第一篇：銀行法律風險之防范商業(yè)賄賂犯罪(一)法律解讀

銀行法律風險建議之防范商業(yè)賄賂犯罪

（一）商業(yè)賄賂犯罪法律與重點提示

一、商業(yè)賄賂概念與表現(xiàn)形式

商業(yè)賄賂是指商業(yè)活動中，經(jīng)營者為銷售或購買商品，提供或者接受服務而采用的給予對方或者個人財物或其他利益的行為。主要表現(xiàn)為以下方式：

1.在帳外暗中給付和收受回扣。即經(jīng)營者暗中從帳外向交易對方或其他影響交易行為的單位或個人秘密支付錢財或給予其他好處的行為。

2.給付各種名義的手續(xù)費。主要是貨幣現(xiàn)金包括人民幣、外幣等，手續(xù)費名目繁雜，形式多樣。如勞務費、信息費、咨詢費、顧問費、辛苦費、獎勵費、贊助費、紅包、禮金等。

3.提供有價證券。包括債券、股票、股票認購券、代金券、信用卡、高級娛樂場所會員卡、折扣券等。

4.報銷費用。給對方代理人（經(jīng)辦人）報銷各種不該報銷的費用。

5.提供其他各種物質(zhì)利益。如提供住房、汽車、工藝品、收藏品、高檔生活用品，送干股，進行經(jīng)濟擔保，設立債權(quán)，提供豪華旅游等。

6.非法附贈?！蛾P(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第八條明確規(guī)定：“經(jīng)營者在商品交易中不得向?qū)Ψ絾挝换蛘邆€人附贈現(xiàn)金或者物品，但按照商業(yè)慣例贈送小額廣告禮品的除外。違反前款規(guī)定的，視為商業(yè)賄賂行為。”因此，經(jīng)營者在商品交易中向?qū)Ψ絾挝换蛘邆€人附贈現(xiàn)金或者物品的，數(shù)額超過正常數(shù)額的，為商業(yè)賄賂。

7.非法傭金。中間經(jīng)辦人不具有合法經(jīng)營資格的，不能接受傭金。這一特征是劃分傭金和商業(yè)賄賂的重要依據(jù)。例如，“醫(yī)托”取

得的“傭金”不能算作傭金，該行為只能屬于商業(yè)賄賂。此外，給予和接受傭金都必須如實入帳，不如實入帳的，也可以構(gòu)成商業(yè)賄賂行為。

8.提供各種非物質(zhì)性利益。如性賄賂，幫助介紹職業(yè)，調(diào)動工作，遷移戶口，提供出國機會等。其中性賄路已經(jīng)成為一種特殊而且比較典型的形式。但對于采用非財產(chǎn)性利益進行賄賂的案件能否認定構(gòu)成賄賂犯罪，理論上與實踐中均存在不同認識。

二、商業(yè)賄賂涉及的罪名（從受賄行為角度）

1.受賄罪

刑法第三百八十五條：國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。國家工作人員在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，以受賄論處。

刑法第一百六十三條第三款：國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務的人員有前兩款行為的，依照受賄罪的規(guī)定定罪處罰。

刑法第一百八十四條第二款：國有金融機構(gòu)工作人員和國有金融機構(gòu)委派到非國有金融機構(gòu)從事公務的人員有前款行為的，依照受賄罪的規(guī)定定罪處罰。

2.非國家工作人員受賄罪

刑法第一百六十三條：公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員在經(jīng)濟往來中，利用職務上的便利，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，以非國家工作人員受賄罪論處。

刑法一百八十四條：銀行或者其他金融機構(gòu)的工作人員在金融業(yè)務活動中索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，或者違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，依照非國家工作人員受賄罪定罪處罰。

3.單位受賄罪

刑法第三百八十七條：國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體，索取、非法收受他人財物，為他人謀取利益，情節(jié)嚴重的，構(gòu)成單位受賄罪。

三、認定標準

1.對“利用職務上的便利”的認定標準

是指利用本人職務范圍內(nèi)的權(quán)利，即自己職務上主管、負責或者承辦某項公共事務的職權(quán)及其所形成的便利條件，也包括利用職務上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)。擔任單位領導職務的國家工作人員通過不屬自己主管的下級部門的國家工作人員的職務為他人謀取利益的，應當認為是利用職務上的便利為他人謀取利益。

2.對“為他人謀取利益”的認定標準

為他人謀取利益包括承諾、實施和實現(xiàn)三個階段的行為，只要具有其中一個階段的行為，如國家工作人員收受他人財物時，根據(jù)他人提出的具體請托事項，承諾為他人謀取利益的，就具備了為他人謀取利益的要件。明知他人有具體請托事項而收受其財物的，視為承諾為他人謀取利益。為他人謀取的利益是否正當及是否實現(xiàn)，不影響受賄罪的認定。

當行為人利用本人職權(quán)或地位形成的便利，通過其他國家工作人員職務上的行為實施賄賂犯罪時，應注意必須是為請托人“謀取不正當利益”。

3.對“財物”的認定標準

商業(yè)賄賂中的財物，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡（券）、旅游費用等。具體數(shù)額以實際支付的資費為準。收受銀行卡的，不論受賄人是否實際取出或者消費，卡內(nèi)的存款數(shù)額一定應全額認定為受賄數(shù)額。

4.犯罪主體身份的認定標準

商業(yè)賄賂方面的犯罪屬于身份犯，即構(gòu)成受賄罪和非國家工作人員受賄罪的主體必須是法定的特殊主體。一般而言，構(gòu)成受賄罪的主體應具有國家工作人員的身份，或在國有單位從事公務，或接受國有單位委托在非國有單位從事公務。構(gòu)成非國家工作人員受賄罪的主體則包括在公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員。

（1）受賄罪的犯罪主體

① 國家工作人員；

② 國有公司、企業(yè)、國有金融機構(gòu)或者其他國有單位中從事公務的人員；

③ 國有公司、企業(yè)、國有金融機構(gòu)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)、非國有金融機構(gòu)以及其他單位從事公務的人員；

（2）非國家工作人員受賄罪的犯罪主體

① 公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員；

② 銀行或者其他金融機構(gòu)的工作人員。

四、追訴標準

涉嫌下列情形之一的，應予立案：

1.個人受賄數(shù)額在5千元以上的；

2.個人受賄數(shù)額不滿5千元，但具有下列情形之一的：

（1）因受賄行為而使國家或者社會利益遭受重大損失的；

（2）故意刁難、要挾有關(guān)單位、個人，造成惡劣影響的；

（3）強行索取財物的。

前述“不滿”是指接近該數(shù)額且已達到該數(shù)額的百分之八十以上。

五、量刑標準

法院在對犯有受賄罪、非國家工作人員受賄罪的被告人進行量刑時，充分考慮犯罪數(shù)額和犯罪情節(jié)等因素，并在司法實務中形成了一定的審理思路。

一般而言，個人受賄5000元，基準刑為有期徒刑一年，每增加1000元，刑期增加一個月；犯罪情節(jié)嚴重的，以5萬元基準刑為有期徒刑七年，每增加840元，刑期增加一個月。個人受賄5萬元的，基準刑為有期徒刑五年，每增加1000元，刑期增加一個月。個人受賄10萬元的，基準刑為有期徒刑十年，每增加2500元，刑期增加一個月。索賄的，比照受賄重處10%。

以上文件僅供與貴行交流學習使用，不具有正式法律意見或法律建議的效力，若存不當，請貴行指正。

山東德衡律師事務所

二〇一一 年 五 月

第二篇：銀行中間業(yè)務法律風險防范問題

銀行中間業(yè)務法律風險防范問題

仉飛宇

我國入世后，面對金融市場發(fā)展中的巨變及借鑒國際銀行同業(yè)的發(fā)展經(jīng)驗，尤其是結(jié)合今年國家貨幣政策和信貸政策緊縮的背景，大力發(fā)展中間業(yè)務成為國內(nèi)銀行業(yè)的共識。與中間業(yè)務蓬勃的發(fā)展勢頭不相適應，我國相關(guān)金融立法明顯滯后，諸多領域的法律空白、分業(yè)經(jīng)營法律體制、嚴格的金融監(jiān)管法律體制以及過時的法律限制等嚴重影響了中間業(yè)務的發(fā)展，法律風險日益成為制約中間業(yè)務發(fā)展的瓶頸。因此促進銀行中間業(yè)務的發(fā)展，防范業(yè)務開展過程中可能出現(xiàn)的法律風險，無疑是非常迫切的。

一、銀行中間業(yè)務面臨的主要法律風險

1、立法方面的缺失

立法上的空白使銀行開展中間業(yè)務面臨較多的法律風險。在我國，從上世紀90年代中期開始，我國商業(yè)銀行才開始逐漸開拓中間業(yè)務，而且沒有相關(guān)的法律法規(guī)來引導和規(guī)范銀行中間業(yè)務。2001年才公布的《商業(yè)銀行中間業(yè)務暫行規(guī)定》及其實施細則，相對于中間業(yè)務的發(fā)展而言，仍有不少空白，而且有關(guān)中間業(yè)務立法內(nèi)容側(cè)重監(jiān)管，忽視了銀行與客戶關(guān)系的調(diào)整，缺乏對中間業(yè)務當事人權(quán)利義務的規(guī)范，使得中間業(yè)務法律關(guān)系缺乏穩(wěn)定性、可預期性和確定性。法律上的空白，造成了較多法律風險，相關(guān)監(jiān)管部門進行管理和監(jiān)督時增加了自由裁量權(quán)，使監(jiān)管部門對違規(guī)行為的認定及其處罰均有一定的隨意性，各商業(yè)銀行則無法可依，商業(yè)銀行和客戶的許多行為在法律效力上有一定的不確定性。

2、分業(yè)經(jīng)營限制法律風險

由于我國《商業(yè)銀行法》確立了對銀行業(yè)實行嚴格的分業(yè)管理模式，銀行不得經(jīng)營證券、保險業(yè)務，商業(yè)銀行中間業(yè)務領域的拓展因此受到一定限制，也限制了銀行與保險、證券業(yè)的合作空間，中間業(yè)務品種和服務手段的創(chuàng)新也因此受到束縛。《商業(yè)銀行中間業(yè)務暫行規(guī)定》將銀行中間業(yè)務分為結(jié)算類、代理類、擔保類。而承諾類、交易類中間業(yè)務和其他中間業(yè)務，則規(guī)定在經(jīng)過央行審查批準后，才可開辦金融衍生業(yè)務，如代理證券業(yè)務以及投資基金托管、信息咨詢、財務顧問等投資銀行業(yè)務。這些新規(guī)定相對于《商業(yè)銀行法》來說有一定的進步，但我國嚴格的分業(yè)經(jīng)營體制并未有實質(zhì)性改變，依然制約著商業(yè)銀行的業(yè)務范圍，影響著商業(yè)銀行拓展中間業(yè)務的服務領域。

3、收費法律風險

根據(jù)《商業(yè)銀行法》第五十條規(guī)定，商業(yè)銀行辦理業(yè)務，提供服務，按照規(guī)定收取手續(xù)費。《商業(yè)銀行中間業(yè)務暫行規(guī)定》第十九條規(guī)定：“對國家有統(tǒng)一收費或定價標準的中間業(yè)務，商業(yè)銀行按國家統(tǒng)一標準收費。對國家沒有制定統(tǒng)一收費或定價標準的中間業(yè)務，由中國人民銀行授權(quán)中國銀行業(yè)協(xié)會按商業(yè)與公平原則確定收費或定價標準，商業(yè)銀行應按中國銀行業(yè)協(xié)會確定的標準收費?！毖胄械闹虚g業(yè)務收費管理辦法至今未出臺，較多中間業(yè)務產(chǎn)品沒有收費標準，而僅有的少數(shù)中間業(yè)務手續(xù)費標準長期未調(diào)整，有些已嚴重偏離市場成本。同時，廣大客戶對銀行收取手續(xù)費缺乏認識，不能接受中間業(yè)務收費的觀念。在此情況下，銀行中間業(yè)務收費面臨雙重法律風險：被人民銀行、物價部門處罰的法律風險和被客戶起訴的法律風險。因此，中間業(yè)務收費問題成為制約業(yè)務發(fā)展的瓶頸。

4、法律、法規(guī)的沖突

我國現(xiàn)有部分法律和國際法律慣例的矛盾、沖突亦對商業(yè)銀行開展中間業(yè)務構(gòu)成消極影響，產(chǎn)生法律風險。我國現(xiàn)已加入WTO，作為現(xiàn)代商業(yè)銀行，只有遵循國際法律慣例來操作，才能把中間業(yè)務作為核心競爭力來發(fā)展，而中國現(xiàn)有法律的規(guī)定在較多方面與國際法律慣例不相吻合，甚至相互沖突，而國際法律慣例又不能自動在國內(nèi)發(fā)生法律效力，因而阻礙了中間業(yè)務發(fā)展的現(xiàn)有要求。如根據(jù)法律慣例，票據(jù)具有無因性，商業(yè)銀行在票據(jù)業(yè)務中無需審查票據(jù)業(yè)務的基礎交易關(guān)系，但根據(jù)我國法律，尤其是票據(jù)行政規(guī)章，票據(jù)不完全具有無因性，商業(yè)銀行必須在票據(jù)業(yè)務中嚴格審查票據(jù)的基礎交易關(guān)系，影響了票據(jù)的流通，阻礙了商業(yè)銀行票據(jù)業(yè)務的發(fā)展。

二、中間業(yè)務法律風險的特點

1、風險的分散性。中間業(yè)務種類繁多，業(yè)務范圍廣泛，服務范圍涉及社會各個層面，加之中間業(yè)務的開發(fā)、推介、經(jīng)營涉及銀行內(nèi)部眾多部門、眾多環(huán)節(jié)，分散、面廣是中間業(yè)務的一大特點。正是這些特點，決定了中間業(yè)務法律風險的非集中性、廣泛性。

2、風險的隱蔽性。由于銀行在辦理中間業(yè)務過程中，不是作為信用活動的直接一方參與其中，而是以中間人的身份，以居間、中介或代理的角色提供有償服務，使隱含的經(jīng)營風險不易暴露。并且中間業(yè)務大部分不在商業(yè)銀行的資產(chǎn)負債表中反映，加之我國目前尚缺乏有效的中間業(yè)務規(guī)范標準和操作規(guī)程，致使中間業(yè)務的開辦過程透明度低，業(yè)務操作缺乏公開性，導致中間業(yè)務法律風險具有很大的隱蔽性，形成較大的隱性風險。

3、風險的關(guān)聯(lián)性。銀行開辦中間業(yè)務一般不運用或較少運用自己的資財，它一般只替客戶辦理收付和其他委托事項，以收取一定的手續(xù)費。但這并不意味中間業(yè)務與銀行的資產(chǎn)、負債一點關(guān)系也沒有。相反，有些中間業(yè)務與銀行的資產(chǎn)和負債業(yè)務關(guān)系還十分密切，在一定條件下甚至會轉(zhuǎn)化成銀行的資產(chǎn)業(yè)務或負債業(yè)務。一旦發(fā)生法律風險，必然會將風險迅速傳導至銀行的資產(chǎn)業(yè)務或負債業(yè)務，進而影響銀行的資產(chǎn)負債結(jié)構(gòu)，加大銀行的經(jīng)營風險，影響銀行的經(jīng)營成果，形成全局性風險，甚至影響銀行的社會信譽，給銀行造成難以挽回的損失。

三、商業(yè)銀行中間業(yè)務法律風險的防范

1、及時向監(jiān)管部門申請審批和備案

《商業(yè)銀行中間業(yè)務暫行規(guī)定》對商業(yè)銀行中間業(yè)務準入監(jiān)管制度和程序做出了明確規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定，中國人民銀行根據(jù)商業(yè)銀行開辦中間業(yè)務的業(yè)務性質(zhì)、風險特征和復雜程度，分別實施審批制和備案制。適用審批制的業(yè)務主要為形成或有資產(chǎn)、或有負債的中間業(yè)務，以及與證券、保險業(yè)務相關(guān)的部分中間業(yè)務；適用備案制的業(yè)務主要為不形成或有資產(chǎn)、或有負債的中間業(yè)務。同時該規(guī)定正式確立了“一級審批”的市場準入原則。根據(jù)該規(guī)定，商業(yè)銀行新開辦中間業(yè)務，應由其總行統(tǒng)一向中國人民銀行總行申請，經(jīng)中國人民銀行總行審查同意后，由其總行統(tǒng)一授權(quán)其分支機構(gòu)開展業(yè)務，商業(yè)銀行分支機構(gòu)開辦中間業(yè)務品種，不應超出其總行經(jīng)中國人民銀行審查同意開辦的業(yè)務品種范圍。商業(yè)銀行分支機構(gòu)開辦中間業(yè)務之前，應就開辦業(yè)務的品種及其屬性向中國人民銀行當?shù)毓茌犘袌蟾妗；谏鲜鲆?guī)定，商業(yè)銀行在新開辦中間業(yè)務時要及時向中國人民銀行申請審批或備案，并及時向所在地人民銀行報告，同時嚴格在人民銀行審查同意的業(yè)務品種范圍內(nèi)經(jīng)營。

2、構(gòu)建中間業(yè)務法律風險內(nèi)部控制機制

建立完善的中間業(yè)務法律風險內(nèi)部控制機制，首先要針對銀行中間業(yè)務拓展情況做好法制教育與法律培訓，使銀行經(jīng)辦員工及管理人員尤其是業(yè)務一線員工熟悉與中間業(yè)務工作有關(guān)的法律、法規(guī)，切實提高全體員工的法律意識和法制觀念，引導員工樹立依法開展中間業(yè)務工作的觀念，幫助員工意識到中間業(yè)務中的法律風險，把握好中間業(yè)務開展中的法律界限，注意防患于未然，做到知法守法、依法辦事，確保實現(xiàn)既拓展中間業(yè)務，又切實防范中間業(yè)務經(jīng)營中法律風險的目的。

3、完善銀行內(nèi)部法律部門的職能

重新定位銀行內(nèi)部法律部門的職能，充分發(fā)揮其事前防范、控制和化解中間業(yè)務法律風險的功能。要讓法律部門提前介入中間業(yè)務，充分論證中間業(yè)務新產(chǎn)品的合法、合規(guī)性，客觀、公正、合理的設計和安排中間業(yè)務的法律框架；要積極開展中間業(yè)務法律專題研究，研究中間業(yè)務法律風險并予以積極預防；要建立中間業(yè)務法律風險后評價制度，研究、總結(jié)中間業(yè)務法律咨詢中的疑難、有價值的法律問題進行評價，形成法律指引，規(guī)范相關(guān)中間業(yè)務的發(fā)展。

4、加強中間業(yè)務合同文本的法律性審查

鑒于目前我國的中間業(yè)務立法仍有不少空白，有關(guān)中間業(yè)務立法內(nèi)容側(cè)重監(jiān)管，較為忽視銀行與客戶關(guān)系的調(diào)整，缺乏對中間業(yè)務當事人權(quán)利義務的規(guī)范。在此情況下，銀行要重視中間業(yè)務合同的審查和簽訂，通過合同規(guī)范當事人的權(quán)利義務關(guān)系，尤其是明確有關(guān)收費標準的條款，進而增強中間業(yè)務法律關(guān)系的穩(wěn)定性、可預期性和確定性。因此，銀行要重視對中間業(yè)務合同文本的審查、修訂和使用管理以及合同的履行及跟蹤監(jiān)督，以充分發(fā)揮合同文本對中間業(yè)務法律風險的事前防范功能。

（作者系德衡律師集團事務所執(zhí)業(yè)律師）

第三篇：國際貨物買賣合同法律風險及其防范一

國際貨物買賣合同法律風險及其防范

（一）——國際貨物買賣合同的概念及公約的適用范圍

在當代社會中，買賣合同最復雜形式之一當屬國際貨物買賣合同。由于此類合同的當事人常處于距離遙遠的不同國家，其文化背景、法律制度各不相同，使得諸如貨物運輸、政府許可、海關(guān)手續(xù)、價款支付等等在國內(nèi)貿(mào)易中均可迎刃而解。

合同是當事人之間確立相互權(quán)利義務關(guān)系的一種協(xié)議。國際貨物買賣合同是指營業(yè)地處于不同國家或地區(qū)的當事人之間所訂立的，并由一方提供貨物并轉(zhuǎn)移所有權(quán)，另一方支付價款的合同?！堵?lián)合國國際貨物買賣合同公約》對此也在第1條第（1）款中作了類似的表述。該公約所采用的是以營業(yè)地是否分別位于不同國家或地區(qū)作為衡量國際合同的標準，至于雙方當事人的國籍及其他因素，均不予考慮。

1.就調(diào)整范圍來說，公約并不能解決與國際貨物相關(guān)的銷售問題，《公約》第4條規(guī)定：“本公約只適用于銷售合同的訂立以及買方和賣方因此種合同產(chǎn)生的權(quán)利義務”，至于其他的法律問題，如違約金、定金條款的效力等，都不屬于《公約》的調(diào)整范圍，要由相應的國內(nèi)法去解決。因此，國際貨物買賣合同最鮮明的特征就是國際性，無論是在合同的當事人，還是在合同的履行等方面都帶有涉外因素。

2.就標的物來說，國際貨物買賣合同的標的物是貨物?，F(xiàn)代國際貿(mào)易包括的范圍很廣，除了各種有形動產(chǎn)可以買賣外，某些無形財產(chǎn)，如專利權(quán)，商標權(quán)等也可以成為國際國際貿(mào)易的標的物。雖然《公約》沒有對貨物下定義，但其采取了排除法，在第2條中規(guī)定了不適用公約的買賣范圍：（1）購供私人、家人或家庭使用的貨物的銷售，除非賣方在訂立合同前任何時候或訂立合同時不知道而且沒有理由知道這些貨物是購供任何這種使用；（2）經(jīng)由拍賣的銷售；（3）根據(jù)法律執(zhí)行令狀或其它令狀的銷售；（4）公債、股票、投資證券、流通票據(jù)或貨幣的銷售；（5）船舶、船只、氣墊船或飛機的銷售；（6）電力的銷售。同時在第3、4、5、6條又作了相應的補充。因為這些標的物涉及到國家的經(jīng)濟安全和金融秩序的穩(wěn)定，應當予以排除。故國際貨物買賣合同的標的物實際上只是指無需經(jīng)各國法律特別確認的動產(chǎn)實體物。我國《合同法》中規(guī)定的買賣合同是屬于狹義的買賣，即原則上它只規(guī)范實體物買賣，而不規(guī)范權(quán)利買賣。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)，我國制定了商標法、專利法、著作權(quán)法等法律規(guī)定了注冊商標、專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓、著作權(quán)的許可使用等合同。這些法律對有關(guān)合同的規(guī)定都很具體，其內(nèi)容沒有必要在《合同法》中再作規(guī)定，有關(guān)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓問題可以由這些專門法去規(guī)定。

第四篇：法本-商業(yè)賄賂行為之法律探討

商業(yè)賄賂行為之法律探討

隨著我國市場經(jīng)濟體制的建立，在經(jīng)濟領域出現(xiàn)了越來越多的新問題，如商業(yè)賄賂、侵犯商業(yè)秘密、公用企業(yè)壟斷經(jīng)營、不正當競爭等等。目前，商業(yè)賄賂已成為比較典型的法律現(xiàn)象，為了更透徹地了解和掌握商業(yè)賄賂的構(gòu)成要件、行為主體、形式、采取的手段及應承擔的法律責任，筆者較為系統(tǒng)地對商業(yè)賄賂相關(guān)法律知識進行了學習，現(xiàn)結(jié)合實際談一點粗淺的認識和體會，與大家共同探討。

一、商業(yè)賄賂行為的確定

商業(yè)賄賂是指經(jīng)營者為爭取交易機會，暗中給予交易對方有關(guān)人員和能夠影響交易的其他相關(guān)人員以財物或其他好處的行為。反不正當競爭法第8條規(guī)定，經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。經(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入賬。接受折扣、傭金的經(jīng)營者必須如實入賬。

（一）法律規(guī)定的定義

《反不正當競爭法》第8條對商業(yè)賄賂行為作出了禁止性的規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用財物或其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處?！?/p>

本款可以分為兩段：前段即“經(jīng)營者不得采用財物或其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品”，是對一般 商業(yè)賄賂的禁止性規(guī)定；后段即“在帳外暗中給予對方單位或個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處”，是對商業(yè)賄賂的典型形態(tài)——回扣作出的專門規(guī)定。

很顯然，《反不正當競爭法》第8條對商業(yè)賄賂的規(guī)定極為簡單，但實踐中的商業(yè)賄賂形態(tài)紛繁多樣、變化多端，認定起來常常較為困難。為準確把握《反不正當競爭法》有關(guān)規(guī)定精神，切實打擊商業(yè)賄賂行為，1996年11月15日國家工商局公布了《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》（即60號令），對商業(yè)賄賂的法律內(nèi)涵和手段等進行了細化。

《反不正當競爭法》第8條第1款實質(zhì)上已經(jīng)把商業(yè)賄賂的內(nèi)涵描述出來了，只是沒有以下定義的方式進行規(guī)定?！蛾P(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第2條第2款以定義性規(guī)范的形式對商業(yè)賄賂進行了解釋，即：“本規(guī)定所稱商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方對方單位或者個人的行為。

商業(yè)賄賂有如下特點：

1.商業(yè)賄賂是在商品購銷過程中發(fā)生的，這是與普通賄賂的最重要的區(qū)別。賄賂自古有之，并不是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，它既存在于商品生產(chǎn)、銷售領域，也存在于分配、消費領域；既存在于經(jīng)濟生活中，也存在于政治、文化生活中。賄賂的目的更是多種多樣，行為人為升學、就業(yè)、農(nóng)轉(zhuǎn)非、搞文憑、求官等等，都可能采用賄賂的手段。而商業(yè)賄賂作為一種特殊的賄賂，其特點是只有在商品流通領域才存在。商業(yè)賄賂的直接目的是促成交易，即推銷商品或者購買商品。它是發(fā)生于商品買賣雙方之間的行為，只要買賣雙方認可，就能成立。從這一點看，似乎與競爭無關(guān)，這只是雙方當事人的交易，很難認定它是一種不正當競爭行為。但是若將其放進市場中宏觀考察，就可以看出它對于公平競爭的市場秩序的扭曲。經(jīng)營者通過賄賂交易對方或其代理人（推銷、采購、經(jīng)辦人員等），引誘其購買或者推銷自己的商品，從而在同行業(yè)中取得競爭優(yōu)勢或擺脫競爭劣勢。其結(jié)果使得市場資源配置功能和創(chuàng)新功能受到遏制，優(yōu)勝劣汰的市場規(guī)律失去作用，嚴重損害了其他市場經(jīng)營者的利益，最終阻礙了社會主義市場經(jīng)濟建立和完善。

2.商業(yè)賄賂的主要表現(xiàn)形式是帳外暗中給付回扣。商品購銷中的“回扣”是一個使用率頗高的詞，而且回扣、折扣、傭金經(jīng)常容易被混淆。我國的《反不正當競爭法》正確區(qū)分了這三者。折扣（discount或rebate）是指購銷商品時價款總額按一定比例的扣除，即俗稱的“打折”，在支付價款時立即扣除或者是先支付價款總額再退回一部分。德國專門制定有《折扣法》，允許交易中給予顧客不超過成交總額百分之三的折扣。傭金（commission）是指具有獨立地位的中間商如經(jīng)紀人等為他人提供商業(yè)服務，撮合交易而得到的報酬，折扣 1

和傭金在商品購銷中是允許的，但給予和接受折扣或傭金的交易雙方必須采用明示和入帳的方式。所謂回扣，通常認為，是在商品交易中，一方在收取的貨款中，扣出一部分送給對方或其委托代理人（指經(jīng)辦人）的錢財?；乜墼谛问缴贤ǔＳ少u方支付，用以酬謝買方或其委托代理人。但某些情況下也可能由買方支付給賣方或其代理人，例如購買緊俏產(chǎn)品時，常出現(xiàn)這種情況?；乜蹖嶋H上是對銷售利益的再分配。帳外暗中給付回扣是禁止的。這里的關(guān)鍵是對“帳外”和“暗中”的理解。帳外指不入正規(guī)的財務帳，暗中指不在合同、發(fā)票等中明確表示出來。帳外、暗中指在商品購銷中落入個人腰包或者單位小金庫的那部分收入。這種回扣往往以各種名目出現(xiàn)，諸如手續(xù)費、好處費、勞務費、辛苦費、茶水費、咨詢費、顧問費等等。需要指出的是，“暗中”給付回扣不同于對第三者保密。有些回扣可能是不公開的，而有些則公開給付，只是不在合同、發(fā)票里面明確表示出來而已。

3.賄賂的內(nèi)容是財物或者其他利益。財物即財產(chǎn)和物品，是直接的物質(zhì)利益的體現(xiàn)?！捌渌妗笔侵苯游镔|(zhì)利益以外的利益，包括間接物質(zhì)利益和非物質(zhì)性利益。前者如提供高級待遇、提供住房、進行經(jīng)濟擔保、提供豪華旅游觀光、設立債權(quán)等等。后者如遷移戶口、幫助出國、調(diào)動工作、晉級、晉職、安排子女升學、提供性服務等等。

（二）商業(yè)賄賂的形成要件

通過對比我們可以發(fā)現(xiàn)，《反不正當競爭法》第8條第1款前段與《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》

第2條第2款對商業(yè)賄賂的規(guī)定是一致的。從這些規(guī)定看，商業(yè)賄賂的構(gòu)成必須符合以下要件：

1.商業(yè)賄賂的主體：行賄人與受賄人

行賄人與受賄人是商業(yè)賄賂的主體?！斗床徽敻偁幏ā返?條第1款前段對于行賄人作出了規(guī)定，即“經(jīng)營者”（指與交易對方實施交易行為的人，而且，經(jīng)營者的職工或代理人執(zhí)行職務時實施的行賄行為就是經(jīng)營者的行為），但對于受賄人未作規(guī)定。

《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第2條第2款對受賄主體進行了認定，即：受賄人是“對方單位或者個人”。從字面上看，“對方單位或者個人”顯然是作為交易行為的主體的對方單位、個人以及代表、代理他人實施交易行為的個人（法定代表人或者職工以及其他代理人）。

2.目的要件：銷售或者購買商品

賄賂的目的是為銷售商品或者購買商品，即為達到商業(yè)目的，通過賄賂手段，獲取優(yōu)于其他經(jīng)營者的競爭地位。這一特征將商品賄賂與其他賄賂區(qū)別開來了。因為，其他賄賂不是為了商業(yè)目的，而是為了獲取商業(yè)目的以外的目的，如調(diào)動工作、升官、子女入學等。

3.手段要件：財物手段和其他手段

賄賂手段有兩類：財物手段和其他手段。商業(yè)賄賂與其他賄賂都屬于賄賂的范疇，觸犯刑律的都要給予刑事制裁，但在行政責任上是不同的，商業(yè)賄賂由工商行政管理機關(guān)根據(jù)《反不正當競爭法》給予行政處罰，其他賄賂則受黨紀政紀處分（其他賄賂一般要求采取財物手段時才追究責任）。

（三）商業(yè)賄賂行為的主體

《反不正當競爭法》第8條第1款前段明確規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品”，以此看來，商業(yè)賄賂行為的主體（行賄者和受賄者）是經(jīng)營者。據(jù)此，一般來說，只有經(jīng)營者為銷售或者購買商品而進行賄賂（行賄和受賄）時，才構(gòu)成商業(yè)賄賂行為，而經(jīng)營者根據(jù)該法第2條第3款規(guī)定，是指“從事商品經(jīng)營或者營利性服務的法人、其他經(jīng)濟組織和個人”。包括從事商品經(jīng)營或者營利性服務的法人、其他組織和個人。

《關(guān)于禁止性商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第3條對商業(yè)賄賂行為的主體作了進一步補充規(guī)定：“經(jīng)營者的職工采用商業(yè)賄賂手段為經(jīng)營者銷售或者購買商品的，應當認定為經(jīng)營者的行為?！蔽覈睹穹ㄍ▌t》第43條“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔民事責任”的規(guī)定就體現(xiàn)了這種道理。

在認定職工執(zhí)行職務的商業(yè)賄賂行為時，應當注意以下問題：一是必須是職務行為，即按單位的內(nèi)部規(guī)定或者單位的委托從事職務時實施的行為。二是商業(yè)賄賂必須是代表單位實施的，即在代表單位購銷商品時向?qū)Ψ叫匈V，或者代表單位受賄并將受賄物品交給單位。如果職工個人利用職務之便收受賄賂中飽私囊的，則認定為其個人行為而不是單位行為。

（四）商業(yè)賄賂的常用手段

《反不正當競爭法》將商業(yè)賄賂的手段劃分了“財物”和“其他手段”兩大類，從邏輯上講，“其他手段”

當然是給付財物以外的手段。但在實踐中，商業(yè)賄賂的手段并不僅僅局限于“財物手段”和“其他手段”，而是紛繁多樣、形形色色的。以藥品購銷的商業(yè)賄賂手段為例，從赤裸裸的饋贈錢物，到巧立名目，以“宣傳費”、“廣告費”、“促銷費”、“臨床觀察費”、“醫(yī)療器械保健費”等為名，行賄賂之實；從“大開處方”、“賣病號”以撈取回扣，到提供居室裝修、安排國內(nèi)外旅游考察等等，賄賂手段可謂名目繁多，花樣層出不窮，令人眼花繚亂。

1.財物手段

《關(guān)于禁止性商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第2條第3款對作為商業(yè)賄賂手段的“財物”專門進行了解釋，即“前款所稱財物，是指現(xiàn)金和實物，包括經(jīng)營者為銷售或者購買商品，假借促銷費、宣傳費、贊助費、科研費、勞務費、咨詢費、傭金等名義，或者以報銷各種費用等方式，給付對方單位或者個人的財物。”

按理說“財物”一詞通俗易懂，可謂婦孺皆知，沒有解釋的必要，但《關(guān)于禁止性商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第2條第3款規(guī)定的重心顯然不是解釋和強調(diào)財物“是指現(xiàn)金和實物”，而是強調(diào)后面的“包括??”的例示性規(guī)定。

2.其他手段

《反不正當競爭法》對“其他手段”未作具體規(guī)定，但是，全國人大常委會法律委員會主任委員薛駒同志在“關(guān)于修改經(jīng)濟合同法的決定（草案）和反不正當競爭法（草案修改稿）修改意見的匯報”中指出：“一些委員提出，當前賄賂形式多種多樣，如提供出國考察、旅游、色情服務等等，應當對此作出比較具體的規(guī)定??建議將草案修改稿‘經(jīng)營者不得以賄賂手段銷售或者購買商品。??修改為‘經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。??’?！辫b于這種說明具有立法說明的性質(zhì)，為準確地反映立法的本意，《關(guān)于禁止性的商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第2條第4款規(guī)定：“第二款所稱其他手段，是指提供國內(nèi)外各種名義的旅游、考察等給付財物以外的其他利益的手段。”

顯然，《關(guān)于禁止性商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第2條第4款的規(guī)定也是典型的例示性規(guī)定，即“提供國內(nèi)外各種名義的旅游、考察”是例示性用語，“等給付財物以外的其他利益”為概括用語，“等給付財物以外的其他利益”的手段應解釋為與“提供國內(nèi)外各種名義的旅游、考察”性質(zhì)相同的手段。而且，從立法的本意來看，財物手段與財物以外的其他利益的手段的根本區(qū)別是，前者一般是以轉(zhuǎn)移財物的所有權(quán)的方式進行賄賂，受賄人因此增加了財產(chǎn)；后者是由受賄人通過花費錢財達成的，但受賄直接得到的不是錢財本身，而是直接享受了行賄人以錢財所換取的其他利益。

（五）商業(yè)賄賂的主要形式

1.商業(yè)賄賂的典型形式——回扣

（1）回扣的法律概念：

在《反不正當競爭法》頒布之前，“賄賂”一詞除與構(gòu)成犯罪的賄賂以及構(gòu)成違反黨紀政紀的賄賂相關(guān)外，基本上不用于表述經(jīng)濟交往中構(gòu)成違法行為的賄賂，而“回扣”實際上成為商業(yè)賄賂的代名詞，即現(xiàn)在所謂的“商業(yè)賄賂”在當時基本上都是由極為籠統(tǒng)的“回扣”進行表述的。由此，致使回扣的內(nèi)涵模糊，外延不清楚。

《反不正當競爭法》根據(jù)我國的實際情況，借鑒國外的經(jīng)驗，對回扣作出了規(guī)定。但是，《反不正當競爭法》頒布后，人們對回扣的理解和認識的誤區(qū)遠未消除。有人把回扣與商業(yè)賄賂劃等號，認為商業(yè)賄賂就是指回扣，有人把回扣與折扣混為一談；有人認為只有個人拿的是回扣，單位收受的不是。為了澄清對回扣的模糊認識，確保嚴肅準確地執(zhí)法，《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第5條第2款從立法上對回扣的概念進行了明確界定：回扣“是指經(jīng)營者銷售商品時在帳外暗中以現(xiàn)金、實物或者其他方式退給對方單位或個人的一定比例的商品價款?！边@是目前法律性文件中對于回扣所作的最為明確的界定。

（2）回扣的表現(xiàn)形式

《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第5條明確指出了回扣的表現(xiàn)形式，即“現(xiàn)金、實物或者其他方式”。這說明，回扣的表現(xiàn)形式不限于現(xiàn)金，面是復雜多樣的，既可以是貨幣，也可以是實物，還可以是其他方式，只要最終可以量化為現(xiàn)金（用現(xiàn)金估價）就可以了。

回扣表現(xiàn)形式的復雜性是其“帳外暗中”的特征所決定的?！蛾P(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第5條將回扣的表現(xiàn)形式規(guī)定為“現(xiàn)金、實物或其他方式”，旨在表明，回扣不論表現(xiàn)為何種形式，法律都予以禁止。在實踐中，回扣的名目繁多，大量的是以折扣、讓利、廣告費、包裝費、會議費等名義出現(xiàn)，企圖逃避制裁。

因此，在認定回扣時，決不能為其形式所迷惑。

回扣雖然是經(jīng)營者在帳外暗中退給對方單位或者個人一部分商品價款，但并沒有起到讓利或降價的作用，甚至還可抬高價格。經(jīng)營者用以行賄的“誘餌”，即成為回扣的部分商品價款，本非行賄人自己的正常利潤，而是“羊毛出在羊身上”，往往就是買方單位自己的財產(chǎn)。在雙方的惡意串通之下，通過商品購銷活動，這部分財產(chǎn)經(jīng)過迂回之后進入了買方單位的小金庫或者個人腰包。單位和個人收受回扣，無疑是逃避財務制度的約束，侵吞國有資產(chǎn)或集體財產(chǎn)，“化大公為小公”或者“化公為私”。這與折扣有本質(zhì)的不同，已經(jīng)超出了價格競爭的范疇。從市場競爭的角度來看，經(jīng)營者以回扣為手段推銷商品，已經(jīng)不是購銷雙方的“私事”，也不單純是違反財經(jīng)紀律，損害國家和集體財產(chǎn)的問題了，這種行為直接妨礙了市場的公平競爭，在回扣的誘惑之下，正常的質(zhì)量、價格、服務的競爭機能發(fā)生扭曲，使其他競爭者失去交易機會。這就是《反不正當競爭法》要制止回扣的原因。

2.商業(yè)賄賂的“擬制”形式——附贈

所謂附贈，是指經(jīng)營者在商品交易中，附帶地向交易對方無償?shù)靥峁┮欢〝?shù)量的現(xiàn)金和物品的行為。在現(xiàn)代商業(yè)活動中，附贈是一種普遍存在的促銷手段。隨著附贈方式推銷商品的現(xiàn)象越來越嚴重，附贈花樣層出不窮、令人眼花繚亂，許多附贈行為已成為對正當競爭構(gòu)成危害或威脅的行為。從形式上講，附贈行為不同于商業(yè)賄賂行為，但與商業(yè)賄賂行為又有相通的本質(zhì)屬性。我國《反不正當競爭法》并未涉及附贈行為，為規(guī)制不正當?shù)母劫浶袨椋瑖夜ど叹帧蛾P(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》將附贈納入商業(yè)賄賂的行為之中，即其第8條規(guī)定：“經(jīng)營者在商品交易中不得向?qū)Ψ絾挝换蛘邆€人附贈現(xiàn)金或者物品，但按照商業(yè)慣例贈送小額廣告禮品的除外。違反前款規(guī)定的，視為商業(yè)賄賂行為?！?/p>

附贈包括經(jīng)營者之間的附贈和經(jīng)營者向消費者的附贈，但《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》只禁止了經(jīng)營者之間的附贈，這是因為，經(jīng)營者之間以附贈作為促銷手段，不僅會給正常的商業(yè)經(jīng)營帶來負擔和混亂，而且會扭曲本應建立于商品質(zhì)量、價格和服務等因素之上的效率競爭，正是基于這種考慮，《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》將其規(guī)定為商業(yè)賄賂的一種，是完全符合《反不正當競爭法》精神的。但是，附贈也有其特殊性，為此，《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》又采取擬制的方式，將其“視為”商業(yè)賄賂行為。

二、禁止商業(yè)賄賂行為的立法情況

鑒于商業(yè)賄賂的嚴重危害性和頑固性，世界各國都十分關(guān)注運用經(jīng)濟，行政和刑法等多種手段予以綜合治理，因而從立法上就呈現(xiàn)這樣的特征；不僅在有關(guān)競爭法律，廉政法規(guī)中明令禁止商業(yè)賄賂行為，對違者給予經(jīng)濟、行政和紀律上的處罰，而且在刑事立法中規(guī)定賄賂犯罪，用嚴厲的刑罰手段懲治包括商業(yè)賄賂行為在內(nèi)的一切賄賂罪；有的國家或地區(qū)在競爭中不僅規(guī)定對商業(yè)賄賂行為人施以經(jīng)濟或行政處罰，甚至直接規(guī)定刑法措施。如德國《反不正當競爭法》第12條的規(guī)定，此外，德國還在刑法典中規(guī)定了更多種形式的賄賂罪。香港地區(qū)的反賄賂制度頗具特色，不僅于1971年頒發(fā)了《防止賄賂條例》等廉政法規(guī)，而且成立了直屬港督擁有廣泛權(quán)力的廉政公署。

我國在建國后，黨和政府一直重視懲治包括商業(yè)賄賂行為在內(nèi)的各種賄賂、貪污等經(jīng)濟違法犯罪行為，制定了整套有關(guān)禁止商業(yè)賄賂行為的法律、法規(guī)和政策性紀律性規(guī)范。

（一）禁止商業(yè)賄賂行為的經(jīng)濟立法

在經(jīng)濟立法和制定經(jīng)濟政策方面，許多法律、法規(guī)和規(guī)范性文件都明確規(guī)定禁止商業(yè)賄賂行為。早在改革開放之初，國務院就于1980年10發(fā)布了《關(guān)于開展和保護社會主義競爭的暫行規(guī)定》指出“競爭要嚴格遵守國家的政策和法令，采取合法的手段進行，不得弄虛作假，行賄受賄。”1981年12月，全國人大頒發(fā)的《經(jīng)濟合同法》第53條明文規(guī)定禁止：“利用經(jīng)濟合同買空賣空，轉(zhuǎn)包漁利，非法轉(zhuǎn)讓、行賄受賄?！?986年6月國務院辦公廳《關(guān)于嚴禁社會經(jīng)濟活動中牟取非法利益的通知》指出：“國家工作人員必須嚴格執(zhí)行財經(jīng)紀律，不準在社會經(jīng)濟活動中非法接受任何名義的‘酬金’或‘饋贈’”，“任何單位，個人，不準向上級機關(guān)，有關(guān)單位或其工作人員‘饋贈’現(xiàn)金或?qū)嵨?，不準以低于國家?guī)定價格或象征性收費辦法向其‘出售’各種物品?！贝送?，我國《公司法》、《土地管理法》等經(jīng)濟法律，法規(guī)都從不同角度對禁止商業(yè)賄賂行為作了規(guī)定。

我國《反不正當競爭法》第8條明確規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用財物或其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論；對方單位或個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄

論處?！薄敖?jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金，經(jīng)營者給對方折扣，給中間人傭金的，必須如實入帳。”該條明確劃清了商業(yè)賄賂行為與合法商業(yè)行為的界線，經(jīng)營者在正規(guī)帳目之外暗中給予，接受財物或其他便利，即屬于商業(yè)賄賂行為，它主要強調(diào)兩點：一是“帳外”，不入正規(guī)的帳目；二是“暗中”，不在發(fā)票，合同中注明。與商業(yè)賄賂行為相反，在經(jīng)濟活動中可以給予接受折扣和傭金，只是折扣和傭金須符合兩個條件：其一是“入帳”，要依法納稅；其二是“明示”，要在合同、發(fā)票中明示。許多專家學者都認為該法關(guān)于商業(yè)賄賂行為的規(guī)定較為全面、具體。（1）它根據(jù)我國國情，正確地劃分了回扣，折扣和傭金的界線，這對于維護國家，集體的利益，推動反腐倡廉，促進公平競爭等都有重大意義。（2）它借鑒了國外的有關(guān)經(jīng)驗和作法，所作的規(guī)定和國際上通行的規(guī)定大體一致，有利于我國的對外經(jīng)濟交往。

（3）它進一步完善了我國立法的對賄賂行為的規(guī)定。

（二）禁止商業(yè)賄賂行為的行政立法

在國家有關(guān)行政立法和制定行政紀委規(guī)范方面，從加強行政監(jiān)督管理和處理，規(guī)范國家機關(guān)行政工作人員行為的角度，對商業(yè)賄賂行為進行了規(guī)定。如1988年9月國務院發(fā)布施行的《國家行政機關(guān)工作人員貪污賄賂行政處分暫行規(guī)定》第8條，第10條的有關(guān)規(guī)定。

《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂的暫行規(guī)定》第9條對商業(yè)賄賂的行政處罰作了細化規(guī)定，即“經(jīng)營者違反本規(guī)定行賄手段銷售或者購買商品的，由工商行政管理機關(guān)依照《反不正當競爭法》第22條的規(guī)定，根據(jù)情節(jié)處以1萬元以上20萬元以下的處罰，有違法所得的，應當予以沒收；構(gòu)成犯罪的，依法追究其刑事責任?！?/p>

此外，《國家公務員條例》、《人民警察法》、《法官法》等法律、法規(guī)中都有禁止有關(guān)國家機關(guān)工作人員索賄和受賄的規(guī)定。國務院各職能部門還制定了禁止賄賂行為的大量廉政紀律性規(guī)范，如國家計委的《關(guān)于機關(guān)工作人員保持廉潔的幾項規(guī)定》，對外經(jīng)濟貿(mào)易部的《為政清廉的若干規(guī)定》國家工商管理局的《關(guān)于工商行政管理機關(guān)保持廉潔的通知》等。

（三）禁止商業(yè)賄賂行為的刑事立法

在刑事立法方面規(guī)定了賄賂罪，運用及其嚴厲的刑罰手段懲治各種賄賂犯罪。建國初期，國家采取了“發(fā)展生產(chǎn)、繁榮經(jīng)濟”的方針，私營工商業(yè)得到較快發(fā)展，從舊中國遺留下來的商業(yè)賄賂行為進一步暴露和發(fā)展，國家及時進行了“三反”、“五反”運動，頒發(fā)了《懲治貪污條例》明確規(guī)定國家工作人員收受賄賂按“貪污罪”治罪，對行賄，介紹賄賂者也參照“貪污”罪的規(guī)定處刑，為嚴厲打擊商業(yè)賄賂行為提供了刑法依據(jù)，使商業(yè)賄賂和其他形式的賄賂行為在計劃經(jīng)濟下的較長時間內(nèi)得到有效控制。1979年，我國《刑法》185條把賄賂罪作為一種瀆職型犯罪予以規(guī)定。改革開放后，市場競爭日趨激烈，商業(yè)賄賂行為重新抬頭并愈演愈烈，我國又先后頒發(fā)了《關(guān)于嚴懲嚴重破壞經(jīng)濟的罪犯的決定》，《懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》和《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》，并于1997年3月修改了《刑法》，擴大受賄罪的主體范圍，加大了刑事處罰力度，規(guī)定對犯賄賂罪情節(jié)又特別嚴重的可處無期徒刑甚至死刑，使我國成為當今世界上運用死刑嚴懲賄賂罪的少數(shù)國家之一，體現(xiàn)了國家對懲治商業(yè)賄賂行為的重視和決心.三、商業(yè)賄賂應采取的法律措施

（一）商業(yè)賄賂的行政處罰

《反不正當競爭法》第22條規(guī)定：“經(jīng)營者采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任；不構(gòu)成犯罪的，監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以1萬元以上20萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收”?？梢?，對于商業(yè)賄賂行為，首先應當追究刑事責任，構(gòu)不成犯罪的，才予以行政處罰。而就行政處罰而言，又包括罰款和沒收違法所得兩種責任方式。

《關(guān)于禁止性商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第9條對于商業(yè)賄賂的行政處罰作出了細化規(guī)定，即“經(jīng)營者違反本規(guī)定以行賄手段銷售或者購買商品的，由工商行政管理機關(guān)依照《反不正當競爭法》第22條的規(guī)定，根據(jù)情節(jié)處以1萬元以上20萬元以下的罰款，有違法所得的，應當予以沒收；構(gòu)成犯罪的，移送司法機關(guān)依法追究刑事責任。有關(guān)單位或者個人購買或者銷售商品時收受賄賂的，由工商行政管理機關(guān)按照前款的規(guī)定處罰；構(gòu)成犯罪的，移交司法機關(guān)追究刑事責任?！北緱l在寫法上是先行賄責任后受賄責任，旨在表明行政執(zhí)法機關(guān)首先打擊的是行賄行為，因為行賄人是積極主動地實施不正當競爭行為的（誠然，對于受賄人也同樣嚴懲不貸）。

（二）違法行為的一并處理

1.行賄與受賄一并處罰問題

行賄與受賄通常是連為一體的，即有行賄就有受賄，有受賄就有行賄，由于行賄與受賄具有如此緊密的關(guān)系，為方便商業(yè)賄賂案件的查處，《關(guān)于禁止性商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第10條第2款規(guī)定：“工商行政管理機關(guān)在監(jiān)督檢查商業(yè)賄賂行為時，可以對行賄行為與受賄行為一并予以調(diào)查處理?！本褪钦f，同一行政執(zhí)法機關(guān)對于行賄行為與受賄行為可以并案處理。

《行政處罰法》第20條規(guī)定：“行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級以上地方人民政府具有行政處罰權(quán)的行政機關(guān)管轄。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外?！敝档醚芯康氖?，根據(jù)本規(guī)定，行政機關(guān)如果對行賄行為與受賄行為一并處罰，就涉及到如何理解管轄權(quán)問題，其中，行賄行為與受賄行為是一個違法行為還是兩個違法行為？兩種行為的發(fā)生地是否一致？因為，《反不正當競爭法》對于商業(yè)賄賂行為的管轄問題未作特別規(guī)定，也沒有其他行政法規(guī)對此作出規(guī)定，而《行政處罰法》又未授權(quán)行政規(guī)章作此規(guī)定，倘若行賄行為與受賄行為是兩個違法所在地，那么管轄機關(guān)只有在兩個行為的發(fā)生地均在其轄區(qū)時才能并案處理；倘若是一個行為，就不存在并案與分案處理的問題了。

商業(yè)賄賂行為是一種關(guān)聯(lián)行為，即行賄與受賄是互為條件的，只有存在行賄時才可能有受賄；反之，只有受賄時行賄才能夠?qū)崿F(xiàn)。正是由于行賄與受賄的關(guān)聯(lián)性，我們既可以將其看作一種行為，也可以將其看作行賄與受賄兩種行為。作為一種行為還是兩種行為，由執(zhí)法機關(guān)根據(jù)查處違法行為的需要而定。這種理解既符合商業(yè)賄賂行為的特殊性，又符合打擊商業(yè)賄賂行為的需要。如果按照這種方式理解，那么《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第10條第2款的規(guī)定就沒有任何問題了，不存在與《行政處罰法》抵觸的問題。

2.商業(yè)賄賂與其他行為一并處罰問題

《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第11條規(guī)定：“經(jīng)營者在以商業(yè)賄賂手段銷售或者購買商品中，同時有其他違反工商行政管理法規(guī)行為的，對商業(yè)賄賂和其他違法行為一并處罰?！庇捎谏虡I(yè)賄賂是促成其他行為的手段，通過商業(yè)賄賂實施其他違法行為的情形時有所見。為有效地打擊各種違法行為，上述規(guī)章特作出并案處理的規(guī)定。例如，投標人以賄賂招標人的手段而串通招投標，此時就出現(xiàn)了商業(yè)賄賂和串通招投標兩種違法行為，按照上述規(guī)定應當予以一并處罰。

當然，這種并案處罰是對兩類違法行為的處罰，法律、行政法規(guī)對于管轄權(quán)問題沒有除外規(guī)定。因此，這種一并處罰應當符合《行政處罰法》有關(guān)管轄權(quán)的規(guī)定。

參考文獻

(1)《工商行政管理法律理解與適用叢書》（工商出版社，2002年10月第2版）

(2)《中華人民共和國反不正當競爭法》

(3)國家工商局60號令《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》

(4)《中華人民共和國行政處罰法》

(5)周其華，《中外反貪污賄賂比較研究》，經(jīng)濟科學出版社1997年版

(6)卞耀武，《當代外國公司法》，法律出版社1995年版

(7)周友蘇，《公司法律制度研究》，四川人民出版社1993年版

(8)王存學，《競爭法與市場經(jīng)濟》，工商出版社1995年版

(9)孟德斯鳩，《論法的精神》（上），商務印書館1961年版

(10)楊繼亮，《腐敗論》，中國社會科學出版社1999年版

(11)張開平，《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年

(12)朱欖葉等，《“碧純水”侵權(quán)案探討》載《法學》，1997年第12期

第五篇：國有企業(yè)法律風險防范

國有企業(yè)法律風險防范

一、單項選擇題（每題的備選項中，只有1個最符合題意）

1、恒生公司進口的一批貨物被某海關(guān)作出扣押的決定，該公司不服，應向（）申請復議。A．該海關(guān)

B．該海關(guān)所在市的人民政府 C．該海關(guān)所屬省的人民政府 D．該海關(guān)的上級主管部門

2、李某在行政復議決定作出前，要求撤回行政復議申請，則（）A．可以暫時終止訴訟

B．由行政復議機關(guān)決定是否準許

C．可以撤回行政復議申請，行政復議終止 D．經(jīng)說明理由可以撤回

3、按照《行政復議法》的規(guī)定，管理相對人認為行政機關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的規(guī)定不合法，可以（）向行政復議機關(guān)提出對該規(guī)定的審查申請。A．一并 B．單獨 C．事后 D．事先

4、同申請行政復議的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民．法人或者其他組織，可以作為（）參加行政復議。A．第三人 B．共同申請人 C．知情人 D．原告

5、按照《行政復議法》的規(guī)定，管理相對人認為行政機關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的規(guī)定不合法，可以（）向行政復議機關(guān)提出對該規(guī)定的審查申請。A．一并 B．單獨 C．事后 D．事先

6、對某市某縣公安局派出所以該縣公安局的名義作出的具體行政行為不服申請的復議，應由下列哪項所述機關(guān)管轄？（）A．該縣公安局 B．該派出所

C．該縣人民政府或某市公安局 D．某市人民政府

7、如法律．法規(guī)規(guī)定對于某些具體行政行為應當先向行政復議機關(guān)申請行政復議，對行政復議決定不服再向人民法院提起行政訴訟，如果行政復議機關(guān)決定不予受理或者受理后超過行政復議期限不作答復，行政相對人可()。A．向上一級行政主管機關(guān)提出控告 B．向同級人民政府提出控告 C．自收到不予受理決定書之日起或者行政復議期滿之日起十日內(nèi)，依法向人民法院提起行政

訴訟 D．自收到不予受理決定書之日起或者行政復議期滿之日起十五日內(nèi)，依法向人民法院提起行政訴訟

8、對復議前置的案件，行政復議機關(guān)決定不予受理或者超期不作答復的，申請人可以依法（）。

A．向上級機關(guān)申訴 B．向上級行政機關(guān)申請復議 C．向人民法院提起行政訴訟

D．無法提起行政訴訟

9、對海關(guān)．金融．國稅．外匯管理等實行垂直領導的政府機關(guān)具體行政行為不服的，向其（）申請復議。

A．上一級主管部門 B．本部門 C．本級人民政府 D．上一級人民政府

10、行政復議機構(gòu)應當自行政復議申請受理之日起（）日內(nèi)，將行政復議申請書發(fā)送被申請人。A．5 B．7 C．10 D．15

11、如法律．法規(guī)規(guī)定對于某些具體行政行為應當先向行政復議機關(guān)申請行政復議，對行政復議決定不服再向人民法院提起行政訴訟，如果行政復議機關(guān)決定不予受理或者受理后超過行政復議期限不作答復，行政相對人可()。A．向上一級行政主管機關(guān)提出控告 B．向同級人民政府提出控告 C．自收到不予受理決定書之日起或者行政復議期滿之日起十日內(nèi)，依法向人民法院提起行政訴訟 D．自收到不予受理決定書之日起或者行政復議期滿之日起十五日內(nèi)，依法向人民法院提起行政訴訟

12、王某販賣盜版光碟被文化局查處，罰款1000元。王某不服申請行政復議，但是復議機關(guān)也維持了處罰決定。王某逾期不履行維持原具體行政行為的行政復議決定，應當如何處理？（）

A．由作出原具體行政行為的行政機關(guān)依法強制執(zhí)行，或者申請人民法院強制執(zhí)行 B．由行政復議機關(guān)依法強制執(zhí)行

C．由行政復議機關(guān)申請人民法院強制執(zhí)行 D．由作出原具體行政行為的行政機關(guān)或行政復議機關(guān)依法強制執(zhí)行，或者申請人民法院強制執(zhí)行

13、當事人對縣土地管理局的具體行政行為不服，可對下列（）具體行政行為的依據(jù)提出申請？ A．《土地管理法》

B．國土資源部的有關(guān)文件

C．國務院有關(guān)土地管理的行政法規(guī) D．省人民政府制定的規(guī)章

14、某公司效益很好，許多外單位職工都想調(diào)入，紛紛找市勞動局說情。市勞動局未征得該公司的同意，強行將20名外單位職工調(diào)入該公司。該公司不服，向市政府申請行政復議，此案應如何處理？（）

A．不予受理，因不屬于行政復議范圍 B．應當受理，因?qū)儆谛姓妥h范圍

C．告之屬于勞動爭議，應向勞動仲裁機構(gòu)申請仲裁 D．不予受理，因為是勞動爭議

15、行政復議機構(gòu)應當自行政復議申請受理之日起（）日內(nèi)，將行政復議申請書發(fā)送被申請人。A．5 B．7 C．10 D．15

16、對縣級以上地方人民政府工作部門的具體行政行為不服的，可以向該部門的本級人民政府申請行政復議，也可以向上一級主管部門申請復議，（）。A．由該部門的本級政府決定

B．由該部門的上一級主管部門決定 C．由申請人自由選擇

D．由本級政府與上一級主管部門協(xié)商決定

17、如法律．法規(guī)規(guī)定對于某些具體行政行為應當先向行政復議機關(guān)申請行政復議，對行政復議決定不服再向人民法院提起行政訴訟，如果行政復議機關(guān)決定不予受理或者受理后超過行政復議期限不作答復，行政相對人可()。A．向上一級行政主管機關(guān)提出控告 B．向同級人民政府提出控告 C．自收到不予受理決定書之日起或者行政復議期滿之日起十日內(nèi)，依法向人民法院提起行政訴訟 D．自收到不予受理決定書之日起或者行政復議期滿之日起十五日內(nèi)，依法向人民法院提起行政訴訟

18、某縣縣委組織部．縣紀委．縣土地管理局．某鎮(zhèn)人民政府組成聯(lián)合調(diào)查小組，調(diào)查處理縣機關(guān)干部和城關(guān)鎮(zhèn)干部違法占地建房問題。聯(lián)合調(diào)查小組對縣機關(guān)某干部李某作出了處理決定，沒收其在非法占用的土地上所建的樓房。處理決定是以四個單位聯(lián)合發(fā)文的形式作出的，蓋了四個單位的公章。李某不服，申請復議。本案的復議機關(guān)是()A．縣委

B．縣土地管理局 C．縣人民政府 D．市土地管理局

19、對復議前置的案件，行政復議機關(guān)決定不予受理或者超期不作答復的，申請人可以依法（）。

A．向上級機關(guān)申訴 B．向上級行政機關(guān)申請復議 C．向人民法院提起行政訴訟

D．無法提起行政訴訟

20、不屬于《行政復議法》第九條第二款所稱的不可抗力的是（）A．地震

B．水災 C．重病 D．戰(zhàn)爭