第一篇：浙江省高級人民法院關(guān)于審理房屋登記發(fā)證行政案件若干具體問題的意見

浙江省高級人民法院關(guān)于審理房屋登記發(fā)證行政案件若干具體問題的意見近幾年，我省房屋登記發(fā)證行政案件呈逐步上升趨勢，審判實踐中遇到了不少問題，為進(jìn)一步規(guī)范和指導(dǎo)房屋登記發(fā)證行政案件的審理，省高院行政庭在調(diào)研的基礎(chǔ)上提出下列意見，供全省各地法院學(xué)習(xí)參考。實踐中有什么問題，請及時報告我們。

一、房屋登記發(fā)證行為性質(zhì)問題

房屋登記發(fā)證行為是指房地產(chǎn)行政主管部門代表政府對房屋所有權(quán)以及由上述權(quán)利產(chǎn)生的抵押權(quán)、典權(quán)等房屋他項權(quán)利進(jìn)行登記，并依法確認(rèn)房屋產(chǎn)權(quán)歸屬關(guān)系的行為。房屋登記發(fā)證行為既不是賦予權(quán)利或免除義務(wù)，也不是設(shè)定義務(wù)或剝奪權(quán)利，而是確認(rèn)房屋所有權(quán)的行為。因此，房屋登記發(fā)證行為不是行政許可，不屬于《行政許可法》調(diào)整范圍；房屋登記發(fā)證行政案件的案由統(tǒng)一為“房屋行政確認(rèn)”。

二、房屋登記與頒發(fā)房屋所有權(quán)證行為的關(guān)系問題

根據(jù)建設(shè)部《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第十條規(guī)定：“房屋權(quán)屬登記依以下程序進(jìn)行：(一)受理登記申請；(二)權(quán)屬審核；(三)公告；(四)核準(zhǔn)登記，頒發(fā)房屋權(quán)屬證書。本條第(三)項適用于登記機(jī)關(guān)認(rèn)為有必要進(jìn)行公告的登記?！惫史课蓊C證行為是登記程序完成的標(biāo)志，房屋頒證行為與核準(zhǔn)登記行為是一個行為，而不是兩個行為。

三、注銷房屋所有權(quán)證的性質(zhì)問題

根據(jù)建設(shè)部《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第三十五條之規(guī)定，在某些情況下，房地產(chǎn)行政主管部門有權(quán)注銷房屋權(quán)屬證書。房地產(chǎn)行政主管部門作出的注銷行為，是基于持證人不符合條件、申報不實、虛報瞞報或涂改等非法行為，此類注銷行為屬于房地產(chǎn)行政主管部門糾錯行為，不是行政處罰，不適用《行政處罰法》的規(guī)定。

四、原告資格問題

1、公民、法人或其他組織認(rèn)為房地產(chǎn)行政主管部門房屋登記發(fā)證行為侵犯其房屋的所有權(quán)，依法向人民法院提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。公民、法人或其他組織認(rèn)為房地產(chǎn)行政主管部門房屋登記行為侵犯其債權(quán)的，一般不具有原告資格。

2、有限責(zé)任公司的股東或集體經(jīng)濟(jì)組織成員認(rèn)為房地產(chǎn)行政主管部門房屋登記發(fā)證行為侵犯有限責(zé)任公司或集體經(jīng)濟(jì)組織財產(chǎn)權(quán)，而以個人名義提起行政訴訟的，人民法院不予受理。

五、頒證主體確定問題

確定行政訴訟被告，原則上誰作出行政行為，誰就充當(dāng)被告。1995年實施的房地產(chǎn)管理法明確規(guī)定，房屋所有權(quán)證應(yīng)當(dāng)由縣以上房地產(chǎn)行政主管部門頒發(fā)，但我省不少地方仍由縣級以上人民政府頒發(fā)房屋所有權(quán)證。2004年6月，浙江省建設(shè)廳發(fā)文，要求各地在2005年底前必須糾正。鑒于目前我省房屋所有權(quán)證正處于換發(fā)證階段，原先的頒證主體錯誤正在糾正，在具體審理案件中，對2005年底前縣級以上人民政府頒發(fā)房屋所有權(quán)證行為，可以在判決書中指正，但不宜僅以超越職權(quán)為由判決撤銷。從2006年開始，新的頒證主體仍與法律規(guī)定不符的，則應(yīng)當(dāng)依法判決撤銷，造成損害后果的，判令其依法承擔(dān)賠償責(zé)任。各地政府已明確提前糾正的，按照其規(guī)定執(zhí)行。

六、房屋滅失情況下公民、法人或其他組織對原房屋登記行為提起訴訟問題房屋已滅失情況下，公民、法人或其他組織認(rèn)為原房屋登記發(fā)證行為侵犯其合法權(quán)益，依法提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。因為即使房屋已經(jīng)滅失，但附著于原房屋所有權(quán)之上的一些權(quán)益，譬如拆遷安置利益的取得，是以房屋所有權(quán)證為根據(jù)的。

七、房地產(chǎn)行政主管部門根據(jù)人民法院的協(xié)助執(zhí)行通知書實施的行為的可訴性問題

房地產(chǎn)行政主管部門根據(jù)人民法院的協(xié)助執(zhí)行通知書實施的行為，是房地產(chǎn)行政主管部門必須履行的法定協(xié)助義務(wù)，不

屬于人民法院行政訴訟受案范圍。但如果公民、法人或其他組織認(rèn)為房地產(chǎn)行政主管部門在協(xié)助執(zhí)行時擴(kuò)大了范圍或違法采取措施造成其損害，提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。

八、起訴期限問題

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第四十一條第一款之規(guī)定，公民、法人或者其他組織知道房地產(chǎn)行政主管部門作出的房屋登記發(fā)證行為的內(nèi)容，但房地產(chǎn)行政主管部門未告知其訴權(quán)或者起訴期限的，其起訴期限為從公民、法人或者其他組織知道或者應(yīng)當(dāng)知道訴權(quán)或者起訴期限之日起三個月，但從知道房屋登記發(fā)證行為內(nèi)容之日起最長不得超過2年。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第四十二條之規(guī)定，公民、法人或者其他組織不知道房地產(chǎn)行政主管部門作出的房屋登記發(fā)證行為內(nèi)容的，其起訴期限為從知道或者應(yīng)當(dāng)知道該房屋登記發(fā)證行為內(nèi)容之日起的三個月，但從該房屋登記發(fā)證行為作出之日起超過20年的，人民法院不予受理。

九、審查標(biāo)準(zhǔn)問題

人民法院對房屋登記發(fā)證行政案件的合法性審查，應(yīng)當(dāng)圍繞被訴房屋登記發(fā)證行政行為認(rèn)定事實主要證據(jù)是否充足、適用法律是否正確、是否符合法定程序、有無超越職權(quán)和濫用職權(quán)等方面進(jìn)行全面審查。重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)審查房屋權(quán)屬來源是否清楚。房地產(chǎn)行政主管部門房屋登記發(fā)證行為認(rèn)定事實清楚，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法判決維持或駁回訴訟請求；房地產(chǎn)行政主管部門房屋登記發(fā)證行為違法的，人民法院可以根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第(二)項或司法解釋的相關(guān)規(guī)定，判決撤銷被訴房屋登記發(fā)證行為或確認(rèn)其違法。人民法院在審理房屋登記發(fā)證行政案件時，不得直接對作為登記發(fā)證基礎(chǔ)事實的民事法律關(guān)系是否成立作出確認(rèn)。

十、涉及民事糾紛時的處理問題

根據(jù)《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》規(guī)定，依法登記的房屋權(quán)利受國家法律

保護(hù)。房地產(chǎn)行政主管部門的房屋登記發(fā)證行為是具有公定力的行為，公民、法人或其他組織對房屋登記發(fā)證行為不服，應(yīng)當(dāng)通過行政訴訟途徑解決，人民法院對房屋登記發(fā)證行為的合法性進(jìn)行審查。但是，如果房屋登記發(fā)證行為依據(jù)的事實所涉及的民事糾紛必須通過民事訴訟途徑解決的，人民法院應(yīng)當(dāng)中止對房屋登記發(fā)證行政案件的審理，建議當(dāng)事人依法提起民事訴訟。

民事訴訟已將房屋所有權(quán)證作為定案依據(jù)予以采信，公民、法人或其他組織對該房屋登記發(fā)證行為不服，依法提起訴訟的，法院應(yīng)當(dāng)受理并進(jìn)行合法性審查。如被訴房屋登記發(fā)證行為對房屋權(quán)屬確認(rèn)正確，但房地產(chǎn)行政主管部門房屋登記發(fā)證程序有瑕疵的，人民法院可以在判決中予以指正，但不宜判決撤銷；如對房屋權(quán)屬確認(rèn)錯誤的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法判決撤銷被訴房屋登記發(fā)證行為，已經(jīng)生效的民事裁判建議通過審判監(jiān)督程序予以糾正。

十一、農(nóng)村集體所有土地上的房屋轉(zhuǎn)移登記問題

對農(nóng)村集體所有土地上的房屋辦理轉(zhuǎn)移登記發(fā)證手續(xù)，雖然目前尚缺乏法律依據(jù)，但鑒于我省不少地方對此均參照城市房屋權(quán)屬登記管理的有關(guān)規(guī)定辦理手續(xù)，故對房地產(chǎn)行政主管部門已頒發(fā)的集體土地上的房屋所有權(quán)證，人民法院不能僅以缺乏法律依據(jù)為由判決撤銷；房屋已經(jīng)拆遷安置補(bǔ)償?shù)模膳袥Q駁回原告的訴訟請求。對農(nóng)村集體所有土地上的房屋買賣(同一村村民房屋買賣除外)，公民、法人或其他組織訴請房地產(chǎn)行政主管部門頒發(fā)房屋所有權(quán)證的，人民法院也不宜判令房地產(chǎn)行政主管部門頒證。

十二、換發(fā)證引發(fā)的行政訴訟的受理及審查問題

房地產(chǎn)行政主管部門的換發(fā)

證行為沒有改變舊證所確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，換發(fā)后的新證與舊證記載內(nèi)容完全一致，可以視為重復(fù)處置行為，公民、法人或其他組織對房地產(chǎn)行政主管部門頒發(fā)新證行為不服，依法提起行政訴訟的，人民法院不予受理。如果新證與舊證記載內(nèi)容不完全一致，權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生變化的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。人民法院在審查新證時，應(yīng)當(dāng)將舊證作為具有公定力的行為，除非舊證重大明顯違法、構(gòu)成無效行政行為，否則應(yīng)作為定案依據(jù)。

十三、如何理解暫緩房屋登記的適用條件問題

根據(jù)建設(shè)部《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第22條、《浙江省城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理條例》第12條之規(guī)定，當(dāng)出現(xiàn)房屋產(chǎn)權(quán)不清晰或有爭議時，房地產(chǎn)行政主管部門應(yīng)當(dāng)暫緩房屋登記。但公民、法人或其他組織提出異議，房地產(chǎn)行政主管部門并不一定必須暫緩房屋登記，房地產(chǎn)行政主管部門應(yīng)當(dāng)對公民、法人或其他組織的異議進(jìn)行實質(zhì)性審查。只有當(dāng)異議成立并可能導(dǎo)致房屋產(chǎn)權(quán)不清晰時，房地產(chǎn)行政主管部門才應(yīng)當(dāng)暫緩登記，否則，房地產(chǎn)行政主管部門仍應(yīng)依法登記發(fā)證。人民法院不能僅僅因為公民、法人或其他組織提出異議，即判決撤銷房地產(chǎn)行政主管部門的房屋登記發(fā)證行為。

十四、不動產(chǎn)買受人的權(quán)益保護(hù)問題

買受人相信房屋所有權(quán)證記載的權(quán)利人，并與之進(jìn)行房地產(chǎn)交易，房地產(chǎn)行政主管部門對此予以登記發(fā)證，法院經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)原房屋所有權(quán)證記載的權(quán)屬人與實際的權(quán)屬人不一致的，如果房屋買賣合同為有效合同，買受人亦已盡到合理的注意義務(wù)，人民法院應(yīng)當(dāng)側(cè)重于保護(hù)買受人在此類交易中的權(quán)益，依法判決維持房地產(chǎn)行政主管部門的房屋登記發(fā)證行為。共有人及主張其他權(quán)利的主體，可以通過民事侵權(quán)之訴獲得救濟(jì)。

十五、混合侵權(quán)的行政賠償問題

對由于申請人故意弄虛作假等非房地產(chǎn)行政主管部門原因所造成的錯誤房屋登記發(fā)證行為，房地產(chǎn)行政主管部門已盡到合理審查義務(wù)的，人民法院判決撤銷或確認(rèn)違法后，不能判令房地產(chǎn)行政主管部門承擔(dān)國家賠償責(zé)任。但如果房地產(chǎn)行政主管部門房屋登記發(fā)證錯誤，是由于申請人故意隱瞞房地產(chǎn)權(quán)屬的真實情況和房地產(chǎn)行政主管部門對申請材料未盡認(rèn)真審核義務(wù)兩方面因素造成的，人民法院在對錯誤的登記發(fā)證行為判決撤銷或確認(rèn)違法后，可以根據(jù)案件實際情況，以過錯大小確定房地產(chǎn)行政主管部門承擔(dān)相應(yīng)的行政賠償責(zé)任。

第二篇：浙江省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見

篇一：浙江省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見(征求意見稿四)浙江省高級人民法院

關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見 征求意見稿

（四）為正確審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，依照《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)等法律、行政法規(guī)及司法解釋，結(jié)合我省實際情況，制定本意見。

一、建設(shè)工程施工合同效力的認(rèn)定

第一條 建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工就所承包的全部或部分工程施工所簽訂的承包合同為企業(yè)內(nèi)部承包合同，當(dāng)事人以內(nèi)部承包合同的承包方無施工資質(zhì)為由主張合同無效的，不予支持。

第二條 有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效：

（一）不具有從事建筑活動資質(zhì)的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；

（二）資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（三）不具有施工總承包資質(zhì)的建筑企業(yè)以具有總包資質(zhì)的建筑企業(yè)的名義承攬工程； ·1·

（四）有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。

第三條 同時符合下列情形的，不能認(rèn)定為企業(yè)內(nèi)部承包合同，而應(yīng)認(rèn)定為借用資質(zhì)情形，所簽訂的建設(shè)工程分包合同無效：

（一）實際施工人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級；

（二）實際施工人以建筑施工企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)、職工隊或者項目部等形式對外開展經(jīng)營活動，但與建筑施工企業(yè)之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有統(tǒng)一的財物管理，沒有規(guī)范的人事任免、調(diào)動或聘用手續(xù)；

（三）實際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業(yè)只收取管理費(fèi)，不參與工程施工、管理，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟(jì)責(zé)任。

第四條 符合下列情形之一的，應(yīng)認(rèn)定為違法分包，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效；

（一）承包人將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給他人完成；

（二）分包單位不具備相應(yīng)的資質(zhì)條件；

（三）分包未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可；

（四）分包單位將其承包的工程再行分包的。

第五條 同時符合下列情形的，應(yīng)認(rèn)定為勞務(wù)分包，所簽訂的合同有效：

（一）實際施工人具備勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的一種或幾種項目的施工資質(zhì)，承包的施工任務(wù)僅是整個規(guī)程的一道或幾道工序，而不是工程的整套工序； ·2·

（二）承包的方式為提供勞務(wù)，而非包工包料。

第六條 發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)認(rèn)定合同無效，但在一審法庭辯論終結(jié)前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門批準(zhǔn)建設(shè)的，應(yīng)認(rèn)定合同有效。

以發(fā)包人未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)用地使用權(quán)證或建設(shè)工程施工許可證，主張建設(shè)工程施工合同無效的，不予支持。

第七條 當(dāng)事人以建設(shè)工程施工合同約定的工程價款違反工程定額標(biāo)準(zhǔn)為由，主張合同價款的約定無效的，不予支持。當(dāng)事人以合同約定的價款過低顯失公平為由，主張撤銷或變更合同的，依《合同法》的相關(guān)規(guī)定處理。

第八條 建設(shè)工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于法律、行政法規(guī)規(guī)定的最低期限，當(dāng)事人要求確認(rèn)該約定無效的，人民法院應(yīng)予支持。

第九條 發(fā)包人有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：

（一）未在約定時間內(nèi)提供材料，或提供的材料不符合約定的；

（二）未在約定時間內(nèi)提供施工場地、施工道路、施工用水、施工用電的；

（三）未在約定時間內(nèi)提供完整工程地質(zhì)和地下管線資料或施工圖紙；

（四）未在約定時間內(nèi)辦理工程中間驗收； ·3·

（五）未履行合同約定的其他協(xié)助義務(wù)的。

二、建設(shè)工程工期的認(rèn)定

第十條 建設(shè)工程施工合同對建設(shè)工程的開工時間有明確約定，按照該約定處理；沒有明確約定，或約定的開工時間早于發(fā)包人簽發(fā)《開工報告》的時間，建設(shè)工程的開工時間應(yīng)以發(fā)包人簽發(fā)的《開工報告》確認(rèn)的時間為準(zhǔn)；發(fā)包人簽發(fā)的《開工報告》確認(rèn)的開工時間早于建設(shè)行政主管部門頒發(fā)的《建設(shè)工程施工許可證》確認(rèn)的開工時間，以建設(shè)行政主管部門頒發(fā)的《建設(shè)工程施工許可證》確定的開工時間作為建設(shè)工程開工時間；如果發(fā)包人簽發(fā)《開工報告》后，遲延向承包人提交施工資料、施工場地，則開工時間以發(fā)包人實際提交施工資料、施工場地的時間確定。

方案二：建設(shè)工程施工合同對建設(shè)工程的開工時間有明確約定，按照該約定處理；沒有明確約定的，以實際開工時間確定；無法查明開工時間的，按照證據(jù)規(guī)則的相關(guān)規(guī)定處理。

第十一條 建設(shè)工程施工合同中對工期順延的情形沒有明確約定，施工過程中因發(fā)包人拖欠工程預(yù)付款、進(jìn)度款、變更設(shè)計足以造成工程停工、窩工，或因不可抗力因素等原因造成工程停工的，工期可以相應(yīng)順延。

第十二條 承包人舉證證明發(fā)包人存在拖欠工程預(yù)付款、進(jìn)度款、變更設(shè)計、增加工程量可以順延工期等情形，且在合同約定的辦理工期順延期限內(nèi)向發(fā)包人提出過順延工期的要求，或者上述情形嚴(yán)重影響施工進(jìn)度的，對承包人

·4·順延工期的主張可予支持，發(fā)包人僅以承包人未在規(guī)定時間內(nèi)提出工期順延申請主張工期不能順延，不予支持。

施工過程中因發(fā)包人變更設(shè)計增加工程量，雙方未約定工期又不能協(xié)商一致的，可以按定額工期順延。

第十三條 建設(shè)工程完工后，承包人以發(fā)包人未按約定支付工程價款為由，不協(xié)助辦理工程竣工驗收的，視為工程停工；建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人拖延結(jié)算或拖欠工程價款的，承包人可以行使抗辯權(quán)為由不交付建設(shè)工程，但不交付的工程價值應(yīng)與工程欠款基本相當(dāng)。如果發(fā)包人拖欠的工程價款與不交付的建設(shè)工程價值差距較大或部分不交付影響整個工程使用的，承包人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

三、工程質(zhì)量責(zé)任的認(rèn)定

第十四條 具有下列情形之一，承包人要求免除其對建設(shè)工程質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任的，不予支持：

（一）承包人明知發(fā)包人提供的設(shè)計圖紙存在問題或者在施工過程中發(fā)現(xiàn)問題，而沒有及時提出意見和建議繼續(xù)施工的；

（二）承包人對發(fā)包人提供的材料（包括商品混凝土）沒有進(jìn)行應(yīng)有的檢驗或經(jīng)檢驗不合格仍然使用的；

（三）對發(fā)包人提出的違反法律法規(guī)和建筑工程質(zhì)量、安全標(biāo)準(zhǔn)，降低工程質(zhì)量的要求，承包人不予拒絕而進(jìn)行施工的。

·5·篇二：浙江省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見 浙江省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見（征求意見稿）為正確審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，依照《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》等法律、行政法規(guī)及司法解釋，結(jié)合本省實際情況，制定本意見。一． 建設(shè)工程合同效力的認(rèn)定

第一條 建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工就所承包的全部或部分工程施工所簽訂的承包合同為企業(yè)內(nèi)部承包合同，當(dāng)事人以內(nèi)部承包合同的承包合同的承包方無施工資質(zhì)為由主張合同無效的，不予支持。第二條 有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效；

（一）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（二）資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)名義承攬工程；

（三）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（四）有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。第三條 有以下情形之一的，工程施工合同無效：

（一）實際施工人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級；

（二）實際施工人以建筑施工企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)、職工隊或者項目部等形式對外開展經(jīng)營活動，但與建筑施工企業(yè)之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有統(tǒng)一的財物管理，沒有規(guī)范的人事任免、調(diào)動或聘用手續(xù)；

（三）實際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業(yè)只收取管理費(fèi)，不參與工程施工、管理，不承擔(dān)技術(shù)、管理和經(jīng)濟(jì)責(zé)任。

第四條 符合下列情形之一的，應(yīng)認(rèn)定為違法分包，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效

（一）承包人將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給他人完成；

（二）分包單位不具備相應(yīng)的資質(zhì)條件；

（三）分包未經(jīng)建設(shè)單位許可；

（四）分包單位將其承包的工程再行分包。

第五條 同時符合下列情形，應(yīng)主從定為勞務(wù)合同，所簽訂的合同有效；

（一）實際施工人具備勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的一種或同種項目的施工資質(zhì)，承包的施工任務(wù)僅是整個規(guī)程的一道或同道工序，而不是工程的整套工序；

（二）承包的方式為提供勞務(wù)，而非包工包料。第六條 發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)認(rèn)定合同無效，但起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的，應(yīng)認(rèn)定合同有效。

當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、土地使用權(quán)證或建設(shè)工程施工許可證，主張建設(shè)工程施工合同無效的，不予支持。

第七條 當(dāng)事人以建設(shè)工程施工合同約定的工程價款違反工程定額標(biāo)準(zhǔn)為由，主張撤銷或變更合同的，依《合同法》的相關(guān)規(guī)定處理。

（一）未在約定時間內(nèi)提供材料，或提供的材料不符合約定的；

（二）未在約定時間內(nèi)提供施工場地、施工道路、施工用水、施工用電的；

（三）未在約定時間內(nèi)提供完整工程地質(zhì)和地下資料或施工圖紙；

（四）未在約定時間內(nèi)辦理工程中間驗收；

（五）未履行合同約定的其他協(xié)助義務(wù)的。二． 建設(shè)工程工期的認(rèn)定

第十條 建設(shè)工程施工合同對建設(shè)工程的開工時間有明確約定，按照該約定處理；沒有明確約定，或約定的開工時間早于發(fā)包人簽發(fā)〈〈開工報告〉〉的時間，建設(shè)工程的開工時間應(yīng)以發(fā)包人簽發(fā)的〈〈開工報告〉〉確認(rèn)的時間為準(zhǔn)；發(fā)包人簽發(fā)的〈〈開工報告〉〉確認(rèn)的開工時間早于建設(shè)行政主管部門頒發(fā)的〈〈建設(shè)工程施工許可證〉〉確認(rèn)的開工時間，以建設(shè)行政主管部門頒發(fā)的〈〈建設(shè)工程施工許可證〉〉確定的開工時間作為建設(shè)工程開工時間； 如果發(fā)包人簽發(fā)〈〈開工報告〉〉后，遲延向承包人提交施工資料、施工場地，則開工時間以發(fā)包人實際提交施工資料、施工場地的時間確定。

方案二：建設(shè)工程施工合同對建設(shè)工程的開工時間有明確約定，按照該約定處理；沒有明確約定的，以實際開工時間確定；無法查明開工時間的，按照證據(jù)規(guī)則的相關(guān)規(guī)定處理。第十一條建設(shè)工程施工合同中對工期順延的情形沒有明確約定的，施工過程中因發(fā)包人拖欠工程預(yù)付款、進(jìn)度款、變更設(shè)計足以造成工程停工、窩工，或因不可抗力因素等原因造成工程停工的，工期可以相應(yīng)順延。

第十二條承包人舉證證明發(fā)包人存在拖欠工程預(yù)付款、進(jìn)度款、變更設(shè)計、增加工程量可以順延工期等情形，且在合同約定的辦理工期順延期限內(nèi)向發(fā)包人提出順延工期的要求，或者上述情形嚴(yán)重影響施工進(jìn)度的，對承包人順延工期的主張可予支持，發(fā)包人僅以承包人未在規(guī)定時間內(nèi)提出工期順延申請主張工期不能順延，不予支持。

施工過程中因發(fā)包人變更設(shè)計增加工程量，雙方未約定工期又不能協(xié)商一致的，可以按定額工期順延。

第十三條 建設(shè)工程完工后，承包人以發(fā)包未按約定支付工程款為由，不協(xié)助辦理工程竣工驗收的，視為工程停工；建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人拖延結(jié)算或拖欠工程款的，承包人可以行使抗辯權(quán)為由不交付建設(shè)工程，但不交付工程價值應(yīng)與工程欠款基本相當(dāng)。如果發(fā)包人拖欠的工程款與不交付的建設(shè)工程價值差距較大或部分不交付影響整個工程使用的，承包人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第十四條 建設(shè)工程完工后已由發(fā)包人實際控制，發(fā)包人既不組織竣工驗收，又未提出質(zhì)量問題的，視為工程已經(jīng)竣工驗收合格，工程完工之日視為工程竣工驗收合格之日。三． 工程質(zhì)量責(zé)任的認(rèn)定

第十五條 具有下列責(zé)任之一，承包人要求免除其對建設(shè)工程質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任的，不予支持：

（一）承包人明知發(fā)包人提供的設(shè)計圖紙存在問題或者在施工過程 中發(fā)現(xiàn)問題，而沒有及時提出意見和建設(shè)繼續(xù)施工的；

（二）承包人對發(fā)包人提供的材料（包括商品混凝土）沒有進(jìn)行應(yīng)有的檢驗或經(jīng)檢驗不合格仍然使用的；

（三）對發(fā)包人提出的違反法律法規(guī)和建筑工程質(zhì)量、安全標(biāo)準(zhǔn)，降低工程質(zhì)量的要求，承包人不予拒絕而進(jìn)行施工的。

第十六條 工程尚未進(jìn)行竣工驗收，發(fā)包人以工程質(zhì)量不合格為由拒絕支付工程款的，按抗辯處理；發(fā)包人主張工程質(zhì)量不符合合同約定或國家強(qiáng)制性的質(zhì)量規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)給其造成損失，要求減少工程款或由承包人賠償損失的，按反訴處理。第十七條 發(fā)包人或監(jiān)理單位已組織驗收并在相關(guān)文件上簽字確認(rèn)驗收合格的，應(yīng)認(rèn)定工程經(jīng)驗收合格，對工程中存在的質(zhì)量問題作保修期內(nèi)質(zhì)量問題處理，發(fā)包人以工程存在質(zhì)量問題為由，要求不支付或緩支付工程的，不予支持。

第十八條 建設(shè)工程未經(jīng)驗收，承包人要求發(fā)包人支付工程價款，發(fā)包人對工程質(zhì)量提出異議并要求進(jìn)行簽定的，應(yīng)予支持。

工程已經(jīng)完工但未經(jīng)驗收，承包人要求發(fā)包人支付工程價款，發(fā)包人對工程價款、工程質(zhì)量提出異議，但又不申請鑒定的，不予支持。四． 工程量的確定

第十九條下 雙方當(dāng)事人在建設(shè)工程施工過程中就工程量變更形成的補(bǔ)充協(xié)議、會議紀(jì)要、工程聯(lián)系單、工程變更單、工程對帳簽證以及相關(guān)往來函件、記錄等書面材料，可以作為核算工程價款的依據(jù)。

第二十條 雙方當(dāng)事人對有權(quán)進(jìn)行工程量和價款等予以簽證、確認(rèn)的具體人員有約定的，除該具體人員及法定代表人外，其他人員對工程量和價款等所作的簽證、確認(rèn)不能作為工程價款的結(jié)算依據(jù)；沒有約定的，發(fā)包人應(yīng)對其工作人員的職務(wù)行為承擔(dān)民事責(zé)任，但發(fā)包人有證據(jù)證明承包人明知該工程人員無相應(yīng)權(quán)限的，該工作人員簽證的內(nèi)容對發(fā)包人不發(fā)生法律效力。

另一種意見：沒有約定的，法定代表人、項目經(jīng)理、現(xiàn)場負(fù)責(zé)人的簽證、確認(rèn)具有法律效力，其他工作人員簽證、確認(rèn)的，承包人應(yīng)舉證證明該工作人員有相應(yīng)的權(quán)限，否則，該工作人員簽證、確認(rèn)的內(nèi)容對發(fā)包人不發(fā)生法律效力。

第二十一條 合同約定為固定總價的，承包人以工程量增加為由要求調(diào)整合同價款的，應(yīng)按照以下方式處理：

（一）在固定總價若干范圍以外增加的工程量，應(yīng)記入合同價款；

（二）固定總價包干范圍約定不明，如發(fā)包人不能證明該增加的工程量已包括在包干范圍內(nèi)的，應(yīng)計入合同價款；篇三：浙江省高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答

浙江省高級人民法院民事審判第一庭

關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答

近年來隨著經(jīng)濟(jì)和社會的迅猛發(fā)展，建設(shè)工程施工合同糾紛案件頻發(fā)，新情況、新問題層出不窮。為正確審理此類案件，省高院民事審判第一庭經(jīng)深入調(diào)研，并廣泛征求意見，現(xiàn)就此類案件審理中的一些突出問題作出解答，供辦案時參考。

一、如何認(rèn)定內(nèi)部承包合同？如何認(rèn)定其效力？

建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機(jī)構(gòu)或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工施工，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持的，可認(rèn)定為企業(yè)內(nèi)部承包合同；當(dāng)事人以內(nèi)部承包合同的承包方無施工資質(zhì)為由，主張該內(nèi)部承包合同無效的，不予支持。

二、如何認(rèn)定未取得“四證”而簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力？

發(fā)包人未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證或建設(shè)工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)認(rèn)定合同無效；但在一審?fù)忁q論終結(jié)前取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門予以竣工核實的，可認(rèn)定有效。發(fā)包人未取得建設(shè)用地使用權(quán)證或建筑工程施工許可證的，不影響建設(shè)工程施工合同的效力。

三、如何認(rèn)定當(dāng)事人就工程價款計價方法所約定的條款的效力？

建設(shè)工程施工合同約定的工程價款的確定方法雖然與建設(shè)工程計價依據(jù)不一致，但并不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，該約定應(yīng)認(rèn)定有效。

四、如何認(rèn)定當(dāng)事人約定的保修期低于法律規(guī)定的最低保修期限的條款的效力？

建設(shè)工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于國家和省規(guī)定的最低期限的，該約定應(yīng)認(rèn)定無效。

五、如何認(rèn)定開工時間？

建設(shè)工程施工合同的開工時間以開工通知或開工報告為依據(jù)。開工通知或開工報告發(fā)出后，仍不具備開工條件的，應(yīng)以開工條件成就時間確定。沒有開工通知或開工報告的，應(yīng)以實際開工時間確定。

六、如何認(rèn)定工期順延？

發(fā)包人僅以承包人未在規(guī)定時間內(nèi)提出工期順延申請而主張工期不能順延的，該主張不能成立。但合同明確約定不在規(guī)定時間內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，應(yīng)遵從合同的約定。

七、發(fā)包人已經(jīng)簽字確認(rèn)驗收合格，能否再以質(zhì)量問題提出抗辯，主張延期或不予支付工程價款？

發(fā)包人已組織驗收并在相關(guān)文件上簽字確認(rèn)驗收合格，后又以工程質(zhì)量存在瑕疵為由，拒絕支付或要求延期支付工程價款的，該主張不能成立。但確因承包人施工導(dǎo)致地基基礎(chǔ)工程、工程主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的，發(fā)包人仍可以拒絕支付或要求延期支付工程價款。

八、如何把握工程質(zhì)量鑒定程序的啟動？

要嚴(yán)格把握工程質(zhì)量鑒定程序的啟動。建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人亦未擅自提前使用，發(fā)包人對工程質(zhì)量提出異議并提供了初步證據(jù)的，可以啟動鑒定程序。

九、發(fā)包人以工程質(zhì)量為由提出的對抗性主張，究竟是抗辯還是反訴？ 承包人訴請給付工程價款，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定或國家強(qiáng)制性的質(zhì)量規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)為由，要求減少工程價款的，按抗辯處理；發(fā)包人請求承包人賠償損失的，按反訴處理。

十、哪些證據(jù)可以作為工程量、工程價款的結(jié)算依據(jù)？

雙方當(dāng)事人在建設(shè)工程施工過程中形成的補(bǔ)充協(xié)議、會議紀(jì)要、工程聯(lián)系單、工程變更單、工程對帳簽證以及其他往來函件、記錄等書面證據(jù)，可以作為工程量計算和認(rèn)定工程價款的依據(jù)。

十一、施工過程中誰有權(quán)利對涉及工程量和價款等相關(guān)材料進(jìn)行簽證、確認(rèn)？ 要嚴(yán)格把握工程施工過程中相關(guān)材料的簽證和確認(rèn)。除法定代表人和約定明確授權(quán)的人員外，其他人員對工程量和價款等所作的簽證、確認(rèn)，不具有法律效力。沒有約定明確授權(quán)的，法定代表人、項目經(jīng)理、現(xiàn)場負(fù)責(zé)人的簽證、確認(rèn)具有法律效力；其他人員的簽證、確認(rèn)，對發(fā)包人不具有法律效力，除非承包人舉證證明該人員確有相應(yīng)權(quán)限。

十二、能否調(diào)整總價包干合同的工程量、工程價款？

建設(shè)工程施工合同采用固定總價包干方式，當(dāng)事人以實際工程量存在增減為由要求調(diào)整的，有約定的按約定處理。沒有約定，總價包干范圍明確的，可相應(yīng)調(diào)整工程價款；總價包干范圍約定不明的，主張調(diào)整的當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。

十三、建設(shè)工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格的，誰有權(quán)利請求參照合同約定確定工程價款？

建設(shè)工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格，按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定精神，承包人或發(fā)包人均可以請求參照合同約定確定工程價款。

十四、承包人能否直接請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款？

建設(shè)工程施工合同明確約定發(fā)包人應(yīng)在承包人提交竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)予以答復(fù)，且逾期未答復(fù)則視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，承包人可以請求按照竣工結(jié)算文件進(jìn)行工程價款結(jié)算。

建設(shè)工程施工合同雖約定發(fā)包人應(yīng)在承包人提交竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)予以答復(fù)，但未約定逾期不答復(fù)則視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，承包人不能請求按照竣工結(jié)算文件確定工程價款。

建設(shè)工程施工合同約定發(fā)包人在承包人提交竣工結(jié)算文件后未答復(fù)則視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件，但未約定答復(fù)期限，且經(jīng)承包人催告后，發(fā)包人仍不予答復(fù)的，人民法院可根據(jù)實際情況確定合理的答復(fù)期限，但答復(fù)期限不應(yīng)超過60天。建設(shè)工程施工合同中對此未明確約定，承包人不能僅以gf-1999-0201《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》通用條款33.2條為依據(jù)，要求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款。

十五、如何認(rèn)定“黑白合同”？

認(rèn)定“黑白合同”時所涉的“實質(zhì)性內(nèi)容”，主要包括合同中的工程價款、工程質(zhì)量、工程期限三部分。對施工過程中，因設(shè)計變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整等客觀原因，承、發(fā)包雙方以補(bǔ)充協(xié)議、會談紀(jì)要、往來函件、簽證等洽商紀(jì)錄形式，變更工期、工程價款、工程項目性質(zhì)的書面文件，不應(yīng)認(rèn)定為《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定的“招標(biāo)人和中標(biāo)人再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。

十六、對“黑白合同”如何結(jié)算？

當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，不論該中標(biāo)合同是否經(jīng)過備案登記，均應(yīng)當(dāng)按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，以中標(biāo)合同作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。當(dāng)事人違法進(jìn)行招投標(biāo)，當(dāng)事人又另行訂立建設(shè)工程施工合同的，不論中標(biāo)合同是否經(jīng)過備案登記，兩份合同均為無效；應(yīng)當(dāng)按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定，將符合雙方當(dāng)事人的真實意思，并在施工中具體履行的那份合同，作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。

十七、啟動工程量和工程價款鑒定程序，應(yīng)該注意哪些問題？

當(dāng)事人對工程價款存在爭議，不能協(xié)議一致，也無法采取其他方式確定的，可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，對工程造價進(jìn)行鑒定；雙方當(dāng)事人均不申請鑒定的，應(yīng)向負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人一方進(jìn)行釋明，其仍不申請鑒定的，由其承擔(dān)舉證不能的法律后果。

訴訟前已經(jīng)由當(dāng)事人共同選定具有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)對工程價款進(jìn)行了鑒定，訴訟中一方當(dāng)事人要求重新鑒定的，不予準(zhǔn)許，但確有證據(jù)證明鑒定結(jié)論具有最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定的情形除外。

一審訴訟期間對工程價款進(jìn)行了鑒定，當(dāng)事人在二審訴訟期間申請重新鑒定或補(bǔ)充鑒定的，不予準(zhǔn)許，但確有證據(jù)證明鑒定結(jié)論具有最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定情形的除外。

二審訴訟期間，雙方當(dāng)事人均同意鑒定的，可予準(zhǔn)許，但可能損害社會公共利益或第三人利益的除外。

人民法院應(yīng)避免隨意、盲目委托鑒定和不必要的多次、重復(fù)鑒定。根據(jù)雙方當(dāng)事人的合同約定或者現(xiàn)有證據(jù)，足以認(rèn)定工程量和工程價款的，不應(yīng)再就工程價款委托鑒定。

十八、工程因發(fā)包人的原因未及時竣工驗收，發(fā)包人能否以工程未竣工驗收為由拒絕支付工程款？

發(fā)包人收到承包人竣工驗收報告后，在合理期限內(nèi)無正當(dāng)理由不組織竣工驗收的，不能以工程未驗收合格為由，拒絕支付工程價款。

十九、如何認(rèn)定建設(shè)工程施工合同關(guān)于工期和質(zhì)量等獎懲辦法約定的性質(zhì)？

建設(shè)工程施工合同關(guān)于工期和質(zhì)量等獎懲辦法的約定，應(yīng)當(dāng)視為違約金條款。當(dāng)事人請求按照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款，以及最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

（二）》第二十七條、第二十八條、第二十九條的規(guī)定調(diào)整的，可予支持。

二十、合同無效是否影響關(guān)于工程質(zhì)量的約定、承諾的效力？

建設(shè)工程施工合同無效，不影響發(fā)包人按合同約定、承包人出具的質(zhì)量保修書或法律法規(guī)的規(guī)定，請求承包人承擔(dān)工程質(zhì)量責(zé)任。

二十一、承包人能否一并請求逾期支付工程款的違約金和利息？

承包人不能按照建設(shè)工程施工合同的約定，既請求發(fā)包人承擔(dān)逾期支付工程款的違約金，又同時請求支付相應(yīng)利息。

二十二、建設(shè)工程施工合同無效情形下，誰有權(quán)行使優(yōu)先受償權(quán)？

建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人可以主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)。分包人或?qū)嶋H施工人完成了合同約定的施工義務(wù)且工程質(zhì)量合格，在總承包人或轉(zhuǎn)包人怠于行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)時，就其承建的工程在發(fā)包人欠付工程價款范圍內(nèi)可以主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

二十三、實際施工人可以向誰主張權(quán)利？

實際施工人的合同相對人破產(chǎn)、下落不明或資信狀況嚴(yán)重惡化，或?qū)嶋H施工人至承包人（總承包人）之間的合同均為無效的，可以依照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，提起包括發(fā)包人在內(nèi)為被告的訴訟。

第三篇：浙江省高級人民法院關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見

浙江省高級人民法院關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見

浙江省高級人民法院

關(guān)于審理民間借貸糾紛案件 若干問題的指導(dǎo)意見

(浙高法〔2009〕297號

2009年9月8日)為公正、規(guī)范審理民間借貸糾紛案件，統(tǒng)一裁判尺度，平等保護(hù)債權(quán)人、債務(wù)人的合法權(quán)益，依法維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序，根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)和司法解釋的規(guī)定，結(jié)合我省實際，特制定本指導(dǎo)意見。

一、受理與管轄

第一條

自然人之間、自然人與非金融機(jī)構(gòu)的法人或者其他組織之間的下列糾紛，應(yīng)當(dāng)作為民間借貸糾紛案件受理：

（一）貨幣借貸糾紛；

（二）國庫券等無記名的有價證券借貸糾紛。

第二條

當(dāng)事人之間對因買賣、承攬、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等其他法律關(guān)系產(chǎn)生的債務(wù)，經(jīng)結(jié)算后，債務(wù)人以書面借據(jù)形式對債務(wù)予以確認(rèn)，債權(quán)人據(jù)此提起訴訟，而債務(wù)人或擔(dān)保人對基礎(chǔ)法律關(guān)系的效力和履行事實提出抗辯并有證據(jù)證明糾紛確因其他法律關(guān)系引起的，原則上按照基礎(chǔ)法律關(guān)系審理，但借據(jù)仍可以作為基礎(chǔ)合同履行的重要證據(jù)。第三條

民間借貸糾紛案件適用合同糾紛案件管轄的一般原則，由被告住所地或者合同履行地法院管轄。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于如何確定借款合同履行地問題的批復(fù)》（法復(fù)[1993]10號），出借人住所地為合同義務(wù)履行地，但當(dāng)事人對合同履行地另有約定的除外。

借貸雙方在不違反民事訴訟法有關(guān)級別管轄和專屬管轄規(guī)定的情況下對訴訟管轄作出約定的，從其約定。

被告下落不明的，由被告原住所地或者其財產(chǎn)所在地法院管轄。有關(guān)企業(yè)涉及多起民間借貸糾紛案件，符合本院《關(guān)于資金鏈斷裂引發(fā)企業(yè)債務(wù)重大案件的集中管轄問題的通知》（浙高法[2008]289號）規(guī)定，相關(guān)人民法院可以根據(jù)該通知申請集中管轄。

二、訴訟主體

第四條

持有借據(jù)等債權(quán)憑證的當(dāng)事人推定為債權(quán)人，具有原告主體資格。

被告對原告主體資格提出異議，并提供證據(jù)足以證明債權(quán)憑證的持有人并非債權(quán)人或者債權(quán)受讓人的，可以裁定駁回起訴。

第五條

借據(jù)上署名的借款人推定為債務(wù)人，具有被告主體資格。

原告在起訴時應(yīng)有明確的被告，被告不明確的，不予受理，已經(jīng)受理的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。

在案件審理過程中，發(fā)現(xiàn)有行為人虛構(gòu)借款人或者以已注銷的法人或者其他組織的名義借貸等被告不適格情形的，法院應(yīng)告知原告變更被告，原告拒不變更或者無法變更的，可以裁定駁回起訴。如查明被告屬被借名、冒名且無過錯的，應(yīng)當(dāng)判決駁回訴訟請求。第六條

出借人兩人以上的共同債權(quán)，僅一個或者部分出借人對借款人提起訴訟的，法院應(yīng)當(dāng)追加其他出借人為共同原告，但明確表示放棄向借款人主張權(quán)利的其他出借人除外。放棄債權(quán)的其他出借人對借款人另行提起訴訟的，不予受理，已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。第七條

在連帶責(zé)任保證中，出借人僅起訴借款人或者僅起訴保證人的，法院不主動追加保證人或者借款人為共同被告。被訴保證人主張借款人參加訴訟的，經(jīng)法院釋明后，出借人仍不申請追加借款人為共同被告的，法院可僅就保證之訴進(jìn)行審理。第八條

以夫妻一方名義向他人借貸，訴訟時夫妻關(guān)系仍然存續(xù)，債權(quán)人未將配偶列為共同被告的，法院不宜主動通知借款人的配偶參加訴訟，但配偶申請參加訴訟或者案件涉嫌虛假訴訟的除外。

借貸行為發(fā)生于夫妻關(guān)系存續(xù)期間，訴訟時出借人或者借款人一方已經(jīng)離婚的，原告或者被告可以申請追加其原配偶為共同被告。

三、成立、生效、效力

第九條

借貸雙方通過簽訂借款合同、出具借條、欠條、發(fā)送手機(jī)短信、電子郵件等以書面、口頭或者其他方式達(dá)成借貸合意的，借貸合同成立。

第十條

依法成立的民間借貸合同，自款項實際交付借款人或者借款人指定、認(rèn)可的接收人時生效。

第十一條

民間借貸的合同效力按照合同法第五十二條以及最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

（二）》（法釋[2009]5號）第十四條的規(guī)定認(rèn)定。自然人與非金融企業(yè)之間的借貸中，企業(yè)將借貸資金用于合法生產(chǎn)經(jīng)營活動，不構(gòu)成集資詐騙、非法吸收公眾存款等金融犯罪活動的，不宜認(rèn)定借貸合同無效。第十二條

民間借貸被認(rèn)定無效后，借款人應(yīng)當(dāng)返還出借人借款本金。無過錯的出借人要求借款人賠償資金占用期間的損失的，法院可參照中國人民銀行公布的同期同檔次貸款基準(zhǔn)利率予以支持。

第十三條

保證合同是借貸合同的從合同。主合同借款人涉嫌犯罪并不必然導(dǎo)致保證合同無效，保證人以主合同借款人涉嫌犯罪為由主張不承擔(dān)保證責(zé)任的，法院在依法認(rèn)定主合同效力的前提下，確認(rèn)保證人的責(zé)任。

保證合同無效時，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)出借人、借款人和保證人的過錯，由其各自承擔(dān)返還價款、賠償損失等相應(yīng)民事責(zé)任。借貸合同有效而保證合同無效，或者因借貸合同無效導(dǎo)致保證合同無效時，法院應(yīng)當(dāng)分別根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》（法釋[2000]44號）第七條、第八條確定當(dāng)事人民事責(zé)任的承擔(dān)。

四、借貸事實的審查

第十四條

借據(jù)是證明雙方存在借貸合意和借貸關(guān)系實際發(fā)生的直接證據(jù)，具有較強(qiáng)的證明力，法院應(yīng)當(dāng)審慎審查借據(jù)的真實性。除非有確鑿的相反證據(jù)足以推翻借據(jù)所記載的內(nèi)容，一般不輕易否定借據(jù)的證明力。

債務(wù)人對借據(jù)內(nèi)容的筆跡或者簽章的真實性提出異議的，雙方當(dāng)事人可以提供補(bǔ)充證據(jù)或者反駁證據(jù)。法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方提供的有效證據(jù)，結(jié)合案件的其他證據(jù)及相關(guān)情況，對借據(jù)的真實性進(jìn)行綜合審查判斷。

對需要通過司法鑒定確認(rèn)借據(jù)是否真實的，雙方均可以申請司法鑒定。雙方均不申請的，法院可以根據(jù)具體案情作出處理：

（一）債權(quán)人僅憑借據(jù)起訴，沒有其他證據(jù)佐證或者借據(jù)的真實性存在合理懷疑的，由債權(quán)人申請鑒定，債務(wù)人應(yīng)提供筆跡比對樣本。

（二）債權(quán)人提供的借據(jù)以及其他證據(jù)材料具備一定的可信性，債務(wù)人對借據(jù)的真實性提出異議，但未提供反駁證據(jù)的，由債務(wù)人申請鑒定。

經(jīng)依法釋明，債權(quán)人或債務(wù)人不申請鑒定或者不提供筆跡比對樣本導(dǎo)致案件事實無法查清的，法院應(yīng)依法裁判。

司法鑒定的申請應(yīng)向符合全國人大常委會《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》和《浙江省司法鑒定管理條例》所規(guī)定的具有鑒定資質(zhì)的司法鑒定機(jī)構(gòu)和司法鑒定人提起。鑒定費(fèi)用由申請人預(yù)交，最終負(fù)擔(dān)按照國務(wù)院《訴訟費(fèi)用交納辦法》(國務(wù)院令第481號)第二十九條的規(guī)定確定。

第十五條

債權(quán)人僅提供款項交付憑證，未提供借貸合意憑證，債務(wù)人提出雙方不存在借貸關(guān)系或者其他關(guān)系抗辯的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)就雙方存在借貸合意提供進(jìn)一步證據(jù)。對能夠查明雙方存在借貸關(guān)系的，按照民間借貸糾紛審理；查明債務(wù)屬其他法律關(guān)系引起的，法院應(yīng)向當(dāng)事人釋明，由債權(quán)人變更訴訟請求和理由后，按其他法律關(guān)系審理，債權(quán)人堅持不予變更的，判決駁回訴訟請求。判決駁回訴訟請求后，債權(quán)人可按其他法律關(guān)系另行起訴。第十六條

債權(quán)人應(yīng)當(dāng)對借貸金額、期限、利率以及款項的交付等借貸合意、借貸事實的發(fā)生承擔(dān)證明責(zé)任。債務(wù)人提出抗辯的，應(yīng)當(dāng)提供反駁證據(jù)證明。

債務(wù)人主張借款本金、利息等債務(wù)已經(jīng)歸還或者部分歸還的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任，不能提供證據(jù)或者舉證不足，對其主張不予支持。第十七條

對于現(xiàn)金交付的借貸，債權(quán)人僅憑借據(jù)起訴而未提供付款憑證，債務(wù)人對款項交付提出合理異議的，法院可以要求出借人本人、法人或者其他組織的有關(guān)經(jīng)辦人員到庭，陳述款項現(xiàn)金交付的原因、時間、地點(diǎn)、款項來源、用途等具體事實和經(jīng)過，并接受對方當(dāng)事人和法庭的詢問。無正當(dāng)理由拒不到庭的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)后果。

法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)金交付的金額大小、出借人的支付能力、當(dāng)?shù)鼗蛘弋?dāng)事人之間的交易方式、交易習(xí)慣以及借貸雙方的親疏關(guān)系等諸因素，結(jié)合當(dāng)事人本人的陳述和庭審言辭辯論情況以及提供的其他間接證據(jù)，依據(jù)民事訴訟高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，運(yùn)用邏輯推理、日常生活常理等，綜合審查判斷借貸事實是否真實發(fā)生。必要時，法院可以依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查取證。對金額較小的現(xiàn)金交付，出借人作出合理解釋的，一般視為債權(quán)人已經(jīng)完成行為意義上的證明責(zé)任，可以認(rèn)定借貸事實存在。對于金額大小的界定，鑒于本省各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r、出借人個體經(jīng)濟(jì)能力存在差異，可由法官根據(jù)個案具體情況裁量。第十八條

法院為查明案件事實，可以視案情需要，依據(jù)職權(quán)進(jìn)行調(diào)查或者要求借款人就部分事實進(jìn)行舉證。案件事實真?zhèn)尾幻鞯?，債?quán)人應(yīng)當(dāng)就借貸雙方存在借貸合意、款項交付等法律要件事實等承擔(dān)結(jié)果意義上的證明責(zé)任。債務(wù)人就其抗辯主張的債權(quán)受妨害或者受制約、債權(quán)已經(jīng)消滅或者部分消滅的事實承擔(dān)結(jié)果意義上的證明責(zé)任。第十九條

婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方以個人名義因日常生活需要所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。

日常生活需要是指夫妻雙方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事項，包括日用品購買、醫(yī)療服務(wù)、子女教育、日常文化消費(fèi)等。

夫妻一方超出日常生活需要范圍負(fù)債的，應(yīng)認(rèn)定為個人債務(wù)，但下列情形除外：

（一）出借人能夠證明負(fù)債所得的財產(chǎn)用于家庭共同生活、經(jīng)營所需的；

（二）夫妻另一方事后對債務(wù)予以追認(rèn)的。

不屬于家庭日常生活需要負(fù)債的，出借人可以援引合同法第四十九條關(guān)于表見代理的規(guī)定，要求夫妻共同承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任。

援引表見代理規(guī)則要求夫妻共同承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任的出借人，應(yīng)對表見代理的構(gòu)成要件承擔(dān)證明責(zé)任。

表見代理的證明責(zé)任，適用最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)[2009]40號）第13條的規(guī)定。第二十條

民間借貸可以有償，也可以無償。借貸雙方對支付利息沒有約定或者約定不明的，根據(jù)合同法第二百一十一條的規(guī)定，視為不支付利息，但借款人自愿給付利息的除外。

借貸雙方對借款期限內(nèi)的利率有約定的，從其約定。約定的利率超過借貸行為發(fā)生時中國人民銀行公布的同期同檔次貸款基準(zhǔn)利率四倍的（以下簡稱四倍利率），超過部分的利息，法院一般不予保護(hù)。但借款人自愿給付出借人四倍利率以上利息，且不損害國家、社會共同利益或者他人合法權(quán)益的，法院可不予干預(yù)。第二十一條

借據(jù)載明的借款金額，一般認(rèn)定為本金。

利息已經(jīng)預(yù)先在本金中扣除的，本金應(yīng)當(dāng)按照實際出借的金額認(rèn)定。

有證據(jù)證明債權(quán)人出示的借據(jù)系雙方對前期借款本金和利息進(jìn)行滾動結(jié)算后重新出具，計算復(fù)利的，折算后的實際利率沒有超出四倍利率的，借據(jù)確認(rèn)的欠款金額可以認(rèn)定為本金；折算后的實際利率超出四倍利率，超出部分的利息應(yīng)當(dāng)從本金中扣減。

第二十二條

借貸雙方對逾期利率有約定，從其約定。超出四倍利率的，超出部分的利息，法院一般不予保護(hù)。

逾期利率沒有約定或者約定不明的，法院可以區(qū)分不同情況處理：

（一）僅約定借期內(nèi)的利率，沒有約定逾期利率的，出借人參照約定的利率或者根據(jù)《中國人民銀行關(guān)于人民幣貸款利率有關(guān)問題的通知》（銀發(fā)[2003]251號）第三條關(guān)于罰息利率的規(guī)定，以約定利率再上浮30%－50%的利率，向借款人主張逾期還款利息的，可以予以支持，但均以不超出四倍利率為限；

（二）既未約定借期內(nèi)的利率，也未約定逾期利率的，出借人參照中國人民銀行公布的同期同檔次貸款基準(zhǔn)利率，向借款人主張自借款逾期之日起或者自權(quán)利主張之日起的利息損失的，應(yīng)當(dāng)予以支持。

第二十三條

借貸雙方對逾期還款的責(zé)任既約定了逾期利率，又約定了違約金的，出借人可以選擇主張逾期利息或者違約金，但均以不超過四倍利率為限。出借人同時主張逾期利息和違約金，折算后的實際利率沒有超出四倍利率的，法院可以予以支持。

第二十四條

借貸雙方約定的違約金超出四倍利率的，法院應(yīng)當(dāng)對超出部分予以減少，但債務(wù)人明確表示自愿給付的除外。

前款規(guī)定，對缺席審理的債務(wù)人同樣適用。

第二十五條

債務(wù)人的給付不足以清償其對同一債權(quán)人所負(fù)的數(shù)筆借貸債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先抵充已到期的債務(wù)；幾項債務(wù)均到期的，優(yōu)先抵充對債權(quán)人缺乏擔(dān)保或者擔(dān)保數(shù)額最少的債務(wù)；擔(dān)保數(shù)額相同的，優(yōu)先抵充債務(wù)負(fù)擔(dān)較重的債務(wù)；負(fù)擔(dān)相同的，按照債務(wù)到期的先后順序抵充；到期時間相同的，按比例抵充。但是，債權(quán)人與債務(wù)人對清償?shù)膫鶆?wù)或者清償?shù)殖漤樞蛴屑s定的除外。

債務(wù)人除借款本金之外還應(yīng)當(dāng)支付利息和費(fèi)用，當(dāng)其給付不足以清償全部債務(wù)時，并且當(dāng)事人沒有約定的，法院應(yīng)當(dāng)按照下列順序抵充：

（一）實現(xiàn)債權(quán)的有關(guān)費(fèi)用；

（二）利息或者違約金；

（三）借款本金。

債權(quán)人主動放棄前述償債順序利益的，法院應(yīng)當(dāng)予以尊重。第二十六條

債務(wù)履行完畢后，借款人以利息或者違約金超過司法保護(hù)幅度為由，起訴請求出借人返還其已支付的利息或者違約金的，一般不予支持。

第二十七條

因借貸外幣、臺幣、港幣、澳元等發(fā)生糾紛，出借人要求以同類貨幣償還的，可以予以準(zhǔn)許。因匯率變動給出借人造成損失，出借人主張逾期還款的匯率差價損失的，應(yīng)當(dāng)予以支持。

借款人確無同類貨幣的，有約定借款期限的，可參照借款期限屆滿之日國家外匯管理局對外公布的基準(zhǔn)匯率折合人民幣償還；沒有約定借款期限的，可參照出借人主張借款償還之日國家外匯管理局對外公布的基準(zhǔn)匯率折合人民幣償還。

五、涉嫌虛假訴訟的審理

第二十八條

審理民間借貸糾紛案件，應(yīng)根據(jù)浙江省高級人民法院《關(guān)于在民事審判中防范和查處虛假訴訟案件的若干意見》（浙高法[2008]362號）的規(guī)定，謹(jǐn)慎審查民間借貸糾紛案件，防范和查處虛假訴訟，維護(hù)司法權(quán)威，促進(jìn)誠信訴訟。

第二十九條

法院在審理中發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查借貸發(fā)生的原因、時間、地點(diǎn)、款項來源、交付方式、款項去向以及借貸雙方的經(jīng)濟(jì)狀況等事實：

（一）原告是其他多起或者重大債權(quán)債務(wù)關(guān)系中的債務(wù)人；

（二）原告起訴的借貸事實或者理由不符合常理，沒有借據(jù)或者借據(jù)存在偽造可能；

（三）被告在一定期間反復(fù)涉及民間借貸糾紛訴訟；

（四）當(dāng)事人雙方存在近親屬等特殊密切關(guān)系；

（五）當(dāng)事人一方或者雙方未到庭參加訴訟，委托代理人對借貸事實經(jīng)過陳述不清或者矛盾；

（六）當(dāng)事人雙方對借貸事實沒有爭議或者不存在實質(zhì)性的訴辯對抗；

（七）其他債權(quán)人或者借款人的配偶等案外人提出異議；

（八）債權(quán)人輕易放棄權(quán)利，與債務(wù)人達(dá)成調(diào)解協(xié)議；

（九）其他異常情形。

第三十條

對涉嫌虛假訴訟的案件，法院可以采取下列措施予以防范：

（一）傳喚出借人、借款人本人或者相關(guān)經(jīng)辦人員到庭陳述，并告知無正當(dāng)理由拒不到庭的不利法律后果；

（二）要求當(dāng)事人進(jìn)一步提交其他相關(guān)證據(jù)，包括申請證人出庭作證；

（三）告知相關(guān)利害關(guān)系人，并依據(jù)利害關(guān)系人的申請或者依職權(quán)通知其參加訴訟。其他債權(quán)人參加訴訟的，列為第三人；配偶參加訴訟的，列為共同原告或者共同被告；

（四）依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查取證；

（五）依法可以采取的其他措施。

第三十一條

涉嫌虛假訴訟的案件，法院一般宜適用普通程序?qū)徖怼?/p>

對當(dāng)事人一方或者雙方涉及多起民間借貸的關(guān)聯(lián)案件可以交由同一合議庭審理。

對關(guān)聯(lián)案件合并審理的，在審理過程中應(yīng)當(dāng)對不同的債權(quán)人采取和證人一樣的隔離原則，由不同的債權(quán)人分別單獨(dú)到庭陳述相關(guān)事實，并接受法庭詢問。第三十二條

經(jīng)審查確認(rèn)屬于虛假訴訟的民間借貸糾紛案件，尚未作出裁判的，依法裁定駁回起訴；已經(jīng)作出生效裁判文書的，法院應(yīng)當(dāng)依照審判監(jiān)督程序，撤銷生效民事判決書或者民事調(diào)解書，并裁定駁回起訴。

對有虛假訴訟嫌疑的案件，當(dāng)事人申請撤訴的，法院可以予以準(zhǔn)許；經(jīng)審查確認(rèn)屬于虛假訴訟的案件，當(dāng)事人申請撤訴的，法院不予準(zhǔn)許。

六、其他

第三十三條

民間借貸糾紛案件的審理應(yīng)貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”原則，按照浙江省高級人民法院、浙江省司法廳《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)訴調(diào)銜接機(jī)制建設(shè)的若干規(guī)定（試行）》（浙高法發(fā)[2009]8號）的要求，引導(dǎo)當(dāng)事人申請人民調(diào)解組織調(diào)解，或者委托、邀請人民調(diào)解組織等組織和人員進(jìn)行調(diào)解。第三十四條

對集中管轄、破產(chǎn)重組等涉及當(dāng)?shù)厣鐣€(wěn)定和金融安全的系列民間借貸糾紛案件，在利率保護(hù)幅度上應(yīng)注意裁判尺度的統(tǒng)一，必要時可聽取當(dāng)?shù)卣徒鹑诒O(jiān)管部門的意見。

第三十五條

當(dāng)事人主張的下列借貸，不予保護(hù)，依法判決駁回訴訟請求：

（一）因非法同居、不正當(dāng)兩性關(guān)系等行為產(chǎn)生“青春損失費(fèi)”、“分手費(fèi)”等有損社會公序良俗的情感債務(wù)轉(zhuǎn)化的借貸。

（二）具有撫養(yǎng)、贍養(yǎng)義務(wù)關(guān)系的父母子女等直系親屬之間發(fā)生的有違家庭倫理道德和社會公序良俗的借貸。

第三十六條

法院應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查民間借貸的被告是否確屬下落不明，并分別采取以下措施，避免訴訟的遲延：

（一）可以向被告親屬等有密切關(guān)系的人闡明利害關(guān)系或者要求原告提供被告的其他聯(lián)系方式或線索，盡可能通知被告應(yīng)訴；

（二）向下落不明的被告送達(dá)訴訟文書的，按照本院《關(guān)于民商事案件訴訟文書送達(dá)問題的若干規(guī)定（試行）》（浙高法[2009]129號）的規(guī)定處理。涉及以公告方式送達(dá)起訴狀副本、舉證通知書、開庭傳票等訴訟文書的，舉證通知書中應(yīng)當(dāng)載明依法指定的舉證期限；

（三）經(jīng)合法傳喚后，被告仍不到庭應(yīng)訴的，法院依法缺席審理，依照法定審理程序全面、客觀地審核證據(jù)，并依法作出裁判。缺席被告未提出抗辯和提供證據(jù)的，不影響法院對到庭當(dāng)事人提交的證據(jù)依法進(jìn)行審查以及必要時的依法調(diào)查。

第三十七條

法院在審理中，發(fā)現(xiàn)借貸行為涉嫌非法集資、非法吸收公眾存款、販毒、洗錢等犯罪，或者當(dāng)事人一方主張涉嫌犯罪，要求移送的，依照最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》（法釋[1998]7號）第十條、第十一條、第十二條的規(guī)定，根據(jù)具體情況分別處理：

（一）案件存在明顯的犯罪嫌疑，可以全案移送的，裁定駁回起訴，退還案件受理費(fèi)，將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)；

（二）當(dāng)事人一方主張涉嫌犯罪，但沒有提供證據(jù)證明或者其他當(dāng)事人雖有犯罪嫌疑但與民間借貸糾紛案件沒有必然關(guān)聯(lián)或者不屬同一法律關(guān)系，案件繼續(xù)審理，但有關(guān)犯罪嫌疑的線索、材料可以移送公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)查處；

（三）案件的審理，必須以刑事案件的偵查、審理結(jié)果為前提的，裁定中止訴訟。中止訴訟后，沒有特殊情況，在十二個月內(nèi)，刑事案件仍不能偵查終結(jié)的，可以根據(jù)具體情況恢復(fù)民間借貸糾紛案件的審理。

裁定駁回起訴后，公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)接到法院移送的涉案材料或者相關(guān)當(dāng)事人的報案后不予立案偵查，或者立案偵查后又撤銷案件，以及刑事案件起訴后法院審理認(rèn)為不構(gòu)成犯罪而宣告無罪的，出借人再行提起民事訴訟的，法院應(yīng)當(dāng)受理，并根據(jù)審理認(rèn)定的案件事實，依法作出民事裁判。

法院應(yīng)當(dāng)慎用裁定駁回起訴和中止訴訟。

第三十八條

民間借貸糾紛案件的審理，應(yīng)適用合同法、物權(quán)法、擔(dān)保法和民法通則等法律規(guī)定。法律、法規(guī)沒有規(guī)定或規(guī)定不明確的，適用最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》（法<民>[1991]21號）等司法解釋的規(guī)定。

七、附則

第三十九條

本指導(dǎo)意見自下發(fā)之日起施行，如具體內(nèi)容與新頒布實施的法律、行政法規(guī)和司法解釋不一致的，以新頒布的法律、行政法規(guī)和司法解釋為準(zhǔn)。

第四篇：江蘇省高級人民法院 關(guān)于審理勞動保障監(jiān)察、工傷認(rèn)定行政案件若干問題的意見(試行)

江蘇省高級人民法院關(guān)于審理勞動保障監(jiān)察、工傷認(rèn)定行政案件若干問題的意見（試行）

一、關(guān)于受案范圍

第一條 對勞動保障行政部門作出的涉及行政相對人權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的下列勞動保障監(jiān)察行政行為不服依法起訴的，人民法院應(yīng)予受理：

1、警告、罰款等行政處罰決定；

2、責(zé)令用人單位支付勞動報酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、賠償金等行政處理決定；

3、其他勞動保障監(jiān)察行政行為。

認(rèn)為勞動保障行政部門未依法履行勞動保障監(jiān)察法定職責(zé)依法起訴的，人民法院應(yīng)予受理。

第二條 對勞動保障行政部門作出的下列工傷認(rèn)定行政行為不服依法起訴的，人民法院應(yīng)予受理：

1、認(rèn)定為工傷或視同工傷的決定；

2、不認(rèn)定為工傷或不視同工傷的決定；

3、不予受理工傷認(rèn)定申請的決定；

4、中止工傷認(rèn)定的通知；

5、終止工傷認(rèn)定的通知；

6、其它工傷認(rèn)定行政行為。

認(rèn)為勞動保障行政部門對其工傷認(rèn)定申請未依法受理，或受理后未在法定期限內(nèi)作出有關(guān)決定依法起訴的，人民法院應(yīng)予受理。

二、關(guān)于訴訟主體

第三條 用人單位、勞動者以及與勞動監(jiān)察行政行為有法律上的利害關(guān)系人對勞動保障行政部門的勞動保障監(jiān)察行政行為不服的，可以作為原告提起行政訴訟。職業(yè)介紹機(jī)構(gòu)、職業(yè)技能培訓(xùn)機(jī)構(gòu)和職業(yè)技能考核鑒定機(jī)構(gòu)等對勞動保障行政部門的勞動保障監(jiān)察行政行為不服的，可以作為原告提起行政訴訟。

勞動者認(rèn)為勞動保障行政部門未依法履行勞動保障監(jiān)察法定職責(zé)的，可以作為原告提起行政訴訟。

第四條 當(dāng)事人不服勞動保障監(jiān)察行政行為向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)以作出該行為的勞動保障行政部門為被告。

當(dāng)事人認(rèn)為勞動保障行政部門未依法履行法定勞動保障監(jiān)察職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)以負(fù)有法定勞動保障監(jiān)察職責(zé)的勞動保障行政部門為被告。

第五條 用人單位、受傷職工或者其配偶、直系親屬對勞動保障行政部門就工傷認(rèn)定申請作出的不予受理決定、中止工傷認(rèn)定決定、終止工傷認(rèn)定決定不服，或者認(rèn)為勞動保障行政部門未予答復(fù)的，可以作為原告提起行政訴訟

用人單位、受傷職工或者其配偶、直系親屬對工傷認(rèn)定結(jié)論不服的，可以依法申請行政復(fù)議；對復(fù)議決定不服的，可以依法提起行政訴訟。

用人單位、受傷職工或者其配偶、直系親屬不申請工傷認(rèn)定的，工會組織可直接向用人單位所在地統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門提出工傷認(rèn)定申請，勞動保障行政部門作出不予受理決定或者未予答復(fù)的，工會組織可以作為原告提起行政訴訟。

第六條 當(dāng)事人不服工傷認(rèn)定決定向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)以作出工傷認(rèn)定決定的勞動保障行政部門為被告。

當(dāng)事人認(rèn)為統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門受理工傷認(rèn)定申請后未予答復(fù)的，應(yīng)當(dāng)以未依法履行工傷認(rèn)定職責(zé)的統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門為被告。

三、關(guān)于證據(jù)和舉證責(zé)任

第七條 勞動保障行政部門對其作出的勞動保障行為負(fù)舉證責(zé)任。應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)，提供據(jù)以作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。

第八條 受傷職工在不服不予受理決定而提起的訴訟程序中，提交了應(yīng)當(dāng)在行政程序中提供但卻拒不提供的證據(jù)，人民法院一般不予采納。

受傷職工在不服不予認(rèn)定工傷決定而提起的訴訟程序中，提交了在行政程序中未提交的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)采納。用人單位在不服認(rèn)定工傷決定而提起的訴訟程序中，提交了應(yīng)當(dāng)在行政程序中提供但卻拒不提供的證據(jù)，人民法院一般不予采納

第九條 第三人在訴訟程序中提供的證據(jù)，不能作為認(rèn)定被訴具體行政行為合法的依據(jù)。

四、關(guān)于司法審查

第十條 人民法院在審理勞動保障監(jiān)察行政時，下列主體屬于勞動保障監(jiān)察對象：

1、企業(yè)、個體工商尸；

2、無營業(yè)執(zhí)照或者已被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照但有勞動用工行為的單位；

3、領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的法人分支機(jī)構(gòu)；

4、實行租賃經(jīng)營、承包經(jīng)營的出租單位、發(fā)包單位；

5、職業(yè)介紹機(jī)構(gòu)、職業(yè)技能培訓(xùn)機(jī)構(gòu)、職業(yè)技能考核鑒定機(jī)構(gòu)等；

6、勞動保障法律規(guī)范規(guī)定可以予以勞動保障監(jiān)察的其他用人單位。

第十一條 勞動關(guān)系包括訂立書面勞動合同的勞動關(guān)系以及雖未簽訂書面勞動合同但形成的事實勞動關(guān)系。

勞動者與用人單位雖未簽訂書面勞動合同，但同時具有下列情形的，可以認(rèn)定雙方形成事實勞動關(guān)系：

1、勞動者以用人單位的名義工作或者在用人單位的管理之下工作；

2、勞動者的工作是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分；

3、用人單位向勞動者提供基本勞動條件；

4、用人單位向勞動者支付勞動報酬。

第十二條 各統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門管轄本地區(qū)內(nèi)用人單位發(fā)生的工傷認(rèn)定事宜，但用人單位在其他地區(qū)已參加工傷保險的除外。

原《江蘇省城鎮(zhèn)企業(yè)職工工傷保險規(guī)定》規(guī)定的省級勞動保障行政部門進(jìn)行工傷認(rèn)定的事項，從2004年1月1日起由用人單位所在地的設(shè)區(qū)的市級勞動保障行政部門辦理。

第十三條 勞動保障行政部門對申請人提交的材料能夠初步證明勞動者與用人單位存在勞動關(guān)系（包括事實勞動關(guān)系）并受到事故傷害，其申請也未超過工傷認(rèn)定申請時限的，應(yīng)予受理。受到事故傷害或者患職業(yè)病的職工在退休或者與用人單位解除勞動關(guān)系后，在工傷認(rèn)定申請時限內(nèi)提出工傷認(rèn)定申請的，勞動保障行政部門應(yīng)予受理。

與原用人單位保留勞動關(guān)系的下崗、內(nèi)退職工，自行到另一用人單位工作形成事實勞動關(guān)系，在另一用人單位受到事故傷害或者患職業(yè)病申請工傷認(rèn)定的，勞動保障行政部門應(yīng)予受理

第十四條 無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者被診斷、鑒定為職業(yè)病的，不能作為工傷認(rèn)定的對象。但勞動保障行政部門應(yīng)依申請判定其是否符合《工傷

保險條例》第十四條、第十五條、第十六條規(guī)定的因工傷亡的情形。

用人單位使用的童工受到事故傷害或者被診斷、鑒定為職業(yè)病的，不作為工傷認(rèn)定的對象。但勞動保障行政部門應(yīng)依申請判定其是否符合《工傷保險條例》第十四條、第十五條、第十六條規(guī)定的因工傷亡的情形

第十五條 工傷認(rèn)定決定中雙方當(dāng)事人包括用人單位和職工。用人單位是指中華人民共和國境內(nèi)的各類企業(yè)和有雇工的個體工商戶；職工是指與用人單位存在勞動關(guān)系（包括事實勞動關(guān)系）的各種用工形式、各種用工期限的勞動者。

第十六條 離、退休后仍在從事勞動并取得勞動報酬的的人員，不屬于《工傷保險條例》工傷認(rèn)定的對象。

在校學(xué)生到用人單位實習(xí)期間發(fā)生傷亡事故的，不屬于《工傷保險條例》工傷認(rèn)定的對象。

第十七條 從事非全日制工作的職工在兩個以上用人單位就業(yè)，在工作中發(fā)生傷亡事故申請工傷認(rèn)定的，由職工受到傷害時為之工作的用人單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任。

用人單位按照勞動合同約定或者經(jīng)與勞動者協(xié)商一致指派職工到其他單位工作發(fā)生傷亡事故的，由用人單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任，但用人單位與其他單位可以約定補(bǔ)償辦法。

用人單位實行承包經(jīng)營，使用勞動者的承包人不具備用人單位資格的，由具備用人單位資格的發(fā)包人承擔(dān)工傷保險責(zé)任。國家另有規(guī)定的除外。

第十八條 認(rèn)定職工工傷情形中的“工作時間”，是指勞動合同規(guī)定的工作時間或者用人單位規(guī)定的工作時間以及加班加點(diǎn)的時間。

認(rèn)定職工工傷情形中的“因工外出期間”，是指職工受單位指派或根據(jù)工作性質(zhì)要求并經(jīng)單位授權(quán)在工作場所以外從事與職務(wù)有關(guān)的時間。

第十九條 認(rèn)定職工工傷情形中的“工作場所”，是指用人單位能夠?qū)氖氯粘Ｉa(chǎn)經(jīng)營活動進(jìn)行有效管理的區(qū)域和職工為完成某項特定工作所涉及的單位內(nèi)或單位以外的相關(guān)區(qū)域。

認(rèn)定職工工傷情形中的“上下班途中”，是指職工在合理時間內(nèi)往返于工作單位和居住地的合理路線

第二十條 認(rèn)定職工工傷情形中的“因工作原因受到事故傷害”，是指職工因從事生產(chǎn)經(jīng)營活動導(dǎo)致的傷害和在工作過程中臨時解決必需的生理需要時由于單

位設(shè)施不安全因素造成的意外傷害。

職工在用人單位安排或組織的政治思想教育活動、學(xué)習(xí)考察、工作交流及文體活動中發(fā)生傷亡事故的，應(yīng)視為工作原因。

第二十一條 因構(gòu)成犯罪而不得認(rèn)定工傷或視同工傷，應(yīng)當(dāng)以人民法院、人民檢察院有效法律文書認(rèn)定的犯罪為法定情形，且該犯罪行為與職工傷亡具有因果關(guān)系。

因構(gòu)成違反治安管理而不得認(rèn)定工傷或視同工傷，應(yīng)當(dāng)以公安機(jī)關(guān)有關(guān)法律文書認(rèn)定的違反治安管理為法定情形，且該違反治安管理行為與職工傷亡具有因果關(guān)系。

五、關(guān)于法律適用

第二十二條 人民法院應(yīng)根據(jù)下列規(guī)則審查勞動保障行政部門所作行政行為是否合法以及適用法律規(guī)范是否正確：

1、對新法施行前發(fā)生的勞動違法行為，在新法施行后作出處罰等勞動監(jiān)察行政行為的，在適用實體法律時應(yīng)遵循從舊兼從輕的原則；對發(fā)生在新法施行之前、持續(xù)到新法施行之后的勞動違法行為作出處罰等行政行為的，在適用實體法律時應(yīng)遵循從新的原則。

2、對《工傷保險條例》實施后作出的工傷認(rèn)定行政行為，其法律適用應(yīng)符合《工傷保險條例》第六十四條、《江蘇省實施＜工傷保險條例＞辦法》第三十八條的規(guī)定

3、對勞動保障行政部門在新法實施后作出勞動保障監(jiān)察、工傷認(rèn)定等行政行為的，應(yīng)遵循程序從新的原則。

六、關(guān)于執(zhí)行

第二十三條 勞動保障行政部門作出的行政處理決定和行政處罰決定，可依法申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

1、勞動保障行政部門申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行其作出的具體行政行為，應(yīng)當(dāng)自被執(zhí)行人的法定起訴期限屆滿之日起180日內(nèi)提出。如勞動保障行政部門在申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行前有充分理由認(rèn)為被執(zhí)行人可能逃避執(zhí)行的，可以申請人民法院采取財產(chǎn)保全措施。

2、在訴訟過程中，勞動保障行政部門申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行被訴具體行政行為，人民法院不予執(zhí)行；但不及時執(zhí)行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成不可彌補(bǔ)的損失的，人民法院可以先予執(zhí)行。

3、勞動保障監(jiān)察限期改正指令書不屬于可申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的具體行政行為。當(dāng)事人不履行該指令書確定的義務(wù)，勞動保障行政部門應(yīng)在依法作出其他行政處理或處罰決定后申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

第二十四條 對人民法院責(zé)令被告重新作出具體行政行為的生效判決，勞動保障行政部門必須履行。勞動保障行政部門拒絕履行的，人民法院除可以依法對其處以罰款外，也可以向其上級勞動保障行政部門或者監(jiān)察、人事機(jī)關(guān)提出司法建議。

七、其他

第二十五條 本意見自下發(fā)之日起實施。本意見如與今后新頒布的法律、法規(guī)和最高人民法院司法解釋不一致的，按法律、法規(guī)和最高人民法院的司法解釋執(zhí)行。

第五篇：山東省高級人民法院關(guān)于審理執(zhí)行交通行政案件——魯高法行(1998)9號

山東省高級人民法院關(guān)于審理執(zhí)行交通行政案件

魯高法行（1998）9號

全省各級人民法院行政審判庭：

《中華人民共和國公路法》（下稱《公路法》）與《公路管理條例》（已廢除，現(xiàn)在是《公路安全保護(hù)條例》）相比，在內(nèi)容上，有許多不同的規(guī)定，有些方面作了重大的修改。各地法院在適用《公路法》審理行政案件和執(zhí)行非訴交通行政案件的司法實踐中，遇到了一些新的問題。現(xiàn)就幾個普遍性的問題，提出如下指導(dǎo)意見：

一、關(guān)于經(jīng)行政授權(quán)后的公路管理機(jī)構(gòu)的行政主體資格問題。

省交通廳依據(jù)《公路法》第八條第四款的規(guī)定，授權(quán)縣級以上公路管理機(jī)構(gòu)，分別在各自的行政區(qū)域內(nèi)行使管理國道、省道干線的行政職權(quán)，被授權(quán)的公路管理機(jī)構(gòu)具有行政主體資格。

《公路法》授予“縣級以上地方交通行政主管部門主管本行政區(qū)域內(nèi)的公路工作”，是法律授權(quán)；縣級以上地方交通主管部門根據(jù)《公路法》的允許，授權(quán)公路管理機(jī)構(gòu)以一定職權(quán)，屬于行政授權(quán)。行政授權(quán)的結(jié)果產(chǎn)生新的行政主體，被授權(quán)的組織具有行政主體資格。

二、關(guān)于《公路管理條例》的適用問題

《公路管理條例》是國務(wù)院1987年發(fā)布的行政法規(guī)?！豆贩ā返陌l(fā)布雖然是新法代替了舊法（法規(guī)），但新法并未宣布該法施行之日起，廢止《公路管理條例》。

交通部正在對《公路管理條例》作修改，然后提交國務(wù)院通過。修改后的《公路管理條例》將成為《公路法》（主法）的實施條例（屬法）。

《公路法》新的實施條例出臺前，《公路管理條例》凡與《公路法》不相抵觸的規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)作為人民法院審理交通行政案件的依據(jù)。

三、關(guān)于公路損失賠償費(fèi)性質(zhì)及救濟(jì)途徑問題

《公路管理條例》第三十四條規(guī)定：“對違反本條例的單位和個人公路主管部門可以分別情況，責(zé)令......賠償損失......?！?/p>

《公路法》第八十六條規(guī)定：“對公路造成損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。” 《公路管理條例》規(guī)定的“責(zé)令賠償損失”，系財產(chǎn)罰性質(zhì)的“賠償”。交通行政主管部門依據(jù)該條例作出的“責(zé)令賠償損失”的行為，屬于具體行政行為。當(dāng)事人不服起訴的，《公路法》施行之前，人民法院作為行政案件受理。

《公路法》明確規(guī)定，“對公路造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！苯煌ㄐ姓鞴懿块T或其授權(quán)的公路管理機(jī)構(gòu)依據(jù)《公路法》的規(guī)定，作出要求損害公路者賠償損失的決定，當(dāng)事人不服起訴的，人民法院不再作為行政案件受理，損害公路者不按交通行政主管部門或其授權(quán)的公路管理機(jī)構(gòu)的決定賠償損失的，人民法院也不再作為非訴行政案件執(zhí)行。應(yīng)由交通行政主管部門或其授權(quán)的公路管理機(jī)構(gòu)向人民法院提起民事訴訟。

四、關(guān)于交通行政主管部門或者公路管理機(jī)構(gòu)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行違法標(biāo)志和建筑物，人民法院是否予以執(zhí)行的問題

《公路法》第八十條、第八十二條分別授予了交通主管部門以行政執(zhí)行權(quán)。發(fā)生上述兩條規(guī)定的情況，應(yīng)當(dāng)由交通主管部門或其授權(quán)的公路管理機(jī)構(gòu)強(qiáng)制執(zhí)行。

交通行政主體強(qiáng)制執(zhí)行《公路法》第八十二條規(guī)定的建筑物、設(shè)施遇到阻礙難以執(zhí)行的，依據(jù)《行政訴訟法》第六十六條的規(guī)定申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予受理并執(zhí)行。

人民法院予以受理并執(zhí)行的根據(jù)是：《行政訴訟法》是基本法，《公路法》是單項法，基本法的效力高于單項法；《行政訴訟法》第六十六條并未設(shè)定排除條款。

五、關(guān)于交通行政主體申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行公路規(guī)費(fèi)的種類問題

根據(jù)《公路法》和《山東省公路規(guī)費(fèi)征收管理條例》的規(guī)定，交通行政主體申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)費(fèi)種類包括公路建設(shè)費(fèi)、公路養(yǎng)護(hù)費(fèi)用，以及因欠繳而加收的滯納金和罰款。

如果申請執(zhí)行書是由公路規(guī)費(fèi)征收機(jī)構(gòu)或交通稽查機(jī)構(gòu)向法院提出的，應(yīng)當(dāng)按照《公路法》第八十三條的規(guī)定，得到交通主管部門授權(quán)。

一九九八年九月十五日