就，根據(jù)我國目前的情況，最好的做法是根據(jù)形勢發(fā)展，不斷縮小復議前置范圍，最終取消復議前置制度。

（一）縮小或取消復議前置制度符合行政復議制度發(fā)展的趨勢

英國、法國等西方國家也經(jīng)歷了從復議限制到復議自由選擇的發(fā)展過程?！胺▏?889年卡多判決前，行政自我監(jiān)督是行政訴訟的必經(jīng)前置程序，任何行政案件未經(jīng)行政機關自我再審核，便不能向行政法院起訴?？ǘ嗯袥Q后，便不再把行政自我監(jiān)督程序作為行政訴訟的必經(jīng)程序?！盵7]“在法定的救濟手段和司法審查所要達到的目的相同時，英國法院原則上認為，這是兩種并存的救濟手段，當事人可以選擇利用其中任何一種救濟手段，然而司法審查不能因為法定的救濟手段存在而當然被排除。法院也不能要求當事人先行使用其他救濟手段，然后才能申請司法審查。”[8]

值得欣喜的是，我國立法機關也認識到了復議前置制度存在的弊端，在法律修改過程中，對原有的一些復議前置規(guī)定作了修改。如2002年4月18日修改后的《進出口商品檢驗法》第二十九條規(guī)定：“當事人對商檢機構、國家商檢部門作出的復驗結論不服或者對商檢機構作出的處罰決定不服的，可以依法申請行政復議，也可以依法向人民法院提起訴訟。”據(jù)此，對商檢機構、國家商檢部門作出的復驗結論不服或者對商檢機構作出的處罰決定不服的，不再屬于復議前置的情形。又如，原《治安管理處罰條例》第三十九條規(guī)定：“被裁決受治安管理處罰的人或者被侵害人不服公安機關或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府裁決的，應向上一級公安機關提出申訴，由上一級公安機關作出裁決；不服上一級公安機關裁決的，才可以向當?shù)厝嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟?！钡?006年3月1日起施行的《治安管理處罰法》第一百零二條規(guī)定：“被處罰人對治安管理處罰決定不服的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟?！币嗳∠藦妥h前置程序。

（二）復議前置制度只能由法律規(guī)定，不宜由行政法規(guī)、地方性法規(guī)作出規(guī)定?！缎姓V訟法》第三十七條第二款規(guī)定：“法律、法規(guī)規(guī)定應當先向行政機關申請復議，對復議不服再向人民法院提起訴訟的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定。”根據(jù)該規(guī)定，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)都可以就復議前置作出規(guī)定。筆者認為，根據(jù)《立法法》的規(guī)定，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不能規(guī)定復議前置。主要理由：1.2000年3月15日九屆全國人大三次會議通過的《立法法》第八條第（九）項規(guī)定：訴訟和仲裁制度，只能制定法律，即屬于全國人大及其常委會的專屬立法。復議前置制度實際上是對相對人行政訴訟權利的限制，涉及訴訟制度，只能由法律規(guī)定?！缎姓V訟法》經(jīng)七屆全國人大二次會議于1989年4月4日通過，按照后法優(yōu)于前法的原則，應當適用《立法法》的規(guī)定。因此，行政法規(guī)、地方性法規(guī)規(guī)定復議前置制度，違反了《立法法》的規(guī)定，不但《立法法》出臺后不能就此作出規(guī)定，之前已有的規(guī)定應當進行清理或停止適用。2.行政法規(guī)是國務院制定的，作為行政機關，只能就行政職權內(nèi)的具體事項作出規(guī)定，而復議前置的規(guī)定，涉及相對人的訴訟權利，涉及人民法院行政案件的受理，如果由國務院作出復議前置的規(guī)定，就屬于行政權的不當擴張，有干涉司法權之嫌。3.訴訟制度具有全國統(tǒng)一性，地方性法規(guī)是各地有立法權的人大及其常委會制定的，其效力范圍只及于本行政區(qū)域，具有地域性特征，如果允許地方性法規(guī)設置復議前置制度，無疑使各地具有不同的訴訟規(guī)則，不利于國家法制的統(tǒng)一，也不利于國內(nèi)統(tǒng)一市場規(guī)則、爭議規(guī)則的形成。

（三）復議前置制度范圍應當嚴格限定，待條件成熟時逐步取消。在取消之前，對復議前置制度的規(guī)定應當明確、具體，有可操作性。法律規(guī)定屬于行政復議前置的，行政機關在作出具體行政行為時，應當明確告知當事人該具體行政行為依法屬于行政復議前置的情況，若行政機關未予以告知的，應當允許當事人自由選擇救濟途徑。這可以方便老百姓行使救濟權利，切實維護自身合法權益；如前述案例，連法院等專業(yè)人士有時都搞不清哪些情形屬于復議前置，更不能因為普通老百姓不懂得該項制度，而使其喪失行政救濟的權利。