第一篇:陰陽合同
建設(shè)工程 “陰陽合同”中合同價款約定的法律效力初探
建設(shè)工程施工合同簽訂過程中,發(fā)承包雙方簽訂“陰陽合同”已非常普遍。按照招投標法規(guī)定,發(fā)承包雙方應(yīng)按招標文件及中標人的投標文件簽訂協(xié)議,不得另行簽訂背離招標文件等實質(zhì)內(nèi)容的合同。建設(shè)行政主管部門在收到發(fā)承包雙方報備案的施工合同時亦按此要求進行審查。實踐中,為規(guī)避行政主管部門的監(jiān)督,發(fā)承包雙方在按招標文件及中標人的投標文件簽訂正式的建設(shè)工程施工合同的同時,往往又簽訂一份或數(shù)份的補充合同,對主合同中的一些重要條款進行變更,這其中居多的是對合同價款的變更。而合同價款的變更,最為普遍的表現(xiàn)是調(diào)整金額和調(diào)率。調(diào)整金額就是以原總標價為基礎(chǔ),下浮多少個百分點,直接費不變,調(diào)整費率則是將綜合取費再優(yōu)惠多少個百分點。因是出于規(guī)避目的,主合同和補充合同同時簽訂,又對其中同一事實作出不同的約定,故稱之為“陰陽合同”,其中主合同是“陽合同”,補充合同是“陰合同”。那么工程款支付、工程決算究竟應(yīng)以哪一份合同作為有效依據(jù)呢?筆者認為,“陰合同”有效的,優(yōu)先適用“陰合同”,否則,根據(jù)“陽合同”的效力,確定是否適用“陽合同”。
一、主合同中合同價款約定效力的確定
建設(shè)工程協(xié)議發(fā)包的,由發(fā)承包雙方協(xié)商確定工程造價并在合同中約定。建設(shè)工程招投標方式發(fā)包的,招標方通過評標擇優(yōu)確定中標人,并訂立書面合同,這也當然包括了合同價款的約定。合同是當事人協(xié)商一致、意志自治的體現(xiàn),所以在排除了《合同法》第五十二條規(guī)定的合同無效的情形及第五十四條規(guī)定可撤銷的情形之外,建設(shè)工程合同應(yīng)依法有效。至于合同價款效力問題,我們應(yīng)注意招投標法中有關(guān)禁止性規(guī)定。招投標法第三十三條規(guī)定,投標人不得以低于成本的報價競標。第四十一條規(guī)定,中標人的投標應(yīng)當能夠滿足招標文件的實質(zhì)性要求,并且經(jīng)評審的投標價格最低,但是投標價低于成本的除外。目前很多地區(qū)實行無標底招標,誰的投標價最低誰就中標,不存在招標人對投標價格進行評審并衡量是否低于成本。如果發(fā)承包雙方按中標價訂立合同,而中標價低于成本的,顯然是違背了招投標法中的強制性規(guī)定,根據(jù)《合同法》第五十二條之規(guī)定,合同價款的約定也就歸于無效了。在此,工程成本決定了合同價款的效力,那么,工程成本又是如何計算的呢?
《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》規(guī)定,投標價是由成本(直接費、間接費)、利潤和稅金構(gòu)成。根據(jù)該《辦法》,招投標法中所提的成本應(yīng)該指工程建設(shè)實際所需要投入的人工、材料、機械等可直接物化到工程中的成本,以及因工程而發(fā)生的管理費等間接費用。成本的概念一經(jīng)確定,接下來的問題就是如何計算成本。成本涉及到社會平均成本和企業(yè)個別成本。社會平均成本是根據(jù)國家或所在地區(qū)預(yù)算定額及取費標準計算得出,企業(yè)個別成本則按投標人根據(jù)企業(yè)定額并結(jié)合企業(yè)的具體實際情況計算得出,那么,衡量投標人的投標價是否低于成本,究竟應(yīng)依據(jù)哪一個成本呢?筆者認為最理想的做法應(yīng)綜合考慮到社會平均成本與企業(yè)個別成本,由專家組成的評標委員會按一定的標準進行評定,最后確定計算成本。但是司法實踐中,仲裁機構(gòu)或人民法院在認定成本時,則按國家或所在地區(qū)的預(yù)算定額及取費標準予以確認。如此確認辦法又給適用招投標法帶來新的課題。投標報價包括成本、利潤和稅金三部分,利潤部分企業(yè)可以根據(jù)自身情況確定取舍標準,但稅金部分因其法律強制性,企業(yè)無權(quán)取舍。這樣在適用招投標法過程中就會出現(xiàn)即使在零利潤的情況下,成本加稅金不存在低于成本。因為稅金不可能為零,理論上我們能將前一個成本解釋為企業(yè)根據(jù)自身情況計算的成本,而后一個成本則是仲裁機構(gòu)或人民法院認定的具有法律效力的社會平均成本。從這一點來看,招投標法還是確認企業(yè)個別成本的。如果不做這樣理解,解決上述問題只有兩種方法:第一種方法,招投標法明確投標價只包括成本和利潤兩部分;第二種方法,修改招投標法,將“投標價不低于成本”改為“投標價不低于成本加稅金”。
發(fā)承包雙方按中標價訂立合同,因中標價低于成本導(dǎo)致合同條款無效的應(yīng)如何處理呢?《合同法》第五十八條規(guī)定:合同無效或者被撤銷后,因該合同取得的財產(chǎn),應(yīng)當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的,應(yīng)當折價補償。有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受到的損失,雙方都有過錯的,應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任。筆者認為鑒于建設(shè)工程的特殊性,不能簡單地按合同法中有關(guān)合同無效法律后果的規(guī)定處理,實踐中可按此處理:如建設(shè)工程合同尚未履行的,合同價款約定被確認無效,因其不僅違反法律強制性規(guī)定還損害了其他投標人的利益,所以合同不再履行,由雙方當事人根據(jù)過錯大小各自承擔相應(yīng)的責任;如建設(shè)工程合同正在或已經(jīng)履行完畢的,因建設(shè)工程合同不可能恢復(fù)以及為保護公共利益或第三人(如消費者)的利益,合同價款約定被確定無效的,不按此約定確定工程造價,由具有審價資質(zhì)的審價機構(gòu)按實際工程量進行審核最終確定工程造價并據(jù)此結(jié)算。
二、補充合同中合同價款約定的效力
如上所述,“陰合同”是“陽合同”的補充合同,但此種補充合同又不同于一般意見上僅對合同部分內(nèi)容作修改補充約定的合同,它不僅是對某些條款的變更,同時將主合同中的有關(guān)重要內(nèi)容重新書寫,合同內(nèi)容完整全面,當事人權(quán)利義務(wù)明確,從結(jié)構(gòu)上來說其已相當于一份主合同,事實上當事人也是完全按此份合同履行義務(wù)的。補充合同的目的雖是為了規(guī)避建設(shè)行政主管部門的監(jiān)督,客觀上欺騙了政府主管部門,有些甚至違反部門規(guī)章的規(guī)定,但是確定合同法律效力如何則取決于約定是否違法了法律、行政法規(guī)的有關(guān)規(guī)定?!逗贤ā返谄呤邨l規(guī)定,“當事人協(xié)商一致可以變更合同”,這為發(fā)承包雙方簽訂補充合同的行為提供了法律依據(jù)。至于補充合同(包括全部或部分)是否有效,則需要進一步確定其內(nèi)容是否存在《合同法》第五十二條規(guī)定的無效合同的五種情形。
具體地說,補充合同中變更合同價款的形式及其效力存在以下幾種情況:
(一)中標價低,補充價款高,補充條款無效。因《合同法》第五十二條規(guī)定,“惡意串通,損害國家集體或者第三人利益”的合同無效,在中標投標過程中,投標人先以低價中標,后補充高價,顯然招投標雙方的行為已經(jīng)損害了其他投標人的利益,此行為應(yīng)確認無效。
(二)直接費下浮的約定方式無效。直接費是構(gòu)成工程成本的主要部分,包括人工、材料、機械等直接投入并物化到工程之中的實際必須發(fā)生的費用,出于追求經(jīng)營利潤的目的,企業(yè)不可能投入自己的資金來補貼建設(shè)方開發(fā)工程所需的實際成本,解釋此種約定的唯一理由只能是企業(yè)在施工過程中偷工減料,降低造成工程質(zhì)量。因建筑工程的特殊性,這種行為完全可以歸屬于損害社會公共利益的行為,即使施工企業(yè)不偷工減料,這種約定也應(yīng)歸屬于違反公平競爭的行為。
(三)綜合費下浮的約定方式為效力待定。綜合費率下浮,扣除稅金固定不變的部分,計算結(jié)果如果導(dǎo)致合同價款低于成本,低于成本的部分無效;綜合費率下浮后合同價款仍高于成本的,該約定條款有效?!瓣庩柡贤钡拇嬖谑瞧毡榈?,但同時因其是出于規(guī)避監(jiān)督的目的產(chǎn)生,所以不利于市場經(jīng)濟的發(fā)展和建筑行業(yè)的規(guī)范化,我們在按法律有關(guān)規(guī)定有條件承認其法律效力的情況下,應(yīng)盡可能地予以避免,包括制度的完善和管理的加強,如政府修改、調(diào)整地方預(yù)算定額計價模式,指導(dǎo)企業(yè)制訂合理的企業(yè)定額,減少無標底價招標,推行工程量清單發(fā)包模式等等。而發(fā)包方也應(yīng)深刻地認識降低工程價款應(yīng)從有效地控制成本出發(fā),而不是簡單地以“陰陽合同”約定來解決,“陰陽合同”最終損害的還是發(fā)包方的利益。
第二篇:“陰陽合同”
“陰陽合同”
“陰陽合同”:是指在“一次交易中同時簽訂兩份不同的合同”。
二手房交易中,“陰合同”顯示買賣雙方真實的成交價格,而“陽合同”則根據(jù)使用需要有所不同,一種是虛高的房價合同交給銀行,以申請更多按揭貸款;另一種是填低房價的合同交給房地產(chǎn)交易中心過戶,以便少交稅。“陰陽合同”藏風險
莫為小利釀大錯
本報訊(記者趙碧瑩)記者近日從多家房產(chǎn)中介了解到,二手房交易存在很多“陰陽合同”的現(xiàn)象,房產(chǎn)中介都表示這是買賣雙方自愿訂立的,但業(yè)內(nèi)人士提醒“陰陽合同”隱藏著很多風險。
“陰陽合同”現(xiàn)象的確存在如一套實際轉(zhuǎn)讓成交價格為60萬元的房屋,買賣雙方私下協(xié)商簽署協(xié)議后遞交給房管局的過戶價則是以40萬元成交的。這樣剩余20萬元所產(chǎn)生的稅費就可以輕易避掉。啟富置業(yè)市場部經(jīng)理林晶表示,“陰陽合同”的現(xiàn)象的確存在,但都是買賣雙方自愿的。因為合同最強調(diào)的就是當事人的真實意思表示,如果兩份合同均是當事人真實意思
表示,那么在當事人均知情的情況下,當事人對交易細節(jié)的最終定論事實上已經(jīng)有了共同的標準。
做低房價少繳稅乃違法
世安居不動產(chǎn)總經(jīng)理夏玉飛提醒“陰陽合同”隱藏著很多風險,首先,買賣雙方在合同中做低房價少繳稅的行為,是一種法律上明確禁止的逃稅違法行為。這種逃稅行為,一旦被查明屬實,當事人不僅要補稅,還要罰款。
其次,買賣雙方在合同中做高房價多貸款則是欺詐行為,貸款銀行可申請此貸款合同無效,并要求貸款方賠償相應(yīng)損失。
此外,簽訂“陰陽合同”對買賣雙方還存在著其他法律風險。如果在過戶前繳納了房款,而賣方違約不賣,卻只賠付房管局簽訂的合同中標示的價格,買方將會遭受大額損失。對賣房者而言,如果私下簽訂的另一份合同(陰合同)約定不明確或不詳細,賣房者也有可能被買方鉆了空子,只按照“陽合同”的價格支付購房款。
所以,買賣雙方一定要慎簽“陰陽合同”。
第三篇:陰陽合同效力
陰陽合同效力
1.陰陽合同中的陽合同因不體現(xiàn)當事人的真實意思而不發(fā)生法律效力。
2.陰合同是當事人的真實意思表示而認定為有效合同,陰合同只要內(nèi)容合法,同樣受到法律保護。
3.如果利用陰陽合同實施違法行為,或者以合法的形式掩蓋違法的目的,則不僅偽裝的陽合同無效,被偽裝的陰合同也因內(nèi)容違法而無效。
4.買賣雙方簽訂陰陽合同的行為嚴重違反了中國稅收管理規(guī)定,有關(guān)部門查實后,如果屬于一般偷稅行為,行政機關(guān)有權(quán)給予罰款、拘留等行政處罰。
5.如果偷稅數(shù)額較大、次數(shù)較多,則可能構(gòu)成犯罪。
6.買方不想買而主張賣方避稅,或者簽現(xiàn)售后只想以現(xiàn)售合同上的低價買,一般認定合同有效但過戶價格條款無效。
7.雙方仍想交易但過戶時一方主張以真實價過戶,另一方拒絕的,會調(diào)解,調(diào)解不成則認定合同不成立。
8.沒簽過戶確認書,現(xiàn)售價變少的,視為雙方意思變更,現(xiàn)售合同有效。
9.中的陽合同因不體現(xiàn)當事人的真實意思而不發(fā)生法律效力。
10.陰合同是當事人的真實意思表示而認定為有效合同,陰合同只要內(nèi)容合法,同樣受到法律保護。
11.如果利用陰陽合同實施違法行為,或者以合法的形式掩蓋違法的目的,則不僅偽裝的陽合同無效,被偽裝的陰合同也因內(nèi)容違法而無效。
12.買賣雙方簽訂陰陽合同的行為嚴重違反了中國稅收管理規(guī)定,有關(guān)部門查實后,如果屬于一般偷稅行為,行政機關(guān)有權(quán)給予罰款、拘留等行政處罰。
13.如果偷稅數(shù)額較大、次數(shù)較多,則可能構(gòu)成犯罪。
14.買方不想買而主張賣方避稅,或者簽現(xiàn)售后只想以現(xiàn)售合同上的低價買,一般認定合同有效但過戶價格條款無效。
15.雙方仍想交易但過戶時一方主張以真實價過戶,另一方拒絕的,會,調(diào)解不成則認定合同不成立。
16.沒簽過戶確認書,現(xiàn)售價變少的,視為雙方意思變更,現(xiàn)售合同有效。
深圳律師:黃華(12年律師經(jīng)驗)
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第四篇:什么是陰陽合同
什么是陰陽合同
一、什么是陰陽合同、什么是購房陰陽合同
1.我國立法中并無陰陽合同這一術(shù)語,它只是對一種社會現(xiàn)象的概括,其實質(zhì)是一種交易行為。
2.陰陽合同通常出現(xiàn)在二手房買賣過程中,買賣雙方就同一簽訂的數(shù)份不同價格的合同。
3.送至房產(chǎn)交易中心登記的叫陽合同,只供登記用,雙方私下留存的叫陰合同,作為交易的真實成交價格。
4.在二手房買賣交易過程中,雙方首先要確定的就是價格,價格確定好之后就不會再有變動,即使簽訂了補充合同,也多是對付款方式和交房時間的變更,一般不會涉及對房價的變更。
5.陰陽合同是指合同當事人就同一事項訂立兩份以上的內(nèi)容不相同的合同,一份對內(nèi),一份對外。
6.對外的合同并不是雙方真實意思表示,而是以逃避國家稅收等為目的。
7.對內(nèi)的合同則是雙方真實意思表示,可以是書面或口頭。
8.陰陽合同是一種為違規(guī)行為,在給當事人帶來利益的同時,也存在法律風險。
二、什么叫陰陽合同、陰陽合同是什么意思
1.陰陽合同又稱黑白合同,并非法律術(shù)語,其概念主要明確于《招標投標法》頒行之后。
2.陽合同為建設(shè)單位、施工單位按照《招標投標法》的規(guī)定,依據(jù)招投標文件簽訂的在建設(shè)工程管理部門備案的建設(shè)工程施工合同。
3.主要特點為:經(jīng)過合法的招投標程序,該合同在建設(shè)工程管理部門備案,形式合法。
4.陰合同是雙方為規(guī)避政府管理,私下簽訂的建設(shè)工程施工合同,未經(jīng)過合法的招投標程序且該合同未在建設(shè)工程行政管理部門備案。
5.陽合同只用來登記,真實的成交價是陰合同,兩份合同的價格不同,兩份合同的簽訂時間可能是同一天,也可能相隔數(shù)天,但大致時間一致。
6.對外的合同并不是雙方真實意思表示,而是以逃避國家稅收等為目的。
7.對內(nèi)的合同則是雙方真實意思表示,可以是書面或口頭。
8.陰陽合同是一種為違規(guī)行為,在給當事人帶來利益的同時,也存在法律風險。
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第五篇:陰陽合同哪份有效
律師提示:房屋買賣中陰陽合同是否有效?
在二手房買賣過程中,買賣雙方為了降低交易成本,逃避稅費,往往會簽訂兩份交易價格不同的合同,真實的交易價格比較高,但這份并不提交到稅務(wù)和房管部門,而是把另一份交易價格比較低的合同提交登記備案,并以比較低的價格繳納稅費。還有的是一份較低價格的是雙方的真實交易價格,另有一份虛高的價格,拿到銀行爭取更多貸款。這都屬于俗稱的“陰陽合同”。
陰陽合同的目的往往是為了逃避稅費或騙取貸款,從這個角度講是違法的。實踐中,因陰陽合同引起的糾紛也不少。甚至很多時候,雙方因為履行合同中的其他情況發(fā)生糾紛,一方反悔,但覺得自己的理由不充分,轉(zhuǎn)而以陰陽合同違法無效為由向法院起訴,要求確認合同無效或終止合同。那么陰陽合同是否合法?如果無效如何處理?如果合法,以哪份合同為準?
首先,陰陽合同如果是為了逃稅等非法目的,肯定是違法的,相關(guān)條款是無效的,但是雙方的房屋買賣行為本身并不違法,因此房屋買賣行為還是可以有效的。
基于這個認識,如果雙方因陰陽合同為由發(fā)生糾紛,沒有特殊情況和約定的話,以此為由是無法認定合同整體無效,或因此解除合同的。
其次,存在陰陽合同的情況下,應(yīng)以哪一份的效力為準?
陰陽合同有的是以兩份內(nèi)容基本相同,但價格不同的合同形式出現(xiàn)的。有的是以一份低價合同,再加一份或數(shù)份以裝修折價或其他形式的折價出現(xiàn)的補充協(xié)議組合出現(xiàn)的。但不管以哪種形式出現(xiàn),在實踐中認定雙方的真實交易內(nèi)容是關(guān)鍵。
哪個交易條件、交易價格是雙方的真實意思表示,在合同文本中應(yīng)該能體現(xiàn)得出來,如果體現(xiàn)得不清楚,可以結(jié)合房屋交易時的市場價格、雙方的關(guān)系、合同中的其他約定內(nèi)容綜合確認。
再次,對陰陽合同中涉及的違法行為如何處理?
當事人以陰陽合同為由到法院起訴,要求解除合同或確認合同無效時,往往是理直氣壯,而在實踐中法院往往認定雙方真實的交易意思表示有效,當事人往往就無法接受,指責法院對違法行為不理不管。
實際上,司法機關(guān)和其他國家機關(guān)維護法律也是各有職責分工的。追繳稅款應(yīng)該由稅務(wù)機關(guān)來負責,追回貸款應(yīng)由銀行來進行,這其中如構(gòu)成犯罪,也應(yīng)移送公安機關(guān)先行立案偵查,再處理。(出于各種原因,目前實踐中對于房屋交易中的逃稅行為,還沒聽說有追究刑事責任的。)
當然,按民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定,法院在審理過程中發(fā)現(xiàn)違法犯罪行為,可以通知相關(guān)職能部門處理,或提出相應(yīng)建議給相關(guān)主管機構(gòu)。當事人自己,也可以向稅務(wù)機關(guān)、銀行等相關(guān)單位舉報。但畢竟,從民事訴訟的角度講,法院審理雙方的房屋買賣糾紛,還是以認定買賣關(guān)系本身是否合法、是否應(yīng)支持或駁回一方的訴求為主。