第一篇：論建設(shè)工程承包方式、效力及合同無效的責(zé)任

論建設(shè)工程承包方式、效力及合同無效的責(zé)任

【推薦給好友】 【字體：大 中 小】 【打印】 【關(guān)閉】 作者:丁茂福

建設(shè)工程的承包是工程項目實施的基本形式。但是，建設(shè)工程承包的具體形式卻是多種多樣的，其效力要件及由此產(chǎn)生的合同責(zé)任也各不相同，有必要進行專門的研究和探討。

一、建設(shè)工程的承包方式簡述

1.1總承包

建設(shè)工程總承包是指從事工程總承包的企業(yè)受業(yè)主（建設(shè)單位）委托，按照合同約定對工程項目的勘察、設(shè)計、采購、施工、試運行（竣工驗收）等全過程或若干階段的承包?！?〕工程總承包的具體方式、工作內(nèi)容和責(zé)任等，由業(yè)主與工程總承包企業(yè)在合同中約定。工程總承包主要有如下方式：(1)設(shè)計采購施工（EPC）/交鑰匙總承包。設(shè)計采購施工總承包是指工程總承包企業(yè)按照合同約定，承擔(dān)工程項目的設(shè)計、采購、施工、試運行服務(wù)等工作，并對承包工程的質(zhì)量、安全、工期、造價全面負(fù)責(zé)。交鑰匙總承包是設(shè)計采購施工總承包業(yè)務(wù)和責(zé)任的延伸，最終向業(yè)主提交一個滿足使用功能、具備使用條件的工程項目。

(2)設(shè)計—施工總承包（D-B）。設(shè)計—施工總承包是指工程總承包企業(yè)按照合同約定，承擔(dān)工程項目設(shè)計和施工，并對承包工程的質(zhì)量、安全、工期、造價全面負(fù)責(zé)。(3)設(shè)計—采購總承包（E-P）。(4)采購—施工總承包（P-C）?！?〕

1.2獨立承包

所謂獨立承包方式，是指發(fā)包人（業(yè)主）并不將建設(shè)工程的全部建設(shè)工作發(fā)包給某一承包人，而是分別與勘察人、設(shè)計人、施工人分別簽訂勘察、設(shè)計、施工合同，勘察人、設(shè)計人、施工人就自己負(fù)責(zé)的勘察、設(shè)計、施工任務(wù)各自獨立對發(fā)包人負(fù)責(zé)。對于一些工程較大的項目，發(fā)包人可能分別與幾個勘察人、設(shè)計人、施工人分別簽訂若干份獨立的勘察合同、設(shè)計合同、施工合同，各承包人各自獨立完成承包工作。

1.3聯(lián)合承包

《建筑法》第二十七條第一款規(guī)定：“大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

第二款規(guī)定：“兩個以上不同資質(zhì)等級的單位實行聯(lián)合共同承包的，應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程?！薄督ㄔO(shè)部關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》（建市〔2003〕30號）第四條第(一)項第二款規(guī)定：“工程勘察、設(shè)計、施工企業(yè)也可以組成聯(lián)合體，對工程項目進行聯(lián)合總承包?！备鶕?jù)上述法律、規(guī)章的規(guī)定，承包人可以單獨承包工程，也可以與其他企業(yè)聯(lián)合共同承包（包括聯(lián)合總承包）。

1.4“掛靠承包”

所謂“掛靠承包”，是指單位或個人以贏利為目的，以某一工程企業(yè)的名義承包工程的行為?！?〕

“ 掛靠承包”具有如下特點：(1)掛靠人沒有從事建設(shè)工程活動的主體資格，或者雖有從事建設(shè)工程活動的資格，但沒有具備與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級。(2)被掛靠的企業(yè)具有與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級，但缺乏承攬該工程項目的手段和能力。(3)掛靠人以被掛靠企業(yè)名義承攬工程后，自行履行工程承包合同，自行取得工程承包收益，自行承擔(dān)工程承包的責(zé)任與風(fēng)險，并向被掛靠企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費”；被掛靠企業(yè)只是代為簽訂合同及辦理各項手續(xù)，不負(fù)責(zé)工程承包的技術(shù)、管理工作，也不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟責(zé)任。但也有“掛靠承包”的被掛靠企業(yè)向掛靠人提供管理、技術(shù)服務(wù)，當(dāng)然其收取的“管理費”的比例或數(shù)額也相應(yīng)較高。

“掛靠承包”的表現(xiàn)形式：

(1)掛靠人與被掛靠企業(yè)簽訂“經(jīng)營協(xié)議”、“合作協(xié)議”或“掛靠協(xié)議”承包工程。掛靠人與被掛靠企業(yè)簽訂“聯(lián)營協(xié)議”、“合作協(xié)議”或者“掛靠協(xié)議”，約定掛靠人以被掛靠企業(yè)名義對外承包工程，辦理投標(biāo)、簽訂合同、結(jié)算等手續(xù)，并向被掛靠企業(yè)繳納一定數(shù)額或比例的“利潤”、“管理費”或者“合作費用”，掛靠人自行完成承包的工程項目，自負(fù)盈虧，自行承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量、安全、經(jīng)濟等法律責(zé)任。

(2)掛靠人與被掛靠企業(yè)以“企業(yè)內(nèi)部承包”形式掛靠并對外承包工程。掛靠人與被掛靠企業(yè)簽訂“企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營”協(xié)議，約定掛靠人作為被掛靠企業(yè)的職員或者班組對外承包工程，并實行企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營承包責(zé)任制，掛靠人繳納一定的“管理費”或者“承包費”，被掛靠企業(yè)提供承包工程的所有手續(xù)便利；掛靠人負(fù)責(zé)履行與發(fā)包方簽訂的承包合同，并享有和承擔(dān)合同的權(quán)利、義務(wù)，自負(fù)盈虧，被掛靠企業(yè)不承擔(dān)工程承包的所有風(fēng)險與責(zé)任?！皰炜砍邪笔墙ㄔO(shè)工程承包方式中的“畸形兒”，明顯是在規(guī)避國家對工程承包市場準(zhǔn)入的監(jiān)管，擾亂建筑市場的正常秩序，必須進行嚴(yán)格規(guī)范。但是，由于存在建筑市場經(jīng)營主體對工程承包利潤的競逐性、工程企業(yè)取得從業(yè)資質(zhì)的不易性，以及工程發(fā)、承包市場孽生的人為操控性，“掛靠承包”在工程發(fā)、承包活動中十分普遍，難以杜絕。

二、建設(shè)工程施工合同的效力評判

一個完整的建設(shè)工程項目的實施，包括工程勘察、設(shè)計、采購、施工、試運行等全過程。如果僅就施工這一環(huán)節(jié)進行承包，就是通常所謂的施工承包。司法實務(wù)中最為常見、也最需解決的，就是施工承包合同糾紛。

施工承包合同亦稱施工合同，是指發(fā)包人與承包人簽訂的，為完成特定的建筑安裝施工任務(wù)、明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

2.1施工合同的有效要件

2.1.1資質(zhì)：施工合同有效的特定要件

《建筑法》第二十六條第一款規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程?！?/p>

所謂資質(zhì)，依建設(shè)部《工程總承包企業(yè)資質(zhì)管理暫行規(guī)定（試行）》第二條第二款的規(guī)定，是指“企業(yè)的人員素質(zhì)、管理水平、資金數(shù)量、承包能力和建設(shè)業(yè)績”。

建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》規(guī)定：建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列。獲得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包；獲得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或者建設(shè)單位按照規(guī)定發(fā)包的專業(yè)工程；獲得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。施工總承包資質(zhì)、專業(yè)承包資質(zhì)、勞務(wù)分包資質(zhì)序列按照工程性質(zhì)和技術(shù)特點分別劃分為若干資質(zhì)類別，各資質(zhì)類別按照規(guī)定的條件劃分為若干等級。

施工企業(yè)持有《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》，表明其取得該證書上記載的資質(zhì)類別和資質(zhì)等級。

根據(jù)工程項目的特點和承包的具體方式，施工企業(yè)具有相適應(yīng)的承包資質(zhì)，是決定施工合同有效的特定要件。

2.1.2合法：施工合同有效的一般要件

根據(jù)《民法通則》第五十五條，《合同法》第五十二條，《建筑法》第十九條、第二十六條，《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條的規(guī)定，施工合同有效的一般要件是：(1)發(fā)、承包雙方主體合格。發(fā)包人必須是具有工程發(fā)包主體資格和支付工程價款能力的當(dāng)事人，以及取得該當(dāng)事人資格的合法繼承人；承包人必須是具有工程施工承包主體資格的當(dāng)事人，以及取得該當(dāng)事人資格的合法繼承人?！?〕（2）合同意思表示真實；(3)合同不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定或者社會公共利益；(4)法律規(guī)定必須實行招標(biāo)發(fā)包的，合同必須通過招標(biāo)、投標(biāo)程序訂立。

2.2施工合同的無效情形

2.2.1司法解釋明定的無效情形

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱法釋〔2004〕14號司法解釋）第一條、第四條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同具有下列情之一的，應(yīng)認(rèn)定無效：(1)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；〔5〕(2)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；(3)建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的；(4)承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包工程簽訂的施工合同。

2.2.2司法解釋隱含的無效情形

筆者認(rèn)為，根據(jù)《建筑法》第二十四條、第五十四條、第五十九條，《合同法》第五十二條，《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第十四條的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，也“直接關(guān)系建筑工程質(zhì)量及建筑業(yè)市場的規(guī)范經(jīng)營”，〔6〕亦應(yīng)認(rèn)定無效：(1)將建筑工程肢解發(fā)包的，即將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建筑工程分解成若干部分發(fā)包給幾個不同的承包單位承包的；〔7〕(2)違反法律、行政法規(guī)和建筑工程質(zhì)量、安全標(biāo)準(zhǔn)，降低工程質(zhì)量的；或者明示或暗示工程施工使用不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的。

2.3“掛靠承包”施工合同的效力

通常認(rèn)為，“掛靠承包”施工違反《建筑法》第二十六條第二款“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”的規(guī)定，根據(jù)法釋〔2004〕14號司法解釋第四條“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定“掛靠承包”施工合同無效。

但在實際工作中，“掛靠承包”施工的情形復(fù)雜多樣，不能一概認(rèn)定“掛靠承包”施工合同無效。因為，有的被掛靠企業(yè)對掛靠人的工程施工確實提供了一定的人員、設(shè)備、管理和技術(shù)支持，工程的施工質(zhì)量并未存在問題，在此情況下認(rèn)定被掛靠企業(yè)對外簽訂的施工承包合同無效顯然不利于生產(chǎn)力的發(fā)展，也不符合法律規(guī)定的價值取向。如最高人民法院審理的上訴人舒?zhèn)?、上訴人貴溪市城市建設(shè)綜合開發(fā)總公司與被上訴人貴溪市第三建筑工程公司等人承包建筑工程合同糾紛一案，最高人民法院即認(rèn)為舒?zhèn)热私?jīng)貴溪市第三建筑工程公司聘任并簽訂內(nèi)部承包合同后對外承攬工程簽訂的建筑工程承包合同有效?！?〕還有，對“無資質(zhì)的施工人掛靠具有資質(zhì)的施工企業(yè)，無資質(zhì)的施工人變相作為具有資質(zhì)施工企業(yè)的內(nèi)部承包單位，無資質(zhì)施工人與具有資質(zhì)施工企業(yè)的名義上的聯(lián)營”等形式，法釋〔2004〕14號司法解釋并未將其概括為“借用具有資質(zhì)施工的企業(yè)名義對外承攬工程”的形式,而是將其認(rèn)定交給法官,由法官根據(jù)案件的具體事實進行判斷?！?〕

筆者認(rèn)為,認(rèn)定“掛靠承包”施工合同的效力,關(guān)鍵是審查被掛靠企業(yè)在工程施工中是否提供了人員、管理、技術(shù)等方面的支持，是否對工程施工質(zhì)量進行監(jiān)督。因為建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)，其實質(zhì)就是體現(xiàn)“企業(yè)的人員素質(zhì)、管理水平、資金數(shù)量、承包能力和建設(shè)業(yè)績”?！?0〕如果被掛靠企業(yè)在工程施工中提供一定的人員、管理或技術(shù)支持，意味著被掛靠企業(yè)已經(jīng)對工程質(zhì)量、管理負(fù)起責(zé)任，在一定程度上履行著施工企業(yè)的合同義務(wù)，并非單純出借資質(zhì)，就應(yīng)認(rèn)定“掛靠承包”的施工合同有效；反之，如果被掛靠企業(yè)僅僅向掛靠人收取“管理費”、“掛靠費”，并未在施工中提供管理或技術(shù)支持，并未對工程施工質(zhì)量進行監(jiān)管，則屬于出借資質(zhì)讓他人承攬工程，應(yīng)依法確認(rèn)其與工程發(fā)包方簽訂的施工合同無效。

2.4施工合同效力認(rèn)定的新規(guī)則

《合同法》第五十二條第(五)項規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效。因此，在司法實踐中，“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”成為判斷合同無效的一個規(guī)則：倘若某一合同或合同的某一條款違反某一法律、行政法律的強制性規(guī)定，則認(rèn)定該合同或合同的某一條款無效。但法釋〔2004〕14號司法解釋施行后，這一規(guī)則在認(rèn)定施工合同效力上已不再適用。

最高人民法院副院長黃松有就法釋〔2004〕14號司法解釋答記者問時認(rèn)為：“法律和行政法規(guī)中的強制性規(guī)定，有的屬于行政管理規(guī)范，如果當(dāng)事人違反了這些規(guī)范應(yīng)當(dāng)受到行政處罰，但是不應(yīng)當(dāng)影響民事合同的效力?！薄?1〕黃松有在其主編、最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書中對此還作了進一步的闡明：“審判實務(wù)界基本上把強制性規(guī)范分為效力性規(guī)范與管理性規(guī)范。這種區(qū)分主要以行政法的立法目的和強制性規(guī)范的設(shè)立目的作為最高指導(dǎo)原則。如果法律規(guī)范的目的純粹是為了行政管理需要,并無涉及民事主體之間利益關(guān)系的意圖,則應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政管理權(quán)與司法審判權(quán)職能區(qū)分要求，把這類強制性規(guī)范作為管理性規(guī)范對待，排除在認(rèn)定效力依據(jù)的范圍之外?！薄?2〕

如何區(qū)分管理性規(guī)范、效力性規(guī)范，黃松有在其主編的《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書中也提出了指導(dǎo)意見：“在認(rèn)定一份違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)范合同的效力時，應(yīng)當(dāng)從以下方面予以考慮。（1）分析強制性規(guī)范禁止的對象只是行為手段或者行為方式，或者禁止的是行為的外部條件如經(jīng)營時間、地點等，而允許依其他手段、方式或者時間、地點作出行為的，這時，法律本意不是禁止行為效果的發(fā)生，而在于規(guī)范人們的行為舉止，這類規(guī)范則為管理性規(guī)范。違反該管理性規(guī)范，并不必然導(dǎo)致民事行為無效。（2）分析強制性規(guī)范的禁止目的是為了保護國家利益還是為了保護民事主體的利益。如果法律徹底阻止這類行為實施，并且認(rèn)定合同有效會直接導(dǎo)致直接損害國家利益的嚴(yán)重后果的，屬于效力性規(guī)范。如果違反禁止規(guī)定時，只會損害一方民事主體利益時，則屬于管理性規(guī)范。因為，如果禁止規(guī)定只在于對某方當(dāng)事人的保護，則規(guī)定法律行為為完全無效就有可能事與愿違。分析禁止的是針對一方當(dāng)事人還是針對雙方當(dāng)事人的行為。如果合同違反的禁止規(guī)定只是針對當(dāng)事人一方的，而且這禁止規(guī)定完全是一方作為紀(jì)律條款來規(guī)定的，不屬于效力性規(guī)范?！薄?3〕

因此，筆者認(rèn)為，最高人民法院已經(jīng)通過法釋〔2004〕14號司法解釋，確立了認(rèn)定施工合同效力的新規(guī)則：（1）建設(shè)工程施工合同違反法律、行政法規(guī)中調(diào)整建設(shè)工程施工合同的強制性規(guī)范，并不當(dāng)然確認(rèn)合同無效；（2）建設(shè)工程施工合同如果違反了強制性規(guī)范，只有該強制性規(guī)范是效力性規(guī)范時，才認(rèn)定合同無效；如果該強制性規(guī)范是管理性規(guī)范，不確認(rèn)合同無效。如，建設(shè)單位違反《建筑法》第七條規(guī)定，未取得施工許可證與施工企業(yè)簽訂的施工合同，即屬違反管理性規(guī)范，并不認(rèn)定合同無效?！?4〕

三、建設(shè)工程施工合同無效的責(zé)任承擔(dān)

3.1施工合同無效的工程價款支付規(guī)則

3.1.1一般規(guī)則：約定計價

《合同法》第五十八條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償?！痹谑┕ず贤呀?jīng)履行或部分履行的情況下，由于承包人已在施工過程中將勞動和建筑材料物化到建筑產(chǎn)品中，合同被確認(rèn)無效后，返還財產(chǎn)已不可能，只能折價補償已物化到建筑產(chǎn)品中的勞動和建筑材料價值，這一價值即工程施工成本。但對這一成本價值如何補償，司法實務(wù)中的處理方式不盡相同：有的以工程定額為標(biāo)準(zhǔn)，通過鑒定確定工程價款；有的參照合同約定結(jié)算工程價款；有的按完成的工程量套用工程定額標(biāo)準(zhǔn)但只計算工程直接費；有的套用工程定額但扣除計劃利潤?！?5〕法釋〔2004〕司法解釋第二條規(guī)定：“建設(shè)工程無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。”此為施工合同無效工程價款支付的一般規(guī)則。

3.1.2例外規(guī)則：補償成本+過錯賠償

《合同法》第五十八條規(guī)定，合同被確認(rèn)無效后，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失；雙方都有過錯的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。當(dāng)施工合同已經(jīng)履行或部分履行，工程質(zhì)量合格，承包人有證據(jù)證明按照合同約定的價款明顯低于工程施工成本，即存在施工成本與約定價款之間的差價損失，甚至還存在其他損失的情況下，根據(jù)《合同法》的上述規(guī)定，過錯方應(yīng)當(dāng)賠償對方的損失，雙方都有過錯的，均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；此時若適用法釋〔2004〕14號司法解釋第二條僅按約定計價顯然有悖法理與正義。因此，對施工合同無效但工程質(zhì)量合格時的施工價款支付，筆者提出一個例外規(guī)則，即：承包人能夠舉證證明參照合同約定計取的工程價款低于工程施工成本，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)補償承包人的工程施工成本；對承包人在工程施工成本之外的其他損失，由雙方當(dāng)事人按過錯承擔(dān)責(zé)任的?！?6〕

3.2施工合同無效的過錯認(rèn)定

3.2.1認(rèn)定規(guī)則：違法即過錯

通說認(rèn)為，合同無效的“過錯”,是指當(dāng)事人“因故意或過失致使合同無效”?！?7〕筆者認(rèn)為，以此判斷施工合同當(dāng)事人對合同無效有無過錯，屬于一般認(rèn)識，缺乏個性判斷，更不具操作性，且易失公平。施工合同之所以無效，是因為當(dāng)事人的行為違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)范中的效力性規(guī)范，影響工程質(zhì)量和建筑業(yè)市場的規(guī)范經(jīng)營。也可以說，導(dǎo)致合同無效，是因為當(dāng)事人在簽訂合同時主觀上處于違法狀態(tài)?！拔覈穹ㄖ械倪^錯概念，不僅包括了行為人主觀狀態(tài)的應(yīng)受非難性，而且也包括了客觀行為的違法性。過錯本身意味著法律對某人行為作出了否定的評價”?！?8〕因此，筆者認(rèn)為，遵循“過錯吸收違法行為”〔19〕的法理，認(rèn)定施工合同無效的過錯主體時，應(yīng)當(dāng)確立這樣一個法則：違法即過錯；不違法者無過錯。其具體含義為：（1）“違法即過錯”，指合同無效是哪方違法導(dǎo)致的，就認(rèn)定哪方有過錯，相對方?jīng)]有過錯；各方都違法的，各方均有過錯，但可以根據(jù)違法程度確定過錯大小；

(2)“不違法者無過錯”，即排除不違法者的過錯責(zé)任；對沒有違法的一方，不能以其明知對方違法仍與之簽訂合同為由，認(rèn)定沒有違法的一方有過錯。

3.2.2常見無效施工合同的過錯主體

（1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級簽訂的無效合同，承包人違反《建筑法》第二十六條第一款“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要過錯責(zé)任；發(fā)包人也違反《建筑法》第二十二條“發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給相應(yīng)資質(zhì)的承包單位”，也有一定過錯。

（2）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的無效合同，實際施工人違反《建筑法》第二十六條第一款，以及第二款“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位和個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”的規(guī)定，實際施工人屬過錯主體。

（3）建設(shè)工程必須招標(biāo)而未招標(biāo)簽訂的無效合同，發(fā)包人違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條，以及《建筑法》第二十二條“建筑工程實行招標(biāo)發(fā)包的，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給依法中標(biāo)的承包單位”等規(guī)定，發(fā)包人具有過錯。

（4）承包人非法轉(zhuǎn)包、肢解發(fā)包、違法分包工程簽訂的無效合同，承包人違反《建筑法》第二十八條“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人”、第二十四條“禁止將建筑工程肢解發(fā)包”和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第二十五條第三款“施工單位不得轉(zhuǎn)

包或者違法分包工程”的規(guī)定，承包人具有過錯；法律、行政法規(guī)沒有禁止或限制施工企業(yè)轉(zhuǎn)承包、分承包工程，轉(zhuǎn)承包、分承包的施工企業(yè)對此沒有過錯。

總之，只有構(gòu)建一個符合工程承包實際的歸責(zé)體系，才能正確、科學(xué)地解決工程承包過程中出現(xiàn)的問題。這，也需要制度創(chuàng)新。

注釋：

〔1〕〔2〕參見《建設(shè)部關(guān)于培育發(fā)展總承包和工程項目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》（建市〔2003〕30號）。

〔3〕參見黃強光編著：《建設(shè)工程合同》，法律出版社1999年6月第1版，第212頁。〔4〕發(fā)包人、承包人概念，參見建設(shè)部、國家工商行政管理局1999年12月24日建建〔1999〕313號文印發(fā)的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）》“第二部分通用條款”第1.3、第1.4條。

〔5〕法釋〔2004〕14號司法解釋第五條對“承包人超越資質(zhì)等級”簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力問題又作了補充規(guī)定：“承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。” 〔6〕法釋〔2004〕14號司法解釋將“直接關(guān)系建筑工程質(zhì)量及建筑業(yè)市場的規(guī)范經(jīng)營”作為判斷施工合同是否有效的一個標(biāo)準(zhǔn)。參見黃松有主編、最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年12月第1版，第23頁。

〔7〕法釋〔2004〕14號司法解釋第一條的起草人認(rèn)為：“為了與修訂后的《建筑法》相一致，本條中沒有加入發(fā)包人肢解發(fā)包的建設(shè)工程施工合同無效的規(guī)定。但對于違反《建筑法》強制性規(guī)定，對建筑工程肢解發(fā)包的，仍可以按照《合同法》第五十二條的規(guī)定確認(rèn)無效?！鼻耙?〕，黃松有主編：《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》，第26頁。

〔8〕參見王天翔編者：《建筑法案例精析》（新編本），人民法院出版社2003年7月第2版，第78頁以下。

〔9〕參見前引〔6〕，黃松有主編：《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》，第31頁。

〔10〕建設(shè)部《工程總承包企業(yè)資質(zhì)管理暫行規(guī)定（試行）》第二條第二款。

〔11〕《依法保護當(dāng)事人權(quán)益，促進建筑市場健康發(fā)展———最高人民法院副院長黃松有就〈關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉答記者問》，《人民法院報》2004年10月27日第3版。

〔12〕前引〔6〕，黃松有主編：《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》，第22頁。

〔13〕前引〔6〕，黃松有主編：《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》，第32-33頁。

〔14〕參見前引〔6〕，黃松有主編：《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》，第23頁。

〔15〕〔16〕參見丁茂福：《論建設(shè)工程質(zhì)量合格但施工合同無效或被撤銷時工程價款的確定》，載《律師事業(yè)與和諧社會———第五屆中國律師論壇優(yōu)秀論文集》，中國政法大學(xué)出版社2005年10月第1版，第250-255頁。

〔17〕李國光主編、最高人民法院經(jīng)濟審判庭編著：《合同法釋解與適用（上冊）》，新華出版社1999年4月第1版，第246頁。

〔18〕〔19〕王利明著：《侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究（修訂二版）》，中國政法大學(xué)出版社，2004年9月修訂二版，第560頁。

(作者單位:福建元一律師事務(wù)所)

第二篇：房地產(chǎn)合同效力及無效合同

房地產(chǎn)合同的效力

一、房地產(chǎn)合同的效力

合同的效力就是合同的法律約束力，是指法律賦予依法成立的合同具有約束各方當(dāng)事人的強制力。當(dāng)事人訂立合同是一種經(jīng)過合意的民事行為，如果符合法律規(guī)定的條件，就是一種民事法律行為，在法律上產(chǎn)生約束力?！睹穹ㄍ▌t》第55條規(guī)定：民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：(一)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；(二)意思表示真實；(三)不違反法律或者社會公共利益。也就是說，訂立合同的行為如果符合上述條件就是民事法律行為，就在產(chǎn)生了法律上的約束力，否則不產(chǎn)生法律效力。

不產(chǎn)生法律效力的合同為無效合同。1999年10月1日起施行的《中華人民共和國合同法》規(guī)定合同無效的條件是：(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；(二)惡意串通，損害國家、集體或第三人利益；(三)以合法形式掩蓋非法目的；(四)損害社會公共利益；(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。因無效合同所取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償；有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

房地產(chǎn)合同是眾多合同中性質(zhì)較為特殊的一類合同，此類合同的訂立不僅要遵守《民法通則》，《合同法》的規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)?shù)接嘘P(guān)土地管理部門、房產(chǎn)管理部門辦理相關(guān)批準(zhǔn)、登記手續(xù)，這樣合同才能產(chǎn)生法律效力。

二、無效房地產(chǎn)合同的處理

《合同法》第56條規(guī)定：“無效的合同或被撤銷的合同自始沒有法律拘束力?！钡?8條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價被償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”

無效的房地產(chǎn)合同也應(yīng)按上述規(guī)定來處理。概括起來，法律對無效合同的處理主要是：

(一)返還財產(chǎn)或折價賠償；(二)賠償損失。對于非過錯方也需承擔(dān)一定的法律后果，但在具體處理上，應(yīng)遵循以下原則。

(一)公平原則

房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動是一種民事活動，《民法通則》第4條規(guī)定：民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。在對無效房地產(chǎn)合同的處理中，也應(yīng)貫徹這一原則。比如因未辦理房屋租賃許可證而導(dǎo)致租賃合同無效時，租賃關(guān)系無效，承租方應(yīng)將房屋交還出租方，并且有過錯的出租方仍應(yīng)賠償承租方的損失。但是這里有一個不可忽略的情節(jié)，承租方既便沒有過錯，但其確實也使用了出租方的房屋，屬實際受益人，應(yīng)考慮讓無過錯的承租方支付實際使用房屋的租金，才比較公平合理(租金的確定可通過估價部門進行評估)。

(二)避免累訟原則

房地產(chǎn)合同糾紛案件中往往存在多種法律關(guān)系，對一種法律關(guān)系認(rèn)定無效后，會影響到其他的法律關(guān)系，因此，在無效房地產(chǎn)合同的處理上可以考慮盡可能全面協(xié)調(diào)，減少訴訟程序。比如在確權(quán)案件中同時存在房屋抵押關(guān)系和房屋買賣關(guān)系，如果認(rèn)定買賣關(guān)系有效，抵押關(guān)系無效，這種處理若不存在返還房屋或賠償損失的問題，應(yīng)責(zé)令有關(guān)當(dāng)事人中止他項權(quán)利登記備案，以保證買賣關(guān)系的確認(rèn)。

第三篇：論無效合同

論無效合同

合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，合同依法成立，便具有法律效力。依法成立的含義，不僅包括合同訂立過程應(yīng)符合法律規(guī)定，而且包括無效合同的產(chǎn)生。

無效合同相對于有效合同而言，是指雖然已經(jīng)成立，但因在內(nèi)容或形式上違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和社會公共利益，因此應(yīng)被確認(rèn)為無效的合同。我國的《合同法》對無效合同有著詳細的規(guī)定。

一、無效合同的概念及范疇

依據(jù)效力情形，合同可分為：有效合同、無效合同、可撤消的合同和效力未定的合同。而無效合同是相對于有效合同而言的，是最典型的違反生效要件的合同。無效合同是指合同已經(jīng)成立，但因其在內(nèi)容上違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和社會公共利益而不產(chǎn)生法律效力的合同。

二、無效合同的特征及分類

（一）無效合同的特征：

1、無效合同的違法性。

第一，無效合同違反了法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定。第二，無效合同違反了法律和行政法規(guī)的強行性規(guī)定，對于法律的任意性規(guī)定，當(dāng)事人是可以通過協(xié)議而加以改變的。第三，無效合同的內(nèi)容違反了社會公共利益。無效合同的違法性表明此類合同根本不符合國家意志，因此不能使此類合同發(fā)生法律效力。

2、對無效合同的國家干預(yù)。由于無效合同具有違法性，因此對此類合同應(yīng)實行國家干預(yù)，這種干預(yù)主要體現(xiàn)在，法院和仲裁機構(gòu)不待當(dāng)事人請求合同無效，便可以主動審查合同是否具有無效的因素，如發(fā)現(xiàn)合同屬于無效合同，便應(yīng)主動地確認(rèn)合同無效。對無效合同的國家干預(yù)還體現(xiàn)在，有關(guān)國家行政機關(guān)可以對一些無效合同予以查處，追究有關(guān)無效合同當(dāng)事人的行政責(zé)任。

3、無效合同具有不得履行性。所謂無效合同的不得履行性，是指當(dāng)事人在訂立無效合同以后，不得依據(jù)合同繼續(xù)履行，也不承擔(dān)不履行合同的違約責(zé)任。即使當(dāng)事人在訂立合同時不知該合同的內(nèi)容違法，當(dāng)事人也不得履行無效合同。若允許履行，則意味著允許當(dāng)事人實施不法行為。當(dāng)然，盡管當(dāng)事人不能繼續(xù)履行無效合同，但當(dāng)事人可以依據(jù)法律的規(guī)定，對無效合同予以修正，如果經(jīng)過修正使合同在內(nèi)容上已符合法律的規(guī)定，則該合同已轉(zhuǎn)化為有效合同。

4、無效合同自始無效。由于無效合同從本質(zhì)上違反了法律規(guī)定，因此國家不承認(rèn)此類合同的法律效力。合同一旦確認(rèn)無效，就將產(chǎn)生追溯力，使合同自訂立之時起就不具有法律效力，以后也不能轉(zhuǎn)化為有效合同。對已經(jīng)履行的，應(yīng)當(dāng)

通過返還財產(chǎn)、賠償損失等方式使當(dāng)事人的財產(chǎn)恢復(fù)到合同訂立之前的狀態(tài)。當(dāng)然，之所以確認(rèn)為無效合同，是因為當(dāng)事人一方或雙方在訂立合同時違反了法律的強行性規(guī)定或社會公共利益。

（二）無效合同的范圍：

1、一方以欺詐、脅迫的手段訂立的損害國家利益的合同

以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，可分兩種，一種為可變更、可撤銷合同，而當(dāng)其損害國家利益時，則為無效合同。損害國家利益，主要是指損害國家經(jīng)濟利益。

2、惡意串通，損害國家、集體或第三者利益

惡意串通的合同是指雙方當(dāng)事人非法串通在一起，共同訂立某種合同，造成國家、集體或第三者利益的損害。

3、以合法形式掩蓋非法目的以合法形式掩蓋非法目的是指當(dāng)事人實施的行為在形式上是合法的，但在內(nèi)容上和目的上是非法的，這種行為又稱為隱匿行為。在實施這種行為中，當(dāng)事人故意表示出來的形式或故意實施的行為并不是其要達到的目的，也不是其真實意思，而只是希望通過這種形式和行為掩蓋和達到其非法目的。

4、損害社會公共利益

社會公共利益體現(xiàn)了全體社會成員的最高利益，違反社會公共利益或公序良俗的合同無效，這是各國立法普遍確認(rèn)的原則。

5、違反法律、行政法規(guī)的強行性規(guī)定

這種合同屬于最典型的無效合同。此處所說的法律是指由全國人大及其常委會制訂的法律，行政法規(guī)是指由國務(wù)院制訂的法規(guī)，違反這些全國性的法律和法規(guī)的行為是當(dāng)然無效的。

三、無效合同的辨別

(一)合同當(dāng)事人欠缺行為能力依法不能實施的合同行為無效。

1、無民事行為能力人實施的合同行為無效，但純獲利益的合同行為除外。

2、限制民事行為能力人依法不能實施的合同行為無效，但經(jīng)法定代理人追認(rèn)的或純獲利益的或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而實施的合同行為除外。

3、無權(quán)實施的合同行為無效，但經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)和事后取得處分權(quán)的合同行為除外。

4、無權(quán)代理的合同行為無效，但被代理人追認(rèn)和事后取得代理權(quán)的合同行為除外。

5、根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的或按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓的或依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓，而轉(zhuǎn)讓的合同行為無效；債權(quán)人與第三人約定將權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人未通知債務(wù)人的合同行為無效；未經(jīng)債權(quán)人同意的債務(wù)轉(zhuǎn)讓合同行為無效；合同權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人未經(jīng)對方當(dāng)事人同意的合同行為無效

（二）意思表示不真實的合同行為無效

1、損害國家利益的欺詐的合同行為無效。

2、損害國家利益的脅迫的合同行為無效。

（三）內(nèi)容違法的合同絕對無效

1、惡意串通的合同無效。

2、規(guī)避法律的合同無效。

3、違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。

4、損害社會公共利益的合同無效。

五、無效合同的訴訟時效問題

無效合同體現(xiàn)了國家對當(dāng)事人合理的干預(yù)。無效合同并不能等同于合同無效，這是兩個不同的法律概念。無效合同是合同的一種形式，而合同無效是合同的法律后果。換言之，合同無效是無效合同的法律后果。除無效合同之外，可撤銷合同經(jīng)撤銷之后，效力未定合同未經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)，合同解除權(quán)人行使解除權(quán)，以及債權(quán)人行使撤銷權(quán)等都可發(fā)生合同無效的法律效果。無效合同是絕對無效、當(dāng)然無效、自始無效，而合同無效并非都為自始無效，一般認(rèn)為繼續(xù)性合同的解除不發(fā)生溯及無效的法律效果。

六、無效合同的處理

合同一經(jīng)確認(rèn)無效，即產(chǎn)生溯及力，自始沒有法律約束力。尚未履行的，不得履行；已經(jīng)履行的，發(fā)生返還財產(chǎn)，賠償損失或追繳財產(chǎn)等結(jié)果?？梢?，無效合同并不是不發(fā)生任何法律后果，而只是使當(dāng)事人期待的利益不能實現(xiàn)。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。《民法通則》、新《合同法》對此都有明文規(guī)定，使其對無效合同的處理規(guī)定更具有了完整性和可操作性。歸納起來，合同被確認(rèn)無效后，有過錯的合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)以下民事法律責(zé)任：

（一）返還財產(chǎn)或折價補償

依照《民法通則》和新舊合同法的規(guī)定，合同被確認(rèn)無效后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還。所謂返還財產(chǎn)是指合同被確認(rèn)無效后，給付財產(chǎn)的當(dāng)事人對已給付的財產(chǎn)享有返還請求權(quán)，受領(lǐng)給付財產(chǎn)的當(dāng)事人負(fù)有返還的義務(wù)。如果義務(wù)人不能返還，按照舊的合同法就應(yīng)當(dāng)賠償損失，依照《合同法》應(yīng)當(dāng)折價補償。關(guān)于返還財產(chǎn)的形式，我國現(xiàn)行立法規(guī)定了如下幾種：1.單方返還。在當(dāng)

事人一方違法的情況下，應(yīng)采取單方返還的辦法，即一方實施違法行為，應(yīng)將其從對方處取得的財產(chǎn)返還給對方；2.雙方返還。即當(dāng)事人雙方或各方都負(fù)有返還義務(wù)，此所謂雙方返還。

（二）賠償損失

《民法通則》和新舊合同法都規(guī)定合同被確認(rèn)無效后，有過錯的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)賠償對方因合同無效所遭受的損失。這種損害賠償責(zé)任是基于締約人過失責(zé)任而發(fā)生的。所謂締約上的過失責(zé)任，是締約人故意或過失的違反先合同義務(wù)所應(yīng)依法承擔(dān)的民事責(zé)任。由于締約一方當(dāng)事人違反先合同義務(wù)，給對方當(dāng)事人造成了期待利益的損失，因而有過錯的違反先合同義務(wù)的當(dāng)事人應(yīng)賠償對方的損失。應(yīng)賠償?shù)膿p失包括直接損失和間接損失。

（三）無效合同的對外法律后果

無效合同的對外法律后果是指無效合同經(jīng)主張或者確認(rèn)以后，其效力可否對抗第三人的問題。

七、合同的部分無效

如果表面上看合同是一個行為，實質(zhì)上由若干部分組成，或在內(nèi)容上可以分為若干部分，既有效部分和無效部分可以獨立存在，一部分無效并不影響另一部分的效力，那么無效部分被確認(rèn)無效后，有效部分繼續(xù)有效。但是，如果無效部分與有效部分有一種實質(zhì)的牽連關(guān)系，故確認(rèn)部分內(nèi)容無效將會影響到有效部分的效力。另外，如果從合同行為的目的、交易的習(xí)慣以及根據(jù)誠實信用和公平原則，決定剩余的有效部分對于當(dāng)事人已無意義或者已不公平合理，則合同應(yīng)適宜被確認(rèn)為全部無效。

第四篇：論無效合同

湖南農(nóng)業(yè)大學(xué)東方科技學(xué)院課程論文

系部：人文學(xué)部班級：法學(xué)一班姓名：劉湘宇學(xué)號：201141901109 課程論文題目：

課程名稱：合同法

評閱成績：

評閱意見：

成績評定教師簽名：

日期：年月

日

論無效合同

學(xué)生：劉湘宇

(東方科技學(xué)院法學(xué)一班 學(xué)號201141901109)

摘要：合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，合同依法成立，便具有法律效力。依法成立的含義，不僅包括合同訂立過程應(yīng)符合法律規(guī)定，而且包括無效合同的產(chǎn)生。

關(guān)鍵詞：無效合同的概念及范疇特征和范圍無效合同的處理

正文：無效合同相對于有效合同而言，是指雖然已經(jīng)成立，但因在內(nèi)容或形式上違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和社會公共利益，因此應(yīng)被確認(rèn)為無效的合同。我國的《合同法》對無效合同有著詳細的規(guī)定。

一、無效合同的概念及范疇

依據(jù)效力情形，合同可分為：有效合同、無效合同、可撤消的合同和效力未定的合同。而無效合同是相對于有效合同而言的，是最典型的違反生效要件的合同。無效合同是指合同已經(jīng)成立，但因其在內(nèi)容上違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和社會公共利益而不產(chǎn)生法律效力的合同。

二、無效合同的特征及分類

（一）無效合同的特征：

1、無效合同的違法性。第一，無效合同違反了法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定。第二，無效合同違反了法律和行政法規(guī)的強行性規(guī)定，對于法律的任意性規(guī)定，當(dāng)事人是可以通過協(xié)議而加以改變的。第三，無效合同的內(nèi)容違反了社會公共利益。無效合同的違法性表明此類合同根本不符合國家意志，因此不能使此類合同發(fā)生法律效力。

2、對無效合同的國家干預(yù)。由于無效合同具有違法性，因此對此類合同應(yīng)實行國家干預(yù)，這種干預(yù)主要體現(xiàn)在，法院和仲裁機構(gòu)不待當(dāng)事人請求合同無效，便可以主動審查合同是否具有無效的因素，如發(fā)現(xiàn)合同屬于無效合同，便應(yīng)主動地確認(rèn)合同無效。對無效合同的國家干預(yù)還體現(xiàn)在，有關(guān)國家行政機關(guān)可以對一些無效合同予以查處，追究有關(guān)無效合同當(dāng)事人的行政責(zé)任。

3、無效合同具有不得履行性。所謂無效合同的不得履行性，是指當(dāng)事人在訂立無效合同以后，不得依據(jù)合同繼續(xù)履行，也不承擔(dān)不履行合同的違約責(zé)任。即使當(dāng)事人在訂立合同時不知該合同的內(nèi)容違法，當(dāng)事人也不得履行無效合同。若允許履行，則意味著允許當(dāng)事人實施不法行為。當(dāng)然，盡管當(dāng)事人不能繼續(xù)履行無效合同，但當(dāng)事人可以依據(jù)法律的規(guī)定，對無效合同予以修正，如果經(jīng)過修正使合同在內(nèi)容上已符合法律的規(guī)定，則該合同已轉(zhuǎn)化為有效合同。

4、無效合同自始無效。由于無效合同從本質(zhì)上違反了法律規(guī)定，因此國家不承認(rèn)此類合同的法律效力。合同一旦確認(rèn)無效，就將產(chǎn)生追溯力，使合同自訂立之時起就不具有法律效力，以后也不能轉(zhuǎn)化為有效合同。對已經(jīng)履行的，應(yīng)當(dāng)通過返還財產(chǎn)、賠償損失等方式使當(dāng)事人的財產(chǎn)恢復(fù)到合同訂立之前的狀態(tài)。當(dāng)然，之所以確認(rèn)為無效合同，是因為當(dāng)事人一方或雙方在訂立合同時違反了法律的強行性規(guī)定或社會公共利益

三、無效合同的范圍

1、一方以欺詐、脅迫的手段訂立的損害國家利益的合同以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，可分兩種，一種為可變更、可撤銷合同，而當(dāng)其損害國家利益時，則為無效合同。損害國家利益，主要是指損害國家經(jīng)濟利益。

2、惡意串通，損害國家、集體或第三者利益惡意串通的合同是指雙方當(dāng)事人非法串通在一起,同訂立某種合同，造成國家、集體或第三者利益的損害。

3、以合法形式掩蓋非法目的以合法形式掩蓋非法目的是指當(dāng)事人實施的行為在形式上是合法的，但在內(nèi)容上和目的上是非法的，這種行為又稱為隱匿行為。在實施這種行為中，當(dāng)事人故意表示出來的形式或故意實施的行為并不是其要達到的目的，也不是其真實意思，而只是希望通過這種形式和行為掩蓋和達到其非法目的。

4、損害社會公共利益社會公共利益體現(xiàn)了全體社會成員的最高利益，違反社會公共利益或公序良俗的合同無效，這是各國立法普遍確認(rèn)的原則。

5、違反法律、行政法規(guī)的強行性規(guī)定這種合同屬于最典型的無效合同。此處所說的法律是指由全國人大及其常委會制訂的法律，行政法規(guī)是指由國務(wù)院制訂的法規(guī)，違反這些全國性的法律和法規(guī)的行為是當(dāng)然無效的。

四、合同無效或者被撤銷后的法律后果

（一）合同無效或者被撤銷后發(fā)生的法律后果主要有：

1.無效或者可撤銷的合同在被認(rèn)定無效或者被撤銷后自始沒有法律約束力

2.合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。

3.合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力。如關(guān)于管轄權(quán)、法律適用的條款即屬于有關(guān)爭議方法的條款

4.合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。當(dāng)事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人。

五、無效合同的訴訟時效問題

無效合同體現(xiàn)了國家對當(dāng)事人合理的干預(yù)。無效合同并不能等同于合同無效，這是兩個不同的法律概念。無效合同是合同的一種形式，而合同無效是合同的法律后果。換言之，合同無效是無效合同的法律后果。除無效合同之外，可撤銷合同經(jīng)撤銷之后，效力未定合同未經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)，合同解除權(quán)人行使解除權(quán)，以及債權(quán)人行使撤銷權(quán)等都可發(fā)生合同無效的法律效果。無效合同是絕對無效、當(dāng)然無效、自始無效，而合同無效并非都為自始無效，一般認(rèn)為繼續(xù)性合同的解除不發(fā)生溯及無效的法律效果。

六、合同無效處理的三原

（1）返還的范圍區(qū)分善、惡意原則占有人善意的，返還原物，如已使用要支付使用費；非善意（惡意）時，返還原物和孳息或使用費（只要有使用價值，無論是否使用）。無論善、惡意，造成損壞的（正常使用的磨損除外）都應(yīng)賠償，標(biāo)的物損毀滅失的風(fēng)險由占有人承擔(dān)。不能返還而折價處理的，占有人善意的，返還現(xiàn)實價值與當(dāng)時價值的低者；非善意（惡意）時返還現(xiàn)實價值與當(dāng)時價值的高者。

（2）禁止惡意抗辯原則惡意抗辯即不符合確認(rèn)合同無效的目的，也不利于制裁。禁止惡意抗辯原則相當(dāng)于英美法系中的“禁反言”規(guī)則。按照這一規(guī)則，當(dāng)事人在訂立、履行合同、起訴、應(yīng)訴過程中，他所做的任何事實的陳訴，即使是不真實的，也不能通過這一點來推翻合同的效力

(3）不使過錯方受益原則雙方過錯的合同，若一方可從合同無效中獲利，即使禁止惡意抗辯，仍可以借第三方提出合同無效。名為聯(lián)營實為借款的合同，因違背禁止非金融單位借款的規(guī)定而無效，出借方只能要求返還本金，借入方不應(yīng)因此得利，約定的高額利息應(yīng)由國家收繳。這類合同還要注意不能以保底條款無效來處理。金融機構(gòu)擅自提高存款的利率，存款人明知的，高出的利息由國家收

繳；存款人不知的，高出的利息作為存款人因利息約定無效而產(chǎn)生的損失由金融機構(gòu)賠償（相當(dāng)于無效合同有效處理）。保險法第五十六條規(guī)定：“以死亡為給付保險金條件的合同，未經(jīng)被保險人書面同意并認(rèn)可保險金額的，合同無效。”立法目的是為避免在被保險人人身發(fā)生的道德風(fēng)險，實際中大多數(shù)只是代簽名。從立法目的出發(fā)，對這一規(guī)定的正確理解應(yīng)為：只有投保人、被保險人才能主張非被保險人親自簽名從而主張保險合同無效。保險公司不得以此主張合同無效。

[參考文獻]

[1］ 房紹坤：無效合同又稱絕對無效合同，是指自始就確定的當(dāng)然的絕對不能發(fā)生法律效力的合同。（合同法原理.中國人民大學(xué)出版社，2000年8月版，第162頁）；宋海萍：無效合同是合同雖然已經(jīng)成立，但欠缺合同的生效要件，在法律上確定、當(dāng)然、完全不發(fā)生法律效力的合同。（合同法總則判例研究與適用.人民法院出版社，1999年版，第384頁）；崔建遠：合同嚴(yán)重欠缺有效要件，絕對不許按照當(dāng)事人合意的內(nèi)容賦予法律效果，即為合同無效。（合同法.法律出版社，2000年4月2版)

[2］ 王利明，崔建遠主編.合同法新論.中國政法大學(xué)出版社，2000年3月修訂版，第261頁

[3]中華人民共和國合同

[4］ 參見王澤鑒著：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社，2001年版，第483頁。

[5］ 參見陳忠五：《法律行為絕對無效與相對無效之區(qū)別》，第193頁

第五篇：無效合同管轄條款的效力

無效合同中管轄條款的效力

審判實踐中有這樣的情況：一方當(dāng)事人依據(jù)合同中約定的管轄條款向某地法院起訴另一方當(dāng)事人，而另一方當(dāng)事人則以該合同無效，雙方約定的管轄條款也無法律約束力為由進行抗辯，進而認(rèn)為受案法院對本案不享有管轄權(quán)，故該案應(yīng)依民事訴訟法第二十四條之規(guī)定確定管轄法院，即應(yīng)由被告住所地人民法院管轄（另一方當(dāng)事人住所地法院）。那么無效合同中約定的管轄條款效力究竟如何呢？合同法第五十七條規(guī)定“合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力”。仲裁法第十九條對合同中約定的仲裁條款的效力也作了同樣的規(guī)定（仲裁法第十九條規(guī)定“仲裁協(xié)議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力”）。

這并非說無效合同中雙方約定的管轄條款就絕對有效。民事訴訟法第二十五條規(guī)定，合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反該法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定，這就要求雙方當(dāng)事人在合同中約定的管轄條款若使其有效就必須使之符合：（1）管轄地與雙方簽訂的合同有一定的聯(lián)系，即可以在被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地或標(biāo)的物所在地選擇某一地人民法院；（2）不得違反民事訴訟法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。否則，該管轄條款就不發(fā)生效力，確定管轄法院最終要依照民事訴訟法第二十四條之規(guī)定（即由被告住所地或合同履行地法院管轄）及其他相關(guān)規(guī)定。