第一篇：物權(quán)法》擔保物權(quán)編實施中的幾個重要問題

《物權(quán)法》擔保物權(quán)編實施中的幾個重要問題

——在2008年4月29日“物權(quán)法擔保物權(quán)國際研討會”上的講話

宋曉明（最高人民法院民二庭庭長）

今天，非常高興參加“物權(quán)法擔保物權(quán)國際研討會”，與各位理論和實務(wù)專家集中研討物權(quán)法中擔保物權(quán)編的若干問題。正如剛才奚曉明副院長所言，《物權(quán)法》第四編在借鑒并創(chuàng)新?lián)Ｎ餀?quán)制度規(guī)則的同時，也帶來一些制度規(guī)則沖突和如何具體適用的問題。如何妥善解決規(guī)則沖突并正確解釋規(guī)則，自然成為中國司法實踐所面臨的任務(wù)。在此，我簡要地介紹一下中國物權(quán)法擔保物權(quán)編在審判實踐中的適用情況以及最高人民法院關(guān)于擔保物權(quán)編司法解釋的起草情況。

一、如何解決《物權(quán)法》第四編與擔保法等法律的銜接問題

2007年10月1日，《物權(quán)法》開始正式施行。在擔保物權(quán)方面，《物權(quán)法》施行后首先面臨的一個問題是：如何解決《物權(quán)法》擔保物權(quán)編的制度規(guī)則與之前的《民法通則》、《擔保法》、《合同法》、《房地產(chǎn)管理法》等法律中關(guān)于擔保物權(quán)規(guī)則的沖突問題。

新法律施行之后，面臨著新法與舊法的銜接問題，這在中國民商事審判實踐中，通常體現(xiàn)為制定發(fā)布銜接性質(zhì)的司法解釋。例如合同法、公司法、破產(chǎn)法等，在新法施行后都通過制定相應(yīng)的司法解釋來解決銜接問題。那么《物權(quán)法》施行后是否也需要制定銜接性的司法解釋來解決新舊法銜接問題呢？經(jīng)過認真研究，我們認為，沒有必要專門制定一個司法解釋來解決新舊法銜接問題。因為物權(quán)法與合同法、公司法、破產(chǎn)法不同，合同法等法律在新法施行后，舊法即告廢止，不再適用。而《物權(quán)法》施行后，原來規(guī)定有擔保制度規(guī)則的諸如《民法通則》、《擔保法》、《合同法》、《房地產(chǎn)管理法》、《海商法》、《民用航空器法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》等并未被廢止。因此《物權(quán)法》施行后，在擔保法律制度規(guī)則方面呈現(xiàn)出“諸法并行”的局面。因此，所謂的“銜接”問題其實就是如何貫徹“法不溯及既往”原則的問題。為此，最高人民法院在全國民事審判工作會議和全國民商審判工作會議上均明確提出：《物權(quán)法》的頒行并不意味著《擔保法》的廢止。在處理擔保法等法律與物權(quán)法銜接問題時，應(yīng)當堅決貫徹“法不溯及既往”的法律原則。

首先，凡是發(fā)生在物權(quán)法施行之前的擔保物權(quán)行為，應(yīng)當適用擔保法及其司法解釋的規(guī)定。

其次，《物權(quán)法》實施后，在處理《擔保法》等法律與《物權(quán)法》的沖突時，應(yīng)當按照《立法法》第八十三條與《物權(quán)法》第一百七十八條規(guī)定的原則和精神，根據(jù)“上位法優(yōu)于下位法”、“新法優(yōu)于舊法”、“特別法優(yōu)于一般法”的原則解決法律沖突問題：（1）《民法通則》與《物權(quán)法》雖為同位法，但《物權(quán)法》是新法；（2）《擔保法》與《物權(quán)法》雖皆規(guī)定有擔保物權(quán)，但《物權(quán)法》是上位法；（3）《物權(quán)法》與《海商法》、《民用航空法》雖都規(guī)定有船舶、航空器抵押權(quán)等擔保物權(quán)，但《海商法》、《民用航空法》是特別法。

最后，在抵押權(quán)登記效力、抵押登記的公信力、獨立擔保的適用依據(jù)、抵押權(quán)的重復設(shè)定、抵押權(quán)的存續(xù)期限、擔保財產(chǎn)的處分、抵押權(quán)的從屬性規(guī)則、擔保物權(quán)競合規(guī)則等方面，《擔保法》及其司法解釋與《物權(quán)法》第四編的規(guī)定差距較大，必須重點加以關(guān)注，并結(jié)合擔保交易和審判實踐的需求，適時制定司法解釋，以解決新的擔保物權(quán)制度規(guī)則的正確具體適用問題。

二、《物權(quán)法》第四編司法解釋起草中需要解決的幾個主要問題

如何妥善解決擔保物權(quán)制度規(guī)則沖突并正確解釋規(guī)則，有待最高人民法院《物權(quán)法》司法解釋予以明確規(guī)定。就目前的調(diào)研情況看，以下幾個問題是我們制定擔保物權(quán)編司法解釋所需要重點解決的問題。

1．關(guān)于獨立擔保的適用范圍問題

無論是《擔保法》第五條第一款還是《物權(quán)法》第一百七十二條第一款，都對獨立擔保作出了比較明確的規(guī)定。由于獨立擔保顛覆了經(jīng)典的擔保權(quán)從屬性規(guī)

則并由此產(chǎn)生異常嚴厲的擔保責任，因此擔保實務(wù)和審判實踐對獨立擔保的適用范圍存在較大爭議?？紤]到獨立擔保責任的異常嚴厲性，以及該制度在使用過程中容易滋生欺詐和濫用權(quán)利等弊端，尤其是為避免嚴重影響或動搖我國擔保法律制度體系之基礎(chǔ)，最高人民法院在《關(guān)于適用＜中華人民共和國擔保法＞若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法司法解釋》）司法解釋論證過程的態(tài)度非常明確：獨立擔保只能在國際商事交易中使用，并通過最高人民法院[1998]經(jīng)終字第184號終審判決表明該立場?！段餀?quán)法》第七十一條第一款秉承物權(quán)法定主義原則，在但書中規(guī)定“但法律另有規(guī)定的除外”，鮮明地表達了當事人不能通過合同約定獨立性擔保物權(quán)的立法態(tài)度。目前的問題是：如果當事人在國內(nèi)市場中約定了獨立擔保，是否要絕對地認定該約定無效并判令獨立擔保人承擔締約過失責任呢？在主債權(quán)合同無效和存在無效的情形下，應(yīng)當如何分別處理呢？如何根據(jù)“無效民事法律行為效力轉(zhuǎn)換”的原理，通過“裁判解釋轉(zhuǎn)換”的方法來實現(xiàn)轉(zhuǎn)換？對于國內(nèi)商業(yè)銀行已經(jīng)普遍使用獨立擔保條款的合同，這種轉(zhuǎn)換是否符合當事人的合同預期？

2．關(guān)于人保和物保并存時的相互追償權(quán)問題

人保與物保的關(guān)系是擔保法律制度中的重要問題?？疾熘饕獓业拿穹ㄒ?guī)定，關(guān)于如何安排人保和物保的關(guān)系，基本存在保證人絕對優(yōu)待主義、保證人相對優(yōu)待主義和平等主義等三種模式?！稉７ㄋ痉ń忉尅返谌藯l第一款修改了《擔保法》第二十八條的模式，明確區(qū)分債務(wù)人提供物保和第三人提供物保兩種情形，并分別采取“保證人絕對優(yōu)待主義”和“平等主義”模式。中國《物權(quán)法》第一百七十六條的規(guī)定基本沿襲了《擔保司法解釋》第三十八條第一款的模式，并進而形成“私法自治原則＋保證人絕對優(yōu)待主義＋平等主義”的模式。盡管兩者模式基本相同，都承認債權(quán)人的選擇權(quán)，但存在一個重要區(qū)別：《擔保法司法解釋》既承認擔保人對債務(wù)人的追償權(quán)，也認可擔保人之間的相互追償權(quán)；而《物權(quán)法》僅規(guī)定擔保人對債務(wù)人的追償權(quán)，卻未明確規(guī)定擔保人的相互追償權(quán)。因此，是否允許擔保人之間相互形成追償權(quán)，就成為了擔保物權(quán)編司法解釋

應(yīng)當明確的一個問題。如果允許相互追償，那么如何確定各擔保人所應(yīng)承擔的相應(yīng)份額？

3．關(guān)于擔保物權(quán)的重復設(shè)定問題

《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第一百一十五條和擔保法第三十五條均明確確立了禁止重復抵押的原則。學界和實務(wù)界普遍地認為該原則人為地降低抵押效用，不利于市場融資需要。為此，《擔保法司法解釋》第五十條和第五十一條對擔保法第三十五條進行了適當?shù)某C正：“抵押物的價值在抵押權(quán)實現(xiàn)時確定”、“抵押人所擔保的債權(quán)超出其抵押物價值的，超出的部分不具有優(yōu)先受償?shù)男ЯΑ保瑯O大地緩解了擔保法禁止重復抵押的剛性規(guī)定。《物權(quán)法》擔保物權(quán)編對此未置明文，那么物權(quán)法是否允許重復設(shè)定抵押？有待司法解釋予以明確。

4．關(guān)于擔保物權(quán)的期間問題

“擔保物權(quán)期間”是一個關(guān)涉擔保當事人利益的重大問題。《物權(quán)法》第二百零二條對抵押權(quán)的期間規(guī)定為：“抵押權(quán)人應(yīng)當在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不予保護”。應(yīng)當注意，該條是整部物權(quán)法中唯一使用司法解釋語言表述立法內(nèi)容的條文，該條亟待解釋的問題是：抵押權(quán)人未在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)的，抵押權(quán)是歸于消滅，還是罹于訴訟時效，抑或是抵押人可根據(jù)從屬性規(guī)則行使免責抗辯權(quán)？對此，學界和實務(wù)界眾說紛紜，有待司法解釋予以明確。

5．關(guān)于房產(chǎn)和地產(chǎn)分別抵押的問題

無論是《城市房地產(chǎn)管理法》第三十一條，還是《擔保法》第三十六條，抑或是《物權(quán)法》第一百八十二條、第一百八十三條，都明確規(guī)定“房隨地走、地隨房走”的雙向統(tǒng)一原則。審判實踐中的問題是：在《物權(quán)法》施行之前，如果當事人將房產(chǎn)和地產(chǎn)分別設(shè)定抵押，如何認定其抵押的效力？在《物權(quán)法》施行之后，雖然《物權(quán)法》第十條明確規(guī)定：“國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度。統(tǒng)一登記的范圍、登記機構(gòu)和登記辦法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定”，但是在相關(guān)的統(tǒng)一登記范圍、登記機構(gòu)和登記辦法的法律、行政法規(guī)沒有制定出來前，如果當事人將房地產(chǎn)分別設(shè)定抵押，如何認定其抵押的效力？對房產(chǎn)和地產(chǎn)是一體評估還是分別評估？一體拍賣后，是按照登記時間先后清償還是分別清償？這些問題均需司法解釋予以明確。

6．關(guān)于應(yīng)收賬款的質(zhì)押問題

應(yīng)收賬款可否質(zhì)押，可謂物權(quán)法制定中的重大爭論問題。在銀行界的大力推動下，《物權(quán)法》第二百二十三條規(guī)定允許應(yīng)收賬款設(shè)定權(quán)利質(zhì)權(quán)，并在第二百二十八條規(guī)定應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)自信貸征信機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。雖然《物權(quán)法》規(guī)定了應(yīng)收賬款可以設(shè)定質(zhì)權(quán)，但無論在理論解釋上還是實務(wù)操作中，皆面臨比較棘手的問題。第一，應(yīng)收賬款的范圍是否應(yīng)當有所限制？（公益服務(wù)領(lǐng)域中例如醫(yī)院對患者的醫(yī)療收費等應(yīng)收賬款，直接關(guān)涉這類公益機構(gòu)的利益與國民基本權(quán)益之間的“公平與效率”方面的價值權(quán)衡，事關(guān)公共政策選擇，觸及社會穩(wěn)定，是否適合設(shè)定質(zhì)押？）第二，登記是應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)的成立要件還是對抗要件？第三，信貸征信機構(gòu)對登記是進行形式審查還是實質(zhì)審查？第四，第三債務(wù)人是否屬于當事人？第五，應(yīng)收賬款設(shè)質(zhì)是否需要交付債權(quán)憑證？第六，如何區(qū)分應(yīng)收賬款質(zhì)押與附追索權(quán)的應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓以及保理？

此外，如何理解《物權(quán)法》第一百九十九條“善意第三人”的范圍？動產(chǎn)抵押登記是否具有公信力的效力？動產(chǎn)浮動抵押制度如何具體實行？抵押權(quán)實行是否一概通過非訴的執(zhí)行程序進行，諸此等等，均有待司法解釋予以明確。以上也只是我們的一些初步設(shè)想和亟待要解決的相關(guān)問題，歡迎社會各界積極提出司法解釋建議。

第二篇：淺談物權(quán)法與擔保法對擔保物權(quán)的不同規(guī)定

淺談物權(quán)法與擔保法對擔保物權(quán)的不同規(guī)定

廬江縣人民法院 計小龍

2007年10月1日，我國民事法律體系中的一部重要法律——《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱物權(quán)法）正式施行了。物權(quán)法對規(guī)范財產(chǎn)關(guān)系、調(diào)整物的歸屬和利用，具有十分重大的現(xiàn)實意義?？v觀物權(quán)法的總體結(jié)構(gòu)，物權(quán)法共有五編，分為總則、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)、占有，計二百四十七條規(guī)定。這些條文中，有對我國既有相關(guān)法律規(guī)定的重復規(guī)定，有對相關(guān)法律規(guī)定的修正規(guī)定，有對此前法律沒有規(guī)定的空白進行了全新規(guī)定。其中，物權(quán)法中擔保物權(quán)的規(guī)定與《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱擔保法）規(guī)定有不少不同規(guī)定1。本文僅就物權(quán)法與擔保法對擔保物權(quán)的不同規(guī)定略作闡述。

關(guān)于抵押權(quán)

(一)物權(quán)法區(qū)分了債權(quán)合同與物權(quán)行為。雖然目前民法學者中對于物權(quán)行為理論尚有一定爭論，但我國現(xiàn)行的民事立法和司法實踐，顯已承認債權(quán)合同與物權(quán)行為。如買賣、贈與、互易等債權(quán)合同無效或被撤銷時，以物權(quán)交付或登記構(gòu)成的物權(quán)行為并不當然無效，仍能產(chǎn)生物權(quán)變動的法律效果，只是收受財產(chǎn)的一方當事人應(yīng)承擔不當?shù)美熑巍?1999年最高法院《合同法司法解釋

（一）》第九條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權(quán)及其它物權(quán)不能轉(zhuǎn)移”。由此可見，到目前為止，司法實踐中已明確地將債權(quán)合同與物權(quán)行為作了區(qū)分3。

擔保法第四十一條規(guī)定：“當事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效”。依該規(guī)定，當事人之間除簽訂抵押合同外，還須進行抵押合同登記，否則抵押合同不生效。按照民法理論，抵押合同與其它合同并無本質(zhì)區(qū)別，抵押合同自其成立時生效，但法律另有規(guī)定或當事人之間另有約定的除外。4抵押合同當事人之間簽訂抵押合同的行為，屬于當事人之間訂立債權(quán)合同的行為。當事人就抵押物合意設(shè)立抵押權(quán)，這是一種物權(quán)行為。抵押合同的訂立和抵押權(quán)的設(shè)定是不同的法律事實。顯然，12李建偉、馬特物權(quán)法講座004km.cn.江蘇律師顧問網(wǎng)2008-9-22訪。江平：《民法學》，中國政法大學出版社，2000年版第334頁。

2黃松有：《 <中國物權(quán)法>條文理解與適用》,人民法院出版社,2007年版第71頁。3中國物權(quán)法研究課題組：《中國物權(quán)法草案：條文、說明、理由與參考立法例》，社會科學文獻出版社2000年版第612-613頁。擔保法第四十一條混淆了債權(quán)合同與物權(quán)行為。

物權(quán)法充分認識到擔保法的理論錯誤，對債權(quán)合同與物權(quán)行為已經(jīng)進行了區(qū)分。在物權(quán)法中，擔保合同的生效與擔保物的登記無關(guān)，擔保合同一般自合同成立時生效，物權(quán)行為依法設(shè)定即生效。5根據(jù)抵押財產(chǎn)的不同，物權(quán)法規(guī)定了兩種不同的抵押權(quán)生效時間。物權(quán)法第一百八十七條規(guī)定：“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時設(shè)立（登記成立主義）?！钡谝话侔耸藯l規(guī)定：“以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人（登記對抗主義）”。同時，物權(quán)法對質(zhì)押合同與質(zhì)權(quán)設(shè)立亦同樣做了區(qū)分，即質(zhì)押合同自依法成立之日生效，質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時設(shè)立，修改了擔保法“質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效”的錯誤。

綜上，物權(quán)法從立法上對債權(quán)合同與物權(quán)行為進行了明確區(qū)分，一舉廢除了擔保法中的錯誤規(guī)定。

（二）物權(quán)法擴大了抵押財產(chǎn)的范圍。物權(quán)法第一百八十條規(guī)定：“ 債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財產(chǎn)可以抵押：

（1）建筑物和其他土地附著物；

（2）建設(shè)用地使用權(quán)；

（3）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)；

（4）生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；

（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（6）交通運輸工具；

（7）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。

抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押?！?/p>

擔保法 第三十四條規(guī)定 ：“下列財產(chǎn)可以抵押：

（1）抵押人所有的房屋和其他地上定著物；

（2）抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；

（3）抵押人依法有權(quán)處分的國有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物；

（4）抵押人依法有權(quán)處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財 5黃松有：《<中國物權(quán)法>條文理解與適用》，2007年版第555頁。產(chǎn)；

（5）抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)；

（6）依法可以抵押的其他財產(chǎn)。

抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押。”

兩個法條初看起來大同小異，區(qū)別在于細節(jié)：

（1）比較上述兩條規(guī)定，物權(quán)法最顯著的變化是，物權(quán)法所允許抵押的財產(chǎn)包括所有法律、行政法規(guī)未禁止抵押的財產(chǎn)；而擔保法所允許抵押的財產(chǎn)，是依法可以抵押的財產(chǎn)。細究起來，兩個法條的價值取向存在本質(zhì)差異。

（2）物權(quán)法在擔保法規(guī)定的擔保財產(chǎn)的基礎(chǔ)上，擴大了可用于擔保的財產(chǎn)范圍，增加規(guī)定：正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押。實踐中，建設(shè)工程往往周期長、資金缺口大，以正在建造的建筑物、船舶、航空器作為擔保，充分發(fā)揮了物的效用，對于解決建設(shè)者融資難，保證在建工程順利完工具有重要作用。

（三）規(guī)定浮動擔保。物權(quán)法第一百八十一條規(guī)定：“經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。”

擔保法未規(guī)定浮動擔保，且擔保法規(guī)定的可用于擔保的財產(chǎn)范圍還不夠廣，擔保方式略顯單一，不能滿足生產(chǎn)者的融資需要。為了疏通經(jīng)濟發(fā)展過程中資金短缺的瓶頸，促進銀行資本流動，物權(quán)法增設(shè)了浮動擔保制度；并且，未將浮動擔保適用范圍僅僅限定于公司法人，合伙、個體工商戶等非公有制企業(yè)和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者也可以平等享受，體現(xiàn)了和諧社會的立法思想。

以這種方式抵押，抵押權(quán)設(shè)定后，抵押人可以將抵押的原材料投入成品生產(chǎn)，也可以不經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押的財產(chǎn)，抵押權(quán)人對于抵押期間轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)沒有追及的權(quán)利。當發(fā)生債務(wù)履行期屆滿債務(wù)未受清償、當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形成就，或者嚴重影響債權(quán)實現(xiàn)的情形時，抵押財產(chǎn)確定，抵押權(quán)人就確定后的抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償。這是一種靈活的融資擔保方式，為中小企業(yè)和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者的發(fā)展提供了便利。

（四）物權(quán)法規(guī)定了房產(chǎn)地產(chǎn)統(tǒng)一抵押制度。物權(quán)法第一百八十二條規(guī)定：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押?！?/p>

擔保法第三十六條規(guī)定 ：“ 以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時抵押。

以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押?！?/p>

在一般的房地產(chǎn)抵押上，物權(quán)法的規(guī)定比較全面。物權(quán)法的改進體現(xiàn)在以下兩點：

（1）規(guī)定了房地產(chǎn)統(tǒng)一登記制度。第十條規(guī)定：“不動產(chǎn)登記，由不動產(chǎn)所在地的登記機構(gòu)辦理。國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度?！?/p>

（2）第一百八十二條第二款規(guī)定：“抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押。”

兩個法條相結(jié)合，可以杜絕此前房產(chǎn)、土地分開登記造成的混亂。從而避免了擔保法實踐中惡意抵押人將房產(chǎn)、土地分別抵押給不同的抵押權(quán)人、損害抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)的弊端。

（五）允許超出抵押物價值進行抵押。物權(quán)法第十三條規(guī)定：“登記機構(gòu)不得有下列行為：（1）要求對不動產(chǎn)進行評估；（2）以年檢名義進行重復登記；（3）超出登記職責范圍的其它行為。”擔保法第三十五條規(guī)定：“抵押人所擔保的債權(quán)不得超出抵押物的價值?！?/p>

比較以上兩法條，物權(quán)法的進步有：

（1）允許超額抵押。設(shè)定抵押權(quán)，屬于當事人自由約定的范圍，在雙方均自愿的情況下，一概禁止超額抵押，是對于當事人意思自治的漠視；再者，禁止超額抵押，也不利于充分發(fā)揮物的效用，限制了抵押物的擔保融資功能。

（2）在登記制度上，物權(quán)法限制登記機構(gòu)利用職權(quán)之便，設(shè)置令當事人十分厭惡卻又無可奈何的障礙，比如不動產(chǎn)評估。在擔保法下，登記機構(gòu)常引用第三十五條的規(guī)定，要求當事人提供評估報告，并限制登記的債權(quán)不得超過不動產(chǎn)的評估價值。

物權(quán)法廢除了“禁止超額抵押”的規(guī)定，體現(xiàn)了物權(quán)法“物盡其用”的立法原則。

(六)規(guī)定了抵押權(quán)順位的放棄和變更制度。物權(quán)法第一百九十四條規(guī)定：“抵押權(quán)人可以放棄抵押權(quán)或者抵押權(quán)的順位。抵押權(quán)人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權(quán)順位以及被擔保的債權(quán)數(shù)額等內(nèi)容，但抵押權(quán)的變更，未經(jīng)其它抵押權(quán)人書面同意，不得對其它抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響?！钡盅簷?quán)順位蘊含著利益。物權(quán)法一方面保護抵押權(quán)人對抵押權(quán)順位放棄、變更的權(quán)利，另一方面，對該權(quán)利的行使予以規(guī)范和限制，要求在實現(xiàn)自己權(quán)利的同時不得損害他人利益，反映了“權(quán)利不得濫用”的民法原則。

（七）較之擔保法，物權(quán)法在抵押權(quán)實現(xiàn)緣由上更加尊重當事人的意思自治。根據(jù)擔保法第三十三條的規(guī)定，抵押權(quán)實現(xiàn)的唯一原因即為“債務(wù)人不履行債務(wù)”；而物權(quán)法第一百七十九條將“發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形”作為抵押權(quán)實現(xiàn)的緣由之一。

關(guān)于質(zhì)權(quán) 物權(quán)法第二百二十三條規(guī)定：“債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列權(quán)利可以出質(zhì)：

（1）匯票、支票、本票；（2）債券、存款單；（3）倉單、提單；

（4）可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)；

（5）可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)；

（6）應(yīng)收賬款；

（7）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其它財產(chǎn)權(quán)利?！?較之擔保法，物權(quán)法擴大了質(zhì)押財產(chǎn)的范圍：

（1）基金份額可以質(zhì)押。規(guī)范和發(fā)展各類投資基金是我國投資體制改革的重要內(nèi)容，我國2003年通過的《證券投資基金法》對基金份額交易作了專門規(guī)定。物權(quán)法將基金份額作為權(quán)利質(zhì)權(quán)的標的，符合證券市場的發(fā)展的需要，順應(yīng)了新的形勢。

（2）應(yīng)收賬款可以質(zhì)押。應(yīng)收賬款指權(quán)利人因提供一定的貨物、服務(wù)或者設(shè)施而獲得的要求義務(wù)人付款的權(quán)利，不包括因票據(jù)或者其他有價證券而產(chǎn)生的付款請求權(quán)。公路、橋梁等收費權(quán)屬于應(yīng)收賬款。由于企業(yè)的資金往來一般都通過銀行等金融機構(gòu)進行，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，銀行等金融機構(gòu)通過直接劃轉(zhuǎn)用于擔保的應(yīng)收賬款的方式實現(xiàn)債權(quán)，程序簡便。因此，以應(yīng)收賬款質(zhì)押，銀行等金融機構(gòu)亦樂于接受。

物權(quán)法的上述補充規(guī)定，為融資需求提供了多種選擇，有利于增強企業(yè)的活力和競爭力，為促進經(jīng)濟社會的可持續(xù)發(fā)展創(chuàng)設(shè)了更廣闊的空間。

關(guān)于留置權(quán)

依照擔保法規(guī)定，行使留置權(quán)一般限于因運輸、保管和加工承攬發(fā)生的債權(quán)；因此，一些沒有約定擔保物權(quán)又不能依法行使留置權(quán)的債權(quán)就缺少了信用保障。這與紛繁復雜的經(jīng)濟活動顯然并不相稱，不利于保護債權(quán)人的利益。

為了制止市場主體隨意違反合同約定，拒不履行義務(wù)，破壞市場秩序的行為，物權(quán)法第二百三十條、第二百三十一條從兩個方面完善了擔保法的規(guī)定：一是不再限定留置權(quán)的適用范圍，只要債務(wù)人不履行到期債務(wù)，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，債權(quán)人就可以留置其合法占有的債務(wù)人的動產(chǎn)。二是企業(yè)之間留置財產(chǎn)可以不受該動產(chǎn)必須與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系的限制。這些規(guī)定增強了交易保障制度，免除了交易活動的后顧之憂，簡化了企業(yè)間相互清欠的復雜程序，為優(yōu)化安全有序的市場環(huán)境搭建了一個良好的平臺。

一般規(guī)定

（一）作為一個亮點，物權(quán)法規(guī)定了行使擔保物權(quán)的時效期間。物權(quán)法第二百零二條規(guī)定：“抵押權(quán)人應(yīng)當在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不予保護?！?/p>

擔保法第十二條第二款規(guī)定：“ 擔保物權(quán)所擔保的債權(quán)的訴訟時效結(jié)束后，擔保權(quán)人在訴訟時效結(jié)束后的二年內(nèi)行使擔保物權(quán)的，人民法院應(yīng)當予以支持。”

物權(quán)法所規(guī)定的行使擔保物權(quán)的期限，為主債權(quán)的訴訟時效期間，亦即債權(quán)人應(yīng)該在對主債權(quán)提起訴訟時同時要求實現(xiàn)抵押權(quán)。該項規(guī)定短于擔保法所規(guī)定的主債權(quán)訴訟時效結(jié)束后兩年內(nèi)。

（二）關(guān)于物保與人保。物權(quán)法第一百七十六條規(guī)定：“ 被擔保的債權(quán)既有物的擔保又有人的擔保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當按照約定實現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔保的，債權(quán)人應(yīng)當先就該物的擔保實現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔保的，債權(quán)人可以就物的擔保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權(quán)向債務(wù)人追償?！?/p>

擔保法第二十八條規(guī)定：“ 同一債權(quán)既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權(quán)承擔保證責任。

債權(quán)人放棄物的擔保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責任。”

擔保法司法解釋第三十八條規(guī)定：“同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權(quán)人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他擔保人清償其應(yīng)當分擔的份額?！?/p>

擔保法刻板地遵循了物權(quán)優(yōu)先的原則，引入了并無說服力的“物保優(yōu)于人?！钡挠^念，限制了債權(quán)人的選擇權(quán)，將債權(quán)人置于不利地位。擔保法司法解釋試圖彌補這一錯誤，然而這一規(guī)定并未能在實踐中得到法院良好的執(zhí)行。物權(quán)法將當事人的約定置于最優(yōu)先的地位，賦予了債權(quán)人選擇的權(quán)利，符合民法意思自治的理念。

綜上，物權(quán)法既承繼了擔保法成熟、合理的相關(guān)規(guī)定，又對擔保法進行了發(fā)展和完善。物權(quán)法施行后，如何對待物權(quán)法與擔保法的效力？物權(quán)法第一百七十八條明確規(guī)定：“擔保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法”?？紤]到物權(quán)法關(guān)于擔保物權(quán)的相關(guān)內(nèi)容還是比較原則、簡單，擔保法(含擔保法司法解釋)的一些規(guī)定,在不違反物權(quán)法制度框架的前提下,當然仍繼續(xù)有效。

第三篇：實現(xiàn)擔保物權(quán)申請書

實現(xiàn)擔保物權(quán)申請書

申請人：支行，住所地

負責人，職務(wù)。

被申請人：，男，1969年12月24日出生，漢族，住

申請請求

一、請求法院裁定拍賣被申請人抵押給申請人的商品房，拍賣所得價款由申請人在被申請人擔保的范圍內(nèi)優(yōu)先受償。

二、由被申請人承擔本案的拍賣費、法院執(zhí)行費等相關(guān)費用。

事實與理由

2010年6月，申請人與被申請人簽訂一份《房地產(chǎn)抵押（按揭）合同》。合同約定被申請人用其購買的商品房及其附著物之全部權(quán)益設(shè)立抵押權(quán)抵押給申請人。申請人提供140萬個人商業(yè)用房貸款。被申請人如未能履行還款義務(wù)，申請人有權(quán)申請?zhí)幏值盅何?。后申請人依約發(fā)放貸款。但被申請人未按約還款，其行為已經(jīng)構(gòu)成違約?，F(xiàn)申請人依據(jù)《物權(quán)法》、《民事訴訟法》第196條規(guī)定，申請貴院裁定拍賣抵押財產(chǎn)，以實現(xiàn)申請人的擔保物權(quán)。

此致

人民法院

申請人：

二〇一三年十一月十八日

第四篇：(實現(xiàn)擔保物權(quán))申請書

申 請 書

申請人：，負責人：XXX。

被申請人一：XXXX，男，XX年XX月XX日出生，住廣東省江門市新會區(qū)會城XXXX，身份證號碼：44078XXXXXXXX。

被申請人二：XXXX，女，XX年XX月XX日出生，住廣東省江門市新會區(qū)會城XXXXX，身份證號碼：440782XXXXXXX。

被申請人三：XXXX，男，XXX年XX月XX日出生，住廣東省江門市新會區(qū)會城XXXXXX，身份證號碼：440721XXXX。

訴訟請求：

一、請求裁定準許對登記在被申請人被申請人

一、被申請人三名下座落于XX市XX區(qū)XXXXX房產(chǎn)進行拍賣、變賣，所得價款優(yōu)先償還被申請人一所欠申請人的借款本金XXXX元、利息XXX元、罰息XXX元、復利XXXX元（利息、罰息、復利按照申請人與被申請人被申請人一所簽訂的（20XX）新XXXXX第XX號《XXXX借款合同》的約定計算，自XX年XX月X日計至被申請人一清償之日止，暫計至2016年X月XX日，被申請人一尚欠利息XXX元、罰息XXX元、復利XX元）及律師費XX元；

二、請求裁定本案訴訟費用（包括但不限于實現(xiàn)擔保物權(quán)的受理費、執(zhí)行費等）全部由三被申請人承擔。

事實與理由：

20XXX年XX月XX日，申請人與被申請人

一、被申請人三簽訂合同編號為（20XX）新XX第XX號《XXXXXX最高額抵押合同》，約定被申請人被申請人

一、被申請人三在XXX年XX月XX日起至XX年XX月XX日止的授信期限內(nèi)可向申請人申請使用的XXX為人民幣XX萬元，并約定為了保證因本合同項下形成的債權(quán)能得到清償，被申請人

一、被申請人三將其所有的位于江門市新會區(qū)XXXXX房產(chǎn)全部作為抵押物抵押給申請人，為被申請人自XXX年XX月XX日起至XX年XX月XX日期間因申請人向被申請人授信而發(fā)生的一系列債權(quán)的提供抵押擔保，被擔保的債權(quán)最高額度為人民幣XXXX萬元,合同項下最高額抵押擔保的范圍包括借款合同項下貸款本金、利息、罰息、復利、違約金、損害賠償金及實現(xiàn)債權(quán)、抵押權(quán)的費用（包括但不限于訴訟費、仲裁費、律師費、差旅費、評估費、過戶費、保全費、公告費、翻譯費、執(zhí)行費等）和其他所有應(yīng)付的費用等。合同還約定，雙方同意被申請人一可單獨與申請人簽訂借款合同，使用本合同項下的授信額度，由此產(chǎn)生的債權(quán)屬于本合同最高額抵押擔保的范圍。上述擔保房產(chǎn)于XXX年XX月XX日在房產(chǎn)管理部門辦理了抵押登記。

同日，申請人與被申請人被申請人二 簽訂合同編號為（XXX）新XXXX字第XXX號《最高額保證合同》，約定被申請人二 自愿承擔自XXX年XX月XX日至XX年XX月XX日期間因申請人向被申請人一發(fā)放借款而發(fā)生的一系列債權(quán)的連帶保證責任，被保證的主債權(quán)最高額度為人民幣XXXX萬元。

為履行上述合同，XXX年XX月XX日，申請人與被申請人

一、被申請人二 簽訂合同編號為（20XX）新XXXX字第XX號《XXX個人借款合同》，約定申請人向被申請人一發(fā)放借款人民幣XXX萬元，還款方式為等額本金還款法，還款總期數(shù)為XXX期，還款日為每月X日，借款到期時利隨本清。借款利率按借款發(fā)放日中國人民銀行公布的同期同檔次貸款基準利率為基礎(chǔ)上浮XX%確定（即借款年利率為XX%），逾期借款罰息利率為合同利率的XXX%，被申請人二 對因申請人向被申請人一發(fā)放借款而發(fā)生的一系列債權(quán)的承擔連帶保證責任等。

上述合同簽訂后，申請人于20XX年XX月XX日將XX萬元借款發(fā)放給被申請人一。但被申請人一收到借款后，卻沒有按照合同的約定還本付息，自20XX年XXX月X日起至今，被申請人一不能依約向申請人償還借款本息。申請人多次向被申請人催收，但被申請人遲遲未能按照約定向申請人償還借款本息。

申請人認為，被申請人一已出現(xiàn)逾期還本付息的情況，已經(jīng)嚴重違約，申請人有權(quán)停止發(fā)放貸款，宣布借款合同項下已發(fā)放貸款提前到期，要求被申請人立即償還全部到期貸款及相應(yīng)利息，對被申請人加收罰息，并對未按時支付的利息（包括罰息），自逾期之日起，按逾期貸款罰息利率按實際逾期天數(shù)計收復利，以及要求被申請人承擔申請人因?qū)崿F(xiàn)債權(quán)所發(fā)生的全部費用（包括但不限于訴訟費、差旅費、律師費、財產(chǎn)保全費、公證認證費、翻譯費、評估拍賣費等）。

同時，被申請人

一、被申請人三作為抵押人，以其自有的房產(chǎn)為其因向申請人的授信申請?zhí)峁┑盅簱?，雙方簽訂的《XXXXX合同》系當事人的真實意思表示，不違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，是有效合同，合同特別約定被申請人被申請人一可單獨與申請人簽訂借款合同，使用本合同項下的授信額度，由此產(chǎn)生的債權(quán)屬于本合同最高額抵押擔保的范圍，且抵押物已在相關(guān)部門辦理了抵押登記手續(xù)，因此，在被申請人一不能按期向申請人償還本案債務(wù)的情況下，申請人對被申請人

一、被申請人三提供的抵押物有權(quán)依法進行折價或拍賣、變賣，所得款項應(yīng)享有優(yōu)先受償權(quán)。

被申請人二 作為保證人且是被申請人一的配偶，根據(jù)約定及相關(guān)的法律規(guī)定,被申請人被申請人二 應(yīng)對被申請人被申請人一向申請人借款所產(chǎn)生的全部債務(wù)向申請人承擔連帶清償責任。

綜上所述，為維護申請人的合法權(quán)益，現(xiàn)申請人根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》的規(guī)定，特具此狀，訴諸法院，請求依法判決。

此致

XX市XX區(qū)人民法院。

具狀人：

第五篇：實現(xiàn)擔保物權(quán)申請書

實現(xiàn)擔保物權(quán)申請書

申請人：王某某，女，漢族，身份證號： 被申請人：趙某某，男，漢族，身份證號：

趙某，男，漢族，身份證號：

申請事項：

請求貴院裁定拍賣或變賣被申請人趙某某抵押給申請人王某某的位于××縣城關(guān)鎮(zhèn)×××路西段第二排房屋；被申請人趙某某抵押給申請人王某某的位于××縣×路西段房屋（房產(chǎn)證號：××××××），兩套房屋建筑面積共計618.61平方米；請求貴院裁定拍賣或變賣被申請人趙某抵押給申請人王某某的奔馳S500轎車，拍賣或變賣所得價款在被申請人擔保的范圍內(nèi)優(yōu)先受償。

事實及理由：

2015年4月17日，申請人王某某與被申請人趙某某簽訂《借款合同》（合同編號：×××），該合同約定：被申請人趙某某向申請人王某某借款人民幣貳佰萬元整（￥2000000元），期限2個月，借款利率為月利率40‰。2012年4月17日，申請人已將2000000元出借給被申請人趙某某。2015年5月14日，申請人王某某于與被申請人趙某簽訂《個人借款合同》，該合同約定被申請人趙某向申請人王某某借款人民幣叁拾萬元整（￥300000元)，期限20天，借款利率為月息75%，2012年5月14日，申請人王某某已將￥300000元出借給被申請人趙某。被申請人趙某某以位于××縣城關(guān)鎮(zhèn)××路西段第二排房屋，及位于××縣××路西段房屋（房產(chǎn)證號：×××）給貳佰萬元（￥2000000元）借款作抵押，并在××縣房地產(chǎn)市場交易管理所辦理了房屋抵押登記手續(xù)。被申請人趙某將自己的奔馳S500轎車抵押給申請人王某某為叁拾萬元（￥300000元）作擔?！，F(xiàn)合同的約定還款期限已到，經(jīng)申請人多次催要，被申請人趙某某、趙某，均未按照合同償還借款本金人民幣貳佰叁拾萬元（￥230萬元）及利息 玖拾柒萬元(計息截止日為2017年6月6日)，共計：人民幣叁佰貳拾柒萬元（￥327萬元）。

綜上所述，申請人為實現(xiàn)抵押擔保物權(quán)，依據(jù)《民事訴訟法》第一百九十六之規(guī)定及《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，特向貴院提出申請，望依法支持申請人申請請求。

此致

××縣縣人民法院

申請人：

年 月 日